Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
14563/19.3T8SNT.L1-9
Relator: JOÃO ABRUNHOSA
Descritores: OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA
PODER DEVER DE CORRECÇÃO A FILHO MENOR
EXCLUSÃO DA ILICITUDE DA CONDUTA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 07/02/2020
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NÃO PROVIDO
Sumário: Embora a conduta da mãe que, agindo com a intenção de corrigir a atitude desrespeitosa do filho, dá uma bofetada na cara deste, que tem 15 anos de idade, porque não só não obedeceu à ordem para se retirar para o quarto, como se dirigiu em atitude fisicamente agressiva à sua mãe, preencha, em abstracto, os elementos do tipo da ofensa à integridade física, a ilicitude dessa conduta está excluída, nos termos do art.º 31º/1/2-b) do CP.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Nos presentes autos de recurso, acordam, em audiência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

No Juízo Local Criminal de Sintra, por sentença de 13/01/2020, constante de fls. 245/262, foi a Arg.[1] AA, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 57/58[3]) condenada nos seguintes termos:
“… Face ao exposto, julgo a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, em consequência, decido:
A) ABSOLVER a arguida AA da prática, como autor material, do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.ºs 1, alínea d), 2, 4, 5 e 6 do Código Penal, de que se encontrava acusada;
B) CONDENAR a arguida AA pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo artigo 143.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz o montante global de € 300,00 (trezentos euros).
*
Custas criminais pela arguida, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC’s …”.
*
Não se conformando, a Arg. interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 267/279, com as seguintes conclusões:
“… A. O presente recurso tem como objeto a matéria de direito da sentença proferida nos autos, a qual condenou a arguida pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo art. 143.º, n.º 1  do Código Penal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis).
B. O tribunal a quo deu, designadamente, como provado que:
...
C. Porém, importa, desde logo, atender ao caso concreto e analisar a questão de saber qual a fronteira entre poder-dever de educar e o crime de ofensa à integridade física,
D. O artigo 1878.º do CC estabelece como conteúdo das responsabilidades parentais, “velar pela segurança e saúde (...), prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los (...) e administrar os seus bens”.
E. Do qual se destaca o poder dever de educar que encontra assento no artigo 1885.º do CC e que PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (código civil anotado; Vol. V) definem como “educar é (...) preparar o menor para a autonomia, para a independência (...) mas preparar para a vida numa sociedade civilizada, que tem regras necessárias de conduta individual e  social”.
F. E no qual se poderá incluir o “poder de correção” numa perspetiva restritiva, que depende do preenchimento de um conjunto de exigentes pressupostos, a fim de garantir os direitos e a dignidade das crianças.
G. Neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, TAIPA DE CARVALHO e PINTO DE ALBUQUERQUE que consideram que o poder de correção pode configurar, desde que preenchidos determinados requisitos, uma causa de exclusão de ilicitude de determinadas condutas castigadoras que, porque típicas, deveriam ser tidas como ilícitas.
H. De entre os quais se podem mencionar os seguintes: (i) Que o agente tenha agido com uma finalidade meramente educativa; (ii) Que o castigo seja aplicado de forma criteriosa e proporcional, devendo ser leve; (iii) A necessidade de moderação na aplicação do castigo, não colocando em causa os direitos e a dignidade da criança.
I. Devendo-se ainda atentar à situação do caso concreto e respetivas circunstâncias, revelando-se o castigo necessário, adequado, proporcional e razoável.
J. E, neste conspecto, importa, desde logo, atentar à conduta do assistente que, reiteradamente, contestou as explicações apresentadas pela sua  mãe quanto à demora do seu companheiro em chegar para irem jantar,  “de modo agressivo” conforme declarações da arguida ao minuto 11:42 da gravação 20191127145944_4263090_2871311.
K. E na postura desafiadora assumida pelo assistente que provoca a sua mãe (arguida) com diferentes expressões como “Ao menos eu pago as minhas dívidas quando as tenho (…) ao minuto 3:03 da gravação 20191127153652_4263090_2871311 e “cresce” na sua direção,
L. Conforme declarações da aqui Arguida “Ele vem direito a mim a crescer a olhar para mim assim. o BB tem mais corpo e altura que eu já não era a primeira vez que ele tinha feito isto (…) quando ele me faz isto eu dou lhe assim uma estalada …” ao minuto 13:10 da gravação 20191127145944_4263090_2871311.
M. E do próprio assistente que aquando da questão sobre se discute com a sua mãe refere “ tento sempre ganhar a discussão mostrar à mãe que tenho razão ahh mas é tudo oral e nunca passou para o físico excepto a vez que eu fiz peito ou cresci para ela nessa situação de Março…” ao minuto 16:48 da gravação 20191127153652_4263090_2871311.
N. Bem como da testemunha, irmã do assistente, “eu ouvi-os a discutir (…) ele estava sempre a insistir quando é que chega, quando é que chega, quando é que chega (…)” ao minuto 5:43 da gravação 20191205142409_4263090_2871311.
O. Referindo ainda, quando questionada sobre se alguma vez viu o seu irmão perante o desacordo a “crescer” para mãe: “eu vi o BB a fazer frente à mãe (…) a mãe dizer alguma coisa para o Ari e o Ari olhar nos olhos da mãe por exemplo para dentro mesmo a dizer que eu não tenho medo não tenho medo (…) mostra que não tem medo do que a mãe vai dizer ou fazer e é capaz de dizer coisas” ao minuto 12:07 da gravação 20191205142409_4263090_2871311.
P. Conduzindo a uma situação limite e pontual, que culmina numa única bofetada desferida na face do menor de 17 anos, da qual não resultaram danos significantes,
Q. Pelo que estamos perante uma ofensa proporcional, moderada e leve, fundamentada numa finalidade meramente educativa, motivada por um sentimento de impotência e de prevenção geral,
R. Perante um filho que não respeita a sua mãe, reiteradamente, afrontando-a e com uma compleição física visivelmente superior à da sua mãe (estatura e corpulência) cerca de 1,80m/80kg o assistente e 1,55m/55kg a arguida.
S. Pelo que a arguida com a sua conduta não pretendeu atingir a saúde e bem- estar do menor, e, consequentemente, não violou o princípio da dignidade da pessoa humana.
T. Tendo apenas e tão só a intenção de educar o seu filho, que esgotada a vertente do diálogo persiste em desrespeitar a sua mãe.
U. In casu conforme douta sentença “estamos perante um acto isolado, perpetrado num contexto de discussão e em que o assistente adopta uma postura desafiadora perante a arguida, sua mãe. (…) a agressão perpetrada pela arguida traduziu-se numa única bofetada, não se tendo apurado que da mesma tenham resultado lesões mais gravosas”.
V. Relevando para a análise a intensidade e gravidade do castigo, o motivo que lhe deu causa, a idade (17 anos) e constituição física do assistente.
W. Sendo que, o problema manifesta-se quando as situações ocorridas não se enquadram num contexto educativo, mas de violência e agressividade com vista à lesão do corpo ou saúde da criança.
X. Assumindo, apenas nestes casos (fora do intuito educativo), relevância penal.
Y. Concluindo-se, numa valoração global da conduta da aqui arguida, por uma ofensa jurídico-penalmente irrelevante e, portanto, atípica, destituída de dignidade penal.
Z. Ou caso assim não se entenda, sem conceder, lícito, nos termos do artigo 31.º do Código Penal, por ocorrência de uma causa de exclusão da ilicitude.
AA. Porquanto, deve o douto acórdão proferido pelo tribunal a quo ser revogado no sentido supra exposto, assim se fazendo justiça.
BB. Caso contrário, estaremos perante um problema de criminalização da família, designadamente, que se “persiga” processualmente todo o e qualquer caso de castigo corporal que surja.
TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E EM CONSEQUÊNCIA:
A) SER A ARGUIDA ABSOLVIDA DA PRÁTICA DO CRIME DE OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA SIMPLES, PREVISTO E PUNIDO PELO ART. 143.º, N.º 1 DO CÓDIGO PENAL,
B)        E, CONSEQUENTEMENTE, DA PENA APLICADA DE 50 (CINQUENTA) DIAS DE MULTA, À TAXA DIÁRIA DE €6,00 (SEIS).
FAZENDO-SE, ASSIM, A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA. …”.
*
A Exm.ª Magistrada do MP[4] respondeu ao recurso, a fls. 285/286, concluindo da seguinte forma:
“… 1- A decisão recorrida não merece censura.
2- Devendo ser mantida na integra. …”.
*
Neste tribunal, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o parecer de fls. 292, em suma, subscrevendo a posição assumida pelo MP na 1ª instância e pugnando pela improcedência do recurso.
*
A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.
Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis, ou seja, os princípios da verdade material; da livre apreciação da prova e “in dubio pro reo”. Igualmente é certo que, no caso vertente, tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está sujeita aos princípios da publicidade bem como da oralidade e da imediação.
O tribunal recorrido fixou da seguinte forma a matéria de facto:
“… Factos provados
Da prova produzida e com interesse para a boa decisão da causa resultou provado que:
1) O ofendido BB, nascido em ………../2002 e CC, nascida em ………..2005 são filhos da arguida AA.
2) Desde data não concretamente determinada, mas que se situa no ano de 2012, foi fixada no processo de Regulação das Responsabilidades Parentais, a guarda conjunta dos menores, com residência semanal alternada, passando os mesmos uma semana na residência da progenitora e a outra semana na residência do progenitor.
3) No dia 10/03/2018, cerca das 20h00m, o menor e a arguida iniciam uma discussão, motivada pelo facto daquele se encontrar desagradado por ter que esperar pelo companheiro da arguida para irem jantar.
4) No decurso da aludida discussão, após a arguida o mandar para o quarto, o menor dirige-se àquela, proferindo expressões de teor não concretamente apurado, e começa a “crescer” na sua direcção.
5) Nesta sequência, a arguida desferiu uma bofetada na face do menor.
6) Com a conduta descrita, a arguida quis e conseguiu molestar fisicamente o menor BB, no interior da casa de morada de família.
7) A arguida sabia que a sua conduta descrita em 3) era proibida e punida por lei e, ainda assim, prosseguiu os seus intentos, actuando da forma supra descrita.
Mais se provou que:
8) A arguida tem os seguintes antecedentes criminais registados:
- no processo n.º 4665/07.4TDLSB, por sentença datada de 11/05/2009, transitada em julgado em 05/07/2010, foi condenada pela prática, em 29/12/2006, de um crime de difamação e de um crime de denúncia caluniosa, na pena única de 100 dias de multa, à taxa diária de € 6,00 – pena que foi substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade e se encontra extinta pelo cumprimento;
- no processo n.º 2248/06.5GFSNT, por sentença datada de 07/06/2011, transitada em julgado em 04/07/2011, foi condenada pela prática, em 12/10/2006, 20/09/2006 e 12/11/2006, de um crime de injúria e dois crimes de ofensa à integridade física simples, na pena única de 150 dias de multa, à taxa diária de € 6,00 – pena que foi substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade e se encontra extinta por prescrição.
9) A arguida trabalha como cabeleireira de cães, por conta própria, auferindo rendimentos variáveis, que em média oscilam entre os € 300,00 por mês na época baixa e os € 1.200,00 na época alta.
10) Vive com a filha, estudante, e o companheiro, que trabalha em webdesign, em casa arrendada, sendo de € 700,00 por mês o valor da renda mensal.
11) A renda da casa e as despesas domésticas são asseguradas pelo rendimento do companheiro da arguida.
12) De habilitações literárias tem o 9.º ano de escolaridade.
13) Após os factos descritos em 3), o assistente passou a viver com o pai, mantendo apenas contactos pontuais com a mãe.
*
Factos não provados
Com interesse para a boa decisão da causa não se provou que:
A) Com as condutas descritas, a arguida AA agiu movida pelo sentimento de impunidade que a tenra idade do ofendido e relação familiar que mantinha com o mesmo lhe proporcionavam, tendo consciência de que esses factores tornavam BB numa pessoa especialmente vulnerável.
B) A arguida agiu com o propósito concretizado de atingir a dignidade humana do menor BB.
***
A demais matéria alegada por referência à arguida (sendo certo que os autos apenas prosseguiram para apuramento da responsabilidade criminal da mesma), concretamente a descrita sob os pontos 4) e 5) da acusação pública, não foi atendida, considerando-se não escrita, por ser conclusiva, vaga, imprecisa e genérica.
Com efeito, atendendo à estrutura do processo penal, impõe-se como nível de exigência mínimo que os factos imputados sejam claros, concretos, precisos e, tanto quanto possível, completos, de forma a que o arguido deles se possa eficazmente defender, o que não sucede com a descrita matéria – veja-se, neste sentido, entre outros, a propósito de situações de contornos aproximados com aquela de que ora cuidamos (em que também estavam em causa crimes de violência doméstica), o Ac. do TRP de 08/07/2015, proc. n.º 1133/13.9PHMTS.P1, e o Ac. do TRE de 01/10/2013, proc. n.º 948/11.7PBSTR.E1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt. Isso mesmo vem sendo afirmado de modo lapidar pelo STJ, como sucedeu no Ac. de 21/02/2007 (proc. 06P3932, com sumário publicado em www.dgsi.pt), onde se ponderou que “não são factos susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, visto que as afirmações genéricas não são susceptíveis de impugnação, (…), sendo que a aceitação das afirmações genéricas como «factos» inviabiliza o direito de defesa que ao arguido assiste, constituindo grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art. 32.° da CRP.”.
É precisamente esse o caso da matéria acima discriminada, que é absolutamente omissa quanto à data, regularidade (diária, semanal, mensal, anual ou outra?), contexto (no decurso de discussões?), modo, circunstâncias envolventes ou local (no interior da residência ou noutro local?) onde ocorreram os descritos factos imputados de modo genérico à arguida, pelo que não pode ter-se a mesma como juridicamente relevante, o que justifica que não tenha a mesma sido atendida pelo Tribunal.
A restante factualidade alegada, designadamente em sede de contestação, não levada aos factos provados e não provados, não tendo sido atendida, por se ter por conclusiva ou irrelevante para a boa decisão da causa. …”.
*
Como dissemos, o art.º 374º/2 do CPP[5] determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas.
Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado[6].
No cumprimento desse dever, o tribunal recorrido fundamentou a sua decisão de facto da seguinte forma:
“… Para a formação da sua convicção, o Tribunal procedeu ao exame da prova produzida em audiência de julgamento bem como dos documentos juntos aos autos, tendo-os tido em consideração após uma análise global, conjugada e crítica, segundo as regras expressas no artigo 127.º do Código do Processo Penal, isto é, tendo em atenção o princípio de que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Relevaram em particular e desde logo as declarações da arguida, a qual assumiu na sua essência os factos vertentes, nos moldes dados como provados, esclarecendo o contexto em que os mesmos ocorreram, relato que se revelou espontâneo e frontal, pelo que mereceu credibilidade.
Acresce que o assistente, BB, apresentou uma versão que se mostrou globalmente coincidente com aquela, sustentando, porém, que apenas “cresceu” para a mãe na sequência da bofetada desferida por aquela.
Ora, neste circunspecto mereceu credibilidade a versão da arguida, a qual se revelou mais consistente e compatível com a postura de afronta e desafio assumida pelo assistente perante aquela e com a dinâmica dos factos descrita, sendo certo que a arguida apenas conseguiria desferir a bofetada tendo o assistente de frente para si. Acresce que nenhuma outra testemunha revelou conhecimento cabal de tais factos. Na verdade, apenas CC, filha da arguida e irmã do ofendido, estava presente no momento da ocorrência do descrito episódio, mas não se revelou capaz de esclarecer de modo circunstanciado o modo como os mesmos ocorreram, circunstância a que não será alheia a sua idade e posicionamento relativamente à situação e aos envolvidos.
Mais se atendeu ao teor de fls. 25 a 35, correspondente à cópia da conversação mantida via facebook entre o assistente e o pai imediatamente após a situação vertente, para circunstanciação temporal dos factos.
Relevou ainda a cópia do assento de nascimento do assistente de fls. 114 para prova da data de nascimento e relação familiar entre este e a arguida.
Quanto aos demais factos imputados à arguida, como acima se referiu, os mesmos não foram atendidos, por serem vagos, conclusivos e genéricos. É certo que a arguida assumiu que, pelo menos numa outra situação, quando o menor tinha 13 anos, lhe desferiu uma bofetada, desavença o mesmo também referiu, mas ambos descreveram contextos absolutamente díspares quanto à ocorrência de tais factos, não permitindo ao Tribunal formar uma convicção segura relativamente ao que efectivamente ocorreu, em termos de permitir aferir da sua relevância criminal. Neste particular cumpre, porém, referir que o relato apresentado pelo assistente se revelou empolado e pouco circunstanciado, não esclarecendo nem as razões nem o contexto concreto em que a arguida teria assumido a conduta particularmente violenta que descreveu, não deixando de estranhar-se que o mesmo recorde com precisão não só o número de estalos (sete, como enfatizou), mas ainda que semelhantes actos não tenham deixado quaisquer marcas físicas, como reconheceu.
Sob outra perspectiva, se bem que a arguida igualmente assuma que chegou a dizer ao assistente que era “igual ao pai”, nem aquela nem o assistente lograram concretizar o circunstancialismo em que tal expressão foi proferida, de molde a conferir-lhe relevância autónoma.
A testemunha PP, pai do assistente, apesar de ter aludido a episódios de agressões prestou um depoimento vago e parcial, a que não será alheia a conflitualidade que mantém com a arguida e a divergência que existe entre ambos, desde logo em termos educativos, pelo que o seu depoimento não foi de molde a permitir um maior esclarecimento ou concretização dos factos.
Por sua vez, as testemunhas TT, assistente social que acompanha o agregado familiar, revelou não ter conhecimento efectivo dos factos sob apreço, o mesmo sucedendo com a testemunha II, amiga de longa data da arguida.
Os factos atinentes ao elemento subjectivo foram considerados provados tendo por base a concreta conduta perpetrada pela arguida, bem como o contexto em que o foram, considerando o normal devir dos acontecimentos. Por outro lado, qualquer cidadão medianamente diligente e sagaz, como revelou ser a arguida, sabe que os factos apurados constituem crime. Donde, neste circunspecto, apenas não se provou que a arguida tenha agido movida pelo sentimento de impunidade que a tenra idade do ofendido e relação familiar que mantinha com o mesmo lhe proporcionavam, tendo consciência de que esses factores tornavam BB numa pessoa especialmente vulnerável, o que, aliás, não é compatível com a sua postura, bem patente na conversação de fls. 25 a 35, e compleição física, ou que tenha agido com o propósito concretizado de atingir a dignidade humana daquele, asserção que não tem correspondência nos factos objectivos apurados, atenta a sua concreta natureza.
A prova dos antecedentes criminais foi aferida tendo por base o teor do CRC junto aos autos, emitido a 18/12/2019.
As condições sócio-económicas da arguida resultaram das suas próprias declarações, que não afrontam as regras da normalidade social e da experiência comum nem resultam contrariadas por qualquer elemento de prova produzido nos autos, pelo que mereceram credibilidade. …”.
*
É pacífica a jurisprudência do STJ[7] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[8], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
Da leitura dessas conclusões e tendo em conta as questões de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões fundamentais a decidir no presente recurso são as seguintes:
I – Impugnação da matéria de facto;
II - Tipificação da conduta da Arg..
*
Cumpre decidir.
I –Embora a Recorrente afirme que só pretende recorrer da matéria de direito, na verdade, impugnou a matéria de facto, quanto à intenção com que agiu, como resulta das conclusões J a O, S e T.
Uma vez que a Recorrente entende que foi mal julgada a matéria de facto, o que invocam é a existência de erro na avaliação dos depoimentos e declarações dos intervenientes, bem como da restante prova produzida em audiência ou constante dos autos.
A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz.
Este princípio da livre apreciação da prova está consagrado no art. 127º do CPP nos seguintes termos «... a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».
E embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspectos fácticos (art.ºs 428º e 431º/b) do CPP), não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra, salvo se houver erros de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto[9],[10],[11].
A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto[12].
Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, por vezes quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (no mesmo sentido Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percebidos, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores»)[13].
O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».
E, convém referir que, quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os Recorrentes.
Normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal[14]; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; dar-se como provado um facto com recurso à presunção judicial fora das condições em que esta podia operar.
No presente caso, conforme resulta da fundamentação supra transcrita, o tribunal recorrido lançou mão da presunção judicial para dar como provado que “Com a conduta descrita, a arguida quis e conseguiu molestar fisicamente o menor ..., no interior da casa de morada de família.” e que “... sabia que a sua conduta ... era proibida e punida por lei e, ainda assim, prosseguiu os seus intentos, actuando da forma supra descrita.”.
O que é perfeitamente aceitável e acontece normalmente na prática judiciária, porque a intenção com que se age e o dolo[15], quando não confessados, porque elementos da subjectividade humana, são revelados por outros elementos objectivos apurados, ou seja por presunção[16].
Presunções judiciais são as que, assentando no simples raciocínio de quem julga, decorrem das máximas da experiência, dos juízos correntes de probabilidade, dos princípios da lógica ou dos próprios dados da intuição humana – art.º 349º e 351º do CC[17],[18], e o recurso a estas presunções é perfeitamente constitucional[19] e legítima em processo penal[20],[21],[22],[23], podendo, inclusivamente, os Tribunais da Relação, quando esteja em causa a matéria de facto, fazer uso dessas presunções, para dar como provados/indiciados ou não provados/indiciados factos que o não vinham da 1ª instância[24].
Mas o recurso às presunções judiciais tem regras[25].
No presente caso, o tribunal recorrido dos factos provados directamente (no contexto de uma discussão com o filho, em que este, desobedecendo à ordem para ir para o seu quarto, se dirigiu à Arg., em atitude corporalmente agressiva e desafiadora, esta deu-lhe uma bofetada na cara) retirou os fatos relativos aos elementos subjectivos do tipo da ofensa à integridade física.
Resulta do princípio in dubio pro reo[26], dir-se-á, em síntese, que quando o tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido. Mas para que a dúvida seja relevante para este efeito, há-de ser uma dúvida razoável, uma dúvida fundada em razões adequadas e não qualquer dúvida (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, p. 205)[27].
O presente caso, não só não é evidente que a Arg. tivesse que saber que a sua conduta era proibida por lei (porque os métodos educativos com recurso à punição física são ainda muito aceites na comunidade, mais ainda nas camadas de menor nível sócio-económico, e porque certamente, terá sido objecto desses métodos educativos, sendo as pessoas têm tendência a reproduzir os métodos educativos que lhes foram aplicados[28]), como porque a intenção de molestar fisicamente o filho não é a única causa provável para a sua acção, sendo admissível que tenha agido com a intenção de corrigir a atitude reprovável deste, convencida que essa acção era legítima.
Não pode, pois, dizer-se que o cidadão médio tem a consciência de que é sempre ilícito o uso de punição física como método educativo.
Pode-se dizer que, na normalidade dos casos, quem dá uma bofetada sabe que esta causa algum grau de sofrimento físico, pelo que, havendo dúvidas quanto ao dolo da Arg. e aplicando o princípio in dubio pro reo, o que se pode concluir com suficiente segurança, por presunção judicial, é que agiu com intenção de corrigir a atitude reprovável do filho, conformando-se com a necessária consequência da sua conduta: o sofrimento físico que tal bofetada causou neste.
Alteraremos, pois, a matéria de facto fixada no facto provado 6), passando este a ter a seguinte redacção: “A Arg. agiu livre e conscientemente com a intenção de corrigir a atitude desrespeitosa do seu filho, conformando-se com o sofrimento físico que tal bofetada necessariamente causaria”.
Por aplicação do mesmo princípio, daremos como não provado que tenha agido sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
É, pois, procedente, nesta parte, o recurso.
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II – Entende a Recorrente que a sua conduta não preenche os elementos do tipo pelo qual vem condenada.
São elementos do tipo de ofensa simples à integridade física, p. e p.[29] pelo art. 143º do CP[30], a ofensa no corpo ou na saúde de outrem.
Esta ofensa é qualquer alteração desfavorável produzida no organismo de outrem, anatómica ou funcional, local ou generalizada, de natureza física ou psíquica, seja qual for o meio empregado para a produzir. Não se exige a existência de dor ou de lesão externa[31].
Quanto aos elementos subjectivos do tipo, é um crime doloso.
Atenta a matéria de facto que fixamos, a conduta da Arg. integraria a prática de um crime deste tipo, com dolo necessário (art.º 14º/2 do CP).
A jurisprudência vem-se firmando no sentido de que a punição física de um filho constitui sempre a prática de, pelo menos, um crime de ofensa à integridade física[32].
Já alguma doutrina admite, em certos casos, que a punição física não constitua crime[33],[34].
Não concordamos com a jurisprudência maioritária, por entendermos que, embora desejável, a abolição completa da punição física, não corresponde ao estado actual da consciência jurídica da generalidade da população, não só por desconhecimento ou crença (para que se atinja um tal estado é necessário, como diz vária doutrina, que se faça uma campanha publica de esclarecimento e capacitação), como, muitas vezes, por falta de recursos educativos alternativos.
Pelo contrário, subscrevemos a posição defendida por Leandra Correia[35], no sentido de que “... a aplicação de CF pelos progenitores deve considerar-se justificada, contudo a exclusão da ilicitude só ocorrerá quando verificados um conjunto de pressupostos que só num juízo casuístico, perante uma situação concreta, poderão ser aferidos.
Em primeiro lugar avançamos dois pressupostos subjetivos:
1. legitimidade do agente;
2. finalidade/intenção educativa por parte do aplicador, não podendo ser uma forma de descarregar tensões ou raiva, nem uma forma de prevenção geral/ intimidação aplicando um castigo a um filho de forma a que os restantes aprendam.
Em segundo lugar, como requisitos objetivos consideramos que o CF deve ser:
1. proporcional - entre a gravidade da falta do menor e a intensidade do castigo, nunca podendo ultrapassar o limite do razoável suscetível de colocar em causa a dignidade do menor por mais grave que tenha sido a falta cometida, não podendo ser um castigo violento e abusivo;
2. adequado - ter em consideração a idade, grau de maturidade, grau de discernimento e desenvolvimento, tendo sempre em atenção eventuais patologias do menor (...) (somos da opinião que quando estamos perante, por exemplo, uma criança hiperativa a aplicação de CF por parte dos pais dever ser alvo de um juízo mais criterioso);
3. necessário - consideramos que se devem privilegiar métodos positivos de educação como o diálogo, devendo partir-se de uma mera advertência ao menor e apenas mediante reiteração do comportamento, em ultimo recurso se devem aplicar CF;
4. atual - consideramos que os educadores apenas devem lançar mão do seu direito de correção, aplicando CF quando, a falta cometida pelo menor, justificativa da conduta dos pais, tiver ocorrido num curto espaço de tempo pois, quanto mais dilatado for este, menos efeitos produz, principalmente quanto mais pequena for a criança, dada a propensão para o rápido esquecimento.
...
esta questão deve ser resolvida mediante de uma análise casuística, através da averiguação se, no caso concreto, o agente atuou ao abrigo de uma eventual causa de exclusão da ilicitude da conduta, nos termos do art.31º nºs 1 e 2 al. b) do CP. ...”.
Aplicando estes entendimento e parâmetros ao nosso caso, entendemos que a punição física que a Arg. infligiu ao seu filho, cumpre os pressupostos para considerarmos excluída a ilicitude desses factos, nos termos do art.º 31º/1/2-b) do CP (exercício de um direito).
Na verdade, a punição foi legítima, porque a Arg. é mãe do Assistente e partilhava a sua guarda conjunta alternada com o pai; agiu com a intenção de corrigir a atitude desrespeitosa do filho; uma bofetada foi um castigo leve e proporcional à atitude desrespeitosa do filho (que não só não obedeceu à ordem para se retirar para o quarto, como se dirigiu em atitude fisicamente agressiva à sua mãe); adequada, atenta a idade do filho; necessária, uma vez que o filho não aceitou a advertência verbal; actual, uma vez que produzida no momento imediatamente seguinte ao comportamento do filho.
Concluímos, assim, que embora a conduta da Arg. preencha, em abstracto, os elementos do tipo da ofensa à integridade física, a ilicitude dessa conduta está excluída, nos termos do art.º 31º/1/2-b) do CP, pelo que não pode deixar de ser procedente o recurso.
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Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos provido o recurso e, consequentemente, decidimos:
a) Alterar a matéria de facto provada, passando o facto provado 6) a ter a seguinte redacção : “A Arg. agiu livre e conscientemente com a intenção de corrigir a atitude desrespeitosa do seu filho, conformando-se com o sofrimento físico que tal bofetada necessariamente causaria.” e dando como não provado o facto 7);
b) Absolver a Arg. da prática do crime pelo qual vinha condenada.
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Sem custas.
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Notifique.
D.N..
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Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).
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Lisboa,2/07/2020
João Abrunhosa
Maria Leonor Botelho
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[1] Arguido/a/s.
[2] Termo/s de Identidade e Residência.
[3] Prestado em 23/10/2018.
[4] Ministério Público.
[5] Código de Processo Penal.
[6] Relativamente à fundamentação de facto, cf. a jurisprudência plasmada no Ac. STJ de 17/11/1999, relatado por Martins Ramires, in CJSTJ, III, p. 200 e ss., do qual citamos: “O entendimento do STJ sobre o cumprimento deste preceito encontra-se sedimentado: trata-se de exposição tanto quanto possível completa, mas concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária contraditória ou violadora das regras da experiência comum ... .”.
Também neste sentido, ver Maria do Carmo Silva Dias, in “Particularidades da Prova em Processo Penal. Algumas Questões Ligadas à Prova Pericial”, Revista do CEJ, 2º Semestre de 2005, pp. 178 e ss., bem como a doutrina e a jurisprudência constitucional citadas. No mesmo sentido, cf. Sérgio Gonçalves Poças, in “Da sentença penal – Fundamentação de facto”, revista “Julgar”, n.º 3, Coimbra Editora, p. 21 e ss..
Ver ainda José I. M. Rainho, in “Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas”, Revista do CEJ, 1º Semestre de 2006, pp. 145 e ss. donde citamos: “Em que consiste portanto a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção? Consiste simplesmente na indicação das razões fundamentais, retiradas a partir das provas segundo a análise que delas fez o julgador, que levaram o tribunal a assumir como real certo facto. Ou, se se quiser, consiste em dizer por que motivo ou razão as provas produzidas se revelam credíveis e decisivas ou não credíveis ou não decisivas. No primeiro caso o tribunal explica por que julgou provado o facto; no segundo explica por que não julgou provado o facto. … a motivação não tem porque ser extensa, de modo a significar tudo o que foi probatoriamente percepcionado pelo julgador. Pelo contrário, deve ser concisa, como é próprio do que é instrumental, conquanto não possa deixar de ser completa.”.
Ver, por último, o acórdão do Tribunal Constitucional de 17/01/2007, in DR, 2ª Série, n.º 39, de 23/02/2007, que decidiu, além do mais, “Não julgar inconstitucional a norma dos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que não é sempre necessária menção específica na sentença do conteúdo dos depoimentos da arguida e das testemunhas de defesa.”.
[7] Supremo Tribunal de Justiça.
[8] “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).” (com a devida vénia, reproduzimos a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt).
[9] Importa considerar que, como se afirma no Ac. do STJ de 17/02/2005, relatado por Simas Santos, in www.dgsi.pt, processo 04P4324, “1 - O recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente, mas é antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. 2 - Se o recorrente aceita que o teor expresso dos depoimentos prestados permite que a 1.ª Instância tenha estabelecido a factualidade apurada da forma como o fez e questiona tão só a credibilidade que, no seu entender, (não) deveria ter-lhes sido concedida, sem indicar elementos objectivos que imponham a sua posição, a sua pretensão fracassa pois a credibilidade dos depoimentos, quando estribadas elementos subjectivos e não objectivos é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzidas na documentação da prova e logo reexaminada em recurso. 3 - Se apesar de se esforçar, a 1.ª Instância não consegue estabelecer o motivo que levou o arguido a agir, mas estão presentes todos os elementos do respectivo tipo legal de crime, nenhuma dúvida se pode levantar sobre a culpabilidade do agente. …”.
E no Ac. do STJ de 12/06/2008, relatado por Raul Borges, in www.dgsi.pt, processo 07P4375, de cujo sumário citamos: “I - A partir da reforma de 1998 passou a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, mais ampla e abrangente – porque não confinada ao texto da decisão –, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades. II - No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas als. a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo. Nesta forma de impugnação os vícios da decisão têm de emergir, resultar do próprio texto, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão como peça autónoma. III - No segundo caso, a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, mas à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431.º, al. b), do mesmo diploma. IV - A alteração do art. 412.º do CPP operada em 1998 visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo colectivo, dando seguimento à consagração do direito ao recurso resultante do aditamento da parte final do art. 32.º, n.º 1, da CRP na revisão da Lei Constitucional n.º 1/97, vindo a ser “confirmada” pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20-10-2005 (in DR, I Série-A, de 07-12-2005), que estabeleceu: «Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo». V - Esta possibilidade de sindicância de matéria de facto, não sendo tão restrita como a operada através da análise dos vícios decisórios – que se circunscreve ao texto da decisão em reapreciação –, por se debruçar sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre, no entanto, quatro tipos de limitações: - desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso; - já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições; - por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação; - a jusante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão. …”.
[10] Neste sentido, cf. ainda o Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que neste sentido se vinham orientando a doutrina e a jurisprudência.
[11] Neste sentido, ver também o Ac. RL, de 10/10/2007, relatado por Carlos Almeida, in www.dgsi.pt, processo 8428/2007-3, de cujo sumário citamos: “…XVII – No caso, embora a prova produzida e examinada na audiência permitisse, eventualmente, uma decisão em sentido diferente, ela não impunha decisão diversa da proferida, razão pela qual o recurso não pode ter provimento.”.
[12] No mesmo sentido, cf. o Ac. do STJ de 20/11/2008, relatado por Santos Carvalho, in www.dgsi.pt, processo 08P3269, de cujo sumário citamos: “I - O STJ tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. II - Conhecendo-se pela fundamentação da sentença o caminho lógico que, segundo a 1ª instância, levou à condenação do recorrente, deveria este ter-se limitado a sindicar os pontos de facto que nesse percurso foram erradamente avaliados, com a indicação das provas que impunham uma decisão diversa e com referência aos respectivos suportes técnicos. …”.
[13] Neste sentido, veja-se o acórdão da RG de 16/05/2016, relatado por João Lee Ferreira, no proc. 732/11.8JABRG.G1, com o seguinte sumário: “I) Na apreciação do depoimento das testemunhas e das declarações dos arguidos atribui-se relevância aos aspectos verbais, mas também se pode considerar a desenvoltura do depoimento, a comunicação gestual, o refazer do itinerário cognitivo, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos e toda uma série de circunstâncias insusceptíveis de captação por um registo áudio. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores do desconforto da mentira e da efabulação. II) A função do julgador consiste em determinar como os factos se passaram, raciocinando sempre entre os limites de racionalidade e da experiência comum. III) Exista ou não univocidade no teor dos depoimentos e declarações, o convencimento da entidade imparcial a quem compete julgar depende, assim, de uma conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante.”.
[14] Neste sentido, ver o acórdão da RP de 04/02/2016, relatado por Antero Luís, no proc. 23/14.2PCOER.L1-9, in www.dgsi.pt.
[15] Neste sentido cf. Ac. RP de 23/02/1993, in BMJ 324/620: “Dado que o dolo pertence à vida interior de cada um, é portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão. Só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência.”.
Ainda no mesmo sentido decidiu o Ac. do STJ de 11/12/1996, relatado por Joaquim Dias, in BMJ 462/207, de cujo sumário citamos: “Sendo o dolo um acto psíquico, porque ocorre no interior do sujeito, só é revelado indirectamente através de actos exteriores. Se a natureza do instrumento utilizado, a zona atingida e as características da lesão consentirem a ilação de que o arguido, agredindo a vítima, representou a morte desta como consequência possível da sua acção e agiu conformando-se com tal evento, estará fundamentada a existência de dolo eventual.”.
Ver também o acórdão da RC de 27/10/2010, relatado por Alice Santos, in www.gde.mj.pt, processo 132/08.7TASRE.C1, de cujo sumário citamos: “…2.Os factos integradores do tipo subjectivo de ilícito, v.g. relativos à intenção criminosa, normalmente não resultam provados através de prova directa, mas de prova indiciária. Na normalidade das situações, é da prova de factos materiais e objectivos, que não fazendo parte dos concretos factos integradores do tipo de ilícito que o tribunal, por inferência, no respeito das regras da lógica e da experiência comum, dará ou não como provados factos integradores do tipo subjectivo de ilícito.”.
Ver ainda, no mesmo sentido, Antunes Varela/J. Miguel Bezerra/Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1984, a págs. 393.
[16] Mas, é necessário ter em conta que  “I - “As regras da experiência são argumentos que ajudam a explicar o caso particular como instância daquilo que é normal acontecer”, mas “o caso particular pode ficar fora do caso típico” e “o juiz não pode confiar nas regras da experiência mais do que na própria averiguação do real concreto”, pois “a prova é particularística, sempre”. II - Embora o dolo se retire frequentemente dos factos externos e a prova dos atos interiores decorra da demonstração da conduta exterior do agente, tal não significa que assim seja necessariamente e o juiz não está dispensado de justificar, na sentença, autonomamente, a demonstração dos factos do dolo. III - Se o arguido nega o “saber” e “querer” de factos objetivos que praticou e apresenta explicação em concreto verosímil no contexto geral dos factos e das provas, é de reconhecer um peso contra-indiciante relevante a essas declarações, pelo que a ausência de “dúvida razoável” quanto aos factos do dolo do tipo fica por explicar na sentença e ocorre o erro de julgamento.” (Acórdão da RC de 23/02/2016, relatado por Ana Brito, no proc. 879/11.0PALGS.E1, in www.dgsi.pt)
[17] Código Civil.
[18] Cf. P. Lima e A. Varela, in "CC Anot.", I Vol., 4ª Ed., p. 312.
[19] Sobre a constitucionalidade do recurso a presunções judiciais em processo penal, ver Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, págs. 356/357, donde citamos: “... III - O princípio da presunção de inocência é também por vezes identificado com o da livre convicção do julgador, o que determinaria o pleno afastamento do âmbito do processo penal de toda a espécie de presunções legais. Não o cremos. As presunções fundam-se no senso comum, nas regras válidas da experiência, constituindo princípios de direito para a valoração da prova. Trata-se, a maioria das vezes, de uma vigilância moderada do juiz. As presunções não dispensam o tribunal de procurar a verdade e de assegurar ao arguido todos os meios práticos para demonstrar o infundado da presunção.
A regra é a da razão natural, mas em situações extremas, na dúvida impõe-se a presunção legal. ...”.
Ver também o acórdão do TC n.º 391/2015, de 12/08/2015, relatado por João Cura Mariano, do qual citamos: “…Ora, na prova por utilização de presunção judicial, a qual pode sempre ser infirmada por contraprova, na passagem do facto conhecido para a prova do facto desconhecido, intervêm juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais que permitem fundadamente afirmar, segundo as regras da normalidade, que determinado facto, que não está diretamente provado é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido. Quando o valor da credibilidade do id quod e a consistência da conexão causal entre o que se conhece e o que não se apurou de uma forma direta atinge um determinado grau que permite ao julgador inferir este último elemento, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, a presunção de inocência resulta ilidida por uma presunção de significado contrário, pelo que não é possível dizer que a utilização deste meio de prova atenta contra a presunção de inocência ou contra o princípio in dubio pro reo. O que sucede é que a presunção de inocência é superada por uma presunção de sinal oposto prevalecente, não havendo lugar a uma situação de dúvida que deva ser resolvida a favor do Réu.
Se, no caso concreto, houve lugar à utilização de presunções sem a necessária credibilidade ou consistência é uma questão que o Tribunal Constitucional não tem competência para avaliar.
Mas, no entender do Recorrente, a norma do artigo 127.º do Código de Processo Penal, na interpretação que lhe foi dada pela decisão recorrida, seria ainda inconstitucional, por violação “dos princípios do Estado de direito democrático, da vinculação à Lei e da fundamentação das decisões dos tribunais, consagrados respetivamente nos artigos 2.º, 203.º e 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa”.
O que está em causa na questão de constitucionalidade suscitada no presente recurso é, essencialmente, a alegada violação da exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais, consagrada no art. 205.º, n.º 1, da Constituição, o qual determina que "as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei".
Como já acima se disse, no ponto 2.2., constitucionalmente é exigível que na fundamentação seja visível uma racionalização dos motivos da decisão, revelando-se às partes e à comunidade o conhecimento das razões que subjazem ao concreto juízo decisório, devendo, para isso, a fundamentação revelar uma aptidão comunicativa na exteriorização das premissas que presidem à sua conclusão, assim como o respetivo juízo de valoração, de modo a transmitir, como condição de inteligibilidade, a intrínseca validade substancial do decidido.
Ora, tendo em consideração as características acima apontadas à utilização de presunções judiciais, verifica-se que a prova indireta ou por presunções assenta num processo lógico de inferência que não pode ser entendido como uma operação puramente subjetiva, emocional e imotivável, mas sim como uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objetivar a apreciação dos factos e proceder a uma efetiva motivação da decisão. Daí que a utilização de presunções judiciais não seja incompatível com o dever de fundamentação das decisões judiciais, antes exigindo uma explicação mais rigorosa que seja claramente explicitadora do processo lógico que lhe é inerente.
Se no caso concreto o rigor exigível foi ou não observado já é uma questão que excede as competências do Tribunal Constitucional.
Por estas razões se conclui que a interpretação da norma constante do artigo 127.º do Código de Processo Penal, na interpretação de que a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador permite o recurso a presunções judiciais em processo penal não viola qualquer parâmetro constitucional. …”.
No mesmo sentido, Ac. do TC n.º 521/2018, de 17/10/2018, relatado por Gonçalo Almeida Ribeiro, que decidiu o seguinte: “... Não julgar inconstitucional, por violação dos princípios da presunção de inocência e da estrutura acusatória do processo penal, consagrados nos n.os 2 e 5 do artigo 32.º da Constituição, o artigo 125.º do Código de Processo Penal, na interpretação de que a prova indiciária e a prova por presunções judiciais são admissíveis em direito penal e em direito processual penal. ...”.
[20] Cf. neste sentido Ac. do STJ de 11/11/2004, relatado por Simas Santos, in www.gde.mj.pt, processo 04P3182, do qual citamos: “… O juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstancias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção.
Por isso que, em sede de apreciação, não dispensa a prova testemunhal um tratamento cognitivo por parte de restantes meios de prova, sendo que a mesma, tal qual a prova indiciária de qualquer natureza, pode ser objecto de formulação de deduções ou induções correcção de raciocínio mediante a utilização das regras da experiência. Desde logo, é legítimo o recurso a tais presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.º do CPP) e o art. 349.º do C. Civil prescreve que presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art. 351.º).
Depois, as presunções simples ou naturais (as aqui em causa) são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções. As presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção. Cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto (cfr. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, 333 e segs.). O que vale por dizer que as presunções naturais não violam o princípio in dubio pro reo. Este princípio é que constitui o limite daquelas. No caso, o próprio recorrente aceita que a decisão recorrida não ficou em estado de dúvida, mas entende que deveria ter ficado, o que como vimos é agora insindicável pelo Tribunal de Revista.”.
[21] Ainda no mesmo sentido, cf. o acórdão da RC de 06/03/1996, relatado por Santos Cabral, no proc. 716/95, in CJ, II, pp. 44 e ss., o acórdão da RC de 09/02/2000, relatado por Santos Cabral, no proc. 78/2000, in CJ, I, pp. 51 e ss., e acórdão da RC de 11/05/2005, relatado por Oliveira Mendes, no processo 1056/05, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “I – Na ausência de prova directa nada impede que o tribunal deduza racionalmente a verdade dos factos a partir da prova indiciária (prova artificial ou por concurso de circunstâncias). II – No entanto, a prova indiciária deverá obedecer, em princípio, aos seguintes requisitos: - Existência de uma pluralidade de dados indiciários plenamente provados ou absolutamente credíveis; - Racionalidade da inferência obtida, de maneia que o facto “consequência” resulte de forma natural e lógica dos factos-base, segundo um processo dedutivo, baseado na lógica e nas regras da experiência (recto critério humano e correcto raciocínio).”.
[22] Neste sentido, ver também o acórdão da RC de 28/10/2009, Processo 31/01, relatado por Jorge Jacob, no processo 31/01, in JusNet 6710/2009, donde citamos: “…Esta afirmação não colide, no entanto, com a validade da prova obtida através de presunção judicial. Não oferece dúvida que são admissíveis em processo penal as provas que não sejam proibidas por lei (art. 125º), aí incluídas as presunções judiciais, que são as ilações que o julgador retira de factos conhecidos para firmar outros factos, desconhecidos (art. 349º do Código Civil), sem que daí resulte prejuízo para o princípio da livre apreciação da prova. Não sendo meio de prova proibido por lei, pode o julgador, à luz das regras da experiência e da sua livre convicção, retirar dos factos conhecidos as ilações que se ofereçam como evidentes ou como razoáveis e firmá-las como factos provados. De resto, este é um mecanismo recorrente na formação da convicção. Basta pensar na prova da intenção criminosa. A intenção, enquanto elemento volitivo do dolo (enquanto decisão pela conduta, suposto serem conhecidos pelo agente os elementos do tipo legal de crime), na medida em que traduz um acontecimento da vida psicológica, da vivência interna, não é facto directamente percepcionável pelos sentidos do espectador, havendo que inferi-la a partir da exteriorização da conduta. Só por recurso à presunção judicial, diluída naquilo que em processo penal se designa por "livre convicção", é possível determiná-la, através de outros factos susceptíveis de percepção directa e das máximas da experiência, extraindo-se como conclusão o facto presumido, que assim se pode ter como provado. Desde que as máximas da experiência (a chamada "experiência comum", assente na razoabilidade e na normalidade das situações da vida), não sejam postas em causa, desde que através de um raciocínio lógico e motivável seja possível compreender a opção do julgador, nada obsta ao funcionamento da presunção judicial como meio de prova, observadas que sejam as necessárias cautelas:
- Desde logo, é necessário que haja uma relação directa e segura, claramente perceptível, sem necessidade de elaboradas conjecturas, entre o facto que serve de base à presunção e o facto que por presunção se atinge (sendo inadmissíveis "saltos" lógicos ou premissas indemonstradas para o estabelecimento dessa relação);
- Por outro lado, há-de exigir-se que a presunção conduza a um facto real, que se desconhece, mas que assim se firma (por exemplo, a autoria - desconhecida - de um facto conhecido, sendo conhecidas também circunstâncias que permitem fazer funcionar a presunção, sem que concomitantemente se verifiquem circunstâncias de facto ou sejam de admitir hipóteses consistentes que permitam pôr em causa o resultado assim atingido);
- Por fim, a presunção não poderá colidir com o princípio in dubio pro reo (é esse, aliás, o sentido da restrição referida na parte final do exemplo que antecede). …”.
No mesmo sentido, ainda, o acórdão da RE de 19/11/2013, relatado por António João Latas, no proc. 95/08.9IDFAR.E2, de cujo sumário citamos: “... III - A prova indireta não só é admissível como é mesmo da maior importância no nosso processo penal, que não faz sequer depender o seu valor probatório de especiais características dos indícios, contrariamente ao que sucede com o art. 192.º, nº 2. do C.P.Penal italiano, nem tão pouco lhes fixa abstratamente quaisquer limites, quer do ponto de vista dos factos objeto da prova, quer de ordem quantitativa, como sucedia no antigo sistema de provas legais.“.
[23] No sentido de que o recurso à presunção judicial em processo penal não põe em causa o princípio da presunção da inocência consagrado no art.º 32º da CRP, cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “CRP Anotada”, tomo I, Coimbra Editora, 2005, a págs. 356 e 357.
[24] Neste sentido, cf. o acórdão do STJ de 14/07/2016, relatado por Tomé Gomes, no proc. 377/09.2TBACB.L1.S1, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “I. As presunções judiciais não se reconduzem a um meio de prova propriamente dito, consistindo antes em ilações que o julgador extrai a partir de factos conhecidos para dar como provados factos desconhecidos, nos termos definidos no artigo 349.º do CC; tais presunções judiciais são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal, conforme o disposto no artigo 351.º do mesmo Código. II. Essas presunções são um meio frequente de provar os factos de natureza psicológica, já que estes, em regra, não são passíveis de demonstração direta, mas antes por via de circunstâncias e comportamentos exteriores que, à luz da experiência comum, indiciem condutas e atitudes, de índole cognitiva, afetiva ou volitiva, dos agentes visados. III. Face à competência alargada da Relação em sede de reapreciação da decisão de facto, em conformidade com o preceituado no n.º 1 do artigo 662.º do CPC, é lícito à 2.ª instância, com base mormente na prova gravada, reequacionar a avaliação probatória feita pela 1.ª instância no domínio das presunções judiciais, nos termos do n.º 4 do artigo 607.º, aplicável por via do artigo 663.º, n.º 2, do mesmo Código. IV. No que respeita à sindicância, em sede de revista, sobre o uso de presunções judiciais pelas instâncias, tem-se admitido que o STJ só pode sindicar o uso de tais presunções pela Relação se este uso ofender qualquer norma legal, se padecer de evidente ilogicidade ou se partir de factos não provados. …”.
[25] Quanto às condições em que operam as presunções, ver os seguintes acórdãos:
- do STJ de 07/01/2004, relatado por Henriques Gaspar, in www.gde.mj.pt, processo 03P3213, in www.dgsi.pt, donde citamos (sublinhado nosso): “…Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. «Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [ou de uma prova de primeira aparência». (cfr, v. g., Vaz Serra, "Direito Probatório Material", BMJ, n° 112 pág., 190).
Em formulação doutrinariamente bem marcada e soldada pelo tempo, as presunções devem ser «graves, precisas e concordantes». «São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais, que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem, pelo conjunto e harmonia, a firmar o facto que se quer provar» (cfr. Carlos Maluf, "As Presunções na Teoria da Prova", in "Revista da Faculdade de Direito", Universidade de São Paulo, volume LXXIX, pág. 207).
A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerum que accidit) certos factos são a consequência de outros. No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.
A consequência tem de ser credível; se o facto base ou pressuposto não é seguro, ou a relação entre o indício e o facto adquirido é demasiado longínqua, existe um vício de raciocínio que inutiliza a presunção (cfr. Vaz Serra, ibidem).
Deste modo, na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinada facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
A presunção intervém, assim, quando as máximas da experiência da vida e das coisas, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, permitem afirmar que certo facto é a consequência típica de outro ou outros.
A ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência experimental típica determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões.
A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410º, n°2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea b). …”;
- da RP de 14/01/2015, relatado por Eduarda Lobo, no proc. 502/12.6PJPRT.P1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário (sublinhado nosso): “I- Na formação da convicção judicial intervêm provas e presunções. As primeiras são instrumentos de verificação direta dos factos ocorridos, e as segundas permitem estabelecer a ligação entre o que temos por adquirido e aquilo que as regras da experiência nos ensinam poder inferir.
II -Na avaliação da prova indiciária há que ter presente três princípios:
a) o princípio da causalidade, segundo o qual a todo o efeito precede uma causa determinada, ou seja, quando nos encontramos face a um efeito podemos presumir a presença da sua causa normal;
b) o princípio da oportunidade, segundo o qual a análise das características próprias do facto permitirá excluir normalmente a presença de um certo número de causas pelo que a investigação fica reduzida a uma só causa que poderá considerar-se normalmente como a única produtora do efeito;
c) o princípio da normalidade, de acordo com o qual só quando a presunção abstrata se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respetiva valoração judicial, se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno.
III- Se não for possível formular um juízo de certeza, mas de mera probabilidade, por subsistir mais do que uma causa provável, sem que os indícios existentes permitam excluir todas as restantes, depois de analisados à luz dos referidos princípios, então valerá o princípio da presunção de inocência, já que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade.”.
[26] “A presunção de inocência é identificada por muitos autores como princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. A dúvida sobre a responsabilidade é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado todo o esforço para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de um ónus de prova a seu cargo, baseado na prévia admissão da sua responsabilidade, ou seja, o princípio contrário ao da presunção de inocência.” (Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, I, 5ª ed., 2008, p. 83 e 84).
Ou, como dizem Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 356, “A presunção de inocência é também uma importantíssima regra sobre a apreciação da prova, identificando-se com o princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. A dúvida sobre a culpabilidade do acusado é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado o esforço processual para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de ónus de prova a seu cargo baseado na prévia presunção da sua culpabilidade. Se a final da produção da prova permanecer alguma dúvida importante e séria sobre o acto externo e a culpabilidade do arguido impõe-se uma sentença absolutória (D. 48.19,5: Satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem dainnare).”.
[27] Sobre as possibilidades de aplicação do princípio in dubio pro reo, ver o importante Ac. do STJ de 27/05/2009, relatado por Raul Borges, in www.gde.mj.pt, Proc. 09P0484, do qual citamos: “…O princípio in dubio pro reo funda-se constitucionalmente no princípio da presunção da inocência até ao trânsito em julgado da sentença condenatória – artigo 32º, nº 2, da CRP - , impondo este que qualquer non liquet na questão da prova seja valorado a favor do arguido, apresentando-se aquele, na fase de decisão, como corolário daquela presunção – acórdão do Tribunal Constitucional nº 533/98, DR, II Série, de 25-02-1999.
O princípio in dubio pro reo - fórmula condensada por Stubel - que estabelece que, na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, é um princípio de prova que vigora em geral, isto é, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário.
A violação do princípio in dubio pro reo tem sido entendida sob diversas perspectivas, como a de respeitar a matéria de prova e, pois, tratar-se de matéria de facto e como tal insindicável pelo STJ (por todos, acórdão de 18-12-1997, processo n.º 930/97, BMJ 472, 185), ou enquanto princípio estruturante do processo penal, podendo ser suscitada perante o Tribunal de revista, mas o Supremo vem afirmando que isso só é possível se a violação resultar do próprio texto da decisão recorrida, designadamente da fundamentação da decisão de facto – acórdão de 29-11-2006, processo n.º 2796/06-3ª, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 235 (239).
Contrariamente à posição de Figueiredo Dias, expressa in Direito Processual Penal, volume I, pág. 217, que defende que o princípio se assume como um princípio geral de processo penal, não forçosamente circunscrito a facetas factuais, podendo a sua violação conformar também uma autêntica questão de direito plenamente cabível dentro dos poderes de cognição do STJ, a jurisprudência maioritária tem repudiado a invocação do princípio em sede de interpretação ou de subsunção de um facto à lei, não valendo para dúvidas nessas matérias.
Para o acórdão de 06-04-1994, processo n.º 46092, BMJ 436, 248, o princípio não tem aplicação apenas quanto à matéria de facto, começando, logo, por poder ser aplicado na própria interpretação da matéria de direito, esclarecendo que “nada impede que, em via de recurso penal interposto para este Supremo Tribunal, os julgadores se socorram do princípio in dubio pro reo, quando, esgotados todos os meios de interpretação dos factos ou das disposições legais, surgirem dúvidas justificadas quanto ao sentido dos factos ou relativamente à norma aplicável”.
E de acordo com o acórdão de 11-02-1999, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 210, o princípio in dubio pro reo é multifacetado e a sua força omnímoda e dinamismo podem e devem aplicar-se mesmo dentro dos processos lógicos que interessam à interpretação e integração da lei.
Este acórdão foi objecto de comentário na RPCC, 2003, ano 13, n.º 3, págs. 433 e ss., onde se diz que o STJ adoptou uma tese errónea em relação à aplicabilidade do princípio, defendendo-se que o alcance do in dubio pro reo restringe-se a dúvidas sobre a prova da matéria de facto e não tem aplicação na resolução de dúvidas quanto à interpretação de normas penais, cuja única solução correcta reside em escolher, não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que se revele juridicamente mais exacto.
Em sentido oposto pronunciaram-se, i. a., os acórdãos de 06-12-2006, processo n.º 3520/06-3ª; de 20-12-2006, processo n.º 3105/06-3ª; de 23-04-2008, processo n.º 899/08, supra citado, onde se refere que «O princípio vale apenas em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito; aqui, a única solução correcta residirá em escolher não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto» e no acórdão de 30-04-2008, processo n.º 3331/07-3ª, diz-se que «O princípio in dubio pro reo não tem quaisquer reflexos ao nível da interpretação das normas penais. Em caso de dúvida sobre o conteúdo e o alcance destas, o problema deve ser solucionado com recurso às regras de interpretação, entre as quais o princípio do in dubio pro reo não se inclui, uma vez que este tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto – sejam os pressupostos do preenchimento do tipo de crime, sejam os factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa».
A eventual violação do princípio in dubio pro reo só pode ser aferida pelo STJ quando da decisão impugnada resulta, de forma evidente, que tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto, que tenha chegado a um estado de dúvida “patentemente insuperável” e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, optando por um entendimento decisório desfavorável ao arguido, posto que saber se o tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita os poderes de cognição do STJ enquanto tribunal de revista.
Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do artigo 127º do CPP, que escapa ao poder de censura do STJ enquanto tribunal de revista – neste sentido acórdãos de 20-06-1990, BMJ 398, 431; de 04-07-1991, BMJ 409, 522; de 14-04-1994, processo n.º 46318, CJSTJ 1994, tomo 1, pág. 265; de 12-01-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 181; de 06-03-1996, CJSTJ 1996, tomo 2 (sic), pág. 165;de 02-05-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 177; de 25-02-1999, BMJ 484, 288; de 15-06-2000, processo n.º 92/00-3ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 226 e BMJ 498, 148; de 02-05-2002, processo n.º 599/02-5ª; de 23-01-2003, processo n.º 4627/02-5ª; de 15-10-2003, processo n.º 1882/03-3ª; de 27-05-2004, processo n.º 766/04-5ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 209 (a alegada violação do princípio só poderá ser sindicada se ela resultar claramente dos textos das decisões recorridas); de 21-10-2004, processo n.º 3247/04-5ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 198 (com recensão de jurisprudência sobre o tema e em concreto sobre a temática das conclusões que as instâncias retiram da matéria de facto e o recurso às presunções naturais); de 12-07-2005, processo n.º 2315/05-5ª; de 07-12-2005, processo n.º 2963/05-3ª; de16-05-2007, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 182; de 20-02-2008, processo n.º 4553/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 210/08-3ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 243; de 09-04-2008 processo n.º 429/08-3ª; de 23-04-2008, processo n.º 899/08-3ª; de 15-07-2008, processo n.º 1787/08-5ª.
Noutra perspectiva, o STJ poderá sindicar a aplicação do princípio, quando a dúvida resultar evidente do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do artigo 410º, n.º 2, do CPP, ou seja, quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal tendo ficado em estado de dúvida, decidiu contra o arguido – cfr. acórdãos de 30-10-2001, processo n.º 2630/01-3ª; de 06-12-2002, processo n.º 2707/02-5ª; de 08-07-2004, processo n.º 1121/04-5ª, SASTJ, n.º 83; de 24-11-2005, processo n.º 2831/05-5ª; de 07-12-2006, processo n.º 3137/06-5ª; de 18-01-2007, processo n.º 4465/06-5ª; de 21-06-2007, processo n.º 1581707-5ª; de 13-02-2008, processo n.º 4200/07-5ª; de 17-04-2008, processo n.º 823/08-3ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08-3ª; de 28-05-2008, processo n.º 1218/08-3ª; de 29-05-2008, processo n.º 827/08-5ª; de 15-10-2008, processo n.º 2864/08-3ª; de 16-10-2008, processo n.º 4725/07-5ª; de 22-10-2008, processo n.º 215/08-3ª;de 04-12-2008, processo n.º 2486/08-5ª; de 05-02-2009, processo n.º 2381/08-5ª (A apreciação pelo Supremo da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto: há-de ser pela mera análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio).
Na perspectiva, mais concreta - e que data de finais da década de 90 do século passado - de análise do princípio in dubio pro reo, como figura próxima do vício decisório - erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, n.º 2, alínea c), do CPP - , e, pois, da sua sindicabilidade pelo Supremo Tribunal, podem ver-se os acórdãos de 15-04-1998, processo n.º 285/98-3ª, in BMJ 476, 82; de 22-04-1998, processo n.º 120/98-3ª, BMJ 476, 272; de 04-11-1998, processo n.º 1415/97-3ª, in CJSTJ 1998, tomo 3, pág. 201 e BMJ 481, 265, com extensa informação acerca do princípio em causa e da livre apreciação da prova; de 27-01-1999, no processo nº 1369/98-3ª, in BMJ 483º, 140; de 24-03-1999, processo n.º 176/99-3ª, in CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247, todos do mesmo relator, Exmo. Conselheiro Leonardo Dias, em que a tónica do entendimento sufragado nos citados arestos é o seguinte: “o erro na apreciação da prova só existe quando, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal. Nesta perspectiva, a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência também só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, se extrair, por forma mais do que evidente, que o colectivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido”; e ainda os acórdãos de 20-10-1999, processo n.º 1475/98 -3ª, in BMJ 490º, 64 (em que aquele relator intervém como adjunto); de 04-10-2006, processo n.º 812/2006-3ª; de 11-04-2007, processo n.º 3193/06-3ª.
Como referimos no acórdão de 05-12-2007, processo n.º 3406/07, parece-nos que esta possibilidade de abordagem de eventual violação do princípio será balizada pelos parâmetros de cognoscibilidade presentes numa indagação dos vícios decisórios, por um lado, com o consequente alargamento de possibilidade de incursão de exame no domínio fáctico, mas simultaneamente, como ali ocorre, operando de uma forma mitigada, restrita, que se cinge ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum.
O que significa que, tal como ocorre na análise e exame de verificação dos vícios, quando se perspectiva indagação de eventual violação do princípio in dubio pro reo (em ambos os casos diversamente do que ocorre com a avaliação de nulidades da sentença), há que não esquecer que se está sempre perante um poder de sindicância de matéria fáctica, que é limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo artigo 410º do CPP, em suma, que o horizonte cognitivo do STJ se circunscreve ao texto e aos vícios da decisão, não incidindo sobre o julgamento, isto é, que o objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento. …”.
[28] Neste sentido, Ana Cristina Tomé Marques, in “Crenças parentais sobre a punição física e a identificação dos problemas comportamentais e de adaptação psicossocial das crianças em idade pré-escolar”, Faculdade de Psicologia e de Ciências da Educação Universidade de Coimbra, 2010, págs. 27/36, donde citamos: “... A tarefa educativa surge como um desafio na vida de um casal que tenta ensinar um filho, através da disciplina, a ser um individuo sociável. A disciplina corresponde aos métodos utilizados no ensino do auto-controlo e dos comportamentos socialmente adequados, existindo diversos tipos, sendo possível oscilar entre o reforço e a punição.
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Mediante o exposto anteriormente, compreendemos que as práticas parentais, nas quais se insere o uso do castigo físico, são constituídas por múltiplas influências (Magnuson & Waldfogel, 2005). Nomeadamente, a cultura pode ser um factor extremamente importante nas crenças, atitudes e valores parentais, que por sua vez têm uma implicação directa no uso de práticas disciplinares, como é o exemplo da punição física (Whiteside-Mansell, et al., 2009). Este tipo de prática é amplamente utilizada e aceite do ponto de vista social e moral, considerando como legítimo e aceitável o uso da disciplina física enquanto estratégia disciplinar e punitiva (Straus & Stewart, 1999).
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A psicologia do desenvolvimento tentou ao longo dos anos compreender a relação que se estabelece entre atitudes e comportamentos parentais e o comportamento das crianças. A educação parental comporta diversos componentes, como por exemplo, o estabelecimento de limites orientadores do comportamento e a aplicação da disciplina e do controlo através de inúmeras estratégias, nomeadamente a utilização do castigo corporal ou da punição física. Importa esclarecer que ao longo do trabalho iremos utilizar os termos “castigo físico/corporal” e “punição física/corporal”, com a mesma conotação, uma vez que diversos autores utilizam diferentes nomenclaturas para o mesmo fenómeno.
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Falamos de castigo físico ou corporal, quando é utilizada a força para causar dor, mas não ferir, com o propósito de corrigir ou controlar (Straus & Stewart, 1999). A punição ou o castigo corporal é comummente definida como uma forma mínima de violência física, sendo legal e socialmente aceitável (especialmente em alguns países), corresponde um acto que serve para controlar comportamentos indesejados, infligindo dor na criança sem causar danos físicos, em oposição a actos de abuso físico da criança (Straus, 2001).
As crenças parentais sobre o desenvolvimento dos filhos diferem de forma sistemática, consoante a classe social e o grupo étnico. Por exemplo, pais afro- americanos e pais com baixo nível educativo de todos os grupos étnicos tendem a aceitar e utilizar mais comummente a punição física (Straus & Stewart, 1999).
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Ao abordarmos a temática dos castigos físicos importa ter consciência de que os pais têm percepções distintas sobre o que são realmente os castigos físicos, assim como a severidade destes (Gershoff, 2002a). Para Belsky (1984) as crenças parentais sobre a educação e o comportamento infantil contribuem claramente para a decisão de usar ou renunciar ao castigo físico. Quando optam pela sua utilização, os pais, geralmente, acreditam que os benefícios superam as adversidades.
Como descrito, a punição física continua a ser uma estratégia educativa banalmente utilizada na nossa sociedade.
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A legitimação da força ou da violência física na educação dos filhos tem sofrido alterações ao longo dos tempos. Na perspectiva de Straus (2001), estas mudanças, ainda não são consideradas suficientes, uma vez que o fenómeno do uso corrente e frequente da punição física se mantém em muitas culturas. Ainda são poucos os países que beneficiam de leis que proíbem os castigos corporais em crianças, mesmo no contexto familiar, por estes constituírem uma violação dos direitos humanos. Positivamente destacam-se a Alemanha, a Áustria, a Dinamarca, a Islândia, a Noruega e a Suécia. Em Portugal, estão proibidos nas escolas, a nível institucional e no contexto familiar, mas apesar da lei penal, estes são consideravelmente tolerados no seio familiar (Magalhães, 2010). Pelo meio, encontramos países que embora não a recomendem, toleram-na e ainda há́ aqueles que a defendem como uma necessidade para que ocorra uma educação efectiva de respeito e obediência (Gershoff, 2002a). Curioso é constatar que os países com menor nível de tolerância perante o uso do castigo corporal correspondem às sociedades menos violentas (Smith, 2005).
Straus (2001) alerta para o facto de não se confundir a não utilização de disciplina física como o não disciplinar a criança, como alguns autores fazem crer. Postura semelhante à adoptada pela Organização Mundial de Saúde (OMS, 2006). A disciplina é comummente confundida com o castigo, especialmente por cuidadores que utilizam o castigo físico com o objectivo de corrigir e modificar o comportamento da criança. Contudo, o uso da punição é, muitas vezes, o reflexo da raiva e do desespero dos pais, e não uma estratégia pensada para encorajar a criança a compreender o que é esperado dela.
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Os factores pessoais e sócio-familiares associados à crença favorável do uso da punição corporal incluem, entre outros, o estatuto socioeconómico, as crenças parentais, as situações de vida negativas, o isolamento social, o stress, a doença mental e a relação marital (Clément & Chamberland, 2009; Crouch & Bell, 2001; Gershoff, 2002a).
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Em termos do estatuto socioeconómico e das habilitações literárias, os resultados apontam que pais com baixas habilitações literárias tendem a adoptar atitudes mais favoráveis relativamente à disciplina física, quando comparados com pais com níveis de educação superiores. Os dados indicam que mães com um baixo nível de educação e que se consideram pobres ou muito pobres, são mais favoráveis ao uso da punição física. Por sua vez, as mães com maior grau de suporte social, têm a tendência a adoptar atitudes mais desfavoráveis relativamente ao uso da punição corporal (Clément & Chamberland, 2009).
A influência do estatuto socioeconómico nas atitudes favoráveis/desfavoráveis sobre a punição física estende-se à sua aplicação por parte dos pais. Os estudos são consensuais ao sugerirem que os pais com um estatuto socioeconómico e literário baixo, pais desempregados, e pais que vivam em situação de pobreza ou contenção financeira, tendem a apresentar níveis mais elevados de utilização de castigos físicos (Ben-Arieh & Haj-Yahia, 2008; Kotchick & Forehand, 2002).
Compreendemos que a influência do estatuto socioeconómico prolonga-se para além das crenças sobre o recurso à punição física, reflectindo-se também na “passagem ao acto”. Tal parece ocorrer pela conjugação de inúmeros factores de risco (e.g. desemprego, instabilidade financeira, stress, número de filhos, fracas estratégias de auto-controlo e/ou de resolução de conflitos), não se podendo atribuir como única variável de influência a situação de pobreza. ...”.
[29] “p. e p.”: previsto e punido.
[30] Código Penal.
[31] Neste sentido, cf. Macaísta Malheiros, in “Crimes contra a vida …”, na Colectânea de Textos da Parte Especial do Direito Penal, ed. da AAFDL, 2008, págs. 123 e ss.., bem como Paula Ribeiro de Faria, em anotação ao art.º 143º no “Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial”, tomo I, Coimbra Editora, 1999, págs. 202 e ss.
Sobre os elementos deste tipo de crime, veja-se também a seguinte jurisprudência:
Acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Fernando Ventura, in www.gde.mj.pt, proc. 525/06.4GCLRA.C1, de cujo sumário citamos: “…IV. -. No léxico comum o verbo “empurrar” contém sempre a acção forte, vigorosa, dirigida à deslocação de uma pessoa ou objecto. Logo, na representação e valorização colectiva, e quando assume a natureza de exercício de vis physica contra outrem constitui uma forma de violência.  …”.
Acórdão da RC de 14/12/2010, relatado por Esteves Marques, in JusNet 5582/2010, do qual citamos: “…O tipo legal do art. 143° fica preenchido mediante a verificação de qualquer ofensa no corpo ou na saúde, independentemente da dor ou sofrimento causados (aliás estamos perante uma ofensa no corpo mesmo quando a vítima, mercê da ingestão em excesso de bebidas alcoólicas, não se encon­tra em condições de sentir qualquer dor), ou de uma eventual incapacidade para o trabalho (o legislador penal não exige um número mínimo de dias de doença ou de impossibilidade para o trabalho, cf. LEAL-HENRIQUES / SIMAS SAN­TOS 136). Não relevam para aqui os meios empregues pelo agressor, ou a duração da agressão, se bem que, como é evidente, todas estas circunstâncias sejam de ter em conta pelo juiz, nos termos do art. 71°, para determinação da medida da pena ".
Por outro lado deverá igualmente ter-se presente o Assento do STJ de 91.12.18 DR, I Série-A, de 8 de Fevereiro de 1992, nos termos do qual se estabeleceu que "Integra o crime do artº 142º do Código Penal, a agressão voluntária e consciente, cometida à bofetada sobre uma pessoa, ainda que esta não sofra, por via disso, lesão, dor ou incapacidade para o trabalho". …”.
Acórdão da RC de 23/03/2011, relatado por Abílio Ramalho, in www.gde.mj.pt, proc. 759/09.0PAOVR.C1, cujo sumário citamos: “Comete o crime de ofensa à integridade física simples aquele que, intencionalmente e sem que nada lho legitimasse, agarra e aperta o braço da ofendida, com força e pressão adequada ao seu arrastamento para fora do gabinete onde se encontrava.”.
Acórdão da RC de 02/11/2011, relatado por Brízida Martins, in www.gde.mj.pt, proc. 215/10.3GBSRT.C1, cujo sumário citamos: “1.- Não é necessário que haja uma lesão na saúde do ofendido para que se atinja o conceito de ofensa corporal. 2.- Pratica o crime de ofensa à integridade física simples aquele que voluntária e conscientemente agarra os pulsos da ofendida de forma a evitar que a mesma colocasse os pertences deste fora de casa, causando-lhe dores.”.
Acórdão da RC de 07/03/2012, relatado por Alice Santos, in JusNet 1855/2012, do qual citamos: “…O facto de não haver lesões não significa que o crime não se consumou. O arguido ao empurrar o ofendido, provocou-lhe com toda a certeza dor, mau estar e no caso vertente, desequilíbrio. …”.
Acórdão da RE de 10/04/2012, relatado por Martinho Cardoso, in www.gde.mj.pt, proc. 1130/04.5TASTB.E2, do qual citamos: “…Por ofensa no corpo deve entender-se toda a perturbação ilícita da integridade corporal morfológica ou do funcionamento normal do organismo ou das suas funções psíquicas, todo o mau trato através do qual a vítima é prejudicada no seu bem-estar físico de forma não insignificante, mesmo que não provoque qualquer lesão corporal, dor ou sofrimento físico e independentemente da gravidade dos efeitos ou da sua extensão (cfr. Prof. Pinto da Costa, citado por Leal Henriques e Simas Santos, "Código Penal Anotado", 2.ª edição, 2.° vol. , pág. 134; Paula Ribeiro Faria, "Comentário Conimbricense ao Código Penal", Coimbra Editora, pág. 202 e segs). Tendo em conta o conceito ético-social de ofensa à integridade física, adoptado pelo nosso Código Penal, o tipo legal desenhado no art.º 143.°, do Código Penal, fica preenchido mediante a verificação de qualquer ofensa no corpo ou na saúde, independentemente de provocar dor ou sofrimento ou lesão externa ou interna. Na esteira da jurisprudência que tem feito vencimento e não se vislumbrando argumentos para a repudiarmos, entendemos, salvo o devido respeito, que a actuação voluntária consistente em impor a outrem que permaneça de pé durante as refeições como castigo, mesmo que não deixe marcas ou consequências visíveis no corpo do ofendido, integra actualmente o cometimento do crime tipificado no art.º 143° do Código Penal. …”.
[32] Vejam-se, sobre a matéria, os seguintes acórdãos:
- da RE de 11/03/2014, relatado por Alberto João Borges, no proc. 317/09.9GFSTB.E2, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “... Pretende o arguido que a sua conduta – provada – se circunscreve apenas ao episódio de 26.05.2010, conduta que “consubstanciou apenas um ato de repreensão do ofendido… integra os poderes/deveres atribuídos por lei no âmbito do regular exercício das responsabilidades parentais…”.
Não é assim.
De facto, a conduta do arguido dada como provada não se circunscreve a tal episódio, como bem se vê da sentença recorrida, o que equivale a dizer que o recorrente baseia a sua pretensão partindo de um pressuposto (que o tribunal deu como provada apenas uma agressão, em 26.05.2010) que não se verifica: lendo e relendo a decisão recorrida, concretamente, a matéria de facto dada como provada, dela resulta como provada outra factualidade (para além daquela), que se prolongou no tempo, a partir de 2009, concretamente, a descrita nos pontos 2.1.17, 2.1.18, 2.1.22 e 2.1.30 a 2.1.34 da matéria de facto dada como provada.
Isto seria bastante para negar provimento ao recurso, pois que o recorrente parece apenas pretender justificar a sua conduta relativamente ao episódio de 26.05.2010, quando outros se encontram demonstrados e que, como se disse na decisão recorrida, com ele têm que ser conjugados.
Depois, e na sequência do anterior acórdão deste tribunal, e em cumprimento do então decidido, a decisão recorrida deixou bem claro:
- que as condutas descritas nos pontos 2.1.6 a 2.1.12 da matéria de facto dada como provada se enquadram dentro dos poderes-deveres de educar;
- que as condutas descritas nos pontos 2.1.13 a 2.1.29 da matéria de facto dada como provada – “se nada mais houvesse” – poder-se-ia dizer que os mesmos “poderiam estar no limite, uma vez que se poderiam considerar justificados face à conduta do menor”, mas não é o caso, “uma vez que resultou demonstrado que a reação dos arguidos ao comportamento do menor ultrapassa os limites a qualquer correção e repreensão… tudo conjugado, resulta dos factos descritos em 2.1.13 a 2.1.35 que os mesmos só podem ser considerados como violência doméstica…”.
E bem se decidiu.
Em primeiro lugar, diga-se que o recorrente não é pai do menor nem sobre ele recai – face à matéria de facto dada como provada - qualquer poder/dever de educação ou correção, face ao disposto nos art.ºs 1878, 1885 e 1935, todos do Código Civil, pelo que, só por isso, nunca a sua conduta poderia considerar-se justificada com tal fundamento.
Por outro lado, o direito de correção como causa de justificação ocorre:
- se o agente atuar “com finalidade educativa e não para dar vazão à sua irritação, para descarregar a tensão nervosa ou, ainda menos, pelo prazer de… ou para lograr aquilo que apeteceria chamar um efeito de prevenção geral ou especial de intimidação”;
- se o castigo for “criterioso e, portanto, proporcional, no sentido de que ele deve ser o mais leve possível”;
- se o castigo for “sempre e em todos os casos moderado, nunca atingindo o limite de uma ofensa qualificada ou de todo o modo atentatória da dignidade do menor” (excerto extraído do acórdão desta Relação de 10.04.2012, in www.dgsi.pt, citando Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, 2004, tomo 1, pág. 468).
Por sua vez (embora relativamente à redação anterior do art.º 152 do CP), Américo Taipa de Carvalho, in Comentário Conimbricense, tomo I, 335, escreve:
“Relativamente à justificação de atos, física ou psiquicamente, lesivos, a única hipótese de justificação estará no direito de educação-correção dos pais. Porém, uma vez que o tipo de crime de maus tratos pressupõe a reiteração dos respectivos atos… parece que… a finalidade educativa pode justificar uma ou outra leve ofensa corporal (art.º 143), já, diferentemente, não pode justificar uma habitualidade, uma reiteração frequente destas ofensas corporais e, portanto, não pode justificar os maus tratos previstos no art.º 152…”.
Ora, por um lado – e como acima se disse – o recorrente não está investido de qualquer poder-dever de correção do menor, por outro, e ainda que assim não se entendesse, nunca o dever de educar/corrigir, em face das razões que motivaram o agente – dadas como provadas – justifica ou torna compreensível a violência física exercida sobre o menor, a qual, mais do que educar, corrigir ou repreender, atentas as circunstâncias concretas em que os factos ocorreram, consistiu numa descarga da irritação dos recorrentes sobre o menor, incompatível com qualquer poder-dever de educação ou repreensão, que não pode – nunca – comportar violência física ou castigos atentatórios da dignidade do menor; a educação ou correcção dos filhos não se compadecem, nos tempos que correm e nas sociedades atuais, com quaisquer formas de violência física ou mental que atentem contra a dignidade da pessoa, em tudo contrárias ao dever de proteção que recai sobre os pais, enquanto responsáveis pelo seu desenvolvimento equilibrado e harmonioso.
Por outro lado, não pode deixar de se anotar que não está em causa apenas um episódio – embora grave, deve dizer-se – mas vários comportamentos reiterados ao longo do tempo (por quem tinha o especial de ver de zelar pela segurança e bem estar do menor, imprescindíveis a um desenvolvimento equilibrado do mesmo), pelo que, como supra se assinala, citando Américo Taipa de Carvalho, não podem tais comportamentos – reiterados – configurar o poder-dever de educar ou corrigir, o qual supõe, sempre, por um lado, que o agente atue com essa finalidade (o que no caso não se demonstrou nem se conclui da matéria de facto dada como provada), por outro, que os castigos infligidos sejam criteriosamente ponderados e proporcionais à falta ou faltas cometidas, o que é de todo incompatível com a violência física, com castigos corporais ou com castigos humilhantes e atentatórios da dignidade do menor, pois estes nunca serão adequados ou justificados pelo dever de educar.
E, como bem se exarou na decisão recorrida, os arguidos agiram, “não com o mero intuito de educar… de contribuir para que este adquirisse as necessárias competências para que… pudesse desenvolver a sua vida de forma frutífera e harmoniosa, mas com a intenção de castigar e de o fazer sentir diminuído perante si e outros”, facto que resulta demonstrado nos autos, enquanto consequência lógica e necessária da demais factualidade objetiva demonstrada, não se vendo razões, em face dos fundamentos invocados e do mais que atrás se deixou dito, para questionar tal prova. ...”;
- da RP de 02/04/2014, relatado por José Piedade, no proc. 261/12.2GDVFR.P1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “... Estamos numa área em que é imprescindível delimitar a fronteira entre o que constitui a esfera interior da família, bem como o exercício do dever de correcção e educação, e as condutas que requerem a intervenção do Direito Penal (cujo princípio da subsidariedade reveste aqui especial acuidade, tendo em conta a gravidade das consequências no relacionamento futuro dos membros dessa família).
Perante a importância e “sensibilidade” dos valores em causa, impõe-se às entidades judiciárias uma actuação especialmente distanciada e equilibrada, que evite o “empolamento” das situações ou uma distorção na apreciação e avaliação dos casos (em parte gerada pela desmesurada difusão mediática de que alguns são objecto).
O que se encontra provado é uma actuação dos recorrentes, gerada por um comportamento censurável do filho – encobria dos pais os maus resultados escolares e estaria a fumar –, que impunha o exercício do poder-dever de correcção no cumprimento das responsabilidades parentais.
Analisando os factos pelo prisma oposto ao dos autos, se os pais ignorassem a situação e não procurassem repreender e corrigir o filho, não estariam a cumprir devidamente o dever de assegurar o seu saudável desenvolvimento intelectual e comportamental e poderiam, por isso, também ser alvo – caso o comportamento se agravasse, por não ser corrigido – de procedimento no âmbito do Direito tutelar de menores.
Os pais do menor – no recurso é reconhecido – excederam esse poder-dever de correcção/educação, agindo de forma inaceitável à luz da consciencialização ético-social dos tempos actuais, não se justificando a agressão com o cinto (embora na “região nadegal” e nas pernas, assinale-se).
Sendo, neste enquadramento, o comportamento de reprovar, não merece, porém, aquele acrescido e especial juízo de reprovação indispensável para o considerar como ofensa à integridade física qualificada.
Noutros termos, a actuação dos recorrentes não reveste aquela especial censurabilidade ou perversidade geradora de uma culpa agravada, de que a circunstância prevista no art. 132º, nº 2, al. a), do CP constitui mero exemplo/padrão.
Em conclusão, os factos provados são apenas susceptíveis de integrar a prática do crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, nº 1, do CP. ...”;
- da RL, 12/10/2016, relatado por Ana Paramés, no proc. 413/15.3PFAMD.L1-3, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “... Perante esta factualidade provada a questão que se coloca, neste momento, é a de saber se o poder de correcção dos pais e educadores pode abranger a aplicação de castigos corporais.
A resposta a esta questão tem sido objecto de diversas posições na doutrina e a jurisprudência dos nossos tribunais e mesmo ao nível da psicologia comportamental.
Como se salienta in "Comentário Conimbricense ao Código Penal - parte Especial", tomo I, pág. 214 e segs., assume-se como discutível a natureza do direito ao castigo dos pais e educadores quando se traduza, em concreto, em lesões da integridade física do educando. Tratando-se de direito de correcção, assumem-se como controvertidos não só a sua admissibilidade como os seus limites. Tem-se entendido que a ofensa da integridade física será justificada quando se mostre adequada a atingir um determinado fim educativo e seja aplicada pelo encarregado de educação com essa intenção. Colocam-se a este nível dúvidas sobre a proporcionalidade pedagógica dos castigos físicos e da sua compatibilidade com a dignidade humana do ser humano em desenvolvimento.
Ao nível da psicologia comportamental tem-se verificado uma tendência generalizada no sentido de defender que a palmada não funciona como método educativo e, que, pelo contrário, causa ressentimento, dor, ou seja, causa um efeito contrário à educação. O acto de bater reforça o autoritarismo e a prepotência do mais forte sobre o mais fraco, no caso, a criança que termina ficando ressentida e com raiva. Existe suspeita de que o acto de bater pode até levar o agressor a uma compulsão à repetição, isto é, a adquirir prazer e gozo sádico em bater.
Sem prejuízo do exposto, é indiscutível que, mesmo para as teses que admitem o uso de “palmada” como incluído no poder-dever de educação, só justificam esse uso de “a mão aberta” quando se tratar de um acto complementar à educação por palavras, não permitindo, em nenhum caso, o uso de instrumentos como o cinto, o chicote, o pau que extrapolam o sentido de correcção educativa.
No nosso país os castigos corporais em crianças são proibidos, como de resto na maior parte dos países do Ocidente. Na Alemanha, por exemplo, país que proibiu expressamente a aplicação de castigos corporais, fala-se de intensidade do maltrato, na medida em que um maltrato pressupõe que o bem-estar físico não seja afectado apenas insignificantemente Comentário Conimbricense, (nota 33), p. 207, onde se refere “A ofensa ao corpo não poderá ser insignificante. Sob o ponto de vista do bem jurídico protegido não será de ter como relevante a agressão, e ilícito o comportamento do agente, se a lesão é diminuta (...). A apreciação da gravidade da lesão (...) deverá partir de critérios objectivos (duração e intensidade do ataque ao bem jurídico e necessidade da tutela penal)”.  Deste modo, “uma palmadinha suave/inócua no traseiro e comportamentos similares sobre a criança não chegam a ser uma lesão física punível -ROXIN, (nota 27), p. 235-
Em Portugal o castigo físico das crianças é ilegal desde 2007, sendo punido pelo Código Penal pelo crime de violência doméstica (art.152º do C.P.) de maus tratos (art.152º -A do C.P.) e de Ofensa à integridade física.
Face ao que supra deixamos exposto e voltando ao caso concreto dos autos, é manifesto que a pretensa finalidade educativa que possa ter estado na base da actuação do arguido não exclui nem justifica de modo algum a actuação do arguido.
Perante os factos que resultaram provados da discussão da causa em audiência de julgamento, não se pode ter por justificado o comportamento do arguido, mesmo para quem defenda a possibilidade de castigos físicos leves no âmbito do poder educativo, e que o arguido agiu na sequência de conduta desobediente e de rebeldia da menor (perfeitamente natural na sua idade), pois que se trata de uma criança que, à data dos factos, acabara de completar 7 anos de idade, não se evidenciando a necessidade ou justificação da agressão física como elemento de correcção e, muito menos, uma agressão levada a cabo com um cinto.
A actuação do arguido constitui uma violação inaceitável da integridade física da menor uma demonstração intolerável de força física intencionalmente dirigida à lesão do corpo e da saúde de uma criança indefesa com apenas 7 anos de idade.
Por outro lado, considerando o modo de actuação do arguido, designadamente, que a agressão foi efectuada com um cinto dobrado, não olvidando que a menor é filha do arguido -sua descendente –  e que contava com, apenas, 7 anos de idade, tratando-se de uma criança indefesa e analisando, de igual modo, as lesões produzidas equimoses no terço interior da coxa direita e na face posterior do joelho e terço superior da perna, entendemos que a conduta do arguido integra todos os elementos constitutivos do crime de ofensa à integridade física sob a forma qualificada nos termos conjugados dos arts. 143°, n°, 145°, n° 1 e n°2 e 132°, n°2, als. a) e c), todos do Código Penal.
Na verdade a actuação do arguido reveste, em nosso entender, a especial censurabilidade ou perversidade geradora de uma culpa agravada, de que as circunstâncias previstas no art. 132º, nº 2, al. a) (ser descendente) e na al. c) (praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade) constituem exemplo/padrão.
Em conclusão, o arguido deverá ser condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física sob a forma qualificada, nos termos conjugados dos arts. 143°, n°, 145°, n°s. 1 e n°2 e 132°, n°2, als. a) e c) , todos do Código Penal. ...”;
- da RL, 05/05/2019, relatado por Maria Perquilhas, no proc. 600/18.2T9VFX.L1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “... Aliás este poder dever de correção foi eliminado do nosso ordenamento jurídico civil [No Cód. Civil de 1966 encontrava-se consagrado no art.º 1884.º, tendo sido retirado do Código Civil com a revisão operada pelo DL n.º 496/77, de 25 de Novembro, sendo especialmente relevantes os pontos 3 e 4 da Exposição de Motivos deste diploma.] já em Novembro de 1977!
Por força das recomendações da ONU e exigências do Conselho da Europa, que foi firmando jurisprudência sólida, os direitos da criança mais não são que direitos humanos adaptados à sua especial condição CRIANÇA, verdadeiro sujeito de direitos. Os pais e educadores têm para com as suas crianças a responsabilidade de os educar através do recurso a formas e modelos educacionais positivos onde predomine o empoderamento, o incentivo e o (bom) exemplo. Na sequência destes novos desenvolvimentos a própria lei 61/2008 de 31 de outubro substituiu a expressão poder paternal por responsabilidades parentais, colocando a criança no seu devido lugar na família e enquanto titular de direitos face aos próprios pais/guardião de facto e educadores.
A criança tem o direito e os pais e educadores ou quem tenha a guarda de facto têm o dever de lhe impor regras e limites, porquanto os mesmos são estruturantes da sua personalidade. Mas em caso algum estas regras podem incluir castigos corporais. Castigos não são regras. São punições.
E nem se argumente “que já assim foi”. Pois não pode ser agora, nem o podia no passado (não obstante os usos e costumes vigentes) pois consubstancia um tratamento desumano e degradante violador dos direitos humanos da criança [V. Manual de legislação europeia sobre os Direitos da Criança, pág. 124 (disponível in https://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_rights_child_POR.PDF). Comentário Geral n.º 8 (2006), do Comité dos Direitos da Criança (2007), ONU: O direito da criança à proteção contra os castigos corporais e outras formas de penas cruéis ou degradantes (artigos 19.º; 28, parágrafo 2; e 37.º, inter alia), CRC/C/GC/8, 2 de março de 2007. Estratégia do Conselho da Europa sobre os Direitos da Criança (2016-2021). Albuquerque, Catarina, As Nações Unidas e a Protecção das Crianças contra a Violência, disponível in http://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/crc_and_vac.pdf . A abolição dos castigos corporais infligidos às crianças, disponível https://rm.coe.int/16806a456a.. Alves, Diego Gomes, Violência física contra crianças: uma análise jurídica e crítica acerca do limite entre e o poder‑dever de educar e a prática do delito de maus tratos (artigo 152‑A do Código Penal). Convenção sobre os Direitos da Criança, tradução das Observações finais sobre o terceiro e quarto relatórios periódicos de Portugal, disponível in http://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/cdc_recomendacoes_a_portugal.pdf].
“O Comité vem reiteradamente deixando claro nas suas observações conclusivas que o uso do castigo físico não respeita a dignidade inerente à criança nem os limites estritos da disciplina…” [COMENTÁRIO GERAL N. 8 (2006), O direito da criança à proteção contra o castigo físico e outras formas cruéis ou degradantes de castigo (artigos 19, 28(2) e 37, inter alia), Disponível in http://www.naobataeduque.org.br/documentos/d9891e21b98d60dfce7318f013c0091d.pdf].
Violência não para violência. Nem educa. Só transmite modelos desadequados, desumanos e degradantes inculcando simultaneamente sentimentos de culpabilização desorganizam e marginalizam cada vez mais o maltratado.
Tudo isto assume maior gravidade, ainda, quando a violência é exercida sobre uma criança. Não só pelo sofrimento que lhe inflige e que prejudica o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade mas também pela mensagem e modelo educacional que lhe transmite. ...”.
[33] Nesse âmbito importa ter em conta as seguintes posições:
- Paula Ribeiro de Faria, in “Comentário Conimbricense do CP”, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 214/215, defende o seguinte: “... § 27 É por demais discutida a natureza do direito de castigo dos pais e educadores quando se traduza, em concreto, em lesões da integridade física do educando. Independentemente do ponto de vista justificador a que se faça apelo (direito de correcção, adequação social), restam controvertidos não só a sua admissibilidade, como os seus limites. De acordo com um ponto de vista maioritário a ofensa da integridade física será justificada quando se mostre adequada a atingir um determinado fim educativo, e seja aplicada pelo encarregado de educação com essa intenção.
Colocam-se dúvidas sobre a proporcionalidade pedagógica dos castigos físicos, bem como da sua compatibilidade com a dignidade do ser humano em desenvolvimento. É um facto que o direito de castigo não pode servir de cobertura para maus tratos infantis. Mas também não deixa de ser igualmente certo que o direito penal não é meio adequado (como afirma S / S / Eser § 223 20, e de resto, no mesmo sentido, D / Trondle § 223 11) "a manter dentro dos limites, através das suas sanções, as pequenas guerras familiares, e a evitar que pais pedagogicamente inseguros se excedam nos seus castigos". Poder-se-á questionar mesmo se um castigo físico que não passe do socialmente admitido e adequado à correcção de um determinado defeito ou ao castigo de um comportamento do menor, não será de ter como atípico sob o ponto de vista deste tipo legal. E que, e à semelhança do que sucede com as intervenções médico-cirúrgicas (onde, em homenagem à finalidade curativa prosseguida pelo médico, se retira à sua actividade, na prática, ao corte, à picadela, à sutura, a natureza nociva do bem jurídico que o tipo legal supõe), a intervenção do encarregado de educação não é aqui dirigida à lesão da integridade física do educando, mas ao desenvolvimento global da sua personalidade (vale dizer, à sua educação), finalidade para a qual está legitimado por força do art. 1878º do CC (conteúdo do poder paternal), merecendo por conseguinte a sua actividade a valoração inversa à que subjaz a este tipo legal.
...
§ 29 De uma forma geral são sempre de considerar ilegítimos castigos torturantes, lesivos da saúde ou da dignidade da pessoa, de natureza preventivo-geral (apenas para evitar que o irmão mais novo repita a façanha, e não verdadeiramente motivados por uma intenção educativa), perigosos, ou que não tenham em conta a gravidade, e o tipo de motivo que lhes deram causa, bem como a constituição física e a idade do atingido (considerando fora dos limites deste direito a actuação dos pais que cortam de forma desordenada o cabelo de uma filha de dezasseis anos, invulgarmente rebelde, e a amarram a uma cadeira e à cama, D / TRÓNDLE § 223 16).
§ 30 Relativamente à vontade de educar, basta que o agente tenha conhecimento da existência de circunstâncias justificadoras do castigo (cf. S/S// ESSER § 223 24, LACKNER § 223 11). Um castigo objectivamente legítimo não se torna ilícito porque o educador  actuou com zanga ou ira. Por seu turno, o  erro do que castiga tanto se pode referir ao motivo, como ao âmbito do direito de castigo. No primeiro caso estamos perante um erro sobre. os pressupostos de uma causa de justificação; sujeito ao regime do ,art. 16º. Já se o agente pensa erroneamente que lhe são, por exemplo, permitidos castigos excepcionalmente pesados, falta-lhe a consciência da ilicitude do facto, o que o sujeita à disciplina do art. 17º (e em princípio este erro será de ter como censurável). ...”;
- Cristina Dias, in “A CRIANÇA COMO SUJEITO DE DIREITOS E O PODER DE CORRECÇÃO”, Revista Julgar, n.º 4, 2008, do qual citamos: “... 3. De acordo com o art. 1878.º, n.º 1, os pais têm o poder de guarda e educação, de velar pela segurança e saúde do filho, o dever de prover ao sustento, o poder de representação e o poder de administração dos bens do filho.
O poder de correcção deixa de ser o poder dos pais castigarem e baterem nos filhos para passar a ser o poder-dever dos pais de educar e proteger a criança, de respeitar a sua autonomia e a sua diferença em relação aos pais. O dever de educação dos pais deve substituir a correcção com carácter punitivo. O que não nos parece que afaste a correcção com carácter educativo e é esta que deve admitir-se. O direito dos pais educarem os filhos não abrange o direito de os agredir, de ofender a sua integridade física e psíquica. Nem o dever de obediência dos filhos, previsto no art. 1878.º, n.º 2, implica que o seu incumprimento acarrete violência por parte dos pais.
Educação não significa punição mas implica ensinar e corrigir sem violência (física ou psíquica). A maior dificuldade estará na aplicação deste entendimento teórico na prática diária e jurisprudencial: configurar um dado acto como mera palmada sem consequências ou como violência física manifestação de maus tratos (punida criminalmente). Por isso, o poder de correcção permanece mas inserido no dever de educação, ou seja, corrigir como educar e não como punir.”.
- Ana Carlota Lopes Pereira Aguiar da Rocha, in “A fronteira entre castigos legítimos e maus tratos a crianças - O caso particular das crianças institucionalizadas”, Universidade Católica, Porto, 2014, donde citamos: “... É entendimento unânime na doutrina, que a disciplina positiva, assente no diálogo e na palavra, deve prevalecer relativamente à aplicação de castigos físicos e psicológicos (...). Todavia, parte da doutrina, com a qual melhor nos identificamos, continua a admitir a possibilidade de, em certas circunstâncias e preenchidos uma série de requisitos, determinados castigos não darem lugar a incriminação.
Em termos gerais, podemos afirmar que “poderá ser tida como legítima a aplicação de um castigo moderado, no desempenho da tarefa educativa, sempre que as circunstâncias do caso não apontem para uma violação da dignidade do menor” (...).
Importa, contudo, não esquecermos, tendo em conta a realidade atual relativamente aos direitos das crianças, que há, cada vez mais, uma exclusão da legitimidade deste tipo de castigos, pelo que as situações em que estes são admitidos são cada vez mais em menor número e dependentes do preenchimento de exigentes pressupostos (...). ...”.
- Laura Fernandes Madeira, in “Castigos Corporais na Educação das Crianças”, Revista Julgar online, 2014, donde citamos: “... A ideia de que o uso de ofensas corporais leves na educação das crianças é para o seu bem, deve merecer tolerância zero, na medida em que perpetua a violência, transmitindo às crianças, desde tenra idade, que a violência é uma forma viável de fazer valer a nossa posição, quando, de facto, mais não representa do que perda de controlo.
Acreditar que a criança aprende por via do uso da violência é um erro, gera um sentimento de medo irracional, não a compreensão nem o respeito pelas regras, apenas uma mera submissão e obediência cega e de temor. A violência pode resultar de um ato propositado de castigar ou apenas como uma reação impulsiva provocada por irritação, stress, desespero ou impaciência – seja como for, a sua consequência é sempre a violação dos Direitos Humanos. Não só a violência contra as crianças é injustificável, como toda a violência contra crianças é evitável (...), esta é a mensagem a reter e a difundir.
É legítimo perguntar se haverá aqui necessidade de tutela penal, i.e., se a finalidade de proteção da norma não se obtém por outras vias menos onerosas. Parece-me que não.
Muito embora entenda que antes do caráter punitivo, semelhante proibição, tem sobretudo um caráter educativo e orientador, torna-se óbvio que este objetivo primário só pode ser alcançado se houver uma punição penal subjacente, como forma dissuasora do comportamento. E se este argumento não servir, será indiscutível o da necessidade de proteger as crianças contra qualquer tipo de violência (pelo menos) de forma igual à proteção garantida aos adultos. Quanto muito, poder-se-á discutir a medida da pena e/ou se não haveria aqui lugar a punição com pena privativa da liberdade ou multa.
Naturalmente que a proibição só por si é insuficiente, ela carece de medidas complementares, e são três os eixos em causa – reforma legal, reforma política e ações e campanhas de sensibilização da sociedade civil. A reforma legal passa por uma proibição total e expressa do uso de violência na educação, e uma remoção clara e inequívoca de qualquer margem para aplicação de causas justificativas ou exclusão da tipicidade ou ainda alegando uma adequação social do comportamento (...). Em Portugal, falta na legislação civil uma proibição expressa que demonstre claramente que o uso de ofensas físicas (ainda que leves) está excluído do conteúdo das responsabilidades parentais, seja pelo dever de educar, corrigir ou dirigir. É essa ponte que deve ser feita com o direito penal de forma a existir uma harmonia no ordenamento jurídico que gere uma certeza e segurança inabaláveis no tocante ao respeito pelos Direitos Humanos (...).
O problema da criminalização da família (que tem inerente o receio de que, com uma proibição tão abrangente como esta, se comece a ‘perseguir’ processualmente todo e qualquer caso de castigo corporal que surja (...)) estará resolvido se tivermos em conta a aplicação do princípio bagatelar (para aquelas situações em que dada a inocuidade da agressão, nem sequer se pode falar numa ofensa ao bem jurídico) em consonância com o princípio de minimis non curat praetor, a lei não se ‘preocupa’ com questões triviais e de somenos importância – ou seja, os estados devem desenvolver mecanismos eficazes de informação e sinalização. Todas as informações reportadas de uso de violência contra crianças deverão ser devidamente investigadas e assegurada a proteção contra abusos significativos, o objetivo é o de fazer com que os pais parem de usar castigos violentos, cruéis e degradantes através de uma intervenção educativa não punitiva.
Iniciar um processo de acusação a um progenitor por motivos de uso de castigos corporais não pode ser tomado sem fortes indícios dessa prática e medidas como acusação formal ou retirada da criança do seio familiar, somente apenas quando o superior interesse do menor o aconselhe. Daí ser igualmente necessária uma reforma politica, o Estado tem que promover no seu interior um sólido mecanismo de intervenção social, acompanhamento e aconselhamento de famílias sinalizadas, proteção de crianças vítimas de violência e incentivo da parentalidade positiva (...).
Necessariamente, a sensibilização da sociedade civil para esta questão é crucial para se gerar progressivamente uma tolerância zero à violência usada contra crianças, sem exceção. E é crucial porque ainda existe um grande número de pessoas que tem a convicção de que o uso de castigos corporais não traz qualquer malefício, é até comum ouvir-se, “também levei as minhas palmadas e não me fizeram mal nenhum” (...), pois é essa a mensagem que alguns pais transmitem aos filhos sucessivamente (...). Este é o ciclo que temos de quebrar, o da disciplina por via da violência, pois trata-se aqui de reconhecer um direito inerente ao estatuto da criança, o direito a serem protegidas – pelo menos – de forma igual aos adultos.
A ONU estabeleceu uma meta para a abolição universal da violência contra as crianças – a meta era o ano de 2009. Claro que falamos aqui de uma espécie de “obrigação de meios”, de intentar todos os esforços para o cumprimento do objetivo, o alcance universal não foi atingido, mas novas metas estão de novo em cima da mesa.
Contudo, não podemos deixar de relevar que entre 2000-2009, vinte países (onde incluímos Portugal), procederam à proibição do uso de violência contra as crianças nos seus ordenamentos jurídicos; e entre 2010-2014, contamos já com mais nove países (...).
Este é um objetivo a renovar, países europeus como França, Itália, Reino Unido, Irlanda e Bélgica, ainda não têm previsão legal expressa sobre a proibição de uso de violência na educação dos menores no seio familiar.
Há um passo para ser dado, um passo civilizacional74, longe vão os tempos de aplicação do provérbio bíblico, “quem poupa na vara, estraga a criança”, as crianças não podem continuar a ser encaradas, por alguns, como “propriedade” dos pais, os castigos corporais não podem ser aceites, nem como um dever dos pais, nem como necessários na educação; nem tão pouco tolerados. É esta nova perspetiva sobre a criança, enquanto verdadeiro sujeito de direitos, que tem de ser respeitada, amada, cuidada e a quem devem ser dadas as ferramentas para se poder desenvolver completa e harmoniosamente, livre de dor, humilhação e injustiça.
Com este trabalho julgo ter focado o ponto essencial que se prende com a necessidade premente de reconhecer às crianças uma proteção, no mínimo, igual. Não há qualquer lógica argumentativa que justifique que uma ofensa à integridade física contra uma criança não seja protegida pelo direito nos mesmos termos que uma ofensa igual perpetrada contra um adulto. Aliás, exige o principio da igualdade que se trate igual o que é igual e diferente o que é diferente - ora, estando a criança em desenvolvimento, em formação e dada a sua fragilidade, vulnerabilidade e dependência, o direito devia protegê-la mais ainda contra qualquer forma de violência.“.
- M. Miguez Garcia/J. M. Castela Rio, in “CP – Com notas e comentários”, Almedina 2ª ed., 2015, págs. 600/601, defendem o seguinte: “... 7. As Causas de· justificação mais frequentes e mais significativas são o consentimento (art.149º) a; legítima defesa (art. 32º) e o direito de educar. O direito dos pais corrigirem os (seus) filhos deverá ser considerado uma causa de. justificação. A legitimação dos pais deduz-se do direito de educar (arts. 1877º, 1828º e 1885º do CC). As condições de justificação são três: que o agente atue com finalidade educativa; que o castigo seja criterioso e portanto proporcional; e que ele seja sempre e em todos os casos moderado, WESSELS/BEULKE 2011, p 143; FIGUEIREDO DIAS, 2007, p. 468. “A ideia básica é a de que não pode constituir um ilícito jurídico-penal uma conduta que ab initio e em geral se revela como socialmente aceite e reconhecida” FIGUEIREDO DIAS, 1991, p. 48. Ficam excluídas do tipo de ilícito aquelas condutas que embora estejam nele formalmente incluídas se mantêm dentro da ordem social histórica "normal" da comunidade. A recusa de que se trata de factos típicos pode derivar da simples insignificância ou mesmo da chamada adequação social. O princípio da insignificância baseia-se em razões de proporcionalidade. São insignificantes as ações coativas de pequena duração suportadas no dia a dia das pessoas, sem um relevante quadro de efeitos.
Uma outra norma do CC, o art.1907º, é relativa a filho confiado a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência (donde o termo "criança institucionalizada"), a quem passam a caber os poderes e deveres dos pais que forem exigidos pelo adequado desempenho das suas funções. Mas não existe uma norma escrita a conferir aos professores um direito de castigo na escola. Nega-se, aliás, um direito de castigo do professor relativamente aos seus alunos, mesmo que este pretenda que à sua atuação preside uma finalidade pedagógica e se guarda uma relação adequada com a falta cometida e a idade do jovem. Também por isso mesmo se não pode prevalecer o professor da adequação social da ofensa; não pode pretender que o facto se revela como socialmente aceite e reconhecido. "Um direito de correcção do professor sobre os seus alunos que implique a prática, por aquele, de factos criminalmente típicos não parece poder sufragar-se, também entre nós”, Figueiredo Dias, 2007, p. 506; igualmente Claus Roxin, 2004, p. 177. ...”.
[34] Sobre o estado actual da doutrina e da jurisprudência, ver também o seguinte apontamento de Leandra Patrícia Monteiro Correia, in “Direito de Correção dos Pais ou Poder-Dever de Educação - Corrigir Como Educar e não Como Punir”, Universidade de Coimbra, 01/2017, págs. 37/39: “... Dúvidas subsistem se após a reforma de 1977 do CC, o poder de correção continua a fazer parte do conteúdo das RP, fundado num direito-dever de educação dos pais (arts.1878º e 1885º do CC), sendo que o art.1878º nº2 do CC apenas refere que os filhos devem obediência aos pais, deixando em aberto a forma como este direito-dever de educação deve ser exercido.
A maioria da doutrina e jurisprudência, com a qual nos identificamos, continua a considerar o exercício do direito de correção como um comportamento lícito, “porque autorizado pela lei civil”124. Um pai ao aplicar um CF ao seu educando está a cometer um facto ilícito típico de OIF simples (art.143ºdo CP) ainda que este tenha sido um puxão de orelhas de leve intensidade. Contudo apesar da ilicitude do comportamento, à primeira vista, o art.31º nºs 1 e 2 al. b) do CP prevê a exclusão da ilicitude do facto considerando a OJ na sua totalidade, nomeadamente, não se considera ilícito o facto praticado no exercício de um direito. Como refere FILIPE MONTEIRO125  “quem cometer um facto previsto numa norma incriminadora, não comete necessariamente sempre um facto ilícito, pois pode haver alguma causa que a priori exclua a ilicitude desse facto”, adiantando que este “é assim justificado porque o interesse protegido pela norma permissiva é considerado superior ao interesse protegido pelo tipo incriminador”, não violando assim o princípio da unidade da OJ, ao mesmo tempo que se respeita o princípio da subsidiariedade da lei penal (ultima ratio).
Todavia, FILIPE MONTEIRO entende que a reforma de 77 veio extinguir o direito de correção dos pais. Para o autor “em nenhum dos normativos (…) há qualquer referência explícita, ou implícita, ao direito de os pais agredirem os filhos”, sendo que para este, da expressão “dirigir a sua educação” apenas se retira “o fundamento de um direito-dever de os pais orientarem ativamente (direito de correção) a formação da personalidade e aquisição de conhecimentos dos filhos”, e não para “dar cobertura a atitudes de correção agressivas”(...). Acrescenta o autor que deste entendimento do “direito do castigo”, inerente ao “conteúdo do poder paternal, estão ainda resquícios das relações de domínio do antigo patria potestas romano”(/...).
Em sentido contrário, FIGUEIREDO DIAS(...), admite “um direito de correção como justificação do facto” que apenas pode ser exercido pelos pais e tutores. Para este autor “o círculo de factos relativamente aos quais o exercício de um tal direito pode atuar tem que ver predominantemente com as ofensas à integridade física” ou com a violência domestica e maus tratos, podendo ainda “eventualmente a justificação ocorrer” nos factos típicos de “ameaças, coação e de sequestro”129, injúria e violação de correspondência ou telecomunicações. Contudo, avança que a justificação só ocorre se estiverem verificados três requisitos, um de caracter subjetivo, que ocorre quando o agente atue com “finalidade educativa e não para dar vazão à sua irritação, para descarregar a tensão nervosa ou, ainda menos, pelo prazer de infligir sofrimento ao dependente ou para lograr aquilo que apeteceria chamar um efeito de prevenção, geral ou especial, de intimidação”130 e dois de carater objetivo. Primeiramente que o castigo seja “criterioso e portanto proporcional”  (seja leve, não podendo querer atingir o peso da falta cometida pela criança) e que este seja moderado, “nunca atingindo pois o limite de uma qualquer ofensa qualificada ou, de todo o modo, atentatória da dignidade do menor”(...).
TAIPA DE CARVALHO(...) considera que a “eventual justificação” abrange não só os castigos corporais como também “outros eventuais castigos, nomeadamente as privações da liberdade”. Adianta que ainda que tais castigos sejam aplicados com uma finalidade educativa, “tal não impede que eles (…) possam ser qualificados como crime”, pois um castigo grave “nunca poderá ser justificado”, referindo que, para a eventual justificação da conduta acontecer, tem de se ter em consideração “cada situação concreta” e estarem verificados quatro pressupostos, devendo ser “necessários, adequados, proporcionais e razoáveis”(...).
Para PINTO DE ALBUQUERQUE “os pais e tutores têm excecionalmente um direito de correção dos educandos, ao abrigo dos seus deveres gerais de educação e cuidado”(...). O autor enumera pressupostos ainda mais exigentes para que se possa considerar que a atuação do educador está a coberto de uma causa de justificação. Exige o autor, em primeiro lugar, que o exercício do direito de correção, por parte dos pais, seja motivado por “ação voluntária muito grave do educando”, sendo que esta “mede-se por ela ser dirigida contra bens jurídicos protegidos pelo próprio direito penal” ou seja, considera que só haverá justificação da conduta do educador quando esta vise dar resposta a um ato que implicaria a responsabilidade criminal do menor se este fosse imputável pois, é para o autor “dever do educador cuidar por que o castigo transmita a censura ético-social associada ao comportamento do educando, de modo a que ele não o repita no futuro”, ficando assim de fora “castigos por faltas do educando que não lesem bens jurídico-penais” (como o exemplo dado pelo autor “a estrita desobediência aos pais”); em segundo lugar, PINTO DE ALBUQUERQUE exige que a ação levada a cabo pelo menor seja voluntária, “não sendo admissível o castigo de menores de tão tenra idade ou com debilidade mental que não percebam o sentido do ato que praticaram”; em terceiro lugar, o castigo só deve ser aplicado “depois de prévia advertência do educando”; em quarto lugar, refere o autor que o castigo deve ser de natureza não física e, por último, que “só diante da reiteração do comportamento do educando se pode excecionalmente recorrer à ofensa à integridade física simples”, excluindo-se sempre “uma ofensa corporal grave do educando”(...). ...”.
[35] In “Direito de Correção dos Pais ou Poder-Dever de Educação - Corrigir Como Educar e não Como Punir”, Universidade de Coimbra, 01/2017, págs. 39/40.