Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
659/12.6TVLSB.L1-6
Relator: ANTÓNIO SANTOS
Descritores: CHEQUE
ASSINATURA DO SACADOR
RESPONSABILIDADE DO BANCO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 02/23/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: N
Texto Parcial: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROCEDENTE
Sumário: -A mera prova de que o Banco diligenciou pela verificação da conformidade da assinatura do pretenso sacador/cliente aposta no cheque, o que fez através da mera observação de assinaturas, feitas a olho nu por funcionário bancário, e através de semelhança, não é suficiente para afastar a presunção de culpa que impende sobre o banco.
-Em face do referido em 5.1., e , ademais, provando-se que a assinatura que consta do lugar destinado ao nome do sacador contém numerosas diferenças e escassas semelhanças de reduzido valor, com aquela da cliente e que consta da ficha de assinaturas do banco, inevitável é a responsabilidade contratual do Banco, não se justificando de todo a ilisão da presunção de culpa do n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil.

(Sumário elaborado pelo Relator)
Decisão Texto Parcial: Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa .

                                                          
1.-Relatório:


A  e  B , intentaram acção declarativa de condenação, contra C ( BANCO ) , peticionando a condenação da Ré a restituir à herança de D, representada pelos herdeiros autores, a quantia de € 61.000,00, indevidamente paga, acrescida de juros vencidos à taxa legal de 4% ao ano desde 15.01.2008 até integral pagamento, sendo os já liquidados no valor de €10.201,21.

1.1.-Para tanto invocaram os AA, em síntese, que  :
-Sendo os autores sobrinhos e legítimos herdeiros de D, falecida em Janeiro de 2008, certo é que à data do  falecimento da referida D , em Janeiro de 2008, era a mesma cliente da ré, sento titular de uma conta na agência de Aveiro;
-Sucede que, tendo a referida D falecida em 12/1/2008, certo é que, veio posteriormente a ser debitado junto da ré um cheque no valor de €61.000,00, pretensamente emitido pela falecida, com datada de 15.01.2008;
-O referido cheque, estando é certo emitido à ordem de E, agente da GNR, a verdade é que nele mostrava-se aposta uma falsa assinatura de D, pois que efectuada pelo referido E, o qual de resto veio a ser acusado criminalmente ;
-O Cheque em causa, apesar de integrar uma assinatura falsa de D, apenas foi pela Ré C pago porque não cumpriu esta última com a sua obrigação de verificar a veracidade da assinatura no cheque aposta, pois que, a assim ter procedido, como de resto lhe era exigido, facilmente teria constatado estar na presença de um título falsificado.

1.2.-Após citação da Ré, veio a C. contestar a acção , por excepção [ excepcionando a preterição de litisconsórcio necessário activo ] e por  impugnação motivada , aduzindo que , para além de o cheque em causa nos autos ter sido depositado numa máquina ATS em 13.01.2008 , para crédito da conta à ordem de E, a verdade é que , não apenas a assinatura nele aposta foi conferida por semelhança com a constante na ficha de assinaturas respeitante à abertura da conta , como, ademais, veio a concluir-se existir alguma semelhança entre a assinatura constante do cheque no campo respeitante ao sacador e a constante da mencionada ficha de assinaturas .
Destarte, porque a assinatura constante do cheque é idêntica à constante da ficha de assinaturas no que concerne aos seus elementos característicos, o banco Réu acabou por pagar o cheque, sendo que, ainda assim, e dado o montante aposto no cheque, também telefonou previamente para o titular da conta no período que antecedeu o pagamento do cheque, mas sem qualquer sucesso.

1.3.-Após réplica dos AA, foi proferido despacho a deferir incidente de intervenção principal provocada da co-herdeira da falecida como associada dos autores e , bem assim, foi indeferido o incidente de intervenção principal provocada de E, vindo porém, mais tarde, a proferir-se decisão de  admissão de incidente de intervenção provocada acessória de E e ordenada a sua citação.

1.4.-Citado o interveniente E, nada veio dizer, e , realizada uma audiência prévia, nela foi proferido despacho saneador, tabelar, fixando-se a matéria de facto assente e a base instrutória da causa, peças estas que não foram objecto de qualquer reclamação.
1.5.-Por fim, realizado que foi o julgamento com observância do formalismo legal, concluído o mesmo e conclusos os autos para o efeito, foi proferida a sentença, sendo o respectivo segmento decisório do seguinte teor
(…)
Decisão:
Por todo o exposto, julga-se a presente acção improcedente e, em consequência, absolve-se a Ré dos pedidos formulados pelos autores.
Custas pelos autores e interveniente E
Registe e notifique”
Lisboa, 21.07.2016”.

1.6.-Notificados da sentença identificada em 1.5., e da mesma discordando, vieram então os AA A e B, interpor apelação, apresentando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões  :

1ª-A convicção da M. Juiz a quo, descrita e vertida na sentença recorrida, fundada na prova pericial e testemunhal produzida nos autos está em total contradição com a prova produzida, pelo que não resta dúvida sobre o manifesto erro de julgamento da matéria de facto e de direito subjacente à sentença recorrida.
2a-A conclusão vertida na sentença recorrida de que a Ré, cumpriu com o seu ónus da prova e conseguiu ilidir a presunção de culpa estipulada legalmente,  e que por ter conferido a assinatura por semelhança com a constante da folha de assinaturas, a Ré agiu com o zelo necessário e bastante está inquinada de manifesto erro sobre os pressupostos de facto e de direito que as regras do direito probatório material impõem.
3a-Quanto à matéria de facto, delimita-se o objecto do presente recurso aos factos considerados como provados nos nºs  9) , 10) e 11) do Relatório da sentença quanto à matéria de facto aí considerada provada. A prova produzida nos autos, quer a prova documental junta aos autos, quer a produzida em audiência de julgamento (prova testemunhal gravada), impõem diferente conclusão, como se demonstrou ao longo dos itens 6 a 20 das presentes alegações, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, para os efeitos de delimitação do objecto de conhecimento do presente recurso e de síntese na formulação das conclusões, tudo conforme resulta das regras definidas no CPC sobre esta matéria.
4a-A conclusão final contida na sentença recorrida não é coerente com a prova colhida nos autos, padece de erro de apreciação objectiva da prova produzida, perfeitamente sindicável pelo tribunal superior ad quem e detectável pela mera apreciação da prova documental mais relevante para o efeito, vertida no Relatório Pericial produzido e junto aos autos em maio de 2015. A corroborar esta conclusão e em manifesta contradição com a decisão da matéria de facto proferida pela M. Juiz a quo, também a prova testemunhal produzida.
5a-Assim, por uma questão de lógica e clareza na exposição começa-se por demonstrar a deficiência evidenciada no ponto 10) da matéria de facto considerada provada. Constata-se que, segundo o Relatório Pericial, junto aos autos em 03-07-2015, por Ofício da Polícia Judiciária ( laboratório de polícia científica) n° 329252355 de 09-01-2005, na página 4, consta o seguinte:
" Resultados Obtidos:
Comparação A-I
Comparando a escrita suspeita A com a dos autógrafos de D, Q (Quadro I, fotos 1 a 4 ), quer de pormenor ( vd setas do mesmo quadro I )
- CONCLUSÃO -
Admite-se como muitíssimo provável que a escrita suspeita da assinatura (doc 1 deste relatório), não seja da autoria de D. - " (sublinhados nossos)
De salientar, ainda, a nota constante da página 3 do supra referido relatório pericial, na qual se salienta "o traçado irregular, pouco fluente e com formas desenhadas" da assinatura suspeita (ou seja, falsa). Ao que acrescenta: “ As referidas características apresentadas pela assinatura suspeita, indiciam a sua obtenção por uma eventual tentativa de imitação

6ª-Da leitura integral e atenta deste Relatório Pericial não subsiste dúvida sobre a falsidade da assinatura, a qual contém claros indícios de imitação, "observam-se numerosas diferenças e escassas semelhanças de reduzido valor, quer de aspecto geral " (...) pelo que o ponto 10) da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, ao afirmar que a assinatura aposta no cheque era semelhante à que se encontrava na folha de assinaturas da cliente, não tem sustentação na prova pericial, contraria clara e objectivamente o resultado deste meio probatório, sem qualquer fundamento aceitável.
7ª-Não é aceitável que a M. Juiz tenha desconsiderado o Relatório Pericial produzido no âmbito dos presentes autos, a pedido da Ré C e que determinou, aproximadamente, dois anos de espera pela realização do mesmo. É factual e resulta do próprio teor do Relatório Pericial realizado em 2015, que assinatura apresentava numerosas diferenças e escassas semelhanças com a da titular da conta, ou seja, não era semelhante à da titular da conta.
Isto é exactamente o contrário do que se encontra vertido no facto n° 10) da matéria provada, pelo que terá de se alterar em conformidade com a verdade material apurada.
8ª-É manifesta a contradição e a violação das regras de direito probatório, ao desvalorizar em absoluto o Relatório Pericial produzido no âmbito dos presentes autos. Mas, mesmo que a M. Juiz resolvesse atender ao Relatório Pericial constante do processo criminal (o que por mera hipótese se admite), não se percebe como pode a partir daí extrair a conclusão vertida no ponto 10) da matéria de facto, em total contradição, aliás, com o decidido pelo Tribunal Criminal, quer em sede de 1ª instância quer pelo Tribunal da Relação, por Acórdão já transitado em julgado. Aliás, a este propósito, diga-se que também o ponto 6) da matéria de facto contém uma incorrecção, porquanto o processo de Inquérito aí referido já há muito se extinguiu. Esta questão não se afigura relevante do ponto de vista da decisão final, porém é elucidativo quanto à da falta de rigor na apreciação e elaboração do relatório da sentença.
9ª-Em síntese, o facto considerado provado no ponto 10) da matéria de facto provada, é totalmente contraditório com o que consta no Relatório Pericial, produzido no âmbito dos presentes autos, junto em maio de 2015, pelo que o seu conteúdo deve ser alterado, passando a constar o seguinte:
10) A assinatura efectuada por E, ou a seu mando, constante no lugar destinado ao nome do sacador contém numerosas diferenças e escassas semelhanças com aquela de D que consta da ficha de assinaturas do banco.
10ª-Ligada a esta questão está uma outra que resulta, ainda, da consideração da M. Juiz a quo, quanto ao procedimento de conferência de assinatura e à especial qualificação e experiência do funcionário [ (factos provados em 9) e 11) da matéria de facto da sentença recorrida] que procedeu à conferência das assinaturas, bem assim como ao comportamento zeloso e cuidadoso da Ré C. Consta da sentença recorrida que, nesta matéria, a M. Juiz a quo alega ter formado a sua convicção na prova testemunhal produzida, com referência às três testemunhas indicadas pela Ré C, a quem incumbe o ónus da prova para ilisão da presunção de culpa. Por ser assim os Recorrentes analisaram a prova gravada e verteram nas presentes alegações os depoimentos das referidas testemunhas, devidamente referenciados por tempos da respectiva gravação áudio. Dos depoimentos das três testemunhas indicadas pela C. E ouvidas em audiência, foi transcrito integralmente o depoimento da testemunha João …., por ser a mais relevante para a formação da convicção sobre a prova produzida, e apenas parcialmente os depoimentos das testemunhas, André …. e Rui ….., como melhor consta dos pontos 10 a 14 destas alegações, que se dão por integralmente reproduzidos.
11ª-Do depoimento da testemunha João …. resultou, objectivamente, que : não se lembrava em concreto do caso ; descreveu o procedimento habitual e disse que conferia as assinaturas por semelhança, de modo que "ao fim de um dia de trabalho de 100 ou 200 cheques que visava para pagamento, conferia 60 ou 70 assinaturas, porque as outras já as conhecia ''de caras " sem necessidade de conferência ; quanto às funções exercidas, confundiu o período de 2008 com o de 2011, mas em todo o caso classificou-se como um funcionário "polivalente" ( fazia de tudo ; o serviço que lhe atribuíam) ; admitiu que nunca fez qualquer formação específica para aquele serviço concreto de conferência de assinaturas; confessa que a experiência que tinha neste serviço era a que decorria dos anos de trabalho; afirmou, com certeza absoluta, que a ficha de assinaturas existente na C era do início da carreira da cliente, que teria uns 40 anos, e que em todo esse tempo nunca foi actualizada. No depoimento desta testemunha resultou claro que não se lembra do caso ocorrido em 2008, logo não se lembra se conferiu ou não a assinatura.
Limita-se a descrever o procedimento que diz ser o habitual. Apenas identificou o caso dos autos quando, a instância do Sr. Advogado da C, este lhe recordou tratar-se de um cheque de 61.000,00€ de uma senhora idosa entretanto falecida (vd. transcrição do depoimento.) Na verdade, não se lembrava de ter feito, se fez ou não fez, a dita conferência da assinatura ao tempo em que o cheque foi pago, mas segundo o procedimento descrito a conferência consistia em mera comparação de assinaturas ; apenas em 2011 foi verificar o que tinha sido feito, como ele próprio afirma: " Não sei, passado quanto tempo, provavelmente em 2011. Aí sim tivemos a verificar o cheque, foram verificados todos os trâmites, e confessa que, então, teve dúvidas quanto à autenticidade da assinatura ! O depoimento prestado é por demais evidente do erro de apreciação da matéria de facto, pois que o depoimento da testemunha demonstra precisamente o contrário do que está vertido na sentença recorrida.
12a-Apesar de todas estas afirmações da testemunha João … e de todas as outras que aqui transcrevemos, que se limitaram a descrever procedimentos sem se recordarem em concreto do caso dos autos e até admitiram não ser normal efectuar o pagamento de um cheque de tão elevado valor sem conferir saldos e telefonar ao cliente, a M. Juiz a quo concluiu e deu como provado o facto constante no ponto 9) e 11), os quais deverão ser alterados. Assim, quanto ao facto 9) da matéria considerada provada:
-deve o mesmo ser retirado da matéria de facto provada e passar para a matéria de facto não provada, ou alternativamente, a manter o ponto 9) na matéria de facto provada, ele deverá passar a ter a seguinte redacção:
9)Provado apenas que os funcionários da C rubricaram o cheque apresentado para pagamento efectivamente pago;
13a-Já quanto ao facto provado constante com o na 11), deve o mesmo ser alterado, em conformidade com o depoimento prestado pela própria testemunha, a saber:
11)O funcionário João … que efectuou a análise do cheque era polivalente, desempenhando diversas funções, sem qualquer formação específica para a conferência de assinaturas por semelhança.
14a-Quanto às outras duas testemunhas, André …. e Rui …, em nada se recordavam do caso concreto em discussão dos autos, pelo que se limitaram a responder às preguntas colocadas descrevendo procedimentos que "normalmente" deviam seguir, mas nada de concreto sabiam sobre o caso em discussão nos autos, ou se esses procedimentos foram seguidos no caso concreto. Ficou, porém, clara a falta de zelo no procedimento ( dito "normal" ) para pagamento de um cheque de €61.000,00, pois que, se for depositado em ATM, de uma conta da C para outra conta também da C, como sucedeu no caso concreto, a conferência nem sequer se faz perante o original do cheque mas por mera digitalização. Ou seja a conferência de assinaturas se for realizada, acaba por ser um verdadeiro "tiro no escuro". Por fim, é notório que as testemunhas nem sequer se recordavam do caso concreto em discussão nos autos.
15a-Face aos depoimentos supra referidos, é manifestamente errada a "convicção" que o Tribunal a quo formou na apreciação da matéria de facto, quanto aos factos 9), 10) e 11) da matéria provada, pelo que se impõe a sua alteração nos termos supra formulados. Assim, sendo resulta evidente que a Ré C não ilidiu a presunção de culpa legalmente estabelecida. O erro na apreciação da matéria de facto inquinou, consequentemente, a apreciação da matéria de direito, ao que acresce uma deficiente apreciação do direito aplicável ao caso concreto, evidenciada pelas conclusões contidas na sentença recorrida a este propósito. Assim, de acordo com o art.° 350 do CC, a parte a favor da qual exista uma presunção legal, a qual constitui prova plena, não tem de provar o facto a que ela conduz. Não tem, portanto, quanto a esse facto, qualquer ónus probatório. Nesta situação, a ilisão da presunção obedecerá já não à regra do art. 346°, mas à regra do art.° 347° do CC: "a prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto “.
Não basta, pois, opor "contraprova" - a qual se destina a lançar dúvida sobre os factos - que torne os factos presumidos duvidosos. Ela tem de mostrar que não é verdadeiro o facto presumido, de forma que não reste qualquer incerteza de que os factos resultantes da presunção não são verdadeiros.
16a-Assim, no caso dos autos, a Ré C tinha de provar, a fim de ilidir a presunção que decorre do artigo 7990 do CC, que não foi por culpa sua que o pagamento indevido do cheque ocorrera mas sim por culpa do cliente titular da conta. Entendimento que tem vindo a ser pacificamente reconhecido pela Jurisprudência dos nossos Tribunais superiores, com destaque para o STJ e para o Tribunal da Relação de Lisboa, como se demonstrou ao longo da parte final destas alegações com as diversas decisões jurisprudenciais citadas e que aqui se dão por reproduzidas. E, não se alegue que tal entendimento resulta numa diabolica probatio, pois que, diabólico seria exigir aos Autores que demonstrassem a culpa da actuação da Ré, como parece ser o raciocínio subjacente à sentença recorrida. O legislador impôs a presunção de culpa neste tipo de casos, precisamente, para protecção do cliente e por entender justo e adequado exigir às instituições de crédito que tenham ao seu serviço meios humanos e técnicos bem preparados para detectar este tipo de situações de falsificações /imitações de assinaturas. Ora, que a Requerente apresenta como prova para a ilisão da presunção de culpa é tão só o depoimento das três testemunhas que arrolou, cuja transcrição revela bem o desconhecimento do caso concreto, as condições deficientes em que supostamente promovem a conferência das assinaturas, com a confissão expressa da testemunha mais importante na formação da convicção da M. Juiz a admitir que "ao fim de um dia de trabalho, em 100 ou 200 cheques conferiam, uns 60, 70 ... "
17a-Acresce que, ficou clara a falta de zelo e cuidado na actualização de assinaturas da cliente (uma ficha de assinaturas com mais de 40 anos!), a descoordenação na definição dos procedimentos adoptados, a contradição entre o que as testemunhas disseram a este respeito, não se percebendo bem se, afinal, visavam o cheque com a conferência de um ou de dois funcionários. Culmina a demonstração desta falta de zelo com a constatação de que, no caso de cheques depositados em ATM a conferência da assinatura a fazer-se seria já pela exibição de uma cópia do cheque digitalizado, ou seja, em condições de insuficiente nitidez. Aliás, é o próprio funcionário que diz ter efectuado a conferência da assinatura em 2008, que admite ter tido muitas dúvidas quando em 2011 analisou, verdadeiramente, a assinatura, para fazer o relatório para a direcção jurídica da CGD.
18a-Como resulta da vasta jurisprudência supra citada, o Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal da Relação de Lisboa têm decidido, de forma persistente, que "o banco só ilide a presunção de culpa no pagamento de cheques falsificados se provar  a culpa do cliente, já que lhe é exigível um grau elevado de meios técnicos de preparação para detectar falsificações. "
19a-Resulta do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ( Decreto- Lei n° 298/92, de 31.12), designadamente dos seus arts. 73° e 74°, que " nas relações com os  clientes, os administradores e empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e descrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados", e que " as instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as actividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, adoptando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência ".
20a-Não basta, pois afectar um funcionário polivalente ao serviço de conferência de assinaturas, como resultou provado nos autos pelo depoimento do próprio, que conferia algumas de "caras" e as outras a olho nu, comparando a assinatura com a das fichas de assinaturas. Mas isso, qualquer pessoa o faz e sabe fazer, esse procedimento é, por si só, negligente, pouco preciso, arriscado e enganador, pois certamente que os clientes das entidades bancárias, quando lhes confiam os seus valores, acreditam que estas tenham ao seu serviço funcionários especialmente apetrechados, tecnicamente preparados com conhecimentos adequados para poderem garantir segurança aos seus clientes. Para a entidade bancária resultam obrigações que envolvem uma atitude dinâmica, uma actividade constante de promoção, vigilância e preservação dos interesses dos clientes, o que implica o emprego de um apertado sistema de supervisão e controlo, sendo de salientar a garantia de protecção dos fundos confiados . Como resulta da jurisprudência supra citada "exercendo os bancos uma actividade que se traduz além do mais, na guarda de numerário e de outros valores, são responsáveis pela conjugação de meios humanos e materiais que evitem os efeitos de comportamentos ilícitos, tanto mais que, tendo em conta o modo como se encontra organizada a actividade bancária, a gestão de recursos, a verificação de formalismo das operações bancárias e contabilísticas e o controle de erros ou fraudes constituem tarefas da sua exclusiva responsabilidade “:
21ª-Como resulta do disposto nos artigos 7990 e 7980 do CC " o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor “ :  Ora, A Ré com a sua conduta culposa causou um prejuízo aos AA. de €61.000,00, ao qual devem acrescer juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal em vigor, desde 15.01.2008, até efectivo e integral pagamento. Isto porque, por culpa da ora Ré, que não cumpriu as suas obrigações para com o titular dos fundos depositados na conta bancária da falecida, a herança desta ficou privada, indevidamente, da supra referida quantia. Os recorrentes ficaram, na medida em que são herdeiros legais da falecida titular da conta, privados de poder beneficiar da quantia em causa, como era e é seu direito legítimo.
22a-Padece assim , a douta sentença recorrida de uma deficiente apreciação dos factos (vertidos em documentos constantes dos autos e da prova gravada supra escrutinada) e consequente subsunção e aplicação do direito, ou seja, das normas legais que estatuem a responsabilidade contratual por facto ilícito da Ré e dos pressupostos para a ilisão da presunção de culpa legalmente prevista, incorrendo em manifesto erro de julgamento. A sentença recorrida, deve, pois, ser revogada e substituída por decisão deste Tribunal superior que:
-Altere a matéria de facto considerada provada nos pontos 9), 10) e 11) da matéria de facto descrita na sentença recorrida, em conformidade com o fica exposto no presente recurso;
-Revogue a decisão recorrida, considere procedente o presente recurso e em consequência considere a Ré responsável pelo pagamento indevido do cheque, e em consequência, esta seja condenada a restituir ao património da falecida D, representado pelos ora AA, o valor de € 61.000,00, que indevidamente lhe foi subtraído, pelo pagamento indevido do cheque falsificado, acrescido dos respectivos juros vencidos e vincendos a apurar em sede de execução de sentença, descontado do valor que eventualmente se apure ter sido recebido por pagamento da massa Insolvente de E.
Termos em deve o presente recurso proceder, quer quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, quer quanto ao erro de julgamento de direito, revogando-se em consequência a douta sentença recorrida, declarando procedente todo o peticionado pelos Autores e ora Recorrentes, assim se fazendo JUSTIÇA.

1.7.-A apelada C., não veio apresentar contra-alegações
                                                          
Thema decidendum
1.8-Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir  são as seguintes:

Primo:Conhecer da pertinência da solicitada alteração da decisão proferida pelo tribunal da 1ª instância e relativa à matéria de facto
Secundo:Aferir se incorre a sentença apelada em error in judicando,  e , sobretudo, se em razão das alterações a introduzir na decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto,  inevitável é a alteração do julgado e a condenação da apelada.

2.-Motivação de Facto.

Após julgamento, fixou o tribunal a quo a seguinte factualidade :

A)-PROVADA.
2.1.-Os autores são herdeiros habilitados de D falecida em data incerta do mês de Janeiro de 2008, mas seguramente anterior ao dia 13 desse mês.
2.2.-A ré tem como objecto social o exercício do comércio bancário .
2.3.- Entre a falecida D e o banco réu foi celebrado um contrato de depósitos à ordem mediante abertura de uma conta corrente domiciliada na agência do banco réu em Aveiro, à qual foi atribuído o n° 012300030481100.
2.4.-Foi sacado sobre a conta bancária a que se alude em 2.3. o cheque cuja cópia consta a fls. 25 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no valor de 61 mil euros.
2.5.-O cheque foi depositado em 13 de Janeiro de 2008 através de uma máquina ATS numa conta titulada por E sediada na C de Castelo Branco.
2.6.-Correm termos pelos Serviços do Ministério Público de Vila Nova de Gaia os autos de inquérito nº 3835/08.2TSVNG no âmbito dos quais E foi acusado da prática de um crime de furto em concurso real com um crime de falsificação de documento, de um crime de burla qualificada e de um crime de denúncia caluniosa ( certidão de fls. 251 a 302 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido ).
2.7.-O cheque a que se alude em 2.4 foi assinado por outrem que não a falecida.
2.8.-Foi E, ou alguém a seu mando, que imitou a assinatura da falecida no lugar destinado ao sacador.
2.9.-A ré conferiu por semelhança a assinatura aposta no cheque ( no lugar destinado ao sacador ) com a constante da ficha de assinatura constante à abertura da conta.
2.10.-A assinatura efectuada por E, ou a seu mando, constante no lugar destinado ao nome do sacador é semelhante aquela de D que consta da ficha de assinaturas do banco, quanto às características de aspecto geral, no grau de evolução, na orientação e na regularidade da linha e base.
2.11.-O funcionário que efectuou a análise do cheque é pessoa qualificada para a função em causa e tinha cerca anos 10 anos de experiência na mesma, nomeadamente na conferência de assinaturas por semelhança.
2.12.-Por acórdão proferido na 2a Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, E foi condenado como autor pela prática de um crime de burla e como autor pela prática de um crime de falsificação de documento, conforme fls. 228/258 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, e já transitado em julgado.
2.12.-Por acórdão proferido na 2a Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, E foi condenado como autor pela prática de um crime de burla e como autor pela prática de um crime de falsificação de documento, conforme fls. 228/258 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, e já transitado em julgado.
2.13.-Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, E foi ainda condenado pela autoria material de furto simples e pela autoria material de um crime de denúncia caluniosa, conforme certidão de fls. 457/459 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, e já transitado em julgado.

B)-NÃO PROVADA.
2.14.-Funcionários da C telefonaram para a titular da conta no período que antecedeu o pagamento do cheque, sem sucesso.
                                              
3.-Da Apelação dos AA  A  e  B.

3.1.-Da impugnação da decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto.
Compulsadas as alegações e conclusões dos AA/apelantes , e no que à decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo diz respeito, descobre-se em ambas as referidas peças existir uma manifestação de discordância dos recorrentes em relação a concretos pontos de facto julgados provados [ os vertidos nos itens 2.9,  2.10,  e  2.11 ] , aduzindo ambos, para tanto, que a prova produzida – maxime a prova pericial e testemunhal produzida em audiência - não permite sustentar tais decisões.

Ainda nas alegações e conclusões dos AA/apelantes, dizem os recorrentes que, todos os 3 pontos de facto referidos, mereciam respostas diversas, indicando-as .

Por fim, também nas alegações, indicam os apelantes os momentos do início e do termo da gravação dos depoimentos invocados e prestados pelas testemunhas  que indicam, e pelos  impugnantes mencionados como fundamento e prova do erro na apreciação da prova que atribui à Exmª juiz a quo.

Perante a referida e breve resenha direccionada para a forma como os  apelantes manifestam e exprimem a sua discordância em relação ao julgamento da matéria de facto da primeira instância, mostram-se assim observados os diversos ónus do artº 640º, do CPC, nada obstando portanto ao conhecimento do mérito da impugnação que o recorrente dirige para a decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto.

3.2.-Dos pontos de facto julgados provados e vertidos nos itens 2.9,  2.10,  e  2.11 ( todos da motivação de facto do presente Ac. ).
É entendimento dos apelantes que , todos os 3 pontos de facto ora em apreciação, e em face da prova produzida e que indicam, justificavam as seguintes decisões diversas , a saber :
Item 2.9  : “Não Provado”, ou “Provado apenas que os funcionários da C rubricaram o cheque apresentado para pagamento efectivamente pago “,   ao invés da resposta conferida de “ A ré conferiu por semelhança a assinatura aposta no cheque ( no lugar destinado ao sacador ) com a constante da ficha de assinatura constante à abertura da conta ” ;
Item 2.10 : “ A assinatura efectuada por E, ou a seu mando, constante no lugar destinado ao nome do sacador contém numerosas diferenças e escassas semelhanças com aquela de D que consta da ficha de assinaturas do banco”, ao invés da resposta conferida de    “A assinatura efectuada por E, ou a seu mando, constante no lugar destinado ao nome do sacador é semelhante aquela de D que consta da ficha de assinaturas do banco, quanto às características de aspecto geral, no grau de evolução, na orientação e na regularidade da linha e base” ;
Item 2.11 : “O funcionário João … que efectuou a análise do cheque era polivalente, desempenhando diversas funções, sem qualquer formação específica para a conferência de assinaturas por semelhança, ao invés da resposta conferida de “ O funcionário que efectuou a análise do cheque é pessoa qualificada para a função em causa e tinha cerca anos 10 anos de experiência na mesma, nomeadamente na conferência de assinaturas por semelhança “.
É que, para os apelantes , todos os pontos de facto ora em análise/apreciação, apenas se “justificam” porque incorreu o tribunal a quo em erro na apreciação das provas, maxime pericial, pois que, a assim não ter sucedido, o julgamento de facto teria sido necessariamente diferente.

Vejamos, de imediato, se assiste razão aos apelantes .

Ora bem.
Antes de mais, útil é recordar que, em sede de aferição da pertinência da impetrada modificação da decisão de facto proferida pelo tribunal de primeira instância, nada impede o Tribunal da Relação de sindicar a razoabilidade da convicção em que assentou o “julgamento” do tribunal a quo [ razão porque não está vedado ao impugnante “atacar” a convicção que o julgador formou sobre a globalidade da prova produzida, dizendo não ter sido ela a mais correcta e adequada ], impondo-se inclusive ao tribunal de recurso formar a sua própria convicção (1), o que deve fazer outrossim no gozo pleno do princípio da livre apreciação da prova ( cfr. artº 607º,nº5, do CPC ).

Neste conspecto, e tal como o referem Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora (2), formada - a convicção - na mente do julgador e posteriormente expressa na decisão proferida, há-de a mesma resultar necessariamente do convencimento que ao julgador ( o destinatário da convicção ) advenha da prova produzida ( judici fit probatio), no atendimento de critérios de normalidade, mas também da experiência esclarecida que para o caso seja exigível, constituindo a certeza subjectiva da realidade do facto aquela que, embora não absoluta e lógica, se mostre assente num grau elevado de probabilidade de ter ocorrido ( certeza relativa ), e conforme o julgador a apreendeu.

Não obstante o acabado de aduzir, pertinente é todavia não olvidar que não cabe porém ao tribunal de segunda instância realizar um segundo ou um novo julgamento, sendo antes a sua competência residual [ porque os respectivos poderes circunscrevem-se à reapreciação de concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados (3) ], ou seja, a impugnação  da decisão de facto “ não pode transformar o tribunal de segunda instância em tribunal de substituição total e pleno, anulando, de forma plena e absoluta, o julgamento que foi realizado por um tribunal a quem cabe, em primeira e decisiva linha, fazer uma aproximação, imediata e próxima, das provas que lhe são presentesÉ que, à segunda instância cabe apenas “ proceder ao julgamento da decisão de facto por forma a corrigir erros de julgamento patentes nos tribunais de 1.ª instância, mas dentro de limites que não podem exacerbar ou expandir-se para além do que a lei comina.” (4)

Daí que, aquando da formação da convicção pelo ad quem, importante é não esquecer que, se é certo que o princípio da imediação não pode constituir obstáculo à efectivação do recurso da matéria de facto, a pretexto de, na respectiva decisão, intervirem elementos não racionalmente explicáveis (5), a verdade é que [ o que ninguém ousa questionar ] muito do apreendido pelo Julgador da primeira instância nunca chega - porque não é gravado ou registado - ao ad quem, sempre existindo inúmeros factores difíceis de concretizar ou verbalizar e que são importantes e decisivos em sede de formação da convicção , e , consequentemente, no âmbito do julgamento da impugnação da decisão de facto, há-de - compreensivelmente - a Relação evitar a introdução de alterações quando não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um erro de apreciação da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados. (6)
Isto dito, importa começar por recordar que, em sede de cumprimento do disposto no nº 4, do artº 607º, do CPC, teceu o Tribunal a quo as seguintes explicações com referência aos pontos de facto ora em análise:
Considerou-se “ provados os factos nºs 9, 10  e 11 (…) , com fundamento na ponderação crítica dos seguintes elementos: teor do relatório pericial elaborado no âmbito do processo-crime e constante a fls. 61 a 69 dos autos, que explica expressamente as semelhanças e as diferenças entre a assinatura aposta no referido cheque e a assinatura da falecida D ; teor do cheque cuja cópia a fls. 25 dos autos e teor da ficha de assinaturas de fls. 171/172 dos autos que, em confronto e , ao contrário do afirmado pela testemunha José … , não é imediata a identificação de se tratar de uma imitação, considerando as normais diferenças que uma assinatura da mesma pessoa pode adquirir. Aliás, as referidas semelhanças entre as assinaturas é expressamente explicada no relatório pericial elaborado no âmbito do processo-crime e constante a fls. 61 a 69 dos autos. O Tribunal atendeu ao depoimento das testemunhas João …., funcionário bancário que exercia funções para a ré e que procedeu à verificação por semelhança do referido cheque, Rui …, bancário e que exerceu as funções de subgerente na agência da ré em Aveiro, e André …. , bancário que, em 02.01.2008, exercia as funções de gerente da agência da ré em Aveiro.
As identificadas testemunhas explicaram quais os procedimentos internos da ré quando é apresentado um cheque a pagamento, tendo explicado como era efectuada a conferência de assinaturas pelo funcionário bancário com funções para o efeito e como o gerente ou subgerente da agência procediam à sua confirmação. A testemunha João …. explicou como efectuou a referida conferência tendo como comparação a assinatura constante da ficha de assinaturas da falecida D.
As testemunhas também descreveram as qualificações da testemunha João … para o exercício das suas funções bancárias e a experiência da mesma no âmbito da conferência de assinaturas.”.

Compreendida a ratio da convicção do tribunal a quo, vejamos de seguida se padece a mesma de erro na apreciação e valoração das provas.

Começando pelo ponto de facto correspondente ao item 2.10, e tendo o tribunal a quo formado a sua convicção, fundamentalmente, no relatório pericial elaborado no âmbito do processo-crime e constante a fls. 61 a 69 dos autos , constata-se que em causa está um relatório da responsabilidade do Laboratório de Policia Científica  da Policia Judiciária, de 27/9/2010,  e do qual consta , em sede de indicação dos resultados obtidos, e no âmbito da comparação  entre a escrita e assinatura constantes do cheque , e os autógrafos de António S...B..., os seguintes dizeres :
Comparando a descrita suspeita constante do preenchimento e assinatura do cheque, de fls 121 (…), com a dos autógrafos de E (…), constata-se que se assemelham, quanto às características de aspecto geral, no grau de evolução, na orientação e na regularidade da linha de base . Diferem ligeiramente no espaçamento entre letras e palavras “.

Perante a utilização, no item 2.10, dos mesmos dizeres [“  características de aspecto geral, no grau de evolução, na orientação e na regularidade da linha e base” ] que são utilizados em sede de descrição dos Resultados do exame efectuado pelo  Laboratório de Policia Científica  da Policia Judiciária, de 27/9/2010, manifesto é que a resposta ora em análise se baseou, fundamentalmente, no exame referido.

Sucede que, como resulta expressis verbis do referido relatório pericial, os resultados nele indicados não se baseiam na comparação entre a  assinatura aposta no cheque e constante no lugar destinado ao nome do sacador , e a assinatura de D que consta da ficha de assinaturas do banco , mas antes [ o que é substancialmente diferente ] na comparação da escrita constante do preenchimento e assinatura do cheque, de fls 121 (…), com a dos autógrafos de E.

Logo, perante a referida constatação [ são comparadas as escritas atribuíveis à mesma pessoa ] , desde logo se revela manifesto que não se justifica de todo que a resposta inserida no item 2.10 tenha resultado do relatório da responsabilidade do Laboratório de Policia Científica  da Policia Judiciária,  de 27/9/2010.

Incidindo agora a nossa atenção sobre o teor do Relatório do Laboratório de Policia Científica  da Policia Judiciária, de 30/6/2015 ( a fls. 393 a 396 ), do mesmo resulta já que , a comparação de escritas/assinaturas, é agora efectuada entre as constantes do cheque da CGD,  e as assinaturas de D, apostas em fichas de assinaturas da C.

Esta última constatação, por si só, obriga a que, a resposta inserida no item 2.10, da motivação de facto, maior justificação tem em se basear no Relatório pericial da Polícia Científica da Policia Judiciária,  de 30/6/2015 , que não no de 27/9/2010.

Analisadas de seguida os resultados obtidos e descritos no Relatório pericial da Policia Científica da Polícia Judiciária, de 30/6/2015, revelam os  mesmos que, comparando a escrita aposta no cheque com a dos autógrafos de D, observam-se numerosas diferenças e escassas semelhanças de reduzido valor.

Aqui chegados, e sem necessidade de mais considerações, manifesto se nos afigura que a resposta inserida no item 2.10 da motivação de facto , apenas se justifica com base em erro na apreciação das provas, erro que importa reparar.

Assim, procedendo nesta parte a impugnação, deve o ponto de facto ora em análise passar a ter a seguinte redacção :
A assinatura efectuada por E, ou a seu mando, constante no lugar destinado ao nome do sacador contém numerosas diferenças e escassas semelhanças de reduzido valor, com aquela de D que consta da ficha de assinaturas do banco”.

Seguindo-se a “conferência” do julgamento do tribunal a quo dirigido para os pontos de facto correspondentes aos itens 2.9. e 2.11, e ouvidos que foram , integralmente, os depoimentos prestados pelas testemunhas João …. ( funcionário bancário ), Rui …. (subgerente bancário ) e André …. ( subgerente Bancário ), a primeira conclusão que de imediato importa retirar é a de que, perante o conteúdo de todos os referidos depoimentos, nada justifica considerar que subjacente ao julgamento do primeiro ponto de facto referido esteve uma incorrecta ponderação/avaliação da prova produzida.

Na verdade, qualquer das referidas testemunhas referiu que a regra - no exercício de funções - no banco era a de todos os cheques - à excepção apenas dos sacados por clientes muito conhecidos e/ou assíduos - serem sempre objecto de uma conferência da assinatura neles aposta, por semelhança com a constante da ficha de assinatura inserida no expediente de abertura da conta, apenas se tendo apurado existir alguma desarmonia nos referidos depoimentos no tocante à obrigatoriedade de deverem todos os cheques ser sujeitos a uma dupla verificação/conferência , sendo a posterior sempre efectuada por intermédio de um gerente ou subgerente do balcão.
Ou seja, relativamente ao ponto de facto do Item 2.9  , pertinente não é considerar que incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento de facto, bem pelo contrário, errado e desconforme com a prova produzida seria ao invés ter-se respondido da forma preconizada pelos impugnantes.

Já relativamente ao ponto de facto do item 2.11, e tendo todas as três testemunhas referidas alinhado pela mesma versão, no sentido de que não dispunham os funcionários bancários que procedem à conferência dos cheques de qualquer formação especial/específica, tendo a própria testemunha João …. reconhecido que o seu conhecimento e experiência foi adquirida com o desempenho rotineiro da actividade, é para nós elementar que não faz sentido responder-se que “ O funcionário que efectuou a análise do cheque é pessoa qualificada para a função em causa e tinha cerca anos 10 anos de experiência na mesma, nomeadamente na conferência de assinaturas por semelhança “.
Do mesmo modo, porque é a própria testemunha João … que “ confessa” desempenhar o serviço em causa , há cerca de 8,  9, 10 anos,  menos sentido faz responder-se que “ O funcionário que efectuou a análise do cheque é pessoa qualificada para a função em causa e tinha cerca de anos 10 anos de experiência na mesma, nomeadamente na conferência de assinaturas por semelhança .

Tudo visto e ponderado, e divergindo da convicção formada pela primeira instância ,  responde este Tribunal ao ponto de facto do item 2.11, da seguinte  forma :
“ Provado apenas que o funcionário João …. que efectuou a conferência da assinatura - aposta no cheque - por semelhança , vinha já desempenhando tal função no banco há pelo menos 8 anos “.
Em conclusão, e no seguimento da procedência parcial da impugnação da decisão de facto, devem os itens 2.10 e 2.11 passar a ter a seguinte redacção/resposta:
2.10.-“A assinatura efectuada por E, ou a seu mando, constante no lugar destinado ao nome do sacador contém numerosas diferenças e escassas semelhanças de reduzido valor, com aquela de D que consta da ficha de assinaturas do banco
2.11.-Provado apenas que o funcionário João …. que efectuou a conferência da assinatura - aposta no cheque - por semelhança , vinha já desempenhando tal função no Banco há pelo menos 8 anos “.

4.-Motivação de Direito.

4.1-Se a sentença apelada em error in judicando,   e  , sobretudo , se em razão das alterações introduzidas na decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto,  inevitável é a  alteração do julgado e a condenação da apelada .

A acção pelos Apelantes intentada contra a D, foi pela primeira instância julgada improcedente, o que se deveu, no essencial, com fundamento  nos seguintes pressupostos :
Primeiro :Estando  em causa questão relacionada com uma obrigação de indemnização, assente em responsabilidade civil obrigacional, sobre os AA incidia o ónus da prova dos respectivos pressupostos, à excepção do referente à Culpa, e isto com base no disposto no art.º 799°, n º1, do Código Civil;
Segundo :Da análise da factualidade assente, manifesto era a verificação/prova, pelos AA, de factos integradores dos pressupostos da responsabilidade civil obrigacional relacionados com a prática de um  facto ilícito;
Terceiro :Porém, da factualidade assente , forçoso era concluir que a Ré não agiu com culpa, não só porque se provou que conferiu por semelhança a assinatura aposta no cheque, como o fez por intermédio de um funcionário com experiência;
Quarto :Pertinente não é ,igualmente ,concluir que a ré praticou um facto ilícito e culposo, pois que provado está que a assinatura constante do cheque no lugar destinado ao nome do sacador é semelhante à de D e que consta da ficha de assinaturas do banco, quanto às características de aspecto geral, no grau de evolução, na orientação e na regularidade da linha e base;
Em suma, no entender do tribunal a quo, a ré cumpriu com os seus deveres de cuidado, diligência e competência técnica, pois procedeu à conferência de assinaturas e por pessoa com experiência na tarefa e funções,  mas , o que acontece é que a referida assinatura aposta no cheque no lugar do sacador apresentava semelhanças com a verdadeira que não era possível o controlo de tal fraude, logo, não se verificam portanto todos os pressupostos cumulativos do dever de indemnizar no contexto da responsabilidade civil contratual, nomeadamente a existência de culpa por parte da ré.

Quid Juris ?
Importa começar por referir que nenhum reparo/censura se justifica fazer à sentença apelada, quando em sede de fundamentação de direito parte do pressuposto de que o thema decidendum deve forçosamente ser analisado/apreciado em sede de verificação/prova dos pressupostos de uma obrigação de indemnização, assente em responsabilidade civil obrigacional, porque ancorada em ilícito contratual relacionado com alegado incumprimento pelas ré de deveres a que estava obrigada para com a falecida de que os autores são herdeiros no âmbito de contrato bancário celebrado com a ré.

Na verdade, e a propósito precisamente da violação por entidade bancária de diversos deveres acessórios de conduta a que por via de contrato de depósito e respectiva convenção de cheque celebrados com o depositante está o Banco vinculado, tem o Supremo Tribunal de Justiça vindo há muito a sustentar, de uma forma praticamente unânime, que a eventual obrigação de indemnização decorrente da violação dos apontados deveres há-de mover-se necessariamente no âmbito da responsabilidade contratual, que não delitual ou aquiliana . (7)

De resto, como bem sustenta Almeno de Sá (8), sendo de alguma forma por vezes problemática a identificação do exacto fundamento jurídico capaz de alicerçar uma qualquer censura de comportamentos incorrectos do banco e prejudiciais para o cliente,  a  resposta adequada há-de partir da ideia-base, assente numa correcta hermenêutica jurídico-negocial, de que, desde a abertura de uma conta, passa a existir, entre a instituição bancária e o cliente, uma relação contratual e da qual emergem diversos deveres para ambos, o que tudo em última análise caracteriza uma relação contratual bancária “.

Ou, dito de uma outra forma , e de acordo com Menezes Cordeiro (9), iniciado um relacionamento bancário, normalmente através da abertura de conta, passa doravante a existir uma relação bancária geral - contrato duradouro entre o banqueiro e o cliente - , que tem origem contratual, pois que as partes o quiseram e exteriorizaram vontades livres e válidas nesse sentido. Assim como não devemos ficcionar a existência de contratos, também não devemos remeter para a lei fenómenos que, manifestamente, ocorrem por opção livre e jurígena das partes, na área da sua autonomia provada. Naturalmente : consumado o acordo básico, há todo um conjunto de regras - legais , usuais ou assentes em cláusulas contratuais gerais - que, depois, encontram aplicação . A natureza contratual não se perde, por isso. “ 

Em razão do referido, porque na génese  da abertura de uma conta e realização de um depósito bancário está a celebração de um  contrato de depósito bancário entre o cliente e a entidade bancária, o qual despoleta de imediato uma relação bancária complexa entre ambos - a qual se deve pautar por deveres de conduta, derivados da boa-fé, dos usos bancários ou dos acordos particulares que celebrarem, à luz do princípio da liberdade contratual - , é portanto incontroverso que o Banco, se faltar ao cumprimento das suas obrigações contratuais, incorre em responsabilidade civil contratual perante o depositante, na forma estabelecida nos arts. 798.º e 800.º do CCivil, sendo, aliás, a sua culpa de presumir, nos termos do art. 799.º do CPC. (10)

Dito isto, como bem se nota no Ac. do STJ já mencionado - de 7/5/2009 -  , no âmbito de uma convenção de depósito e, bem assim, de uma convenção de cheque com ela conexa, assumem ambas as partes ( Banco e cliente/depositante ) diversos deveres gerais e específicos de conduta e de protecção.

Assim, e designadamente, salienta-se no referido Ac., que “ tem o Banco o dever especifico de não pagar o cheque sem que, previamente se assegure da regularidade e autenticidade das assinaturas nele apostas “.

De resto, e tal como decorre do disposto no artº 35º da LUSC, inquestionável é que sobre o banco recai o dever de verificar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados para pagamento, o que "pode ser decisivo na determinação do suporte do risco de falsificações e de apresentação por um não titular  (…), pois que, (…) o cliente nunca pode ser prejudicado por um abrandamento do cumprimento das obrigações do Banco que seja, meramente, ditado por objectivos de redução de custos ou de celeridade de trânsito”.(11)

E, expressão decisiva de um tal dever, é um outro dever essencial , precisamente o de verificação da assinatura, dever que é verdadeiramente absoluto, e do qual o “ (…) O Banco só se liberta de responsabilidade se conseguir provar que, mesmo cumprindo escrupulosamente tal dever, não podia ter dado pela falsificação “. (12).

Também para Pedro Fuzeta da Ponte (13), e no que aos deveres de diligência a cargo do banco concerne, importa salientar sobretudo o dever de verificação da assinatura do sacador, o dever de verificação da validade formal do portador nos cheques nominativos, o dever de verificação da regularidade da sucessão de endossos, o dever de verificação da validade material dos portadores dos títulos e o dever de verificação dos elementos consubstanciadores do título.

Compreensível é, assim, em face dos deveres e responsabilidades que sobre as entidades bancárias incidem, que os artºs 73º e 74º, ambos do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro [ REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS ] , estabeleçam que “ As instituições de crédito devem assegurar, em todas as actividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência “ , e que “ Os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados “.

Postas estas breves considerações, e descendo agora ao terreno dos factos, verifica-se que entre a falecida D e o banco réu foi celebrado um contrato de depósitos à ordem mediante abertura de uma conta corrente domiciliada na agência do banco réu em Aveiro, à qual foi atribuído o n° 012300030481100, sendo que, sobre a referida conta, foi sacado um cheque no valor de 61 mil euros.

Mais se apurou que o referido cheque foi depositado em 13 de Janeiro de 2008 através de uma máquina ATS numa conta titulada por E sediada na D, mas, o mesmo - o  cheque - foi assinado por outrem - por E, ou alguém a seu mando - que não a falecida D.

Por fim, provou-se também que a ré conferiu [ através do seu funcionário João …, o qual vinha já desempenhando tal função no Banco há pelo menos 8 anos ] por semelhança a assinatura aposta no referido cheque ( no lugar destinado ao sacador ) com a constante da ficha de assinatura constante à abertura da conta, sendo que, a mesma - assinatura - contém numerosas diferenças e escassas semelhanças de reduzido valor, com aquela de D que consta da ficha de assinaturas do banco.

Ora, em face da globalidade da referida factualidade, a primeira conclusão que importa extrair é a de que, sem margem para quaisquer dúvidas, a Ré é agente de uma conduta ilícita (porque procede ao pagamento de um cheque não assinado pelo sacador - antes com uma assinatura falsa - , e com provisão bancária do sacador seu cliente) , que prejudica o sacador seu cliente ( causando-lhe um dano correspondente à quantia  paga e que foi retirada da sua conta bancária),  existindo ainda manifesto nexo de causalidade entre o facto/conduta da Ré e o dano da titular da conta.

A propósito ainda do pressuposto atinente ao ilícito contratual, recorda-se que, como ensina Antunes varela (14) , corresponderá ele à desconformidade entre o comportamento devido, esperado e necessário e o comportamento efectivamente observado.

Por outra banda, se difícil já era [ antes das alterações introduzidas na decisão de facto por este tribunal, na sequência da impugnação dos apelantes ] aceitar que, a factualidade fixada pelo tribunal a quo, justificava considerar que a apelante lograra afastar o elemento da responsabilidade contratual relacionado com o nexo de imputação ( a culpa ) do acto ilícito ao agente/banco, com a alteração da redacção dos pontos de facto correspondentes aos itens 2.10 e 2.11, temos para nós que forçoso é concluir que está longe a factualidade provada de comprovar que o pagamento do cheque não procede de culpa do Banco apelado [ cfr. artº 799º, do CC ].

Ao invés, provando-se que a  assinatura efectuada por E, ou a seu mando, constante no lugar destinado ao nome do sacador contém numerosas diferenças e escassas semelhanças de reduzido valor, com aquela de D que consta da ficha de assinaturas do banco, lícito é , ainda que com base em presunção ( também lícita, cfr. artº 349º do CC), considerar inclusive que foi a apelada agente de um comportamento negligente ( culpa “stricto sensu“ ), não logrando - como podia e obrigada estava -  assegurar-se devidamente da regularidade da assinatura no cheque aposta.

Ademais, como defende ALBERTO LUÍS (15), e no âmbito do cumprimento dos seus deveres de verificação e exame da genuinidade do cheque, não basta ao banco cingir-se “à verificação da conformidade da assinatura do sacador à do espécime por ele fornecido; o banco deve estar atento a todas as particularidades susceptíveis de o alertar para a existência de qualquer anomalia e exigirá, se for preciso, as justificações oportunas do sacador (…)“.

Seja como for, seguro é, para nós, que permite a factualidade assente considerar demonstrada a ilicitude contratual emergente do não cumprimento dos deveres obrigacionais específicos assumidos pela apelada enquanto entidade bancária e depositária,  e a culpa  ( nos termos dos artºs 487º,nº2 e 799º,nº1 e 2, do CC ) em tal incumprimento ( ou cumprimento defeituoso ) , pois que, para todos os efeitos, nada se provou susceptível de afastar a presunção de culpa do nº1, do artº 799º, do Código Civil.

É que, para o referido efeito - de afastamento da presunção de culpa - , e como salienta Inocêncio Galvão Telles (16) “ O devedor teria que provar que foi diligente, que se esforçou por cumprir, que usou daquelas cautelas e zelo que em face das circunstâncias do caso empregaria um bom pai de família, segundo a fórmula legal “.

A propósito da questão ora em apreço e análise, e que não raro os tribunais são chamados a conhecer e decidir, não resistimos em reproduzir, de seguida, algumas passagens de doutos Acs. do STJ, alusivo à responsabilidade obrigacional que recai sobre as entidades bancárias em sede de pagamento de títulos de crédito falsificados .

Assim, e v.g. :

A)-Em Ac. de 03.12.2009 (17) , considerou o STJ que:
I-“ É dever essencial absoluto da entidade bancária a verificação da assinatura, só ilidindo o banco a presunção de culpa no pagamento de cheques falsificados se provar culpa do cliente, já que lhe é exigível um grau elevado de meios técnicos de preparação para detectar falsificações.
II-A simples observação de assinaturas, feitas a olho nu por funcionário bancário, através de semelhança, não é de molde a afastar a presunção de culpa que impende sobre o banco, por constituir prática falível e não consentânea com os meios tecnológicos de que o banco devia dispor, sendo de exigir a utilização desses meios, designadamente informáticos, para um maior rigor na vigilância dos fundos que lhe são confiados” ;

B)-Em Ac. de 11.7.2013 (18) , considerou o STJ que :
I-“Nas relações ao abrigo do contrato de abertura de conta bancária e da inerente convenção de cheque, intercorrente entre o titular da conta e o Banco onde tal conta foi aberta, funciona a presunção de culpa estabelecida no art. 799º, n.º1, do Código Civil, sendo a culpa apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil, de harmonia com o nº2 do citado preceito.
II-O comportamento exigido pelo padronizado critério do “bonus pater famílias” não pressupõe uma visão imutável, mas antes, faz apelo às circunstâncias do tempo histórico
Não parece compaginável com o grau de diligência exigível actualmente, que um Banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de meios técnicos e funcionários especializados na detecção de falsificações; mais que controlar a aparência das assinaturas, o banco tem um dever de “fiscalizar” a autenticidade das assinaturas”.

C)-Em Ac. de 8.5.2012 (19) , considerou o STJ que:
I.-Da convenção de cheque deriva para os seus celebrantes uma multiplicidade de direitos e deveres, gerais e específicos, de conduta e de protecção.
II-Se, por se entender estar-se perante um negócio de massas, na determinação do conteúdo deste dever, que recai sobre o banco, de fiscalização, de verificar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados para pagamento, as exigências não podem ser exageradas, todavia o cliente não pode ser prejudicado por um abrandamento do cumprimento das obrigações do banco.
III.-No caso de pagamento de cheque falsificado, o banco só se liberta da responsabilidade provando que não teve culpa e que o pagamento foi devido a comportamento culposo do depositante, sendo necessário que a culpa do depositante se sobreponha ou anule a responsabilidade do banco.

D)-Em Ac. de 7.5.2009 (20) , considerou o STJ que:
I-O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGIC) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92 de 31 de Dezembro obriga o Banco a respeitar a relação de confiança com o depositante impondo-lhe deveres específicos de protecção, quer no momento da entrega dos impressos quer no de pagamento de cheques.
II-O depositante tem, entre outros, o dever geral de não utilizar o cheque à revelia do preceituado na respectiva Lei Uniforme e os deveres acessórios de guarda e conservação dos impressos, em termos de impedir o seu extravio.
III-Existindo responsabilidade contratual, vale a presunção de culpa do n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil, para o Banco que paga um cheque falsificado e, se tal alegado, para o depositante de não facilitar o seu extravio colocando-o em bom recato.
IV-Mas também pode defender-se, em tese, a responsabilidade objectiva do Banco, que actua, em regra, através dos seus funcionários, no cotejo dos artigos 800.º e 500.º do Código Civil.
V-O Banco só ilide a presunção de culpa no pagamento de cheques falsificados se provar a culpa do cliente, já que lhe é exigível um grau elevado de meios técnicos e de preparação para detectar falsificações.

Importando concluir, em face da exígua e inócua factualidade provada capaz de afastar a presunção de culpa do artigo 799.º ,nº1, do Código Civil, inevitável é assim concluir que o Banco apelado incorreu, com segurança, em responsabilidade contratual, não tendo de todo ilidido a presunção de culpa do que consagra do referido normativo, pelo que forçosamente deve proceder a apelação dos AA.

Forçoso é, em consequência, imputar ao Banco réu o prejuízo sofrido pelos autores, o qual corresponde compreensivelmente ao valor do cheque falso que pelo referido Banco foi indevidamente/mal pago, verificando-se, como se verifica, também o necessário nexo causal entre o facto praticado pelo banco réu e o referido dano,  e o qual os autores não teriam sofrido se não fosse a conduta negligente do apelado ( cfr. artigos 562º, 563º e 564º, todos do CC ).

À quantia correspondente ao valor do cheque, acrescem os juros de mora - à taxa legal - a contar da data do pagamento pelo banco apelado do cheque, nos termos dos artºs 805º,nº2, alínea b), e 806º, ambos do CC, por em causa estar uma obrigação decorrente de facto ilícito, ainda que contratual.
                                                          
5-Concluindo ( cfr. nº 7, do artº 663º, do CPC):
5.1.-A mera prova de que o Banco diligenciou pela verificação da conformidade da assinatura do pretenso sacador/cliente aposta no cheque, o que fez através da mera observação de assinaturas, feitas a olho nu por funcionário bancário, e através de semelhança, não é suficiente para afastar a presunção de culpa que impende sobre o banco.
5.2.-Em face do referido em 5.1., e , ademais, provando-se que a assinatura que consta do lugar destinado ao nome do sacador contém numerosas diferenças e escassas semelhanças de reduzido valor, com aquela da cliente e que consta da ficha de assinaturas do banco, inevitável é a responsabilidade contratual do Banco, não se justificando de todo a ilisão da presunção de culpa do n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil.
                                              
6.-Decisão.
Em face de tudo o supra exposto, acordam os Juízes na ...ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa , em , concedendo provimento à apelação interposta por  A  e  B :
6.1.-Alterar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo;
6.2.-Condenar a Ré a restituir à herança de D, representada pelos herdeiros autores, a quantia de € 61.000,00, indevidamente paga, acrescida de juros vencidos à taxa legal de 4% ao ano desde 15.01.2008 até integral pagamento.
Custas a cargo da apelada.



LISBOA, 23/2/2017

 
                                                                                      
António Mauel Fernandes dos Santos (Relator)
Francisca da Mata Mendes (1ª Adjunta)                                           Eduardo Petersen Silva (2º Adjunto)


                                                       
(1)-Cfr. De entre muitos outros os Acs. do STJ de 2/12/2013, Proc. Nº 1420/06.2TVLSB.L1.S1, e de 24/1/2012, Proc. nº 1156/2002.L1.S1, ambos in www.dgsi.pt.
(2)-In Manual de Processo Civil, 1984, págs. 420 e segs. .
(3)-Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 309.
(4)-Cfr. Ac. do STJ de 1/7/2014, Proc. nº 1825/09.7TBSTS.P1.S1, in www.dgsi.pt.
(5)-Cfr. Ac. do STJ de 8/6/2011, Proc. nº 350/98.4TAOLH.S1, in www.dgsi.pt.
(6)-Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, ibidem, pág. 318.
(7)-Vide, de entre muitos outros, os Ac.s de 19/2/2009 ( proc. nº 08B3821), de 7/5/2009 (195/2000.C2.S1 ), de 16-09-2014  ( proc. nº 333/09.0TVLSB.L2.S1) , ambos  in  www.dgsi.pt
(8)-In Direito Bancário , Coimbra Editora, 2008, págs. 17 e segs..
(9)-In  Manual de Direito Bancário, 2ª Edição, 2001, Almedina, págs. 377 e segs..
(10)-Cfr. Ac. do STJ de 16-09-2014 (proc.nº 333/09.0TVLSB.L2.S1)  in  www.dgsi.pt.
(11)-Cfr. Sofia de Sequeira Galvão, in “O Contrato de Cheque”, AAFDL, 2013, 45.
(12)-  Cfr. Sofia Galvão, ibidem.
(13)-In Da Problemática da responsabilidade civil dos bancos decorrente do pagamento de cheques com assinaturas falsificadas, estudo publicado na Revista da Banca, Nº31 (1994), págs. 67 e 68.
(14)-In Das Obrigações em Geral, Vol. II, 3ª ed., 91.
(15)-In O Problema da Responsabilidade Civil dos Bancos por Prejuízos que Causem a Direitos de Crédito, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 59, Vol. III (Dez. 1999), pág. 910
(16)- In Direito das Obrigações, 3ª edição, pág. 310.
(17)- Proferido no  processo n.º 588/09.0YFLSB , sendo Relator o Exmº Juiz Cons. GARCIA CALEJO, e in  www.dgsi.pt.
(18)-Proferido no  processo n.º 9966/02.5TVLSB.L1.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Cons. FONSECA RAMOS, e in  www.dgsi.pt.
(19)-Proferido no  processo n.º 96/1999.G1.S1 sendo Relator o Exmº Juiz Cons. GREGÓRIO SILVA JESUS, e in  www.dgsi.pt
(20) Proferido no  processo n.º 195/2000.C2.S1, sendo Relator o Exmº Juiz Cons. SEBASTIÃO PÓVOAS, e in  www.dgsi.pt
Decisão Texto Integral: