Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 13416/16.1T8LSB.L1-8 |  |
INFORMAÇÃO DEFEITUOSA
– Assim acontece se, no âmbito da colocação daquele produto no mercado, o intermediário falta aos seus deveres de boa fé, diligência, transparência, lealdade, fidelidade e informação, levando a que o cliente subscreva, desfavoravelmente, um valor mobiliário que não deseja e que importa a assunção de maiores riscos.
(Sumário elaborado pelo Relator)
Relatório:
A e mulher C instauraram acção declarativa , sob a forma comum, contra B pedindo a condenação do réu a pagar-lhe a quantia de € 50.000,00, acrescido de juros de mora contados desde a citação e até integral pagamento.
Alegaram, em síntese, que o réu não informou o autor marido, ou prestou-lhe falsas informações, acerca das características do produto financeiro consubstanciado em obrigações subordinadas ao portador e escriturais, denominadas “D 2006”, emitidas pela sociedade D e adquirido pelo autor marido em 14 de novembro de 2006.
O réu defendeu-se por excepção de prescrição e impugnou a matéria de facto.
Após audiência final foi proferida decisão que julgou a ação procedente e, em consequência, condenou o réu a pagar aos autores a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescidos de juros de mora contados desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Inconformado, interpôs o Réu competente recurso, cuja minuta concluiu da seguinte forma:
I.–O Banco Recorrente não pode concordar com a matéria de facto dada como provada descrita nos pontos 15, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33 e 34, matéria essa que deveria ter sido dada como não provada.
II.–E isto porque o depoimento do Autor foi confuso, sem segurança, tendo mesmo esclarecido que na altura passava por um fenómeno depressivo que lhe terá toldado a capacidade de entender convenientemente a realidade.
III.–Para além do Autor, mais nenhum elemento de prova foi produzido sobre o momento da contratação.
IV.–A testemunha Alexandrino que afirmou e confirmou não ter tido qualquer intervenção no processo de colocação deste produto, referindo-se no seu depoimento à forma como ele próprio colocava o produto em causa.
V.–Concretamente esta testemunha esclarece, no seu depoimento gravado no sistema citius no ficheiro 20170329145826_19011984_2871021, que nada teve que ver com a colocação deste produto ao Autor - aos minutos 3:45; 4:30; 9:40; 12:15, 13.25 do referido ficheiro.
VI.–Mas também do depoimento do Autor não se pode retirar os factos que adiante se impugnam, pela confusão que o próprio Autor faz, e pela forma pouco segura e convincente como relatou os acontecimentos.
VII.–Assim, no ficheiro gravado no sistema citius 20170329135413_19011984_2871021 aos minutos 5:45; 7:50; 8:50; 10:30; 13:10; 14:15; 14:45.
VIII.–Deveria ainda ter sido considerado provado que: O Autor sabia que não estava a contratar um depósito a prazo.
IX.–Isto mesmo resulta das próprias palavras do Autor no ficheiro gravado no sistema citius 20170329135413_19011984_2871021 ao minuto 15:05
X.–Na perspectiva da responsabilidade do intermediário financeiro, a prova da deficiência, insuficiência, incorrecção ou falsidade da informação prestada cabia aos Autores, porquanto tais factos integram o pressuposto da ilicitude.
XI.–Como lhes cabia demonstrar, de resto, todos os factos relativos ao nexo causal.
XII.–A lei estabelece, efectivamente, uma presunção de culpa que recai sobre o intermediário financeiro.
XIII.–Todavia, esta presunção de culpa não se estende aos demais pressupostos da responsabilidade civil pura e simplesmente por falta de fundamento legal!
XIV.–Deveria assim o Banco Réu ter sido absolvido do pedido contra si deduzido pela falta de prova do ilícito que lhe era imputado.
Ainda que assim não se entenda,
XV.–Os Autores intentaram a presente acção apresentando uma causa de pedir muito clara – artigo 17º da Petição Inicial - “Deste modo, o Banco Réu é depositário de 50.000,00€ que mantém aplicados em Obrigações SLN 2006, dinheiro que deveria ter aplicado em depósitos a prazo, com capital e juros disponíveis semestralmente”.
XVI.–Esta causa de pedir, seja ela entendida com contratação em erro, seja entendida como aplicação não autorizadas do dinheiro dos Autores, num produto que não o pretendido - o depósito a prazo – não resultou de forma alguma provada.
XVII.–Esta realidade não resultou provado e como tal deveria o Banco ter sido absolvido.
XVIII.–Entende o Banco Recorrente não ter sido prestada qualquer garantia do banco relativamente ao reembolso do produto em causa.
XIX.–Ora caindo esta prestação de garantia, cairá também a responsabilidade do Banco Recorrente.
XX.–Entre Recorrente e os subscritores estabeleceu-se uma relação de intermediação financeira.
XXI.–As exteriorizações do dever de informação podem ser categorizadas consoante as mesmas estejam relacionadas com o negócio de cobertura ou, por outro lado, relacionadas com os negócios de execução, ou até mesmo com os instrumentos financeiros que são objecto desses negócios de execução.
XXII.–O dever de informação relativo ao negócio de cobertura deve ser prestado em momento anterior ao contrato de intermediação e o dever de informação relativo ao negócio de execução será cumprido já na vigência daquele, tal como sucederá, aliás, com os deveres de informação relativos aos instrumentos financeiros escolhidos!
XXIII.–Os deveres de informação a prestar pelo intermediário financeiro, previstos no art. 312º nº 1 do CdVM, são os deveres de informação relativos ao próprio contrato de intermediação financeira, v.g., ao negócio de cobertura, ou seja ao próprio serviço neste caso disponibilizado pelo Banco Réu de colocação das Obrigações SLN 2006.
XXIV.–O art. 323º do CdVM trata dos deveres de informação próprios, relativos, inerentes ou decorrentes dos negócios de execução, levados a cabo ao abrigo dos negócios de cobertura, como aliás decorre das epígrafes dos artigos (por exemplo: deveres de informação no âmbito da execução de ordens, deveres de informação no âmbito da gestão de carteiras, etc.).
XXV.–O risco de incumprimento da obrigação assumida, o pagamento das obrigações pela entidade emitente, ou até à insolvência do obrigado, não é nem pode ser considerado um risco especial.
XXVI.–O risco de incumprimento ou risco de insolvência de um devedor são riscos gerais de qualquer obrigação, precisamente porque são características nucleares de toda e qualquer obrigação.
XXVII.–O produto em causa era entendido efectivamente à data como um produto seguro, emitida pela entidade que detinha o banco e que o tinha como seu principal activo, entidade esta que não tinha no seu histórico qualquer situação de incumprimento.
XXVIII.–A informação de que o produto tinha capital garantido era também ela uma informação correcta. O produto tinha efectivamente como característica essencial a devolução da totalidade do capital, e respectiva remuneração, no final do prazo contratado, distinguindo-se assim de outros produtos na altura comercializados no mercado que não previam a possibilidade logo de início de perda do capital investido.
XXIX.–Se o intermediário financeiro estivesse obrigado a advertir o cliente do risco de incumprimento de terceiro, por maioria de razão, estaria também obrigado a advertir o cliente do risco de incumprimento (ou até de insolvência) dele próprio!
XXX.–A versão do CVM vigente à data da colocação das obrigações era a redacção resultante das sucessivas alterações do D.L. 486/99 de 13/11 até ao D.L. 52/2006 de 15/03.
XXXI.–Sendo também certo que o art. 312º, por exemplo, apenas foi alterado com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, mantendo até então a sua redacção original, decorrente do D.L. 486/99 de 13/11.
XXXII.–À data da contratação, não exista sequer qualquer dever de informação quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro, ou quanto ao risco de perda da totalidade do investimento, conforme hoje decorre do art. 312º-E nº 2 alínea a)!
XXXIII.–À data, a subscrição de obrigações, em geral, e de per se, podia ser considerada como um investimento ou aplicação bastante conservador.
XXXIV.–Desde logo, por um tal produto apenas implicar o reembolso do capital “emprestado” e bem assim a remuneração acordada,
XXXV.–Sendo que o único risco efectivo de um tal produto é o risco de incumprimento da sociedade emitente, risco este que, no entender da Recorrente, não tinha em 2006 que ser sequer mencionado pelas razões acima expostas.
XXXVI.–As obrigações foram ainda emitidas pela SLN, SGPS, S.A. sociedade Stular, ainda que por interposta sociedade, de 100% do capital social do Banco Recorrente, sendo este necessariamente, um garante da solvabilidade daquela, por ser o principal activo do seu património.
XXXVII.–Foi esta segurança que foi transmitida pelos funcionários do Banco Recorrente aos clientes, como aliás resulta dos seus depoimentos.
XXXVIII.–Como vem sendo defendido (Cf. Agostinho Cardoso Guedes, A responsabilidade do banco por informações à luz do artº 485º do CC, RDE 14, pág. 135 e segs, mormente 140 e seg.), no que toca ao dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
XXXIX.–No que toca a informação que contém juízos ou valorações, como sucede com informação sobre solvabilidade de terceiro, não se pode exigir a prestação de informação infalível, bastando-se que o banco faça uma avaliação correcta dos dados que possui.
XL.–E os dados disponíveis em 2004 apontavam sem sombra de dúvida para a segurança do produto em causa.
XLI.–São de três tipos os deveres que sobre o Banco Réu impendiam: i)- de protecção dos legítimos interesses dos clientes, impondo-se ao intermediário financeiro o dever de averiguar não apenas os objectivos concretos visados pelo cliente, mas ainda se é do interesse deste (cliente) a recepção daquele serviço de intermediação face à sua situação financeira e à sua experiência em matéria de investimento; ii)- dever de evitar conflitos de interesses; iii)- deveres de informação e publicidade, realçando-se, quanto a esta, o dever de observar as regras relativas ao anúncio de lançamento da operação e do prospecto.
XLII.–Nenhum deste deveres foi violado pelo Banco Recorrente.
XLIII.–A circunstância de ter sido referido aos autores que se tratava de produto “garantido”, no sentido de ser um produto seguro, com retorno assegurado, também não consubstancia no entender do Banco Réu, qualquer acto ilícito.
XLIV.–À data em que foi prestada, tratava-se de informação verdadeira, actual, clara e objectiva: em 2006, ninguém alvitrava ou existiam indícios da insolvência da emitente, a D (posteriormente …) que, de resto, apenas veio a ser declarada insolvente em 2015 e sempre pagou os cupões das obrigações que emitiu, durante mais de 10 anos, sem que os autores reclamassem qualquer irregularidade na subscrição das Obrigações.
XLV.–Não resultou demonstrada qualquer ilicitude na actuação do Banco Recorrente.
XLVI.–A falta de reembolso ocorreu por efeito da insolvência do emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou actuação do intermediário financeiro.
XLVII.–Não poderá assim ser assacada qualquer responsabilidade ao Banco Réu relativamente ao incumprimento verificado no pagamento das obrigações pela entidade emitente.
XLVIII.–Não haverá também lugar à responsabilidade do Banco Réu em sede de responsabilidade civil por falta de verificação dos seus requisitos essenciais e pelas razões acima expostas.
XLIX.–Deverá assim o Banco Réu ser absolvido dos pedidos contra si deduzidos na presente acção.
L.–O Tribunal recorrido efectuou uma incorrecta aplicação dos artigos 595º, 762º, 227º do Código Civil, 289º, 291º, 304º, 312º e 323º do CVM e 75º RGICSF.
Termos em que se requer a V. Exas. que alterem a decisão sobre a matéria de facto nos termos acima expostos, revogando a decisão recorrida e absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores’’
Os recorridos apresentaram contra-alegações em que pugnam pela confirmação do julgado.
Constituem questões decidendas saber se:
i)- deve alterar-se a decisão de facto;
ii)- se mostram verificados os pressupostos da responsabilidade civil do banco perante os autores enquanto seus clientes.
São os seguintes os enunciados de dados de facto considerados assentes no primeiro grau:
1.–Pela Ap. 47/19930531, foi inscrita na competente Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, a sociedade anónima denominada B tendo por objeto o exercício de atividades consentidas por lei aos Bancos, entre as quais a de intermediação financeira em instrumentos financeiros;
2.–No dia 12 de Novembro de 2008 foram nacionalizadas todas as ações representativas do capital social do B e aprovado o regime da sua apropriação pública por via de nacionalização;
3.–Até essa data, o capital social do B era detido, na sua totalidade, pela sociedade D atualmente denominada …;
4.–Após a referida nacionalização, o capital social do B foi adquirido pelo Banco e em seguida incorporado, por fusão, neste Banco;
5.–O autor marido é engenheiro químico, licenciado pela Faculdade de Engenharia do Porto, encontrando-se atualmente reformado;
6.–Os autores tornaram-se clientes do B há mais de 15 anos, na sua agência de Tomar;
7.–(...) onde eram, e são, titulares da conta com o nº 15814692.10.001;
8.–O Banco de Portugal, através do Aviso nº 12/92, autorizou as instituições sujeitas à sua supervisão a realizarem fundos próprios mediante «empréstimos subordinados», cujas condições fossem por si aprovadas;
9.–Ao abrigo dessa autorização, em maio de 2006, a D emitiu 1.000 obrigações subordinadas ao portador e escriturais, denominadas «D 2006», com o valor nominal de € 50.000,00, cada uma, perfazendo o montante global de € 50.000.000,00:
10.–Nessa altura a presidência do conselho de administração do B e da D era exercida pela mesma pessoa:
11.–A D emitiu a “nota informativa” que constitui o documento de fls. 64vº a 80vº, referente às “Obrigações 2006”, da qual consta, além do mais, o seguinte:
1.–ADVERTÊNCIA AOS INVESTIDORES
A presente oferta publica de subscrição não está sujeita ao registo prévio junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, nos termos do disposto na alínea e) do artigo 111º do Código de Valores Mobiliários (...). Consequentemente, a presente nota informativa não foi objecto de qualquer apreciação pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.
A presente oferta pública de subscrição não foi objecto de notação por qualquer sociedade de prestação de serviços de notação de risco (rating) registada na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.
As condições da emissão obrigacionista objecto desta nota informativa foram aprovadas pelo Banco de Portugal, em 6 de Abril de 2006, pelo que o presente empréstimo obrigacionista é considerado, para efeitos de cálculo dos fundos próprios da EMITENTE, como empréstimo subordinado. Assim, as condições do empréstimo obrigacionista preveem que:
- Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE;
- O prazo inicial de reembolso das obrigações é de 10 anos;
- Os obrigacionistas não poderão solicitar o reembolso antecipado da emissão (inexistência de “put option”);
- O eventual reembolso antecipado da emissão por iniciativa da EMITENTE (“cal option”) terá de ser precedido do acordo prévio do Banco de Portugal.
2.–DESCRIÇÃO DE OFERTA
Emitente D.
Montante e natureza: Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, em forma escritural e ao portador, com o valor nominal de € 50.000 cada perfazendo um montante global de até € 50.000.000.
Finalidade do empréstimo: Consolidação da dívida da emitente, potenciando um melhor equilíbrio entre as maturidades do seu passivo e o seu activo.
Modalidade de subscrição: Pública e directa.
(...)
Forma de emissão: A emissão será efectuada em uma ou mais séries de acordo com as necessidades do Emitente e com a procura de aforradores. As séries serão fungíveis a partir do pagamento do primeiro cupão de juros.
(...)
Período de subscrição da primeira série: De 10 de Abril de 2006 a 5 de Maio de 2006.
Datas de liquidação financeira: Dia útil imediatamente seguinte ao final do período de subscrição de cada série.
Valor nominal: € 50.000 por obrigação.
Preço de subscrição e modo de realização: € 50.000 por obrigação. O pagamento será integralmente efectuado na data da liquidação financeira.
Representação: As obrigações serão ao portador e escriturais, registando-se a sua colocação e movimentação em contas abertas em nome dos respectivos titulares, de acordo com o estipulado na Legislação aplicável.
Pagamento de juros: Semestral e postecipadamente.
(...)
Reembolso e prazo: O prazo máximo do presente empréstimo é de 10 anos, sendo amortizado ao par, de uma só vez, em 9 de Maio de 2016, salvo se houver reembolso antecipado, nos termos previsto no ponto “CALL OPTION” abaixo.
Reembolso antecipado: Não é permitido o reembolso antecipado de emissão por iniciativa dos obrigacionistas.
(...)
Garantias e subordinação As receitas da EMITENTE, respondem integralmente pelo serviço da dívida do presente empréstimo obrigacionista.
Em caso de falência, liquidação ou processo análogo da EMITENTE, os pagamentos dos juros e o reembolso das obrigações representativas da presente emissão ficam subordinadas ao prévio reembolso de todos os credores não subordinados, tendo, contudo, os detentores das obrigações, prioridade sobre os accionistas da EMITENTE.
Colocação e agente pagador B .
(...)»
12.–O B emitiu a nota interna (…) , datada de março de 2006, subordinada ao assunto «D 2006 Obrigações Subordinadas a 10 Anos», que se encontra a fls. 81 a 85vº, da qual consta, além do mais, o seguinte:
« (...)
4).–ARGUMENTÁRIO
- Capital garantido
- Elevadas taxas de remuneração
OBJECÇÃO … prazo demasiado longo e sem qualquer liquidez…
- CONTRA-ARGUMENTAÇÃO
- Garantia de elevadas taxas de remuneração por um longo prazo (10 anos)
- Pagamento de juros periódico
- Taxa indexada, garantindo sempre condições acima do mercado, facilitando a sua venda.»;
13.–Os funcionários das agências do B tinham indicações superiores para apenas mostrarem a “nota informativa” aos clientes potenciais ou efetivos subscritores das “Obrigações 2006”, no caso de estes a solicitarem;
14.–(...) e para convenceram os clientes a adquirirem aquele produto financeiro como se fosse um sucedâneo de um depósito a prazo;
15.–Em data anterior a 14 de novembro de 2006, um funcionário do B, da agência de Tomar, abordou o autor marido, transmitindo-lhe que o Banco tinha disponível um produto similar a um depósito a prazo, mas com uma taxa de juro superior e bastante atrativa;
16.–(...) assim logrando convencer o autor marido a aplicar € 50.000,00, na aquisição de uma “Obrigação 2006”;
17.–Para o efeito, no dia 14 de novembro de 2006 o autor marido depositou na conta nº 15814692.10.001, um cheque no valor de € 50.000,00, sacado sobre um outro Banco;
18.–Nesse mesmo dia, o autor marido apôs a sua assinatura no documento cuja cópia se encontra a fls. 87, denominado “Comunicação de Cliente”, o qual foi preenchido pelo funcionário do B, de nome A, com a menção “Desejo efetuar a compra de 50.000 € por endosso da aplicação D 2006”;
19.–Nessa ocasião, o autor não foi informado por A... Campos ou por qualquer outro funcionário do B, do teor da “nota informativa”;
20.–Os funcionários da agência de Tomar do B, estavam convencidos, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que as “Obrigações 2006” constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores;
21.–(...) razão pela qual asseguravam aos clientes do B daquela agência que as “Obrigações 2006” eram um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado;
22.–(...) e que, não obstante se tratarem de aplicações a 10 anos, poderiam ser por eles resgatada a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo;
23.–(...) e que o B colocaria numa conta dos clientes que adquirissem as “Obrigações 2006”, as quantias despendidas com a aquisição daquele produto, assim que este lho solicitasse;
24.–(...) e que isso apenas implicaria a perda dos respetivos juros;
25.–Os autores são aforradores conservadores, avessos a investimentos financeiros de risco;
26.–(...) pelo que o autor marido só subscreveu o documento de fls. 87, de aquisição da “Obrigação 2006” por ter sido convencido pelo funcionário do B referido em 15., que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantida pelo próprio B;
27.–(...) e que se tratava de um sucedâneo de depósitos a prazo, com características semelhantes a estes, mas melhor remunerado;
28.–(...) o que era do conhecimento do funcionário do B referido em 15., assim como de A. Campos e dos demais funcionários da agência de (…) do B, com os quais os autores lidavam;
29.–(...) nos quais estes confiavam plenamente;
30.–Nem o funcionário referido em 15., nem A. Campos, nem qualquer outro funcionário do B, informou o autor marido que ao subscrever o documento de fls. 87, de aquisição da “Obrigação 2006”, ela e a mulher perdiam o controlo sobre o dinheiro investido;
31.–(...) assim como a possibilidade de, após tal aquisição, movimentarem, levantarem ou gastarem, até 9 de maio de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro nele investido;
32.–(…) ou que o empréstimo dos autores à D, consubstanciado na aquisição da “Obrigação 2006”, só poderia ser reembolsado a partir daquela data;
33.–Os autores nunca tiveram intenção de adquirir aquele produto financeiro;
34.–(...) nem o autor marido teria subscrito o documento de fls. 87, que titula a sua aquisição, se o funcionário do B referido em 15., A. Campos, ou qualquer outro funcionário do BPN o tivessem previamente informado acerca das suas características;
35.–(...) ou se lhe tivessem mostrado e explicado o conteúdo da “nota informativa” respeitante a tal produto, nomeadamente o teor dos capítulos “Reembolso antecipado” e “Garantias e subordinação”;
36.–Apesar de o terem solicitado, até ao momento, os autores não foram reembolsados de qualquer quantia correspondente ao capital que investiram na aquisição da “Obrigação 2006”;
37.–(...) a qual continua a integrar a carteira de títulos de que os autores ainda são titulares no réu;
38.–(...) sem que, no entanto, tenham qualquer valor transacionável.
Do putativo erro sobre o julgamento de facto
Entende o recorrente que os pontos 15, 26, 27, 28,30,31,32,33 e 34 da matéria de facto deveriam ter sido considerados não provados.
Deveria ainda ter sido dado como provado que:
a)- O Autor sabia que não estava a contratar um depósito a prazo.
Todos aqueles que queiram impugnar a decisão relativa à matéria de facto têm de «levantar» duas categorias de ónus.
Em primeiro lugar, um ónus de discriminação fáctica e probatória (artigo 640.º CPC).
Este ónus traduz-se:
«a)- na necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente qual a parcela ou segmento – o «ponto» ou «pontos» da matéria de facto – da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento;
b)- no ónus de fundamentar, em termos concludentes, as razões por que discorda do decidido, indicando ou concretizando quais os meios probatórios que implicavam decisão diversa da tomada pelo tribunal, quanto aos pontos da matéria de facto impugnados pelo recorrente;
c)- na especificação da decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
d)- finalmente quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente , sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso , sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Uma outra categoria é o ónus conclusivo.
O objecto do recurso é delimitado pelo agregado conclusivo das alegações (artigos 635 e 639).
O poder cognitivo da Relação está circunscrito às questões que tenham sido levantadas nas conclusões do recurso, não podendo ser sindicadas quaisquer outras, mesmo que equacionadas nas alegações, sem prejuízo, bem entendido, das que forem de conhecimento oficioso.
Significa isto que a especificação dos concretos pontos de facto que o recorrente pretende ver alterados deve constar das conclusões da alegação Como se lê no Ac. STJ, de 08.03.2006, www.dgsi.pt) ‘’(…), como resulta do disposto no art.º 690.º, n.º 1, do CPC, o recorrente deve terminar a sua alegação, concluindo, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a
alteração ou anulação da decisão.
As conclusões traduzem-se, pois, como diz A. Reis, "pela enunciação abreviada dos fundamentos do recurso".
Ora, se um dos fundamentos do recurso é o erro de julgamento da matéria de facto, compreende-se que os concretos pontos de facto sobre que recaiu o alegado erro de julgamento tenham de ser devidamente especificados nas conclusões do recurso. Na verdade, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, importa que os pontos de facto que ele considera incorrectamente julgados sejam devidamente concretizados nas conclusões, pois se aí não forem indicados o tribunal de recurso não poderá tomar conhecimento deles.
O mesmo não acontece, porém, com a obrigatoriedade de indicar os meios probatórios em que a impugnação da matéria de facto se fundamenta, uma vez que esses meios de prova não constituem um verdadeiro fundamento do recurso. Não são uma verdadeira questão. Mais não são do que os argumentos invocados pelo recorrente para que a questão da impugnação da matéria de facto seja resolvida no sentido por ele pretendido.
Como se diz no acórdão de 24.5.2005, deste tribunal, proferido no processo n.º 1334/05, da 6.ª Secção , "[a] especificação dos concretos meios probatórios não integra uma autêntica questão, mas simples indicação dos elementos susceptíveis de conduzir à procedência da impugnação da matéria de facto, pelo que não tem de constar das conclusões das alegações do apelante, bastando que conste do corpo das mesmas alegações".
Parece-nos que não se deve prescindir também e por outro lado, que as conclusões contenham também a especificação da decisão que, no entender do recorrente deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Compreende-se muito bem que assim seja. Como se lê no preâmbulo do DL n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, o legislador pretendeu afastar a possibilidade de o recorrente se limitar «a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo pura e simplesmente a reapreciação de toda a prova produzida em 1.ª instância e manifestando genérica discordância com o decidido».
No caso vertente entende-se que a recorrente levantou de forma satisfatória todos os ónus que sobre si impendiam, inclusive em relação às exigências do artigo 640.º, n.º 2, al. a), não sendo de exigir a transcrição dos depoimentos que se invocam.
Vejamos então se assiste razão ao recorrente
Comecemos por recordar o teor de tais factos.
15.–Em data anterior a 14 de novembro de 2006, um funcionário do B, da agência de (…), abordou o autor marido, transmitindo-lhe que o Banco tinha disponível um produto similar a um depósito a prazo, mas com uma taxa de juro superior e bastante atrativa;
26.–(...) pelo que o autor marido só subscreveu o documento de fls. 87, de aquisição da “Obrigação 2006” por ter sido convencido pelo funcionário do B referido em 15., que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantida pelo próprio B;
27.–(...) e que se tratava de um sucedâneo de depósitos a prazo, com características semelhantes a estes, mas melhor remunerado;
28.–(...) o que era do conhecimento do funcionário do B referido em 15., assim como de A. Campos e dos demais funcionários da agência de (…) do B, com os quais os autores lidavam;
30.–Nem o funcionário referido em 15., nem A. Campos, nem qualquer outro funcionário do B, informou o autor marido que ao subscrever o documento de fls. 87, de aquisição da “Obrigação 2006”, ela e a mulher perdiam o controlo sobre o dinheiro investido;
31.–(...) assim como a possibilidade de, após tal aquisição, movimentarem, levantarem ou gastarem, até 9 de maio de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro nele investido;
32.–(…) ou que o empréstimo dos autores à D, consubstanciado na aquisição da “Obrigação 2006”, só poderia ser reembolsado a partir daquela data;
33.–Os autores nunca tiveram intenção de adquirir aquele produto financeiro;
34.–(...) nem o autor marido teria subscrito o documento de fls. 87, que titula a sua aquisição, se o funcionário do B referido em 15., A. Campos, ou qualquer outro funcionário do B o tivessem previamente informado acerca das suas características.
O tribunal fundamentou a resposta a esta matéria da seguinte forma:
O(s) enunciado(s) de facto descrito(s) em 2.1.1.13 a 38 resultou(aram) provado(s) pela análise conjugada e crítica:
- do depoimento da testemunha A. Campos, cuja razão de ciência é a acima referida, razão pela qual demonstrou ter conhecimento da factualidade descrita nos referidos enunciados de facto;
- do depoimento da testemunha CB (é bancária; foi funcionária do Millennium Bcp desde 2001 até 2006, altura em que se tornou funcionária do BANIF; em ambas as instituições bancárias foi gestora de conta do autor marido; por essa razão é do seu conhecimento que este é um típico depositante a prazo ou, quando muito, um investidor de muito baixo risco);
- do documento de fls. 85vº, um e-mail da autoria de J P, de 26 de julho de 2008, do qual decorre a intenção da criar no espírito dos próprios funcionários do B a convicção de que a «venda» de produtos financeiros emitidos pela D Valor ou pela D SGPS, era o equivalente à «venda» de depósitos a prazo no B; e que o risco daqueles produtos era um «risco B»;
- dos documentos de fls. 86 a 88;
- do documento de fls. 88.
Ora, depois de ouvidos os depoimentos das testemunhas CB e de A Campos e de examinados os documentos de fls. 85 v e de 86 a 88 obtém-se convicção igual à do primeiro grau (apenas com uma pequena alteração do ponto 31).
CB foi gestora de conta do autor, desde 2001, no Millenium, onde trabalhou, depois, desde 2006, na agência do Banif em Tomar. Tem, pois, uma relação profissional de mais de uma década com o autor. Afirmou, sem a mínima dúvida que ‘’o Sr. Engenheiro normalmente prefere aplicações em depósito a prazo ou em fundos de investimento de muito baixo risco’’; ‘’sempre foi assim’’.
Mais longo e esclarecedor foi o depoimento de A Campos. Trabalhou para o B, na agência de (…), desde 2002 até 2012, como gestor de clientes e depois como responsável da agência. Conhece os autores desde 2005/2006. Não foi ele quem vendeu a obrigação D ao autor. Quando assumiu a função de gerente já o autor tinha adquirido a obrigação. Conhece, no entanto muito bem os procedimentos utilizados pelo B na venda de produtos com as características das obrigações D 2006. Na altura era um produto vendido aos balcões do B. O banco garantia o capital ao cliente e determinada taxa de juro. Os funcionários eram aconselhados a venderem o produto como se de uma aplicação segura se tratasse. Havia comunicações internas a dizer isso mesmo e e-mails trocados a dizer isso mesmo, a dizer que o risco das obrigações D era o mesmo risco do B (o documento de fls. 85 v., diga-se desde já é bem um exemplo disso). Na altura estava convencido de que vendiam um produto bom para o cliente com uma boa taxa de juro (o que depois se veio a verificar não ser correcto). Quando surgia este tipo de produtos para cuja comercialização não havia formação específica, havia um período de pré-subscrição . Contactavam os clientes por telefone. O mínimo era a compra de uma obrigação através de débito em conta do cliente. Passado o período de subscrição os funcionários do banco preenchiam o documento de subscrição que o cliente assinava quando passava pelo banco. O modus operandi dos funcionários era, na substância, o mesmo, o que sabe por falarem entre eles sobre os procedimentos (‘’naturalmente falavam do assunto por este ser transversal’’). O autor era uma pessoa formada com alguns conhecimentos financeiros., embora não sendo um profissional. Dito de outro modo, o autor era do ponto de vista de investidor um conservador, ou seja não era avesso ao risco, mas tinha alguma contenção. Havia um livro com a ficha técnica do produto que estava à disposição do cliente no balcão. Esperava-se que os clientes consultassem esse livro. Na promoção do produto era feita associação com os depósitos a prazo; o capital era garantido. Essa associação contribuía para cativar os clientes. Era dito aos clientes que receberiam juros de seis em seis meses e que no fim do período seria devolvido o capital, devolução que não aconteceu. Não se entrava em pormenores tais como o de explicar o que eram obrigações subordinadas. Tem ideia que o autor sabia que estava a subscrever um produto a 7 anos. Muitas vezes a questão da disponibilidade do dinheiro era aflorada com os clientes que ficavam a saber que o dinheiro podia ser endossado.
Se a estes depoimentos acrescentarmos o exame do documento de fls. 85 v., a que já fizemos referência - ‘’do qual decorre a intenção de criar no espírito dos próprios funcionários do B, a convicção de que a ‘’venda’’ de produtos financeiros emitidos pela D valor ou pela D, SGPS, era o equivalente à ‘’venda’’ de depósitos a prazo do B; e que o risco daqueles produtos era um ‘’risco B’’ – e dos documentos de fls 86 a 88 , ficamos com uma ideia segura de que andou bem o tribunal quando julgou provados os pontos 15, 26, 27, 28, 30, 32, 33 e 34, e da forma como o fez.
Acresce que podem ser retirados argumentos de prova do depoimento de parte desde que acompanhados por outros meios de prova que os corroborem, sem prejuízo das presunções baseadas em regras de experiência normal.
No que se refere ao ponto 31 passará a ter a seguinte redacção:
31.–(...) assim como a possibilidade de, após tal aquisição, levantarem ou gastarem, até 9 de maio de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro nele investido;
Do mérito do recurso
i)- A protecção dos investidores é, no mercado dos valores mobiliários, um dos objectivos prioritários.
ii)- Para o caso vertente interessa levar em consideração as fontes em vigor em 14.11.2006, data da aquisição pelo autor de uma obrigação D 2006.
iii)- Desde logo o disposto na Constituição da República Portuguesa. Preceitua o artigo 101.º que o sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social.
Como referem Gomes Canotilho/Vital Miranda ‘’não estão aqui em causa somente valores constitucionais ligados à estabilidade financeira e ao desenvolvimento económico e social mas também a protecção dos direitos dos aforradores e investidores e clientes das instituições financeiras, a começar pelo seu direito de propriedade’’ (CRP, Anotada, Vol I, 4.ª ed., 2007:1082)
Esclarece Paulo Câmara que a protecção dos investidores pode filiar-se ainda na tutela concedida , no texto fundamental, aos consumidores (artigos 52.º, n.º 3, al. b), 60.º, 81.º, al. i) e 99.º, al. e) da CRP); ‘’de entre os pontos merecedores de resguardo constitucional a Lei fundamental indica o direito à informação e protecção dos interesses económicos (art. 60.º, n.º 1, CRP)’’ (Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2009:57).
‘’O direito dos consumidores à informação, com o respectivo dever de informar por parte dos fornecedores , é crucial nas situações caracterizadas pela profunda ‘’assimetria de informação’’ entre uns e outros, como sucede, por exemplo, nos cuidados de saúde ou nos serviços financeiros’’; o direito à protecção dos interesses económicos tem particular incidência na contratação, merecendo especial atenção sob este ponto de vista os serviços financeiros (Gomes Canotilho/Vital Moreira, op. cit:781/782).
iv)- Em termos legislativos, o lugar central do sistema jurídico-mobiliário pertence , como é sabido, ao Código dos Valores Mobiliários (adiante abreviadamente designado por CVM), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99 de 13 de Novembro, alterado pelos Decretos-Leis n.º 61/2002, de 20 de Março, n.º 38/2003, de 8 de Março, 107/2003, de 4 de Junho, n.º 183/2003, de 19 de Agosto, n.º 66/2004, de 24 de Março, 52/2006, de 15 de Março e n.º 219/2006, de 2 de Novembro (apenas se mencionam as alterações com interesse para o caso).
v)- Neste CVM sublinhem-se os seguintes artigos:
- art. 1º, nº 1, al. b): «são valores mobiliários, além de outros que a lei como tal qualifique (...) as obrigações»
- art. 7º: «1 - Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2– O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3– O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4– À publicidade relativa a valores mobiliários e a actividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade»;
- art. 289º: «1 - São atividades de intermediação financeira:
a)- Os serviços de investimento em valores mobiliários;
b)- Os serviços auxiliares dos serviços de investimento;
c)- A gestão de instituições de investimento coletivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições.
2– Só os intermediários financeiros podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira.
3– (...)»;
- art. 290º: 1 - São serviços de investimento em valores mobiliários:
a)- A receção e a transmissão de ordens por conta de outrem;
b)- A execução de ordens por conta de outrem;
c)- A gestão de carteiras por conta de outrem;
d) A colocação em ofertas públicas de distribuição.
2– A negociação por conta própria em valores mobiliários é considerada serviço de investimento quando realizada por intermediário financeiro.
3– A mediação em transações sobre valores mobiliários considera-se equiparada ao serviço de receção e de transmissão de ordens por conta de outrem»;
- art. 292º: «A publicidade, a promoção e a prospecção dirigidas à celebração de contratos de intermediação ou à recolha de elementos sobre clientes actuais ou potenciais integram a atividade de intermediação a que se referem, só podendo ser realizadas por intermediários financeiros autorizados a desenvolver essa atividade»;
- art. 293º, nº 1, al. a): «são intermediários financeiros em valores mobiliários (...) as instituições de crédito e as empresas de investimento que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação financeira em Portugal»;
- art. 304º: «1– Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2– Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3– Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente.
(...)
5– Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência»;
- art, 305º: «1– No exercício da sua atividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional.
2– O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes»;
- art. 312º: «1– O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a)- Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b)- Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
(...)
2– A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3– A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral».
- art. 314º : «1– Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2– A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».
-art. 324.º, n.º 1:«-São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante ou auxiliar».
v)- O CVM deve ainda articular-se, entre outros (v.g. Código das Sociedades Comerciais - CSC), com o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), designadamente com os seguintes artigos:
- art. 73º: «as instituições de crédito devem assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência».
- art. 74º: «nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados»;
- art. 76º: «os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores».
vi)- Tem ainda interesse compulsar, relativamente a obrigações, os artigos 385.º ss do CSC.
vii)- As obrigações, como vimos, são valores mobiliários. Estes valores podem definir-se como ‘’a posição jurídica fungível representada ligada em termos causais a uma operação colectiva de investimento susceptível de negociação no mercado’’ (Paulo Câmara, op. cit:109).
viii)- Por sua vez, o artigo 348.º do CSC afirma que ‘’a obrigação representa um direito de crédito sobre a entidade emitente’’.
O credor obrigacionista, após subscrição do instrumento financeiro, tem o dever de entregar fundos á entidade emitente e esta fica vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante mutuado, acrescido dos respectivos juros.
xix)- Em função do tipo de crédito que é incorporado no instrumento financeiro as obrigações podem ser de crédito privilegiado ou de dívida subordinada.
‘’As obrigações representativas de dívida subordinada são aquelas em que o titular da obrigação , havendo insolvência da emitente, apenas se pode pagar sobre o património do emitente depois de satisfeitos todos os credores comuns’’ (Paulo Câmara, op. cit:143). É este o nosso caso.
xx)- No plano dos sujeitos do mercado convém destacar três figuras. Desde logo os emitentes. ‘’Os emitentes são os produtores dos valores mobiliários: é-lhes imputável a declaração de vontade que serve de decisivo impulso ao processo genético subjacente aos valores mobiliários - a emissão’’ (Paulo Câmara, op. cit:231).
Depois os investidores, qualificados ou não qualificados, titulares de valores mobiliários.
Por fim os intermediários financeiros, que prestam serviços no âmbito da colocação e venda no mercado dos instrumentos financeiros.
Mais uma vez neste último campo, o da intermediação financeira, põe-se a tónica na relevância nos deveres de informação ao cliente.
No nosso caso a D surge como emitente, os autores como clientes ou investidores e finalmente o B como intermediário.
xxi)- Contratos de intermediação financeira são ‘’os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de atividades de intermediação financeira’’ (José Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, 2011, p. 573).
xxii)- Relativamente aos sujeitos ‘’estes contratos caracterizam-se por serem necessariamente concluídos, em regra, entre intermediários financeiros (artigo 289.º, n.º 2, CVM) - sem prejuízo da possibilidade da sua representação por “agentes vinculados” em determinadas atividades (artigos 292.º, b) , 294.- A a 294.º D do CVM) e da sua conclusão excecional por outras pessoas singulares ou coletivas (‘’maxime’’, as contempladas no artigo 289.º, n.º 3 do CMVM) – e investidores ou clientes - os quais se podem agrupar “grosso modo” em duas grandes categorias, os investidores institucionais e não institucionais (art. 30º do CVM, na redação do Decreto-Lei nº 66/2004, de 24.03)’’ (op. cit:576).
xxiii)- Relativamente ao objecto os contratos de intermediação financeira apresentam duas notas comuns fundamentais. ‘’De um lado, enquanto veículos instrumentais do exercício da intermediação financeira, esses contratos têm por objeto imediato a prestação de serviços de intermediação, sendo por isso reconduzíveis, na sua maioria, ao mesmo “macrotipo’’ (prestação de serviços) e profundamente tributários da disciplina geral da intermediação financeira (artigos 289.º e ss do CVM). De outro lado, tais contratos têm por objeto mediato, não apenas os tradicionais valores mobiliários ações, obrigações, unidades de participação, direitos destacados, etc.), mas genericamente qualquer tipo de instrumento financeiro, incluindo ainda instrumentos monetários (bilhetes do tesouro, papel comercial, obrigações de caixa) e instrumentos derivados (futuros, opções, “swaps”, “forwards”, “caps”, “floors”, “collars”, etc,) (artigo 2.º, n.º 2 do CVM) (ibidem).
xxiv)- Os contratos de intermediação financeira podem ser contratos de investimento quando têm por objecto a prestação de a prestação de serviços de investimento em instrumentos financeiros ou contratos auxiliares quando têm por objecto prestação de serviços auxiliares dos anteriores (op. cit: 577).
xxv)- Os contratos de intermediação financeira encontram-se (…) balizados pelo regime geral do exercício da atividade de intermediação financeira, incluindo os variados deveres gerais que impendem sobre os intermediários financeiros’’, destacando-se, entre estes, os deveres boa-fé, diligência, lealdade, transparência, informação e publicidade (artigo 304.º CVM).
xxvi)- Como sublinha Paulo Câmara ‘’um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência , aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus clientes.
Por isso, os intermediários devem pautar, em geral, o seu comportamento, no relacionamento que estabelecem com os intervenientes no mercado, por critérios de transparência (artigo 304.º, n.º 1). Mais concretamente, o intermediário deve prestar ao seu cliente, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada (artigo 312.º, n.º 1 CVM)’’ (op. cit:738).
xxvii)- No caso sujeito, está em causa o dever de informação do BPN para com os autores, nomeadamente para com o autor marido, que foi quem subscreveu o documento de fls. 87, relativamente à "Obrigação 2006".
xxviii)- Seguindo a feliz síntese do primeiro grau, o descrito nos números anteriores permite-nos, desde já, assentar no seguinte:
- a informação financeira e a eventual responsabilidade do intermediário pela sua omissão ou prestação defeituosa corresponde a uma das mais importantes questões do Direito bancário atual;
- em relação aos clientes, a prestação de informações apresenta-se como uma das obrigações essenciais no âmbito da relação financeira duradoura;
- a atividade de recolha e difusão de informação, essencial ao sistema bancário, é uma actividade que pode ser lesiva para outrem, nomeadamente para o cliente, se a informação prestada for falsa ou deficiente, e tiver levado o seu destinatário a tomar decisões que, a final, se revelam danosas para si.
xxix)- O CVM ‘’consagra um subsistema de responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente, constituído por um regime geral, em grande parte pressupondo as soluções da lei civil, e por regimes especiais de imputação.
O artigo 304.º -A [artigo 314.º na versão aplicável] funciona simultaneamente como cláusula geral de imputação obrigacional e de imputação delitual, apresentando soluções específicas de responsabilidade que se afastam do disposto no artigo 483.º do CC’’ (Gonçalo Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, 2008:280).
xxx)- São pressupostos de responsabilidade civil do intermediário financeiro: o facto , a ilicitude, a culpa, o prejuízo, o nexo de imputação entre o facto e o agente e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Muito sumariamente diremos que o facto é uma conduta voluntária, por acção ou omissão, do agente, que deve cumprir com utilidade o objectivo pressuposto pelo cliente na contratação mobiliária; a ilicitude resulta da desconformidade entre a conduta devida e o comportamento observado pelo intermediário financeiro (Ac. STJ, de 11.01.2000, www.dgsi.pt). ‘’A conduta devida pelo intermediário financeiro perante o cliente pode ser reconduzida aos vectores jurídicos de diligência, lealdade e transparência’’ (op. cit:201); as modalidades gerais do não cumprimento das obrigações (incumprimento definitivo, cumprimento retardado e cumprimento defeituoso) valem para a responsabilidade obrigacional do intermediário financeiro; a culpa traduz-se num juízo de censura dirigido ao devedor inadimplente pelo facto de este não ter adoptado a conduta que, de acordo com o comando legal deveria ter adoptado; o artigo 314.º, n.º 2, do CVM consagra uma presunção de culpa por parte do intermediário e uma presunção do nexo de causalidade (op. cit:214 ss)); a culpa do intermediário pode materializar-se no dolo ou na negligência; o critério de aferição de culpa no direito mobiliário não é a de um bom pai de família (artigo 487.º, n.º 2, CC), mas a de um diligentissimus pater famílias como decorre do artigo 304.º, n.º 2, CVM); o dano ‘’representa a supressão ou diminuição de uma situação favorável que estava protegida pelo ordenamento’’ (op. cit:216), e é indemnizável nos termos gerais segundo a teoria da diferença; para efeitos de responsabilidade civil do intermediário financeiro por actos dos seus representantes ou auxiliares importa chamar à colação o regime do artigo 800.º, n.º 1 do CC (cfr. tb. artigo 324.º, n.º 1, CVM); ‘’o acto do auxiliar, ainda que praticado nos termos da diligência média, e portanto excludente da responsabilidade do auxiliar , pode ser suficiente para nos termos da exigência de uma conduta diligentíssima implicar a imputação dos danos ao intermediário financeiro’’ (op. cit:229 ss e 281); ‘’em virtude das presunções de culpa e causalidade, cabe ao intermediário financeiro (devedor) ilidir o preenchimento desses pressupostos. Por seu turno, quanto ao dano e ao incumprimento, o ónus da prova recai sobre o cliente’’ (op. cit:281).
xxxi)- Aqui chegados, importa dizer que estamos de acordo com o primeiro grau quando concluiu que:
- a informação prestada pelo B ao autor marido, seu cliente, acerca das "Obrigações 2006", no âmbito de um dever jurídico que sobre o banco impendia é susceptível de o responsabilizar, enquanto intermediário financeiro;
- é obrigacional e não delitual a responsabilidade do BPN decorrente da prestação defeituosa daquela informação.
xxxii)- A informação prestada pelo B, através dos seus funcionários da agência de Tomar, ao autor marido, acerca do produto financeiro "Obrigações 2006", foi defeituosa, imperfeita ou inexata.
Na verdade prova-se que:
- os funcionários das agências do B tinham indicações superiores para apenas mostrarem a “nota informativa” aos clientes potenciais ou efetivos subscritores das “Obrigações 2006”, no caso de estes a solicitarem, e para convencerem os clientes a adquirirem aquele produto financeiro como se fosse um sucedâneo de um depósito a prazo;
- em 14 de novembro, convencido por um funcionário da agência de (…) do B, o autor marido adquiriu, uma “Obrigação 2006”;
- nessa ocasião, os funcionários da agência de (…) do B não informaram o autor marido do teor da “nota informativa”;
- esses funcionários estavam convencidos, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que as “Obrigações 2006” constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores;
- por essa razão foi assegurado ao autor marido que as “Obrigações 2006” por este adquiridas eram um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado;
- foi por isso que o autor marido, sendo um investidor conservador ou de muito baixo risco, adquiriu a “Obrigação 2006”, tendo sido convencido pelo funcionário da agência de (…) do B referido em 2.1.1.15, que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantida pelo próprio Banco, e que se tratava de um sucedâneo de depósitos a prazo, com características semelhantes a estes, mas melhor remunerado.
- Isso mesmo, era do conhecimento dos funcionários da agência de (…) do B com os quais os autores lidavam, e nos quais estes confiavam plenamente.
Acresce que:
- os funcionários do B não informaram os autores, que ao adquirirem as “Obrigações 2006” perdiam o controlo sobre o dinheiro investido;
- (...) assim como a possibilidade de, após tal aquisição levantarem ou gastarem, até 9 de maio de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro nele investido;
- (…) ou que o empréstimo dos autores à D, consubstanciado na aquisição da “Obrigação 2006” só poderia ser reembolsado a partir daquela data.
xxxiii)- Quanto aos danos também é verdade que se demonstra que:
- Os autores nunca tiveram intenção de adquirir aquele produto financeiro;
- (...) nem o autor marido teria subscrito o documento de fls. 87, que titula a sua aquisição, se o funcionário do B referido em 15., A. Campos, ou qualquer outro funcionário do B o tivessem previamente informado acerca das suas características;
- (...) ou se lhe tivessem mostrado e explicado o conteúdo da “nota informativa” respeitante a tal produto, nomeadamente o teor dos capítulos “Reembolso antecipado” e “Garantias e subordinação”;
- Apesar de o terem solicitado, até ao momento, os autores não foram reembolsados de qualquer quantia correspondente ao capital que investiram na aquisição da “Obrigação 2006”;
- (...) a qual continua a integrar a carteira de títulos de que os autores ainda são titulares no réu;
- (...) sem que, no entanto, tenham qualquer valor transacionável.
O que significa que sem a informação defeituosa dos funcionários do B o autor não teria subscrito a obrigação em causa e ele e sua mulher não teriam visto diminuído o seu património.
xxxiv)- Não é possível in casu recorrer à restauração natural (artigo 566.º, n.º 1, CC), logo , para indemnizar os demandantes, é necessário recorrer à indemnização por equivalente (artigo 566.º, n.º 2, CC). O montante da indemnização pela aquisição de determinada obrigação jamais transacionável deve ser fixado na diferença entre o valor nominal que o título tinha na data da subscrição e o não-valor actual, tal como procedeu a 1.ª instância .
xxxv)- Mais do que deviam os autores demonstraram o incumprimento do banco , o dano, a culpa e o nexo de causalidade. O banco, pelo contrário, não ilidiu, como de resto lhe competia, o preenchimento destes dois últimos pressupostos.
Deve, por conseguinte acompanhar-se o julgamento feito no primeiro grau.
O réu, no entanto, insurge-se quanto a esta solução. Grande parte da sua argumentação assenta no pressuposto da alteração da decisão da matéria de facto, o que, como vimos, não merece procedência (quase total).
Acresce que:
- a causa de pedir está longe de ser a indicada, aliás, por incorrecta remissão para o artigo 17:º da Petição inicial. Na verdade, a factualidade donde emerge o pedido reconduz-se aos pressupostos da responsabilidade civil obrigacional do réu/banco perante os autores/clientes.
- resulta muito claro quais os deveres violados pelo banco através dos seus funcionários: os deveres de boa fé, diligência, transparência, lealdade, fidelidade e informação para com um cliente.
- o produto foi apresentado e vendido aos clientes como podendo ser resgatado a qualquer altura, como similar a um depósito a prazo; por isso o autor o subscreveu; se tivesse sido devidamente informado acerca das suas características não o teria subscrito.
A argumentação do recorrente colide, manifestamente, com a posição acima adoptada. Por isso não deve colher.
Pelo exposto, acordamos em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 06.12.2017
Luís Correia de Mendonça
Maria Amélia Ameixoeira
Rui Moura