Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
7347/11.9TALRS.L1-3
Relator: JOÃO LEE FERREIRA
Descritores: PORNOGRAFIA DE MENORES
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 12/20/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NÃO PROVIDO
Sumário: A concretização de um “download,” ou “descarga” dos ficheiros de pornografia de menores, existentes num servidor sediado num outro país, como o Luxemburgo, e consequente transferência para um computador em Portugal, constitui uma importação, para efeito de preenchimento do elemento objectivo do tipo de crime de pornografia de menores da alínea c) do n.º 1 do artigo 176º do Código Penal.

(Sumário elaborado pelo Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência no Tribunal da Relação de Lisboa.


Relatório:


1.– Após a realização da audiência de julgamento e por acórdão proferido a 04-07-2017, o tribunal colectivo condenou o arguido M.S.P. pela prática em autoria material de um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176°, n.º 1, al. c), com a agravação prevista no n.° 6 do artigo 177°, ambos do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 04-09, em vigor à data dos factos, na pena de três anos e dez meses de prisão, de execução suspensa por igual período de tempo, mediante regime de prova, assente num plano de reinserção social a elaborar pelos serviços de reinserção social, que incluirá, a sujeição do arguido a acompanhamento psiquiátrico/psicológico na medida do necessário.

O arguido interpôs recurso e da motivação extraiu as seguintes conclusões (transcrição):
1.– A matéria de facto dada como provada não determina a condenação do Arguido pela prática de um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.9, n.9 1, al. c), com a agravação prevista no n.9 6 do artigo 177.9, ambos do Código Penal, na redação da Lei n.9 59/2007, de 4 de setembro (doravante "Lei 59/2007"), mas sim pela prática de um crime de pornografia de menores previsto e punido peio artigo 176.s, n.º 4, daquela lei.
2.– A discordância com o Tribunal recorrido assenta na diferente visão que o Recorrente - e, diga-se, parte importante da jurisprudência, doutrina e atual lei 103/2015 - tem do conceito de "importação" a que se faz referência no 176.n.9 1, al. c), do CP, cujo enquadramento determinou a agravação ínsita naquele artigo e, por consequência, do n.9 6 do artigo 177.9, ambos do CP, na redação da Lei 59/2007.
3.– Com efeito, o Tribunal recorrido, não obstante afastar a imputação de "partilha" de conteúdos pornográficos, por falta de norma incriminadora que o permitisse em 2006, considerou estar preenchido a alínea c), do artigo 176.9 do CP na vertente da "importação", por ter dado como provado que o arguido descarregou um conjunto de ficheiros após a entrada em vigor da Lei 59/2007 (vide página 21 do Acórdão recorrido, último parágrafo).
4.– Sucede pois que, no quadro das alíneas do n.9 1, do artigo 176.9 do CP, na redação da Lei 59/2007, segundo o Tribunal recorrido, a única conduta penalmente punível consiste na alínea c) desse preceito, tendo entendido que as descargas/downloads de conteúdo pornográfico dadas como provados (vide pontos 5, 6 e 18 da matéria dada como provada) integram o conceito de importação desse preceito.
5.– Acresce que, segundo o douto Acórdão recorrido, os ficheiros de vídeo e imagem que o Recorrente descarregou e guardou tinham como propósito satisfazer e saciar a sua libido sexual (vide pontos 20 e 21 da matéria de facto dada como provada).
6.– Sucede que, no entender do Recorrente, parte importante da jurisprudência, doutrina e lei atual, a descarga/download de conteúdo pornográfico envolvendo menores não integra o conceito de "importação" a que se refere a alínea c), do artigo 176.9 do CP, na redação da Lei 59/2007.
7.– O primeiro argumento que suporta a argumentação jurídica do Recorrente radica na circunstância de o legislador não ter, certamente, pretendido colocar no mesmo nível, o agente que procede ao download/descarga de material pornográfico para o seu terminal informático, do agente que distribui, importa e exporta conteúdo pornográfico envolvendo menores.
8.– Ora, salvo o devido respeito, é inconcebível colocar no mesmo plano, um ato consabidamente quotidiano de proceder a um download/descarga, de uma atividade de importação, exportação ou mesmo distribuição no quadro de uma conduta desviante.
9.– Neste sentido e com esta linha argumentativa, pronunciou-se já o Tribunal da Relação de Évora[1] ao considerar que o [download] dos materiais pornográficos não se configura como actividade importadora, por maioria de razão quando o legislador a coloca a par de outras como a produção, distribuição e exportação de materiais.
10.– Por outro lado, os conceitos de importação e exportação ínsitos na alínea c), do n.9 1, do artigo 176.9, do CP, na redação da Lei 59/2007, têm subjacentes a actividade comercial típica de importação de produtos ou serviços no quadro de um negócio e de uma atividade económica (ilícita, no caso previsto na referida alínea c)).
11.–  O legislador quando utiliza o conceito de "importação" é a par de uma actividade voltada para a introdução comercial de materiais deste cariz em território nacional, orientada por ideais mercantis (neste sentido, o Acórdão da Relação de Évora de 17-03-2015 proferido nos autos do processo n.9 524/13.0JDLSB.E1 e Acórdão da Relação de Lisboa de 15-12-2015 proferido nos autos do processo n.9 3147/08.JFLSB.L1-5).
12.– Como bem refere o referido Acórdão da Relação de Lisboa, na doutrina, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE adopta a posição de MOURAZ LOPES in Comentário ao Código Penal: "A detenção não inclui a mera consulta de material pornográfico, mas inclui o download de material pornográfico".
13.– No caso dos autos, resulta absolutamente cristalino da matéria de facto dada como provada que não só não houve qualquer intenção do Recorrente em comercializar os materiais pornográficos, como, de resto, ficou provado, que a finalidade subjacente às descargas era satisfazer e saciar a sua libido sexual.
14.– Acresce ainda que, caso o legislador tivesse pretendido incluir o conceito de download ou descarga na definição de importação tê-lo-ia feito, uma vez que, em 2007, este conceito se encontrava massificado, não se confundindo, claramente, com o conceito típico de importação, o qual, como se disse, implica uma atividade mercantil.
15.– Ora, o legislador não o fez em 2007 com a Lei 59/2007, mas fê-lo, de forma clara em 2015, com a Lei n.9 103/2015, de 24 de agosto ("Lei 103/2015"), a qual introduziu alterações significativas ao tipo legal de crime previsto no artigo 176.9 e veio, porventura, alertado pelas posições contraditórias da jurisprudência, clarificar o entendimento do legislador em 2007, no sentido suportado pela jurisprudência e doutrina maioritária e pelo aqui Recorrente.

16.– Com efeito, o atual artigo 176.9, n.9 5, do CP, na redação da Lei 103/2015 equivale ao anterior artigo 176.9, n.9 4, do CP, na redação da Lei 59/2007, prescrevendo o seguinte:
"5. Quem, intencionalmente, adquirir, detiver, aceder, obtiver ou facilitar o acesso, através de sistema informático ou qualquer outro meio aos materiais referidos na alínea b) do n.º 1 é punido com pena de prisão até 2 anos."

17.– Quer isto dizer que o legislador separa claramente o ato material de "obter" através do sistema informático, do ato de importar, relegando para o tipo agravado das alíneas c) e d) do n.9 1 as condutas que têm subjacente o comércio e/ou a detenção/aquisição com o propósito de importação, partilha, distribuição, tal como a jurisprudência referida do Tribunal da Relação de Lisboa e de Évora vieram, de resto, a defender.
18.– Em face de tudo o exposto, e considerando que a conduta penalmente relevante para efeitos de determinação da qualificação jurídica e consequente medida da pena, dada como provada pelo douto Tribunal recorrido, reconduz-se ao download/descargas de materiais pornográficos para satisfação sexual do Recorrente, deve integrar a prática do crime previsto no artigo 176°, n.9 4 do Código Penal, na redação da Lei 59/2007, impondo-se, por conseguinte, a alteração da qualificação jurídica, o que expressamente se requer.
19.– Mesmo que se entenda de forma diversa - o que se admite por mero dever de patrocínio - sempre se dirá que a conduta do Recorrente encontra-se, atualmente, claramente tipificada no artigo 176.9, n.9 5 do CP, na redação da Lei n.9 103/2015, de 24 de agosto, cuja moldura penal é mais favorável do que a anterior alínea c), do n.9 1, do artigo 176.9, do CP, na redação da Lei 59/2007.
20.– Com efeito, se este douto Tribunal da Relação de Lisboa entender que a conduta do Recorrente, consubstanciada na descarga de conteúdo pornográfico para o seu computador, integra o conceito de importação previsto no artigo 176.9 n.9 1, al. c), do CP, na redação da Lei 59/2007, sempre se dirá que tal comportamento encontra-se tipificado de forma mais favorável no atual artigo 176.9, n.9 5, do CP, na redação da Lei 103/2015.
21.– Na verdade, a prática do crime previsto no 176.9, n.9 1, al. c), do CP, na redação da Lei 59/2007 é punido com uma pena de prisão de 1 a 5 anos de prisão, sendo que o crime previsto no artigo 176.9, n.9 5, do CP, na redação da Lei 103/2015, é punido com até 2 anos de prisão.
22.– Sucede pois que, neste contexto - que se admite apenas por dever de patrocínio - por força do artigo 2.9, n.9 4, do CP, o Recorrente deve ser condenado pela prática de um crime de pornografia de menores previsto e punido no artigo 176.9, n.9 5, do CP, na redação da Lei 103/2015.
23.– Em face da alteração da qualificação jurídica que se pugna no ponto II impõe-se a acomodação da moldura penal aplicável pelo artigo 176°, n.9 4 do Código Penal, i.e., pena de prisão até um ano ou multa.
24.– Considerando que o Recorrente (i) confessou a quase totalidade dos factos que lhe eram imputados, (ii) demonstrou arrependimento (cf. ponto 27 dos factos dados como provados), (iii) assumiu e reconheceu o desvalor da sua conduta, sentindo vergonha associada ao comportamento que deu origem a este processo (cf. ponto 38 dos factos dados como provados), (iv) procurou ajuda psicológica desde há cinco anos motivado pela instauração deste processo (cf. ponto 37 dos factos dados como provados), não regista quaisquer antecedentes criminais (cf. ponto 39 dos factos dados como provados) e está inserido social e profissionalmente (cf. pontos 30, 33, 34, 36), é ajustada uma pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
25.– Caso este douto Tribunal da Relação de Lisboa entenda que a conduta do Recorrente, consubstanciada na descarga de conteúdo pornográfico para o seu computador, integra o conceito de importação previsto no artigo 176 °, n.5 1, al. c), do CP, na redação da Lei 59/2007, deve tal comportamento ser punido de forma mais favorável, por se encontrar tipificado no atual artigo 176.n.9 5, do CP.
26.– O racional e os ingredientes de composição da pena foram sopesados no ponto acima, havendo apenas que considerar uma moldura penal correspondente a uma pena de prisão até dois anos de prisão.
27.– Tudo ponderado, neste contexto, que se admite por dever de patrocínio, considera-se adequada, proporcional e suficiente uma pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pela prática de um crime de pornografia de menores previsto e punido no artigo 176.2, n.2 5, do CP, na redação da Lei 103/2015.
28.– Caso não seja dado provimento a qualquer uma das duas pretensões do Recorrente, com a mesma linha argumentativa, a pena de 3 anos e 10 meses de prisão aplicada parece-nos francamente excessiva em face da matéria de facto dada como provada enunciada no ponto 24 acima.
29.– Com efeito, perante o desvalor da ação e do resultado e todo o quadro de circunstâncias dado como provado no douto Acórdão recorrido, entendemos que o Recorrente agiu com culpa abaixo do limiar médio, não sendo assinaláveis ou acentuadas as exigências de prevenção geral para afirmação da eficácia da norma penal violada, devendo, em consequência, ser fixado uma pena de prisão de 2 anos e seis meses, suspensa na sua execução por igual período.”

O Ministério Público, por intermédio do Exm.º Procurador da República, formulou resposta, concluindo que deve ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 667 a 671).

Recebidos os autos neste Tribunal da Relação de Lisboa em 16-11-2017, o Ministério Público, representado pelo Exm.º Procurador-Geral Adjunto, exarou parecer no sentido da improcedência do recurso.

O arguido respondeu ao parecer do Ministério Público, mantendo e esclarecendo a posição expressa na motivação de recurso.

Recolhidos os vistos e realizada a conferência na primeira data disponível, cumpre apreciar e decidir.

2.– Como tem sido entendimento unânime, o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal da relação definem-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, onde deve sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir de forma precisa e clara as razões do pedido - artigos 402º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, naturalmente que sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso .
Tendo em conta as conclusões da motivação, o âmbito do recurso restringe-se ao enquadramento jurídico-penal e as consequências jurídicas dos factos provados.

3.– Matéria de facto.

No acórdão recorrido, o tribunal colectivo julgou provada a seguinte matéria de facto (transcrição):

“Da acusação, para a qual remete a pronúncia:

“1- Em Março de 2009, através do Gabinete Nacional da Interpol, foi dado a conhecer às Autoridades Portuguesas, por parte das Autoridades do Luxemburgo, na sequência da realização de uma operação policial designada por operação “Charly II”, que estavam alojadas no servidor da Firma “Root Esolutions”, com sede no Luxemburgo, na página da internet http://lolchan.org., 100 (cem) imagens com pornografia infantil (cujos ficheiros se encontram descritos a fls. 14 verso, e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
2- Na ocasião, as Autoridades do Luxemburgo enviaram às Autoridades Portuguesas uma lista de utilizadores deste endereço da internet que fizeram o download/importação dessas fotografias, entre os quais foram detectados 256 endereços IP (.Internet Protocol) em Portugal, sendo que um deles foi utilizado pelo arguido M.S.P..
3- A aludida firma “Root Esolutions” aluga servidores e é um fornecedor de acesso e não um fornecedor de conteúdos.
4- O referido endereço de internet http://lolchan.org, é um fórum no qual os seus utilizadores, entre eles o arguido, podem deixar as suas mensagens sobre qualquer tema.
5- No dia 18 de Fevereiro de 2009, pela 01:23:24; 01:26:02; 01:26:48; 01:29:58; 01:37:00 e 01:37:41 o arguido, no interior da sua residência, através do seu computador e utilizando, para o efeito, o endereço de I.P. 217.129.144.20, acedeu ao referido fórum e descarregou, para o seu computador, imagens de pornografia de menores aí alojadas, e que aí foram colocadas por um ou mais utilizadores, cuja identidade não foi possível apurar.
6- O referido endereço de IP através do qual o arguido acedeu e importou os ficheiros contendo imagens de pornografia infantil encontrava-se registado em nome de E.S.P., mãe do arguido, sendo este o utilizador do computador.

7- No dia 23 de Fevereiro de 2012, pelas 08h05m, o arguido detinha no interior da sua residência, sita na Rua ……………..., em Portela, área desta comarca:
–   Um computador portátil da marca “Apple”, modelo “MacBook A 1278”, com o disco rígido da marca “Toshiba”, com o número de série 49 …………...A, contendo 160 (cento e sessenta) gigabytes de capacidade, contendo o sistema operativo “Microsoft Windows 98”;
– Um disco externo da marca “LACIE” com o número de série 51 …………2, com a respectiva fonte de alimentação de corrente;
– Um disco rígido da marca ‘SEAGATE’, modelo ‘ST330621A’, com 30 (trinta) gigabytes de capacidade e com o número de série “9R …..-…….4”

8- O aludido sistema operativo tinha configurado e activo o utilizador identificado como “M.S.P. Pestana”, e proprietário registado “S. e G. ”.
9- No interior do aludido material informático, o arguido guardava 3627 (três mil seiscentos e vinte e sete) imagens, em formato “JPEG image”, ficheiros do tipo imagens de teor de abuso sexual de menores, e 3627 (três mil seiscentos e vinte e sete) imagens “thumbnails” (versão reduzida de imagem, utilizada para tomar mais fácil o procedimento de a procurar e reconhecer), bem como 07 (sete) ficheiros de vídeo, de teor de abuso sexual de menores.
10- O arguido tinha instalado no referido computador, desde 31.10.2004 às 15:10:31, o programa de partilha de ficheiros do tipo ‘P2P’ (peer-to-peer) designado “eMule”, através do qual procedia ao download e upload dos ficheiros que guardava.
11- Através do referido programa de partilha de ficheiros e utilizando, para o efeito, a aplicação/ficheiro “Known.met”, foi possível identificar, pelo menos 39 (trinta e nove) ficheiros de vídeo, com conteúdo relacionado com pornografia de menores que terão sido através desta mesma aplicação descarregados, e na sua maioria de forma automática partilhados, e apenas 3 (três) destes referidos ficheiros encontravam-se ainda gravados no registo de ficheiros recebidos e partilhados através da aplicação de partilha “eMule”(conforme análise do ficheiro know.met gravado em relatório digital anexo à perícia informática realizada).
12- Em tais ficheiros de imagens visualizam-se, na sua grande maioria, crianças do sexo feminino e masculino, com idade inferior a 14 anos, nuas ou semi-nuas, em actos sexuais (sexo oral, anal ou cópula), com adultos ou entre menores; menores em poses eróticas ou exibição lasciva dos órgãos genitais.
13- Visualizam-se ainda nos referidos ficheiros de imagens, algumas crianças do sexo feminino e masculino, aparentando ter idade inferior a 16 anos, nuas ou semi¬nuas, em actos sexuais, com adultos ou entre menores; crianças em poses eróticas ou exibição lasciva dos órgãos genitais.

14- Concretizando, nos 3627 ficheiros de imagens, em formato “JPEG image” visualizam-se crianças:
– a exibir os corpos, nus ou semi-nus, e os órgãos genitais;
– a introduzir os dedos ou objectos nos órgãos genitais;
– a friccionar e/ou a introduzir na boca pénis erectos de adultos;
– a serem penetradas, na vagina e/ou no ânus, por pénis erectos de adultos ou de outros menores;
–  a exibirem a boca e os órgãos genitais cobertos de sémen;
–  a praticar diversos actos sexuais com adultos e entre pares;
– nuas e semi-nuas, em cenários de exterior; a tomar banho; deitadas em cima de camas e sofás, exibindo lascivamente os seus órgãos genitais;
–  a exibir os órgãos sexuais dilatados e avermelhados;
– a masturbarem-se, a acariciarem-se e a beijarem-se mutuamente, praticando, entre si, diversos actos sexuais;
– de biquini, de lingerie, ligas, em roupa interior, trajando máscaras ou nuas, fazendo pose e/ou exibindo os órgãos genitais;
–   maquilhadas e/ou usando roupas e sapatos de mulher;
–  do sexo feminino e masculino aos pares, nuas, em posição de dança;
– do sexo feminino em posição de decúbito ventral a ser “penetrada” por um animal canídeo, sobre uma cama; bem como,
–  várias sequências de fotografias de crianças do sexo feminino, que se vão despindo, fazendo pose e exibindo as papilas mamárias e os órgãos genitais; e ainda;
–   adultos a introduzirem os pénis, erectos, nos órgãos genitais de crianças de sexo feminino e masculino;
–  adultos a introduzirem os dedos e outros objectos nas vaginas de menores;
–  grandes planos dos órgãos genitais de crianças (vagina e ânus) a serem arreganhados pelas mãos de adultos;
–  mulher adulta a segurar/colocar a mão de uma criança do sexo feminino no pénis de uma outra criança;
–  mulher adulta com a boca colocada no pénis de um menor.

15- Os referidos ficheiros do tipo vídeo, num total de 7 (sete), possuem as seguintes denominações e conteúdos:
–   “((Hussyfan)) (Mylola Info) Marina 2 Sehr, Sehr Geil!!!.avi”, com a duração de 09m51s, onde se visualiza: uma criança do sexo feminino, com idade inferior a catorze anos, nua a exibir-se para a câmara que a filma; acariciando os próprios “seios” e a introduzir um dedo na sua vagina;
–  “((Hussyfan)) Mylola Info Anja & Lea.avi”, com a duração de 08m20s, onde se visualizam: duas crianças, de sexo feminino, com idades inferiores a catorze anos, nuas, a praticarem, entre si, diversos actos sexuais, designadamente a acariciarem-se mutuamente, em cima de uma cama; a lamberem a vagina uma da outra e a introduzirem os seus dedos nos órgãos genitais uma da outra e a darem beijos na boca;
– “(Pthc) (Mylola Info) Nelia (1 lYO)((Hussyfan)).avi”: com a duração de 09m58s, onde se visualiza: uma criança do sexo feminino, com idade inferior a catorze anos, a despir-se e a exibir-se para a câmara que a filma; a untar o seu corpo nu com um líquido incolor, aparentando ser óleo; a mesma criança introduz um dildo de plástico na sua vagina e um outro dildo de plástico na boca.
–   “K14&13 (XVid) - complete.AVI”: com a duração de 09m27s, onde se visualizam: duas crianças, de sexo feminino, com idades inferiores a catorze anos, nuas, a abrirem e exibirem as suas vaginas para a câmara que as filma; a praticarem, entre si, diversos actos sexuais, designadamente a acariciarem-se mutuamente; a esfregarem as respectivas vaginas uma na outra, a brincar e a introduzir um dildo de plástico na boca.
– “New - 29.avi”: com a duração de 34m01s, onde se visualiza: uma criança do sexo feminino, com idade inferior a catorze anos, semi-nua a exibir e a manipular, para a câmara que a filma a sua vagina; a realizar dança erótica numa trave, e a acariciar e introduzir um dedo na vagina, ao mesmo tempo que um animal canídeo lhe fareja a vagina.
–   “partl5.avi”: com a duração de 01m20s, onde se visualiza: uma criança do sexo feminino, com idade inferior a catorze anos, nua, sobre um sofá, a exibir para a câmara que a filma os seios e a vagina e acariciando o seu corpo com as mãos.
–   “St. Petersburg (A02).avi”: com a duração de 06m53s, onde se visualizam: duas crianças, uma do sexo feminino e outra do sexo masculino, com idades inferiores a catorze anos, a retirarem a roupa; a deitarem-se ambas em cima de um colchão e a simularem a penetração vaginal, visualizando-se a criança do sexo masculino sobre o corpo da criança de sexo feminino.

16- O arguido guardava, deste modo, no referido dispositivo de armazenamento, um total de 3634 (três mil seiscentos e trinta e quatro) ficheiros, 3627 (três mil, seiscentos e vinte e sete) de imagem, e 7 (sete) de vídeo, todos eles contendo imagens relativas a abusos sexuais de crianças na sua grande maioria com idades inferiores a catorze anos, e/ou reconhecidos como sendo pornografia de menores.
17- De entre tais ficheiros muitos encontram-se já referenciados e qualificados internacionalmente como correspondendo a imagens relativas a pornografia de menores.
18- O arguido efectuava pesquisas no aludido programa de partilha de ficheiros ‘eMule’, tendo em vista o download e upload dos ficheiros que guardava contendo abusos sexuais de menores, utilizando, para o efeito, os seguintes termos de pesquisa: “sexy young woman” e “jail bait”, entre outros.
19-  O arguido sabia que as imagens e os vídeos acima descritos, que importou e detinha no aludido dispositivo informático de armazenamento, continham abusos sexuais cometidos contra crianças na sua grande maioria menores de catorze anos de idade, bem sabendo que a sua aquisição, detenção, concessão ou partilha eram proibidos.
20- Não obstante, quis descarregá-los e guardá-los a fim de assim saciar a sua libido e os seus instintos sexuais.
21- Bem como quis guardar os referidos ficheiros de vídeo e imagem, visando a satisfação dos seus intentos sexuais.
22- Ficheiros de vídeo que partilhou em número indeterminado de ocasiões, até Julho de 2006, com indivíduos de identidade desconhecida, em troca de outros ficheiros de conteúdo análogo, não ignorando o arguido que, deste modo, partilhava os ficheiros que ali guardava com diversas pessoas, conduzindo à divulgação destes para outros indivíduos.
23- Sabia o arguido que ao adquirir/importar e deter os referidos ficheiros de imagem, estava a incitar a exploração das crianças usadas para a execução das fotografias em causa, crianças que, para a satisfação sexual do arguido, sofreram reais abusos sexuais, ficheiros que se encontravam difundidos através da Internet, e que certamente foram visualizados por um número não concretamente apurado de pessoas em diversas partes do mundo, o que o arguido não ignorava.
24- Agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, ciente da proibição e punição da sua conduta.
*

Da contestação:

25- O arguido é seguido em consultas de psicoterapia desde Fevereiro de 2012 até ao presente, com frequência semanal ou quinzenal conforme necessário.
26- O pedido de apoio psicológico foi da iniciativa do arguido, na sequência da busca e apreensão do equipamento informático contendo vídeos e imagens de conteúdo pornográfico, envolvendo menores.

Mais se provou:
27- O arguido M.S.P. admitiu na quase totalidade a autoria dos factos imputados, demonstrando arrependimento.
28- O arguido é filho único de um casal em que o progenitor exercia a função de empresário e a progenitora é médica. Aquando dos quinze anos o progenitor do arguido faleceu vítima de doença do foro oncológico, acontecimento que lhe gerou os inerentes sentimentos de tristeza e motivou uma maior proximidade afectiva relacional com a progenitora, que assumiu um papel baseado na minimização do sofrimento do filho, dispondo de competências educacionais e recorrendo tendencialmente a um estilo educativo baseado no diálogo e na transmissão de valores, com opção pela responsabilização em detrimento da desculpabilização.
29- O percurso escolar do arguido decorreu sempre no ensino privado e sem dificuldades, quer de aprendizagem quer de comportamento, tendo obtido uma licenciatura em arquitectura na Universidade Lusíada.
30- Quando terminou a sua formação superior, o arguido trabalhou durante quatro anos como estagiário num gabinete de arquitectura e posteriormente na empresa Focus Group, onde ainda se mantém, exercendo a função de arquitecto, na condição de efectivo, auferindo cerca de € 1.000,00 mensais.
31- O arguido iniciou a sua vida sexual com vinte e seis anos, altura em que estabeleceu a primeira relação de namoro com uma rapariga da mesma idade, união que terminou volvido um ano. Posteriormente e durante três anos, não encetou nenhum relacionamento desta natureza mais íntima.
32- A data dos factos o arguido residia com a progenitora e encontrava-se num quadro de isolamento ao nível da intimidade afectivo relacional.
33- No ano de 2012, o arguido contraiu matrimónio, união conjugal descrita pelo arguido como positiva em todos os domínios.
34- O casal tem uma filha de um ano de idade.
35- A situação processual do arguido não é do conhecimento do cônjuge, face ao receio por parte do arguido do cônjuge optar pela separação, dada a forte formação católica da mesma, sendo em termos familiares somente do conhecimento da progenitora o presente processo.
36- O agregado reside numa habitação, cujo montante adquirido através de empréstimo bancário se encontra liquidado.
37- Desde há cinco anos, motivado pela instauração do presente processo, o arguido encontra-se em acompanhamento na área da psicologia.
38- De acordo com o relatório social «esta situação tem sido vivenciada pelo arguido com muito sofrimento e vergonha associada, por um lado pela noção do desvalor do comportamento, por outro pela ambivalência que sente em contar ou não à mulher.
Em termos globais a avaliação do psicólogo é positiva.

Em termos de características pessoais estamos perante um indivíduo com tendência para a introversão o que, nomeadamente, no decurso da sua adolescência e vida adulta limitou a sua capacidade de interacção social. Com interiorização de valores morais, colocou-os em causa quando recorria a um mundo de fantasia com a visualização das imagens de pornografia infantil, provavelmente por ter tido dificuldades em estabelecer relações de namoro e por ter tido um início de uma vida sexual tardia.
(...)

O arguido assume o comportamento e reconhece o desvalor do mesmo, tendo para tal contribuído o acompanhamento psicológico de que beneficia.».
39- Do certificado de registo criminal do arguido M.S.P. nada consta.”

4.– No acórdão recorrido, o arguido foi condenado pelo cometimento em autoria material de um crime de pornografia de menores, previsto no artigo 176º n.º 1, alínea c) do Código Penal, na redacção, vigente ao tempo, da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, porquanto, em síntese, acedeu pelo seu computador a um endereço de internet de um servidor sediado no Luxemburgo, descarregou para o seu computador e guardou imagens que continham abusos sexuais contra crianças menores de catorze anos.

Segundo o preceito incriminador, comete o crime de pornografia de menores quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio fotografia, filme ou gravação pornográficos que utilizem menores.
Na delimitação do âmbito do recurso, o arguido conforma-se com a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida, que assim se encontra estabilizada.

A razão fundamental de discordância do arguido quanto ao enquadramento jurídico-penal do tribunal recorrido reside na questão de saber se o comportamento do arguido se pode subsumir no conceito de “importação”, enquanto modalidade de acção do crime de pornografia de menores.

A determinação do exacto alcance da área de tutela típica exige ter presente que o termo “importação”, nos surge ao lado da “exportação”, mas também da “divulgação”, “exibição” ou “cedência” e que o legislador considerou que essas actividades serão punidas quando efectuadas por qualquer meio e a qualquer título.

Será aqui de notar que os comportamentos previstos na norma incriminadora têm em comum a circunstância de serem todos meios ou actos de dispersão das fotografias, filmes ou gravações pornográficas. Pode-se antever que a protecção dos menores se estende aqui à preocupação de desmotivar o consumo de pornografia de índole pedófila.

Sabemos que importar significa na linguagem corrente introduzir ou trazer produtos, vindos de um outro país. Embora seja de utilização mais frequente enquanto procedimento comercial ou fiscal, o conceito não tem necessariamente de se caracterizar como acto mercantil ou como negócio assente em prestações recíprocas.

De notar ainda que o fim lucrativo ou o exercício profissionalnão integra a descrição típica da alínea c) do n.º 1 e constitui sim uma circunstância agravante (cfr. n.º 2).

Podemos concluir que o legislador, pretendendo combater a proliferação da divulgação de condutas que atingem a liberdade e autodeterminação sexual do menor, partiu do princípio que a introdução em Portugal e o risco de propagação de material de pornografia infantil e de jovens no nosso país deverá ser merecedor de acrescida tutela penal, seja qual for o meio de transporte utilizado.

No entendimento expresso por Mouraz Lopes e Caiado Milheiro, em Crimes Sexuais, Coimbra Editora, 2015, p. 193,
Quando na alínea c) do n.º 1, se refere expressamente quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título fotografias, filmes ou gravações pornográficas, a acção típica pretende cobrir todo o tipo de disseminação, sem contrapartidas, dos referidos materiais, aí se englobando a venda, o empréstimo, o aluguer ou qualquer outra forma de transmissão dos mesmos  (…)

(…) a acção típica pretende cobrir a divulgação dos materiais referidos por todos os meios de comunicação conhecidos, sejam publicações escritas, meios audiovisuais , mas também a divulgação por via telemática, ou seja, através de computadores, redes digitais (v.g. internet) e telemóveis (v.g. envio de material pornográfico por e-mail, telemóvel, partilha no facebook, divulgação em blogs ou youtube etc.) (…)

Se o legislador se desinteressa de saber qual o meio utilizado para a difusão ou transmissão de material pornográfico, então não deixa de integrar o conceito de importação a transferência de ficheiros informáticos de um outro país para Portugal, ainda que essa transferência se realize por via telemática e ainda que se desconheça se essa “deslocação” se insere numa actividade económica e com um fim lucrativo.

Neste entendimento, com que concordamos, a execução de um “download,” ou “descarga” dos ficheiros de pornografia de menores, existentes num servidor sediado num outro país, como o Luxemburgo, e consequente transferência para um computador em Portugal, constitui uma importação,para efeito de preenchimento do elemento objectivo do tipo de crime de pornografia de menores da alínea c) do n.º 1 do artigo 176º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro e igualmente na alínea c) do n.º1 do artigo 176º do Código Penal, na redacção, hoje vigente, decorrente da Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto. Concordamos assim com a interpretação seguida no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03-12-2014, no proc. 4190/11.9TAGDM.P1, Artur Oliveira, acessível in www.dgsi.pt .

No caso vertente, verifica-se ainda a circunstância agravante referente à idade inferior a 14 anos das vítimas, prevista no n.ºs 5 a 7 do artigo 177º na redacção da Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro e nos n.ºs 6ª 8 na redacção, hoje vigente, decorrente da Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto.

Não merece assim qualquer censura o enquadramento jurídico-penal dos factos provados constante do acórdão recorrido.

5.– Cumpre de seguida apreciar o recurso no segmento correspondente às consequências jurídicas, devendo tomar-se em conta a argumentação expendida no recurso.

Segundo o entendimento sedimentado na doutrina e jurisprudência do nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal, o tribunal deve atender à culpa do agente, enquanto limite superior e inultrapassável da pena, mas a pena assume hoje um sentido fundamentalmente preventivo, não lhe cabendo como finalidade a retribuição qua tale da culpa.

Considerando que as finalidades de aplicação das penas incidem fundamentalmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reintegração do agente na sociedade, o limite máximo da moldura do caso concreto deve fixar-se na medida considerada como “óptima” para a protecção dos bens jurídicos e para a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade e vigência das normas infringidas, consentida pela culpa do agente, enquanto o limite inferior há-de corresponder a um mínimo, ainda admissível pela comunidade para satisfação dessas exigências tutelares.

Por fim, entre os limites desta “sub moldura”, o tribunal deve fixar a pena num quantum que traduza a concordância prática dos valores decorrentes das necessidades de prevenção geral com as exigências de prevenção especial que se revelam no caso concreto, quer na vertente da socialização, quer na de advertência individual de segurança ou inocuização do delinquente .

Nesta tarefa de individualização, o tribunal dispõe dos módulos de vinculação na escolha da medida da pena constantes do artigo 71.º do Código Penal, consignando  os critérios susceptíveis de “contribuírem tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar”(Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-04-2008, Rel. Souto Moura, cit. por Martins, A. Lourenço, Medida da Pena, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp242).

As circunstâncias com relevo na determinação da medida concreta da pena, numa moldura abstracta com um mínimo de um ano e seis meses de prisão e um máximo de sete anos e seis meses de prisão, são fundamentalmente as seguintes:
– O grau de ilicitude dos factos revela-se significativo, tendo em conta o conteúdo e o elevado número de ficheiro de imagens e de vídeos de pornografia envolvendo menores de 14 e de 16 anos que o arguido importou para o seu computador e aí manteve até à apreensão nestes autos;
– As exigências de prevenção geral são particularmente elevadas, pela profusão de crimes desta natureza e pelo alarme social que provocam;
– Em benefício do arguido, importa considerar o reconhecimento da censurabilidade da conduta decorrente de acompanhamento psicológico, a ausência de registos criminais, a adequada preparação escolar e a inserção familiar e social.
Sem em caso algum exceder a culpa, a pena concreta há-de situar-se na medida necessária para o arguido interiorizar a necessidade imperiosa de manter uma vida norteada pelas regras do direito e para garantir que não volte a cometer factos desta natureza.

Sopesando em conjunto as enunciadas circunstâncias, concluímos que a pena fixada no acórdão recorrido em três anos e dez meses de prisão de execução suspensa  sob regime de prova constitui a reacção institucional necessária para corresponder às exigências de tutela dos bens jurídicos atingidos, adequada às necessidades de prevenção especial de socialização e,  ao mesmo tempo, consentida pela culpa do arguido.

6.– Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso do arguido M.S.P.J.S.P. e em manter na íntegra o acórdão recorrido.
Condena-se o arguido em quatro UC de taxa de justiça (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal, artigo 8º nº 5 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais).



Lisboa, 20 de Dezembro de 2017.


Texto elaborado em computador e revisto pelo relator.
                                          

João Lee Ferreira
Nuno Coelho



[1]Acórdão da Relação de Évora, de 17-03-2015 in www.dgsi.pt