Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
1798/2008-6
Relator: FÁTIMA GALANTE
Descritores: CONTRATO DE EMPREITADA
COISA DEFEITUOSA
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
DEFEITO DA OBRA
CADUCIDADE
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
CLÁUSULA PENAL
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 04/10/2008
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMAÇÃO
Sumário: I - O empreiteiro deve não só obedecer, na realização da obra, às prescrições do contrato, mas respeitar também as regras da arte ou profissão (arquitectura, engenharia, etc.) em cujo âmbito se integre a execução dessa obra.
II – Os vícios correspondem a imperfeições relativamente à qualidade normal, enquanto que as desconformidades são discordâncias com respeito ao fim acordado. E o conjunto dos vícios e das desconformidades constituem os defeitos da coisa. Os dois elementos fazem parte do conteúdo do defeito, determinam-se através do contrato e dependem da interpretação deste.
III – Ao lado do cumprimento defeituoso (vícios qualitativos) pode ocorrer uma situação de incumprimento parcial (vícios quantitativos), até porque, com frequência, a falta de qualidade resulta duma insuficiência quantitativa. Nos casos de fronteira, deve entender-se que se está perante um defeito da obra quando o elemento material em falta não tem uma função nitidamente individualizada, autónoma, específica, no conjunto de toda a obra, e dum incumprimento parcial nos outros casos.
IV – Defeitos aparentes são os que se revelam por sinais visíveis e permanentes, isto é, todos aqueles que podiam e deviam ser reconhecidos por um homem médio com inteligência média.
V - Estando a excepção de não cumprimento ligada ao não cumprimento do contrato de empreitada, a invocação desta excepção está naturalmente dependente do exercício tempestivo dos direitos por parte do dono da obra relativamente ao incumprimento do contrato de empreitada, ou seja, da tempestividade da denúncia dos defeitos da obra.
VI – A possibilidade de invocar a excepção não obsta ao decurso do prazo de prescrição do crédito do excipiente, isto porque a excepção do não cumprimento integra um meio de defesa transitório subordinado aos meios de defesa definitivos que cabem ao dono da obra.
VII - Destinando-se a cláusula penal a substituir a indemnização que seria arbitrada pelo juiz, a cláusula penal é exigível nos mesmos casos em que essa indemnização poderia ser reclamada, pelo que também ela está sujeita ao prazo de caducidade estabelecido no art. 1224°. do Ccivil.

(F. G.)
Decisão Texto Integral: ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
            I – RELATÓRIO

            S, SA, intentou acção declarativa de condenação, com processo ordinário contra J e outros, pedindo a condenação dos Réus a pagarem à Autora a quantia de € 99.869,31, bem como juros de mora sobre € 78.785,12 vencidos desde 15.7.2003 até integral e efectivo pagamento.

            Fundamentando tal pretensão, alega que celebrou com os Réus contrato de empreitada nos termos do qual construiu para os Réus uma nave industrial no lote da Quinta, Palmela, não tendo os Réus procedido ao pagamento da quantia de € 78.785,12 (com vencimento em 31.8.2001), correspondente à parte do preço que deveria ser paga com a conclusão da obra. A Autora concluiu a empreitada.

            Contestando, sustentam os Réus que a empreitada versava sobre um conjunto de sete armazéns a implantar nos lotes 112 e 113, não tendo ao Autora realizado parte dos trabalhos. A Autora realizou outros trabalhos com desrespeito das regras de construção, com irregularidades técnicas, com imperfeições e em violação do que foi acordado. A Autora não concluiu a obra. Face ao incumprimento da Autora, os Réus decidiram não liquidar a factura.
           
Em reconvenção, alegam os Réus que solicitaram à Autora, por escrito, a reparação dos vícios da construção e a conclusão da obra. Os Réus tiveram de recorrer a empresas que realizassem trabalhos de construção civil e de adquirir materiais para a conclusão dos trabalhos que competiria à Autora, tendo dispendido € 6.294,49. Existem obras imprescindíveis a realizar, nomeadamente a construção de fossa de águas pluviais, de um fosse séptica e a substituição da cobertura, obras essas que importarão em, pelo menos, € 55.000. Acresce que foi contratualmente estipulada uma multa pelo atraso diário na conclusão da obra de 100.000$00. Nessa medida, concluem os Réus pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção com a condenação da Autora a pagar-lhes uma indemnização de € 61.294,49, correspondente ao valor das despesas já realizadas e a realizar para conclusão da empreitada, bem como no pagamento da quantia de € 119.712 de multa (total) entre a data prevista para a conclusão da obra e a intempestiva conclusão da mesma em 30.12.2001.

            A Autora replicou, pugnando designadamente pela caducidade do direito de denunciar defeitos e de exercer qualquer um dos direitos que a lei confere emergentes da eventual existência desses defeitos, incluindo o direito à indemnização.

            Foi proferido despacho saneador que relegou para final a apreciação da excepção da caducidade, tendo sido organizada a Base Instrutória.
            Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo, tendo o Tribunal respondido à matéria da Base Instrutória nos termos de fls. 550 a 556.
            Foi proferida sentença que julgou a
a) acção procedente por provada, condenando os Réus a pagar à Autora a quantia de € 78.785,12 (incluindo IVA), acrescida de juros desde 31.8.2001 à taxa de 12% até 30.9.2004, sendo de 9,01% desde 1.10.2004 até 31.12.2004,  de 9.09% entre  1.1.2005 e 30.6.2005,  de 9,05% desde 1.7.2005 a 31.12.2005, de 9,25% entre 1.1.2006 e 30.6.2006,  de 9,83% desde 1.7.2006ª 31.12.2006, de 10,58% desde 1.1.2007 até integral pagamento, sem prejuízo de taxa diversa que venha a vigorar;
            b) reconvenção improcedente por não provada, absolvendo a Autora/Reconvinda do pedido reconvencional.

            Inconformada com a sentença, recorreu a Ré, apresentando as seguintes conclusões:
A) Estão reunidas todas as condições para que a decisão proferida sobre a matéria de facto possa ser alterada ao abrigo do art. 712.º, n.º 1, al. a) do Código Processo Civil.
B) A resposta de “não provado” dada ao quesito 20.º da Base Instrutória, em que se perguntava se “a obra ficou concluída em 30/12/2001” foi incorrecta, devendo antes tal quesito ser respondido afirmativamente ou pelo menos ser respondido restritiva e explicativamente, considerando-se “provado apenas que a obra ficou concluída por terceiros pelo menos em Outubro de 2001”.
            C) Nos termos contratuais, a última prestação do pagamento, correspondente a 10% do preço total, apenas era exigível com a conclusão dos trabalhos; não tendo a empreiteira concluído a obra, tal pagamento não era devido.
D) Ao exigir o pagamento da prestação final sem completar a obra, a Autora rompeu o equilíbrio contratual e violou os princípios da proporcionalidade e da boa-fé inerentes ao cumprimento das obrigações recíprocas emergentes de um contrato sinalagmático.
E) Para além de incompleta, mesmo a parte da obra que chegou a ser realizada apresentava diversos defeitos de execução e desconformidades com o projecto.
F) Pelo menos no que respeita aos defeitos ocultos, a sua invocação na contestação foi tempestiva, por não haver decorrido o prazo previsto no art. 1225.º do Código Civil e por as obrigações assumidas pelo empreiteiro para com os donos da obra não se terem transmitido para os adquirentes desta.
G) Em todo o caso, nos contratos bilaterais, mesmo que um contratante não exerça ou deixe caducar algum direito a indemnização que eventualmente lhe assista, nem por isso fica adstrito ao cumprimento da sua prestação se a outra parte, inadimplente, definitivamente deixar de cumprir culposamente a sua obrigação, sendo que no caso da empreitada o incumprimento se presume culposo.
H) Verificada a mora, é devido o pagamento indemnizatório previsto na cláusula penal moratória, independentemente de ter ou não sido exercido atempadamente o direito a indemnização por danos decorrentes de outros incumprimentos.
I) Por isso, e considerando-se provado que “a obra ficou concluída em 31/12/2001”, é devido o montante previsto na cláusula penal e pedido em reconvenção correspondente a 240 dias de atraso.
J) Ou, quando se entenda restritivamente que “a obra ficou concluída por terceiros pelo menos em Outubro de 2001”, sempre será devido o montante correspondente a 214 dias de atraso, ou seja, 106.743,20 euros à razão diária de 498,80 euros.
L) A Sentença Recorrida, além de incorrer em erro na decisão proferida sobre a matéria de facto, violou o disposto nos arts. 406.º n.os 1 e 2, 1208.º e segs., 1225.º, n.º 1, 428.º, n.º 1, 430.º, 810.º, n.º 1 e 309.º do Código Civil, devendo, em consequência, ser revogada e substituída por outra que julgue a acção improcedente por não provada, absolvendo os Réus do pedido e julgue o pedido reconvencional procedente por provado, condenando a Autora em conformidade.

            Contra-alegou a A, que, no essencial, concluiu que a sentença é de manter.

            Corridos os Vistos legais,
                                   Cumpre apreciar e decidir.

Das conclusões do apelante – que nos termos dos artigos 690º, nº 1 e 684º, nº 3 do Código de Processo Civil delimitam o objecto do recurso – resulta, que no essencial, importa decidir:
- se deve ser alterada a matéria de facto nos termos preconizados pela Ré;
- se a Autora cumpriu integralmente o contrato de empreitada;
- na negativa, verificar se a obra padece de defeitos e/ou desconformidades;
- na afirmativa, aquilatar se os Réus exerceram tempestivamente os direitos que legalmente lhes assistam perante tais defeitos e/ou desconformidades.

II – FACTOS PROVADOS

1. A Autora é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de construção civil e obras públicas (A);
2. A Autora é titular do alvará de industrial de construção civil nº. 3809-ICC (B);
3. Com data de 1.6.2000, a Autora e os Réus celebraram um acordo que denominaram de “Contrato de Empreitada” com o teor de fls. 7 a 11 dos autos;
4. Em execução do acordo referido em 3., a Autora realizou os trabalhos constantes do mesmo e da proposta nº 00015, com as seguintes ressalvas:
a) a Autora não colocou 46 ralos de pinha na entrada dos tubos de queda dos edifícios dos Lotes…, o que permite a entrada de matérias sólidas transportadas pelas águas para dentro dos tubos de queda;
b) a Autora executou as caleiras da cobertura  sem pendentes de modo a que conduzissem as águas para as prumadas;
c) a Autora aplicou as vigas-caleiras sem qualquer pendente;
d) a Autora fez o pavimento do logradouro dos armazéns sem a devida inclinação pelo que, em tempo de chuva, provoca autênticos lençóis de água, junto das paredes exteriores do edifício;
e) no que tange ao pavimento do logradouro, a Autora não aplicou a última camada de regularização e de desgaste;
f) a Autora não fez os trabalhos referidos em 13, alíneas a), d) e e), sem prejuízo do provado em 5, 7, 8, 9 e 10  (1º);
5. A Autora realizou trabalhos mas de molde a que as caixas de recolha de águas pluviais estão construídas num plano superior ao asfalto, impedindo-as de recolher as respectivas águas (2º);
6. As caixas de recolha de águas pluviais exteriores e o pavimento do logradouro foram efectuados por um subempreiteiro da Autora (16º);
7. A Autora construiu uma fossa séptica, de dimensões reduzidas, para os três armazéns do Lote, à qual ligou os esgotos dos outros quatro armazéns, tendo sido acordada verbalmente entre as partes a construção de fossa séptica (3º);
8. O pavimento dos armazéns construídos pela Autora estalou em vários sítios, abrindo várias fissuras, sendo uma das causas dessa situação o facto de não ter levado um malha de aço (4º);
9. A cobertura feita pela Autora é constituída por chapa metálica, manta de lã de rocha intercalada com outra chapa metálica (5º);
10. Os Réus, através de uma observação “in loco” detectaram: a deficiência das juntas laterais que permitem infiltrações de águas; a penetração de humidades, de pássaros e insectos através dos recortes da quinagem do perfil das chapas, sendo que tais recortes não foram tamponados, sem prejuízo do provado no ponto 8 (6º);
11. As infiltrações podem provocar deterioração nos produtos guardados nos armazéns (12º);
12. Para titular a parte do preço que deveria ser paga com a conclusão da obra, a Autora emitiu em 2001.07.12 a factura nºs. 60, do montante de € 78.785,12, incluindo IVA, com vencimento em 2001.08.31 (documento de fls. 12, cujo teor se dá por reproduzido) (D);
13. A Autora não realizou os seguintes trabalhos:  
a) Não terminou a pala do armazém virado para a rotunda;
b) Não montou qualquer corrimão na escada desse mesmo armazém;
c) Não montou qualquer protecção na galeria desse mesmo armazém;
d) Não construiu no empreendimento qualquer poço roto, indispensável para o escoamento das águas pluviais;
e) Não construiu qualquer fossa séptica para o conjunto de quarto armazéns implantados no lote 112;
f) Não fez as aberturas para instalação das caixas do sistema de segurança de combate a incêndios a instalar;
g) Não foi construído o imprescindível e usual lancil separatório da parte ajardinada ( E );
14. Com data de 17.1.2003, os Réus remeteram à Autora a carta de fls. 54,nos termos da qual chamam a atenção da Autora para “(…) deficiências da construção existentes, nomeadamente: infiltrações de água no interior dos pavilhões, em diversas zonas; fendas no pavimento interior dos pavilhões (betonilha); acabamentos por concluir” (10º);
15. Em virtude do referido em 13, 5, 7, 8, 9, 10, 14 e 18, os Réus decidiram não pagar a factura referida em 12 (11º);
16. Com data de 14.4.2003, os Réus remeteram à Autora , e esta recebeu, a carta de fls. 55 , cujo teor se dá por reproduzido,  nos termos da qual afirmam designadamente que “(...) ficaram V. Ex.as. Na Obra de Palmela , de corrigir as infiltrações que havia nos telhados, acabar a pala do armazém virado para rotunda, montar corrimão na escada, fazer um poço roto para infiltrar as águas pluviais, baixar as caixas de esgoto, visto estarem mais altas que o logradouro afastado, assinar o livro de obras pelo respectivo técnico e por em ordem toda a documentação. E também chegámos à conclusão que V. Ex.as., nesta construção, não aplicaram a cobertura que estava acordada no nosso contrato de adjudicação da obra.” (F);
17. Com data de 15.9.2004, os Réus remeteram à Autora, e esta recebeu, a carta de fls. 56, nos termos da qual afirmam que continuam à espera de resposta à carta referida em 16, manifestando disponibilidade para uma reunião em que seja encontrada uma solução de consenso (G);
18. O Réu J sempre exigiu a correcção das anomalias detectadas, discriminadas na correspondência expedida (9º);
19. Em Outubro de 2001, os Réus contrataram os serviços de A para efectuar trabalhos de reparação dos pavilhões objecto do acordo referido em 3. (H);
20. A Autora considerou concluídos os trabalhos na obra referida em 3. em 30 de Março de 2001 (I);
21. Desde a data referida em 20, a Autora não efectuou qualquer outro trabalho nos pavilhões dos Réus (J);
22. A construção do poço referido em 13, alínea d) custa, no mínimo, € 16.000, tenso sido acordada verbalmente entre as partes; a fossa referida em 7 apenas é suficiente para o funcionamento dos armazéns do Lote 113 (e não também para os armazéns do Lote 112); a construção de outra fossa séptica custa,  no mínimo,  € 8.000; a substituição da cobertura aplicada referida em 9 pela prevista no acordo referido em 3 custa , no mínimo, € 24.000 (15º);
23. Por escritura pública de “Compra e venda”, datada de 28.2.2003, os Réus venderam a  António a fracção autónoma designada pela letra “A “, correspondente a armazém , que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Quinta, Lote 112, concelho de Palmela.(K);
24. Por escritura pública de “Compra e venda”, datada de 13.4.2005, os Réus venderam a José a fracção autónoma designada pela letra “B “, correspondente a armazém, que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Quinta, Lote 112, freguesia da Quinta, concelho de Palmela, (L);
25. Por escritura pública de “Compra e venda”, datada de 20.5.2004, os Réus venderam a M Unipessoal, Lda., a fracção autónoma designada pela letra “C “, correspondente a armazém , que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Quinta, Lote 112, concelho de Palmela, (M);
26. Por escritura pública de “Compra e venda”, datada de 13.4.2005, os Réus venderam a  J a fracção autónoma designada pela letra “D “, correspondente a armazém , que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Quinta da Torre, Lote 112, freguesia da Quinta (N);
27. Por escritura pública de “Compra e venda”, datada de 26.8.2005, os 2º e 3º Réus venderam ao 1º Réu dois terços da fracção autónoma designada pela letra “A “ de que todos eram comproprietários, correspondente a armazém, que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Quinta da Torre, Lote 113, (O);
28. Por escritura pública de “Compra e venda”, datada de 26.8.2005 , os Réus venderam a B - Instituição de Crédito, SA , a fracção autónoma designada pela letra “B “, correspondente a armazém , que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Quinta (P);
29. Por escritura pública de “Compra e venda”, datada de 26.11.2004, os Réus venderam a B - Instituição de Crédito, SA a fracção autónoma designada pela letra “C “, correspondente a armazém , que faz parte do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Quinta (Q).

            III – O DIREITO

1. Impugnação da matéria de facto
O art.º 712.º do CPC, refere nas três alíneas do seu n.º 1, quais as situações em que o Tribunal da Relação pode alterar a decisão de facto estabelecida na 1.ª instância, indicando-se por seu turno no n.º 1 do art.º 690.º-A, do mesmo diploma legal, quais os procedimentos que o(a) recorrente deve assumir para que tal reapreciação possa verificar-se.
Assim, deverá o Recorrente especificar “quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados” (al. a), do n.º 1 desse último dispositivo), bem como “quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” (al. b) do mesmo normativo).
No tocante às situações que permitem a modificabilidade da decisão de facto, haverá que ter presente a posição dominantemente aceite na jurisprudência que aponta no sentido de tal reapreciação não poder subverter o princípio da livre apreciação das provas consagrado no art. 655.º do CPC.
Como salienta o Acórdão da Relação do Porto de 19/9/2000[1], “…o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados”.
Este é aliás o sentido que o legislador pretendeu dar à possibilidade do duplo grau de jurisdição, em sede de matéria de facto, pois que expressamente refere no preâmbulo do diploma que possibilitou a documentação da prova (Dec.-Lei n.º 39/95, de 15/12) que “…a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade.
Casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto serão, por exemplo, os de o depoimento de uma testemunha ter um sentido em absoluto dissonante ou inconciliável com o que lhe foi conferido no julgamento, de não terem sido consideradas - v.g. por distracção - determinadas declarações ou outros elementos de prova que, sendo relevantes, se apresentavam livres de qualquer inquinação.
Portanto, a admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
Assim, por exemplo: a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada; b) apoiar-se exclusivamente em depoimentos de testemunhas que não depuseram à matéria em causa ou que teve (tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado; c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas”[2].
(…)
Não há, pois, que alterar a decisão recorrida, quanto à matéria de facto, visto que não se mostra verificado qualquer dos fundamentos tipificados no n.º 1 do art.º 712.º do CPC, improcedendo, por isso, o recurso quanto à impugnação da matéria de facto, mantendo-se intocada a fixada pela 1ª instância.

            2. Da empreitada
A lei caracteriza o contrato de empreitada como sendo aquele pelo qual uma das partes se obriga, em relação à outra, a realizar certa obra, mediante um preço (artigo 1207º do Código Civil).
Trata-se de um contrato sinalagmático, porque dele resultam obrigações recíprocas e interdependentes: para o empreiteiro, a de realizar a obra no tempo e modo convencionados, e para o dono da obra, a de pagar o respectivo preço.
Considerando o que se prescreve no artigo 1207º do Código Civil e a factualidade mencionada, estamos perante um contrato de empreitada celebrado no dia 1 de Junho de 2000, no qual a Recorrida outorgou, na posição jurídica de empreiteiro, e os Recorrentes, na posição jurídica de donos da obra. Enquanto os Recorrentes ficaram vinculados a proceder ao pagamento à Recorrida M, Ldª, do preço relativo à construção da obra, a última, por seu turno, ficou vinculada a executar a obra em conformidade com o convencionado e sem vícios que lhe reduzissem o valor ou a aptidão para o uso previsto no contrato (artigo 1208º do Código Civil).
Se o empreiteiro deixa de efectuar a sua prestação em termos adequados, dá-se o inadimplemento da obrigação com a sua consequente responsabilidade. O não cumprimento ou o cumprimento defeituoso das obrigações a que o empreiteiro está adstrito dá lugar a várias sanções: pode ser compelido à eliminação dos defeitos - art. 1221º-, ou ficar sujeito à redução do preço ou à resolução do contrato (art. 1222º CC), e/ou a indemnização pelos danos causados (arts. 1223º e 1225º CC).

2.1. Ora, na hipótese dos autos, verifica-se que, tal como a sentença recorrida refere, a Autora realizou a obra com as seguintes anomalias:
- não colocou 46 ralos de pinha na entrada dos tubos de queda dos edifícios dos Lotes 112 e 113, o que permite a entrada de matérias sólidas transportadas pelas águas para dentro dos tubos de queda;
- executou as caleiras da cobertura  sem pendentes de modo a que conduzissem as águas para as prumadas;
- aplicou as vigas-caleiras sem qualquer pendente;
- fez o pavimento do logradouro dos armazéns sem a devida inclinação pelo que, em tempo de chuva, provoca autênticos lençóis de água, junto das paredes exteriores do edifício;
- as caixas de recolha de águas pluviais estão construídas num plano superior ao asfalto, impedindo-as de recolher as respectivas águas;
- o pavimento dos armazéns construídos pela Autora estalou em vários sítios, abrindo várias fissuras, sendo uma das causas dessa situação o facto de não ter levado um malha de aço;
- no pavimento do logradouro, a Autora não aplicou a última camada de regularização e de desgaste;
- existe deficiência das juntas laterais que permitem infiltrações de águas; ocorre a penetração de humidades, de pássaros e insectos através dos recortes da quinagem do perfil das chapas, sendo que tais recortes não foram tamponados.
Para além disso, a A. construiu uma fossa séptica de dimensões reduzidas, insuficiente para arcar também com o funcionamento dos armazéns, tendo sido acordada verbalmente entre as partes a construção de fossa séptica; a cobertura é constituída por chapa metálica, manta de lã de rocha intercalada com outra chapa metálica, cobertura essa diversa da prevista no contrato. A A. também não terminou a pala do armazém virado para a rotunda e não construiu qualquer poço roto, indispensável para o escoamento de águas pluviais, conforme foi acordado.
Ou seja, a A. executou a obra com as deficiências apontadas, face às regras das artes da construção civil, além de que nem sempre executou os trabalhos com observação do acordado.
            Sabe-se, também, que a A Autora considerou concluídos os trabalhos na obra em 30 de Março de 2001 e desde essa data não efectuou qualquer outro trabalho nos pavilhões, sendo certo que, em 12.7.2001 emitiu factura no montante de € 78.785,12, incluindo IVA, com vencimento em 31.8.2001, correspondente ao pagamento previsto com a conclusão da obra, a qual não foi paga pelos Réus.

3. Incumprimento contratual / cumprimento defeituoso
Os RR., ora Recorrentes, vieram alegar o incumprimento do contrato por parte da A., não para exigir a eliminação dos defeitos ou a execução de trabalhos em falta, mas antes pedindo a condenação em indemnização relativa a reparações/obras já executadas e a executar, por terceiros, bem como no pagamento de multa por força da clausula penal contratada.
Sustentam, ainda, que lhes cabe o direito de recusar o pagamento da última prestação do contrato de empreitada uma vez que a Recorrida não terminou ou executou deficientemente a obra contratada e, não tendo concluído os trabalhos, tal pagamento não é devido.
Ao invés, a sentença recorrida concluiu, basicamente, que os RR. nada podiam reclamar da A., já que, quanto aos defeitos aparentes, a denúncia foi intempestiva porquanto realizada com mais de um ano após o conhecimento dos defeitos e quanto aos defeitos ocultos, admitindo-se a tempestividade da denúncia, os RR não accionaram a Autora no prazo de um ano a contar da denúncia.

3.1. Assim, importa, desde logo, qualificar a conduta da A.
Para isso cabe verificar a distinção entre o conceito de obra com defeito e incumprimento contratual, além do mais, porque o prazo de caducidade a que se refere o art. 1224.º, 1, ex vi art. 1225.º, 3 só se aplica aos casos de cumprimento defeituoso que não aos casos de incumprimento parcial, pois, neste caso, o regime a ter em conta é o regime geral do cumprimento ou incumprimento das obrigações[3].
Vejamos, então, os contornos do cumprimento defeituoso para o distinguirmos do incumprimento parcial.
De acordo com o art. 1208º do Cód. Civil, o empreiteiro está obrigado a executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, expressa ou tacitamente, entre ele e o dono da obra. Haverá, pois, cumprimento defeituoso, por parte do empreiteiro, quando a obra tenha sido realizada com deformidades, ou seja, com discordâncias relativamente ao plano convencionado.
Atendendo a que o art. 1218º, nº 1 do CCivil considera defeituosa a obra realizada com vício, mas não refere qualquer critério para a sua apreciação, a falta de elementos legais específicos permite a aplicação de regras gerais que conduzem à aceitação do princípio da qualidade normal. De sorte que, tal como na compra e venda (arts. 905º e 913º, nº 2, do Cód. Civil), também no contrato de empreitada o vício é definido com referência a um padrão de normalidade.
A qualidade normal só pode ser determinada tendo em conta o fim que se depreende do acordo das partes. Em primeiro lugar, importa verificar se o bem corresponde à qualidade normal de coisas daquele tipo e, em seguida, terá de se determinar se é adequado ao fim, implícita ou explicitamente estabelecido no contrato. Trata-se aqui de imperfeições que excluem ou reduzem o valor da obra ou a sua aptidão para o uso ordinário ou o previsto no contrato.
Mas, além das directrizes fixadas no contrato e das resultantes do fim ou uso da obra, há que contar ainda com as numerosas regras que, sobretudo em matéria de construções urbanas, constam de leis e regulamentos especiais. O empreiteiro deve, portanto, “não só obedecer, na realização da obra, às prescrições do contrato, mas respeitar também as regras da arte ou profissão (arquitectura, engenharia, etc.) em cujo âmbito se integre a execução dessa obra[4].
Segundo Pedro Martinez “os vícios correspondem a imperfeições relativamente à qualidade normal, enquanto que as desconformidades são discordâncias com respeito ao fim acordado”. E o “conjunto dos vícios e das desconformidades constituem os defeitos da coisa. Os dois elementos fazem parte do conteúdo do defeito, determinam-se através do contrato e dependem da interpretação deste"[5].
Ainda segundo este autor, “o defeito pode estar relacionado com três situações distintas. Tanto inerente à própria coisa, como a uma desconformidade ao contrato ou ainda à má execução"[6].
            Assim, ao lado do cumprimento defeituoso (vícios qualitativos) pode ocorrer uma situação de incumprimento parcial (vícios quantitativos), até porque, com frequência, a falta de qualidade resulta duma insuficiência quantitativa.
Como quer que seja, nos casos de fronteira, parece dever entender-se que se está perante um defeito da obra quando o elemento material em falta não tem uma função nitidamente individualizada, autónoma, específica, no conjunto de toda a obra, e dum incumprimento parcial nos outros casos[7].
No caso em apreço, resulta da matéria provada de que se deu conta no ponto 2.1. que a A. realizou, no essencial, os trabalhos que lhe foram encomendados, mas com defeitos, à excepção da pala do armazém e do poço roto para o escoamento de águas pluviais. Mesmo no que tange à fossa séptica poderá dizer-se que estamos perante um vício qualitativo (cumprimento defeituoso), já que foi executada uma fossa séptica, porém sem respeito pelas regras da arte, visto que sem capacidade para todos os armazéns (o que terá determinado a necessidade de uma outra fossa que não chegou a ser executada).
Tudo para dizer que se afigura não ter existido incumprimento contratual mas antes cumprimento defeituoso, na medida em que a obra contratada ficou concluída aquando da sua entrega em Março de 2001, embora com defeitos, uma vez que os elementos materiais em falta não têm uma função nitidamente individualizada, autónoma, específica, no conjunto de toda a obra. Estamos, pois, perante um cumprimento defeituoso.

4. Da caducidade
A responsabilidade do empreiteiro pelos defeitos que a obra apresente pressupõe que o dono da obra, antes de a aceitar, verifique, dentro do prazo usual ou, na falta de uso, dentro do período que se julgue razoável, a partir do momento em que o empreiteiro o coloque em condições de o poder fazer, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, como decorre do disposto no art. 1218º do CCivil.
A denúncia tem por fim colocar o empreiteiro em condições de fazer ou mandar fazer as necessárias verificações, que por vezes o decurso do tempo tornaria impossível, e permitir-lhe ainda eliminar, logo à sua custa, os vícios que a obra apresente. A falta de denúncia dentro do respectivo prazo tem como consequência considerar-se a obra aceite com os defeitos que, devendo ser denunciados, o não foram; e tendo-se como aceite a obra sem defeito, não pode o dono reclamar, posteriormente, a sua eliminação ou indemnização por danos causados pela defeituosidade.
No que concerne aos imóveis destinados a longa duração e de acordo com o estipulado nos nºs 2 e 3 do art. 1225º C.Civil, a denúncia dos defeitos deve ser feita dentro do prazo de um ano e a respectiva acção de eliminação intentada no ano seguinte à denúncia, sob pena de caducidade e isto sempre dentro do prazo de cinco anos a contar da entrega da obra.

4.1. Vêm, portanto, provados vícios ou defeitos da obra.
Importa, pois, averiguar quando tiveram os donos da obra conhecimento desses defeitos. E, a este respeito, há que distinguir defeitos aparentes dos ocultos. Importa também ter presente que segundo o art. 1219º, nº 2 do CCivil presumem-se conhecidos os defeitos aparentes, tenha ou não havido verificação da obra.
Os defeitos aparentes são, assim, os que se revelam por sinais visíveis e permanentes, isto é, todos aqueles que podiam e deviam ser reconhecidos por um homem médio com inteligência média.
Sabendo-se que a A. deu a obra por concluída em Março de 2001, os donos da obra, ora Recorrentes, entenderam contratar, em Outubro de 2001, os serviços de A, para efectuar trabalhos de reparação nos pavilhões objecto da empreitada.
Deste facto decorre que, pelo menos, em Outubro de 2001, os Réus verificaram a obra, sendo certo que, como se escreve na sentença recorrida, “os defeitos e desconformidades da obra acima enumerados eram detectáveis em tal data mediante um exame diligente, constituindo vícios aparentes. Apenas as situações derivadas do pavimento que estalou em vários sítios e da falta de construção da fossa séptica poderão constituir defeitos ocultos, no sentido de que não eram detectáveis através de um exame diligente, só se revelando através da utilização dos imóveis”.
Portanto, à excepção dos relativos ao pavimento e à fossa, todos os restantes defeitos e desconformidades da obra acima enumerados eram detectáveis, através de uma observação “in loco”[8], a partir de Março de 2001 (conclusão da obra), pelo menos em Outubro de 2001, quando foi contratado um terceiro para efectuar a reparação, o que pressupõe ter havido um exame e conhecimento dos ditos defeitos aparentes.
Tinham, portanto, os donos da obra, o prazo de um ano, para denunciar as deficiências, que se conta a partir do momento do conhecimento do defeito (art. 1225º, nº 2 do CCivil), isto é, a partir do momento em que o defeito “poderia ter sido detectado, se o credor da prestação imperfeita tivesse agido diligentemente[9], devendo a indemnização ser pedida no ano seguinte à denúncia (art. 1225º, nºs 2 e 3 do CCivil).
Como faz notar Pedro Romano Martinez[10], os defeitos “têm de ser denunciados de forma precisa e circunstanciada, a fim de que o responsável possa determinar a respectiva natureza e importância. Mas não se torna necessária a indicação da causa dos mesmos, porque, por um lado, pode ser de conhecimento difícil e, por outro, não é um facto constitutivo da responsabilidade derivada do incumprimento defeituoso".
O certo é que, os RR., relativamente aos citados defeitos, ao invés de os denunciarem com vista à sua reparação, optaram por contratar terceiro para reparar as ditas anomalias, não dando sequer oportunidade ao empreiteiro de proceder a essa reparação.
Aliás, só em 17/01/2003 e em 14/04/2003, através de cartas enviadas à empreiteira, ora Recorrida, sempre mais de um ano após o conhecimento, ocorrido nunca depois de Outubro de 2001 (aquando da contratação de A), os RR/Apelantes denunciam a existência de vários defeitos e desconformidades (infiltrações de água no interior dos pavilhões; fendas no interior dos pavimentos - betonilha; não acabamento da pala; não construção do poço roto; sobre-elevação das caixas de águas pluviais; infiltrações nos telhados) perante a Autora.
Assim, a denúncia, quanto aos defeitos aparentes, é intempestiva, porquanto realizada com mais de um ano após o conhecimento dos defeitos, tal como se concluiu na sentença recorrida.

4.1.1. Por outro lado, no que tange ao defeito oculto atinente ao pavimento dos pavilhões, admitindo-se a tempestividade da denúncia, já que não foi possível determinar com certeza o momento a partir do qual o mesmo foi conhecido, o certo é que, como faz notar a sentença recorrida, os Recorrentes deveriam ter interposto a acção no prazo de um ano a contar dessa denúncia, que ocorreu com a carta de 17/01/2003, o que efectivamente não fizeram, deixando, desta forma, caducar o seu direito.

4.1.2. No que concerne ao defeito oculto derivado da falta de construção da fossa séptica para o lote 112, os Réus apenas invocam tal defeito em sede de contestação, que deu entrada a 18/04/2005. Porém, nesta data, estes armazéns já haviam sido vendidos.
Assim sendo, não tendo os RR. alegado, por exemplo, que o preço de venda dos ditos armazens foi condicionado, reduzido, pela inexecução da fossa séptica, ou que os actuais donos dos ditos armazéns lhes exigiram indemnização relativa à existência de tal deficiência, não se vê como possam, agora, porque desprovidos de qualquer ligação com os armazéns em questão, pretender exercer direitos sobre os mesmos, não existindo vínculo que os legitimasse a exigir indemnização ou redução de preço.
Ademais, os adquirentes/cessionários devem exercer os seus direitos dentro do prazo remanescente que ainda dispunha o antigo contraente[11], pelo que, tendo a obra sido concluída em Março de 2001, o prazo de cinco anos previsto no Artigo 1225º do Código Civil, terminou em Março de 2006, nada podendo reclamar já, os actuais proprietários dos armazéns perante a Autora.

            4.2. Acresce que os RR nem sequer vêm exigir a reparação/eliminação dos defeitos. Assim, mesmo que não tivesse caducado o direito, a verdade é que se afigura que o pedido sempre seria julgado improcedente porque os RR. não seguiram o íter legal previsto para a eliminação dos defeitos[12].
De facto, como se deu conta, a lei impõe ao dono da obra entregue com defeitos, que, se estes puderem ser suprimidos, exija ao empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono da obra pode exigir nova construção, a menos que as despesas sejam desproporcionadas em relação ao proveito. Se os defeitos não puderem ser eliminados ou a obra construída de novo, o dono da obra pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina. E pode, em qualquer destes casos, ser indemnizado nos termos gerais.
            Ora, não vem demonstrado que a eliminação dos defeitos não podia ser suprimida, pois se demonstra que vieram a ser parcialmente eliminados pelos RR. Também não estamos aqui perante reparações urgentes que impusessem a sua rápida eliminação, sendo certo que nem sequer interpelaram a A. com vista a essa reparação.
            Se o dono da obra pretendia a eliminação dos defeitos, teria que obter, previamente, a condenação do empreiteiro à prestação de facto, antes de recorrer a terceiro para a sua eliminação, o que não se verificou.
                           
5. Exceptio non adimpleti contractus 
A existência de defeitos na obra realizada, ou seja o cumprimento defeituoso, tal como o incumprimento, dão direito ao credor a exercer a excepção de não cumprimento. É este o entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência[13].
A excepção de não cumprimento invocada pelos Recorrentes alicerça-se no não cumprimento, por parte da Recorrida, do contrato de empreitada celebrado entre as partes.
Ficou provado que em virtude dos defeitos e desconformidades constantes dos pontos 5, 7 a 10, 13, 14 e 18 dos factos provados, os Réus decidiram não pagar a factura em causa à Autora, se bem que vencida em 31.08.2001.
Com efeito, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deva ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro[14]. Assim, existe cumprimento defeituoso em todos os casos em que o defeito ou a irregularidade da prestação (a má prestação) causa danos ao credor ou pode desvalorizar a prestação, impedir ou dificultar o fim a que este objectivamente se encontra afectado, estando o credor disposto a usar outros meios de tutela do seu interesse que não sejam o da recusa pura e simples da aceitação [15].

5.1. Sucede que os Recorrentes pretendem autonomizar esta excepção do contrato em que pode ser invocada.
Porém, como faz notar a sentença recorrida, estando a excepção de não cumprimento ligada ao não cumprimento por parte da Recorrida, a invocação desta excepção está naturalmente dependente do exercício tempestivo dos direitos por parte dos Recorrentes relativamente ao incumprimento do contrato de empreitada, ou seja, da tempestividade da denúncia, por parte dos Recorrentes, dos supostos defeitos da obra.
Na verdade, o dono da obra pode excepcionar o cumprimento defeituoso do empreiteiro para suspender o cumprimento da sua prestação principal, o pagamento do preço, utilizando a faculdade que lhe é proporcionada pelo art. 428º do CCivil. No entanto, a exceptio só pode ser oposta após o dono da obra ter denunciado os defeitos e manifestado a sua opção pelo direito que pretendia exercer.
Como vimos, no caso dos autos, essa denúncia ocorreu quando já tinham sido efectuadas, por terceiro, algumas das reparações, ou foi intempestiva, ou, sendo atempada tal denúncia, não foi intentada tempestivamente acção a exigir a reparação dos defeitos e a indemnização.
Efectivamente, a possibilidade de invocar a excepção não obsta ao decurso do prazo de prescrição do crédito do excipiente[16], isto porque, como se afirma na sentença recorrida, a excepção do não cumprimento integra um meio de defesa transitório subordinado aos meios de defesa definitivos que cabem ao dono da obra.
            Tendo os Recorrentes deixado caducar os seus direitos, não podem vir agora querer deduzir a excepção de não cumprimento do contrato de empreitada.

6. Da cláusula penal
Por último, argumentam os Recorrentes que têm direito a indemnização devida pelo atraso na conclusão e entrega da obra, por força do constante na cláusula penal do contrato de empreitada, da qual consta que, “por cada dia de atraso na entrega da obra, o empreiteiro obriga-se a pagar aos donos da obra uma multa diária no valor de 100.000$00”.
Porém, no caso dos autos, do que se trata não é de atraso na conclusão ou entrega da obra, mas, antes, de execução defeituosa. Do que se trata, como se deixou referido, não é de incumprimento do contrato, mas, antes, de cumprimento defeituoso.
Ora, resulta do teor da dita cláusula que as partes quiseram acautelar o atraso na entrega da obra, no sentido da sua disponibilidade para o fim económico a que se destinava, o que, de acordo com a prova produzida em audiência de julgamento, ocorreu em 30 de Março de 2001, logo, dentro do prazo para a entrega da mesma.
            Donde, não estando provada existência de atraso na entrega da obra, no sentido de não poderem dispôr da mesma para fins económicos, não podem os Apelantes ver reconhecido o direito ao pagamento da respectiva indemnização.
           
6.1. Mas, ainda que assim não fosse, a verdade é que os RR deixaram caducar também o direito de reclamar o pagamento da cláusula penal moratória.
            Tal como se escreve na sentença recorrida:
            “Destinando-se a cláusula penal a substituir a indemnização que seria arbitrada pelo juiz, a cláusula penal é exigível nos mesmos casos em que essa indemnização poderia ser reclamada – cfr. Inocência Galvão Telles, Direito das obrigações, 6º Ed., Coimbra Editora, pg. 442. Mesmo na concepção mais restritiva segundo a qual uma cláusula penal deste teor tem um escopo puramente compulsivo-sancionatório, certo é que a mesma acresce à indemnização pelo não cumprimento.
            Daqui decorre que a reclamação do pagamento da cláusula penal moratória está sujeita ao mesmo prazo de caducidade do exercício dos demais direitos do dono da obra porquanto a obrigação de indemnizar, em caso de defeito da prestação, não é independente das restantes acções edilícias, estando sujeita a idênticos pressupostos e é complementar destas – cfr. P. Romano Martinez,  Ob. cit., pgs. 348, 352,353”.
            Em suma, revestindo a cláusula penal a modalidade de cláusula moratória, constata-se que a mesma se destina a substituir a indemnização que seria estipulada ao abrigo daquele art. 1223°. do Código Civil, pelo que também ela está sujeita ao prazo de caducidade estabelecido no art°. 1224°. do mesmo Código. Logo, o direito ao pagamento da cláusula penal, deveria ter sido exercido e judicialmente exigido no prazo de um ano, a contar da data da recepção da obra, ocorrida sempre antes de Outubro de 2001, pelo que há muito caducou tal direito.

Improcedem, assim, as conclusões do recurso, não merecendo a sentença recorrida censura.

IV – DECISÃO
Termos em que se acorda em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Lisboa, 10 de Abril de 2008.
(Fátima Galante)
(Ferreira Lopes)
(Manuel Gonçalves)





[1] CJ, Ano XXV, T. 4, págs. 186
[2] Ac. STJ de 21/1/2003, Proc. nº 02A4324 (Afonso Correia), www.dgsi.pt/jstj.
[3] Neste sentido vide Ac. STJ de 4.12.2003 (Salvador da Costa), www.dgsi.pt/jstj.
[4] Pires Lima – Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 4ª ed., Coimbra, 1997, pags. 864 4 segs.
[5] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e na Empreitada, Coimbra, 1994, pgs. 184 e segs.
[6] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso …, pág. 185.
[7] Acs. STJ de 14.12.2004 (Nuno Cameira) e de 11.1.2007 (Custódio Montes), www.dgsi.pt/jstj.
[8] Vide ponto 10 dos factos provados.
[9] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada, Almedina, 1994, pgs. 423-424.
[10] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso …, pg. 372.
[11] Neste sentido Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso…, pgs. 449-451.
[12] Neste sentido, entre muitos, o Ac. deste STJ de 7.12.05 (Azevedo Ramos), www.dgsi.pt/jstj: "o lesado com a defeituosa execução da obra, para se ressarcir dos respectivos prejuízos, terá que observar a prioridade dos direitos consagrados nos arts. 1221.º, 1222. e 1223.º do CC".
[13] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 9ª ed., pág. 410 e em Parecer Col. Jur., Ano XII, 4º, pág. 21; Vaz Serra, Excepção de contrato não cumprido, Bol. 67-37; Meneses Cordeiro, Violação Positiva do Contrato, ROA, Ano 41, pág. 181; Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pág. 337; João José Abrantes, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil, Almedina, pág. 92 e Acs. STJ de 7.12.2005, (Azevedo Ramos), já citado e de 18.2.2003 (Azevedo Ramos), www.dgsi.pt/jstj.
[14] Vaz Serra, R.L.J. 105-283 e 108-155; Pires e Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4ª ed. pág. 405; Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pág. 331.
[15] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, 128.
[16] José João Abrantes, A Excepção de não cumprimento do contrato no Direito Civil Português, Conceito e Fundamento, Almedina, pág. 130 e segs.