Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
1375/04.8TYLSB-Z.L1-2
Relator: MARIA JOSÉ MOURO
Descritores: INSOLVÊNCIA
PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 11/09/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: I– O pedido formulado em procedimento cautelar comum de que seja reconhecido que a apreensão judicial de um estabelecimento pelo administrador da insolvência foi ilegal, porquanto a insolvente o havia trespassado para outrem ainda antes do trânsito em julgado da declaração de insolvência, não se inscreve dentro dos parâmetros dos objectivos das providências cautelares - de prevenir a ocorrência ou a continuação de danos ou de antecipar os efeitos que através das medidas definitivas se procuram; a declaração de que a apreensão “foi ilegal” não possui a instrumentalidade típica dos procedimentos cautelares.

II– Relativamente ao outro pedido formulado pela requerente – de ser ordenado que o administrador de insolvência se abstenha de proceder à apreensão do estabelecimento ou de praticar qualquer ato que coloque em crise a exploração económica do mesmo ferindo os legítimos direitos e interesses da requerente – o meio próprio e único de reacção à apreensão indevida em processo de insolvência é o regulado nos arts. 141 e seguintes do CIRE.

III– Acresce que já havendo (em autos a que o procedimento cautelar se encontra apenso) o Tribunal proferido decisão sobre as questões suscitadas no presente procedimento cautelar o mesmo constituiria meio impróprio para sobrestar os efeitos das mesmas.

IV– Com o indeferimento liminar do presente procedimento cautelar não estamos perante uma decisão surpresa (implicando falta de contraditoriedade) rejeitada pela lei processual.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa
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Relatório:

I–«P......», sociedade de direito norte-americano, com representação em Portugal, intentou procedimento cautelar comum contra «F……. – Consultadoria Farmacêutica, Sociedade Unipessoal, Lda.», Massa Insolvente de A……, representada pelo administrador da insolvência, B………. e credores da insolvência.

Essencialmente, alegou a requerente:
A requerente é proprietária da «Farmácia .....» adquirida por trespasse a «F..... – Consultadoria Farmacêutica, Sociedade Unipessoal, Lda.», o que foi reconhecido pelo Infarmed.
O acto de apreensão da «Farmácia .....» pela então administradora da insolvência, titulado pelo auto de apreensão de 20 de Abril de 2009 é nulo, ferindo formalidades que a lei prescreve e que assumem influência decisiva no exame ou boa decisão da causa, não podendo produzir os efeitos pretendidos, nulidade que foi suscitada por requerimento de 14-6-2017.
O administrador da insolvência manifestou vontade de tomar posse da «Farmácia .....», sendo que novo acto de apreensão judicial se debaterá com os mesmos fundamentos de nulidade.

Terminou a requerente nos seguintes termos:
«A)– Deve a presente providência cautelar comum ser julgada procedente por provada e ordenada em consequência que o Administrador de Insolvência se deve abster de proceder à apreensão do estabelecimento da Farmácia ..... sita no cartaxo ou de praticar qualquer ato que coloque em crise a exploração económica da mesma que fira os legítimos direitos e interesses por parte da Requerente;
B)– Paralelamente seja reconhecido a apreensão judicial da Farmácia ..... pela então Administradora de Insolvência Drª. Maria F....., datada de 20 de Abril de 2009 foi ilegal, porquanto a insolvente Drª. A..... trespassou a propriedade em 6 de Agosto de 2004 para a sociedade denominada A…….. – Sociedade Unipessoal, Lda logo anterior ao trânsito em julgado da declaração de insolvência da Drª. A.....».

Foi proferido despacho de indeferimento liminarno qual, designadamente foi considerado:
«As providências cautelares visam (…) obter uma composição provisória do litígio, quando ela se mostre necessária para assegurar a utilidade da decisão, a efectividade da tutela jurisdicional, o efeito útil da acção a que se refere o artigo 2.º, n.º 2 do Código de Processo Civil. Pretende-se com as providências cautelares combater o prejuízo da demora inevitável do processo, a fim de que a sentença se não tome uma decisão meramente platónica – Prof. Antunes Varela – "Manual do Processo Civil" 2.ª edição, pág. 23.
Compulsado o requerimento inicial verifica-se que no segundo pedido (reconhecimento da ilegalidade da apreensão do estabelecimento), a Requerente não pretende a tutela provisória do direito que invoca, mas obter uma decisão definitiva. Este pedido é, por isso, legalmente inadmissível no âmbito de um procedimento cautelar.
Acresce que, a questão da validade do acto de apreensão já foi apreciada nos autos principais (despacho de fls. 1615) e no apenso F.
Também o primeiro pedido (que o Administrador de Insolvência se abstenha de proceder à apreensão do estabelecimento) foi formulado pela Requerente nos autos principais (fls. 1356) e objecto de decisão judicial (despacho de fls. 1615).
Por outro lado, a acção de verificação ulterior de direitos (apenso F), intentada pela F..... – Consultadoria Farmacêutica, Sociedade Unipessoal, Lda. - onde era peticionado o reconhecimento do direito de propriedade da aí Autora sobre o referido estabelecimento, a separação daquele estabelecimento comercial da massa insolvente e fosse ordenado à administradora de insolvência que se abstenha de promover qualquer ato de apreensão do mencionado estabelecimento, por o mesmo não pertencer à massa - foi julgada totalmente improcedente. Esta acção encontra-se sob recurso (com efeito devolutivo).
Tendo o tribunal proferido decisão quanto a estas questões, o modo de reagir será sempre mediante recurso para os tribunais superiores e não através de procedimento cautelar.
Admitir a possibilidade de sobrestar a decisões judiciais na mesma instância, mediante o recurso a procedimentos cautelares, colocaria em causa o nosso ordenamento jurídico. O meio processual de que a Requerente lançou mão é assim impróprio e inadequado para, na mesma instância, obter a alteração de uma decisão judicial da qual a Requerente discorda. O mesmo é dizer que o procedimento cautelar é aqui utilizado à revelia da sua natural e própria função na economia do sistema.
(…) Deste modo, por constituir meio processual impróprio para sobrestar os efeitos de decisão judicial, mais não resta do que indeferir liminarmente o presente procedimento cautelar».

Apelou a requerente, concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
A– Em 12/05/2017, a sociedade P…….Gest inc., ora Recorrente, intentou acção de separação e restituição de bens nos termos
do disposto no artigo 146.°,
do CIRE. que constitui o apenso W a
estes autos de insolvência.
B– Apresentou, nos autos principais de insolvência, requerimento em que argui a nulidade da tomada de posse, pelo Administrador
de Insolvência, de um bem de que a Insolvente seria pretensa
titular: uma Farmácia.

C– Apresentou, ainda, a presente providência cautelar inominada, requerendo que seja proferida decisão condenando o Administrador de insolvência a abster-se da prática de qualquer acto que ofenda a posse da Requerente.
D– A providência cautelar foi liminarmente rejeitada, objectando, para o efeito  que a mesma visaria uma reacção inadequada a
despachos proferidos no processo, e para, pretensamente, "obter
a alteração de uma decisão judicial de que a requerente discorda".

E– Nos autos principais, foi proferido despacho, que rejeitou a arguida nulidade, com o seguinte fundamento «não cabe ao
Tribunal apreciar a questão no âmbito deste processo principal,
mas sim nos apensos próprios e pela utilização dos meios próprios
de exercício dos direitos de separação e restituição de bens».

Ora
F– Nesta sentença que rejeitou liminarmente a providência cautelar o Tribunal faz tábua rasa do facto de a ora recorrente ter instaurado (estando pendente) acção de separação de bens correspondente ao apenso “W”, a qual obviamente não terá efeitos processuais diversos dos que nos autos teve a acção, da mesma espécie, instaurada por F.....: a pendência da acção impede o Administrador de insolvência de tomar posse efectíva da Farmácia.
G– Na sentença recorrida, o Tribunal a quo viola ostensivamente o princípio  da coerência, fazendo tábua rasa de factos essenciais, novos e que nunca antes foram apreciados: a pendência da accão que constitui o penso "W".
H– E viola o princípio da coerência, que deveria presidir a qualquer despacho de natureza judicial, quando no processo principal refere que o meio próprio para reagir à ofensa da posse da Requerente, é a acção de separação e restituição de bens ... Omitindo, agora, nesta sentença recorrida, que a ora Recorrente P..... inc., intentou acção de separação e restituição de bens nos termos do disposto no art. 146.°, do CIRE, que constitui o apenso W, em 12/05/2617.
I– Seja como for, se no âmbito de procedimento cautelar existem eventuais excepções a conhecer (de natureza oficiosa; ou não; isso não vem ao caso) não pode a requerente ser surpreendida com a decisão de indeferimento do procedimento cautelar, liminar, sem que antes tivesse tido a oportunidade de se pronunciar sobre tais excepcões.
J– A decisão recorrida constitui, assim, uma "decisão surpresa", em violação do artº 3.°, n,º 3, do CPC.
Contra alegaram a Massa Insolvente de A..... e «H....., SA», respectivamente nos termos de fls. 138 e seguintes e de fls. 166 e seguintes.
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II– São as conclusões da alegação de recurso, no seu confronto com a decisão recorrida, que determinam o âmbito da apelação, salvo quanto a questões de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo. Assim, atento o teor das conclusões apresentadas, temos como questões que se nos colocam: se existia fundamento para o indeferimento liminar do procedimento cautelar; se a decisão recorrida constituiu uma decisão surpresa, violando o disposto no nº 3 do art. 3 do CPC.
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III– Dos documentos juntos aos autos resultam as seguintes ocorrências de facto:
1– Nos autos de insolvência de A..... a ora requerente «P......» formulou requerimento no sentido de: a) dever ser declarada a nulidade de apreensão da «Farmácia ......» titulada pelo auto de apreensão elaborado em 20-4-2009, com as legais consequências; ou, caso assim se não entenda b) dever ser ordenado ao administrador da insolvência que se abstenha de promover e praticar todo e qualquer acto tendente à efectiva tomada de posse da «Farmácia ......», mantendo-se a sua posse e exploração, de forma ininterrupta, na titularidade da requerente, até que ocorra o trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida nos autos de separação e restituição que correm termos por apenso (fls. 186-189).
2– Em 26-9-2016 foi proferido despacho que julgou não verificada a invocada nulidade do acto de apreensão do estabelecimento de farmácia denominado «Farmácia ......» e indeferiu o requerido no que respeita a nova apreciação da questão referente à efectiva tomada de posse do estabelecimento de farmácia « (fls. 198-203).
3– Em 20-2-2017, no apenso F) aos referidos autos de insolvência foi proferida sentença que julgou improcedente a acção em que «F..... – Consultoria Farmacêutica, Sociedade Unipessoal, Lda.» pedira que lhe fosse reconhecido o direito de propriedade sobre o estabelecimento comercial «Farmácia ......», sendo ordenada a separação daquele estabelecimento comercial da massa insolvente e que fosse ordenado ao administrador da insolvência que se abstivesse de promover qualquer acto de apreensão do mencionado estabelecimento por o mesmo não pertencer à massa (fls. 205-220).
4– Da sentença referida em 3) foi interposto recurso (fls. 204).
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IV–1- Dispõe o nº 1 do art. 362 do CPC:
«Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado».
E prescreve o nº 1 do art. 368 do mesmo Código:
«A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão».

Acresce que, face ao art. 364 do CPC, o procedimento cautelar é dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado – excepto se for decretada  a inversão do contencioso.
Atentos os arts. 362 e 368 do CPC o requerente da providência há-de afirmar a existência do direito tutelado e, por outro lado, o fundado receio de que lhe seja causada lesão grave e dificilmente reparável, bastando para que a providência seja decretada que se conclua:
- pela séria probabilidade da existência do direito invocado;
- pelo receio, suficientemente justificado, de que a natural demora na resolução definitiva do litígio cause prejuízo irreparável ou de difícil reparação.
A instrumentalidade típica dos procedimentos cautelares tanto pode envolver o decretamento de uma providência conservatória, como de uma providência antecipatória dos efeitos da decisão de mérito. Enquanto as providências conservatórias «visam manter inalterada a situação de facto que pré-existe à acção, tornando-a imune à possível ocorrência de efeitos prejudiciais» as providências «antecipatórias visam obstar ao prejuízo decorrente do retardamento na satisfação do direito ameaçado, através de uma provisória antecipação no tempo dos efeitos da decisão a proferir sobre o mérito da causa» ([1]).
Explica Teixeira de Sousa ([2]) que o «objecto da providência cautelar não é a situação jurídica acautelada ou titulada, mas, consoante a sua finalidade, a garantia da situação, a regulação provisória ou a antecipação da tutela que for requerida no respectivo procedimento. Esta verificação é clara quando a providência visa garantir um direito ou regular provisoriamente uma situação: distinta do exercício judicial de um direito é a solicitação de uma garantia ou de uma regulação transitória até à sua apreciação definitiva. Mas essa distinção também se justifica quando a providência cautelar antecipa a tutela jurisdicional: neste caso, o objecto da providência não é a situação cuja tutela se antecipa, mas a própria antecipação da tutela para essa situação».
Dizendo-nos Abrantes Geraldes ([3]): «Porque as providências cautelares se destinam tão só a prevenir prejuízos decorrentes da demora no processamento da acção principal, não podem ter o mesmo objecto que a providência definitiva, sendo vedado alcançar por via de um procedimento cautelar um efeito constitutivo, modificativo ou extintivo precisamente dependente da sentença a proferir na acção principal.
Ainda assim, cabem nos procedimentos cautelares medidas que visem dar utilidade ou eficácia ao conteúdo da futura sentença (de natureza constitutiva, modificativa ou extintiva), paralelamente com o que ocorre em determinadas providências específicas…»
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IV–2-Relativamente ao pedido formulado em 2º lugar pela requerente (que seja reconhecido que a apreensão judicial da Farmácia ..... pela então Administradora de Insolvência Drª. Maria F....., datada de 20 de Abril de 2009 foi ilegal, porquanto a insolvente Drª. A..... trespassou a propriedade em 6 de Agosto de 2004 para a sociedade denominada A..... – Sociedade Unipessoal, Lda logo anterior ao trânsito em julgado da declaração de insolvência da Drª. A.....») estamos perante a formulação do pedido de uma providência que não se inscreve dentro dos parâmetros dos objectivos das providências cautelares - de prevenir a ocorrência ou a continuação de danos ou de antecipar os efeitos que através das medidas definitivas se procuram.
O que a requerente pretende através da medida em causa é que se reconheça que uma apreensão judicial que teve lugar em 20-4-2009 “foi ilegal”, declaração que não se reconduz nem à pretensão de decretamento de uma providência conservatória nem de uma providência antecipatória. Tal pretensão não possui a instrumentalidade típica dos procedimentos cautelares.

Não esqueçamos, aliás, que nos autos principais a ora requerente «P......» formulou requerimento no sentido de dever ser declarada a nulidade de apreensão da «Farmácia ......» titulada pelo auto de apreensão elaborado em 20-4-2009, com as legais consequências, o que foi indeferido por despacho de 26-9-2016, despacho esse que julgou não verificada a invocada nulidade do acto de apreensão do estabelecimento de farmácia.

O procedimento cautelar não é o meio próprio de reacção a tal despacho, como melhor desenvolveremos infra.
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IV–3-Vejamos, agora, o que respeita ao pedido formulado em 1º lugar («Deve a presente providência cautelar comum ser julgada procedente por provada e ordenada em consequência que o Administrador de Insolvência se deve abster de proceder à apreensão do estabelecimento da Farmácia ..... sita no cartaxo ou de praticar qualquer ato que coloque em crise a exploração económica da mesma que fira os legítimos direitos e interesses por parte da Requerente»).
Já no referido despacho de 26-9-2016 o Tribunal de 1ª instância indeferira o requerido no que respeita a nova apreciação da questão referente à efectiva tomada de posse do estabelecimento de farmácia.
Bem como na sentença proferida no apenso F) em acção deduzida «F..... – Consultoria Farmacêutica, Sociedade Unipessoal, Lda.» o Tribunal de 1ª instância julgara improcedente o pedido de que fosse ordenado ao administrador da insolvência que se abstivesse de promover qualquer acto de apreensão do mencionado estabelecimento.
Trata-se, pois, de questão recorrente quer no processo principal quer nos apensos ao mesmo.
Ocorrendo uma indevida apreensão de bens para a massa, nomeadamente quando eles pertençam a terceiros, regula o art. 141 do CIRE o exercício do direito a fazer separar da massa esses bens, o prazo de que o seu titular dispõe para o efeito e o processo a seguir. Consoante referem Carvalho Fernandes e João Labareda ([4]) este é «o meio próprio e único de reacção à apreensão indevida em processo de insolvência».

A sentença de declaração de insolvência decreta a apreensão para imediata entrega ao administrador de todos os bens do devedor – arts. 36,nº 1-g) e 150 do CIRE – cabendo ao administrador a concretização dos bens a apreender e sendo certo que poderá eventualmente ocorrer uma apreensão indevida de bens que não sejam da titularidade de insolvente. Todavia, como salientado no acórdão da Relação de Lisboa de 19-10-2006 ([5]), ainda assim, a apreensão não deixa de constituir a execução de uma decisão judicial, pelo que no caso de a diligência ofender qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, o lesado teria ao seu dispor, observando-se a regra, a oposição mediante embargos de terceiro. Ora, a lei expressamente proíbe a dedução de embargos de terceiro relativamente à apreensão de bens realizada em processo de insolvência, consoante resulta do nº 2 do art. 342 do CPC (e do mesmo modo resultava do nº 2 do art. 351 do anterior Código).

Concluindo-se no citado acórdão da Relação de Lisboa de 19-10-2006 estar vedado ao lesado o recurso a esse meio processual «ou a qualquer outro procedimento que tenha por objectivo, atenta a pretensão concretamente formulada, a restituição provisória da posse dos bens apreendidos com base em sentença declaratória de insolvência» (nº 2 do art. 342 e 347 do CPC).

E, ainda:
- «Qualquer procedimento que tenha em vista a mesma finalidade dos embargos de terceiro visa um fim proibido por lei e, por conseguinte, está votado ao insucesso».
- «A lei permite àqueles que pela apreensão se sintam lesados na sua posse ou propriedade obter a restituição ou a separação de bens que tenham sido indevidamente apreendidos para a massa insolvente por via do procedimento a que aludem os artigos 141º e seguintes do CIRE».
- É este o procedimento que o lesado deve utilizar, não os embargos de terceiro ou procedimentos cautelares que visem igual finalidade».
Concordamos inteiramente com o que acabámos de transcrever – face a uma eventual apreensão indevida de bens no âmbito de um processo de insolvência o terceiro lesado poderá reagir através do meio que o CIRE lhe disponibiliza nos arts. 141 e seguintes e não através do procedimento cautelar comum que não é meio próprio para esse efeito.
Ora, consoante a própria recorrente afirma a mesma utilizou esse meio (que corresponderá ao apenso W), não se justificando, nos termos acima referidos que tenha lugar este procedimento cautelar.
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IV–4-Acresce que, consoante aludido na decisão recorrida, resultando do relatado em III – 1 a 4) que o Tribunal proferiu decisão quanto às questões suscitadas neste procedimento cautelar, o mesmo constituiria meio impróprio para sobrestar os efeitos das mesmas.
Como decidido no acórdão da Relação de Évora de 6-10-2016 ([6]) «não se podem introduzir providências cautelares com o fim de obviar/impedir a produção dos efeitos normais das decisões que são proferidas pelos tribunais». Em sentido convergente o acórdão da Relação de Lisboa de 13-07-2017 ([7]).

Pelo que é de manter o despacho recorrido.
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IV–5-Suscita a apelante a questão de o despacho de indeferimento liminar constituir uma decisão surpresa, em violação do disposto no art. 3, nº 3 do CPC.
Dispõe o nº 3 do art. 3 do CPC: «O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem».
No que concerne especificamente às questões de direito o princípio do contraditório exige que antes da sentença às partes seja facultada a discussão de todos os fundamentos de direito em que a decisão se baseie. Como explica Lebre de Freitas ([8]) a proibição da chamada decisão-surpresa tem sobretudo interesse para as questões de direito material ou processual de que o tribunal pode conhecer oficiosamente; se nenhuma das partes as tiver suscitado, com concessão à parte contrária do direito de resposta, o juiz que nelas entenda basear a decisão deve previamente convidar ambas as partes a sobre elas tomarem posição, só estando dispensado de o fazer em caso de manifesta desnecessidade.
Sucede, todavia, que consoante dispõe o nº 4-b) do art. 226 do CPC a citação depende de prévio despacho judicial nos procedimentos cautelares e nesses casos, como resulta do nº 1 do art. 590 do mesmo Código, a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, exceções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente.
Continuando a citar Lebre de Freitas ([9]) levado o processo ao juiz este pode indeferir liminarmente a petição inicial quando o pedido seja manifestamente improcedente e quando ocorra uma excepção dilatória e a falta do pressuposto não seja susceptível de sanação.
O R. não foi ainda citado, não havendo propriamente um contraditório a observar e a própria lei concede ao juiz colocado perante a petição inicial a possibilidade de mandar citar (prosseguindo acção) ou indeferir liminarmente nos casos por ela previstos (sem prejuízo da eventual hipótese de aperfeiçoamento).
Acresce que para que exista indeferimento liminar os vícios imputados á petição deverão ser óbvios: pedido “manifestamente improcedente” ou “evidentes” excepções dilatórias insupríveis, o que conduziria à desnecessidade de ouvir a (única) parte no processo.
Não estaremos, assim, perante uma decisão surpresa, implicando falta de contraditoriedade, rejeitada pela lei processual.
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V–Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando o despacho recorrido.
Custas pela apelante.
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Lisboa, 9 de Novembro de 2017



Maria José Mouro
Teresa Albuquerque                                                                      
Vaz Gomes



[1]Lopes do Rego, «Comentários ao Código de Processo Civil», Almedina, pag. 275.   
[2]«Estudos sobre o Novo Processo Civil», pag. 229.
[3]Em «Temas da Reforma do Processo Civil», vol. III, Almedina, 2ª edição, pag. 131.
[4]Em «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado», Quid Juris, 2ª edição, pag. 574.
[5]Publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XXXI, tomo 4, pags. 87 e seguintes.
[6]Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/ , processo 921/08.2TBTMR-C.E1.
[7]Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/ , processo 22493/05.0YYLSB-D-2.
[8]Em «Introdução ao Processo Civil», Coimbra Editora, 3ª edição, pag. 133.
[9]Desta vez em «A Ação Declarativa Comum», Coimbra Editora, 3ª edição, pag. 56.