| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
Por apenso aos autos de execução comum que lhes move Banco Comercial Português, SA, vieram os executados FT e RM deduzir oposição à execução mediante embargos de executado pedindo que seja a presente oposição julgada procedente por provada com a consequente extinção da acção executiva; subsidiariamente, que a quantia exequenda seja “reduzida para o valor do capital mutuado e capital creditado que se provar estar em dívida, operando-se compensação com a indemnização por danos não patrimoniais devida pela Exequente aos Opoentes, absolvendo-se os fiadores ora Opoentes do pagamento de qualquer valor a título de juros”, sejam “os Opoentes sub-rogados nos direitos da Exequente” e a exequente condenada como litigante de má fé no pagamento de multa e indemnização aos Opoentes nos termos do art. 543º do CPC.
Para fundar a sua pretensão, em síntese, alegaram que nunca foram interpelados pela exequente para proceder ao cumprimento das obrigações aqui peticionadas, apesar dos múltiplos pedidos de informação remetidos pelo 3º executado à exequente, tendo a exequente indicado apenas o valor da liquidação antecipada dos empréstimos, nunca tendo a exequente resolvido os contratos de mútuo.
Mais impugnam o montante peticionado e invocam a nulidade da fiança prestada, uma vez que nela consta “dando o seu acordo a quaisquer modificações de taxa de juro, prazo de empréstimo ou outras alterações que venham a ser convencionadas entre os mutuários e o Banco”, sendo assim o objeto do negócio indeterminado, não respeitando a exigência do art. 280º do CC, alegando ainda que exequente mandou registar junto das fichas individuais de responsabilidade dos Opoentes junto da Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal a responsabilidade da fiança agora em apreço como crédito em situação de incumprimento judicial no valor de €77.610,12, o que tem vindo a causar grande incómodo e transtorno pessoal aos “Reconvintes”, pois prejudica de forma gravíssima o bom nome pessoal e profissional de ambos os Opoentes, empresários de profissão, bem como o seu crédito junto de outros bancos, peticionando uma indemnização por estes factos e por abuso de direito da exequente. * A exequente contestou os presentes embargos, defendendo que as escrituras juntas nas quais os Opoentes se constituíram fiadores são título executivo, que a obrigação exequente é certa, exigível e líquida e que os mutuários deixaram de proceder ao pagamento das prestações de reembolso das quantias mutuadas relativamente aos contratos de mútuo nº 430102863 e nº 18158813, em 2/9/2012, tendo sido interpelados para o pagamento das quantias devidas, pelo que os opoentes se constituíram solidariamente responsáveis perante o embargado pelo pagamento das quantias devidas.
Relativamente a este último contrato mais alegam que as prestações de capital e juros seriam calculados como se o reembolso de capital ocorresse num prazo de 336 meses (Ponto 4 da Cláusula Terceira do documento complementar da escritura), pelo que os mutuários em 2/4/2001 pagaram uma prestação de €133,64 e não no valor de €233,36, que corresponderia ao valor da prestação a aplicar se o reembolso fosse efectuado com as condições acordadas num prazo de 120 meses, o que ocorreria até 2/4/2011, data de vencimento da 121ª prestação, e a partir daí o capital em dívida nessa data de €16.094,92.
Por último pugna pela validade da fiança e pela inexistência de causa extintiva por via da compensação e opõe-se à sua condenação como litigante de má fé. * Em sede de audiência prévia, foi formulado convite ao aperfeiçoamento ao embargado banco para “densificar factualmente a alegação por sai efetuada quer no Requerimento executivo quer na contestação aos presentes embargos de que efectuou a interpelação dos devedores, precisando a(s) respetiva(s) data(s) da(s) comunição(ões) dirigida(s) aos executados, meio(s) de tal(ais) comunicação(ões) e conteúdo da(s) mesma(s), em ordem a que o Tribunal possa também compreender até que ponto a sua versão dos factos está em oposição com a versão dos factos dos embargantes expressa no art. 10º a 43º e 55º da Petição de Embargos”, não tendo o exequente respondido ao convite.* Foi proferido despacho saneador no qual se não admitiu o pedido formulado no ponto ii) do petitório final na parte onde se pede que opere a compensação com fundamento em indemnização por danos não patrimoniais.
Após fixado o objecto do litígio e os temas da prova e designada audiência de julgamento, foi proferida sentença, nos seguintes termos:
“Decisão
Nestes termos e com estes fundamentos, julgo totalmente procedentes os presentes embargos de executado, julgando extinta a execução relativamente aos embargantes.
Mais decido não condenar a sociedade exequente como litigante de má fé. * Custas pelo embargada que decaiu totalmente – art. 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Fixo à presente ação o valor de €77.610,12 (setenta e sete mil seiscentos e dez euros e doze cêntimos), correspondente ao da execução, por visto a peticionada extinção total da execução pela procedência dos presentes embargos é esse o valor da utilidade que os embargantes retiram dos presentes autos – art.
Notifique.
Registe.”
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Não conformado com esta decisão, impetrou o embargado/exequente recurso da mesma, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
“1-Em 30/08/2013, pelo valor de € 77.610,12 a que acresceriam juros, o Recorrente intentou a acção executiva à qual foi atribuído o nº 22574/13.6T2SNT contra MR, HR, FT e RMcom fundamento nos contratos de mútuo com hipoteca celebrados com MR, HR, aos quais os Executados, aqui apelados, FT e RMse constituíram como fiadores e principais pagadoras.
2-. Os Apelados deduziram oposição à execução, invocando, entre outros fundamentos e pedidos que não foram considerados procedentes, que os contratos não tinham sido resolvidos, que os Executados não tinham sido interpelados para o seu pagamento e que não lhes era exigível a totalidade da quantia exequenda peticionada.
3. Identificados as questões controvertidas o Tribunal ad quo decidiu pela total procedência da oposição deduzida, fazendo no modesto entendimento do Apelante, uma apreciação errada da prova documental e testemunhal produzida, bem como, uma aplicação incorrecta do direito aplicável ao caso em apreço.
4. Assim e no que respeita à decisão da matéria de facto, o 'Tribunal ad quo considerou como
não provada a forma de ressarcimento do contrato nº 18158813 e entendeu igualmente que não havia sido feita prova quanto ao valor de capital e de juros em divida nesse contrato.
5. Contudo, essa conclusão é totalmente contrária a uma leitura adequada e conjugada da clausula segunda, nº 3 e n.º 4 do documento complementar do contrato junto ao requerimento executivo, sob o n.º 2, na qual é definido um prazo de ressarcimento do capital mutuado no prazo de 120 meses calculados, no entanto, sob uma lógica de ressarcimento de 336 meses.
6. Daí que, após o referido período de 120 meses, continuassem a ser debitadas prestações, sem que tal facto merecesse qualquer tipo de objecção (ou sequer) manifestação de surpresa por parte dos Executados mutuários.
7. Aliás, o documento comprovativo dos movimentos registados nesse contrato (cfr. Documento de fls. 118 a 121, correspondente ao documento nº 2 junto com a contestação) demonstram apenas que por força desse contrato continuaram a ser debitadas prestações, que esses pagamentos cessaram a partir de dia 02/08/2012 e que, nessa data, o valor de capital em dívida era de € 15.156,64.
8. A esta prova documental é de acrescentar o depoimento prestado pela testemunha AC (por referência à acta e à gravação, correspondendo aí ao dia 12/04/2016, período 10h32, minuto 00:00:06 a 01:43:05) que esclareceu o tribunal sobre a forma de análise do referido documento, clarificando ainda que ao valor do capital em dívida ter-se-á de somar os juros que se vencerem desde o incumprimento, 02/09/12.
9. Portanto, desta prova documental e testemunhal, melhor reproduzida na fundamentação destas alegações de recurso, decorre que as alíneas M) e N) da matéria de facto não provada devem, na realidade, constar na decisão de matéria de facto provada, pelo que, aqui se peticiona essa revogação da sentença recorrida.
10. Terá igualmente de ser aditada à matéria de facto provada, a interpelação dos Executados.
11. Desde logo, porque esse facto decorre dos documentos juntos aos autos pelo Apelante a 20/01/2016, e que correspondem às cartas de interpelação enviada aos executados mutuários e foi devidamente esclarecido pela testemunha do Apelante (AC, por referência à acta e à gravação, correspondendo aí ao dia 12/04/2016, período 10h32, minuto 00:00:06 a 01:43:05) tendo sido claro ao afirmar que o Apelante sempre cuidou por alertar os Apelados para a situação de incumprimento e para a necessidade da sua regularização, informando-os ainda detalhadamente do valor em dívida por referência a cada um dos contratos executados, conforme decorre do documento n° 3 junto com a oposição.
12. A alteração da decisão da matéria de facto acima explanada tem necessárias e directas consequências quanto à decisão de Direito proferida.
13. No entanto e ainda que assim não fosse, esta última decisão também terá de ser alterada pelos fundamentos que se passam a expor.
14. O Tribunal ad quo entende que as cláusulas 14.ª e 17.ª dos documentos complementares dos contratos dados à execução ao preverem a possibilidade de resolução dos mesmos por força do não pagamento de uma ou mais prestações, equivale ao afastamento da perda do benefício do prazo prevista pelo artº 781.º do Código Civil.
15. Ora uma adequada interpretação dos contratos e do preceito legal facilmente permite depreender que a conclusão constante da sentença recorrida é errada.
16. A Apelante não renunciou à faculdade que lhe é conferida pelo referido preceito legal.
17. Por outro lado, a possibilidade do não pagamento de uma prestação poder fundamentar a resolução do contrato, não faz com que possa operar automática e simultaneamente o disposto no Art. 781.º do Código Civil.
18. A que acresce o facto, e ainda em contrariedade com o que é defendido pelo Tribunal ad quo, que o referido preceito legal respeita a um vencimento imediato, tornando logo exigíveis as prestações vincendas e não a uma mera possibilidade de vencimento antecipado, como doutamente observa Abílio Neto, (Civil anotado, 15ª edição revista).
19. Não obstante a aplicabilidade do automática do disposto no Art. 781.º do Código Civil, ter-se-ia igualmente de questionar a possibilidade de aplicação do Artº 782º do referido diploma legal, uma vez que os Apelados tomam a posição de fiadores nos contratos executados.
20. Contudo, mesmo que se mantenha o entendimento de inexistência de interpelação dos executados, certo é que o referido preceito legal não tem a virtualidade de afastar a exigibilidade mesmo em relação aos Apelados das prestações vencidas.
21. Tal afirmação decorre do facto de não ser alegada a ausência de interpelação ou sequer a valoração negativa dos eventuais lapsos existentes nas comunicações entre Apelante e Apelados para afastar a subsunção a estes contratos do disposto no Art. 805 nº 2, alínea a) do Código Civil.
22- O referido preceito dispõe que os devedores, constituem-se em mora, independentemente de interpelação, logo que vencida e não paga a prestação a prazo certo convencionada.
23. Os contratos em causa previam o ressarcimento do valor dos capitais mutuados em prestações mensais e sucessivas, de capital e juros, ao dia 2 de cada mês.
24. Como consta da decisão da matéria de facto provada, o incumprimento iniciou-se com o não pagamento da prestação datada de 02/09/2012.
25. Portanto e até pelo menos desde essa altura, os Apelados são devedores das prestações que se têm vindo sucessivamente a vencer, não podendo ser despiciendo os termos nos quais a citação é feita.
26. Nesse sentido, veja-se que a nota de citação não se limita a dar conhecimento aos Apelados desta acção judicial e dos prazos de defesa, mas interpela-os e alerta-os igualmente para a situação de incumprimento existente e para a sua necessidade de regularização, o que tem relevância, não apenas para efeitos da contagem de juros devidos, como para demonstração da exigibilidade contra os próprios Apelados do valor em dívida.
27. Os efeitos e relevância da citação encontram-se doutamente descritos no Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 22/01/2008.
28. A Sentença proferida no tribunal ad quo é, assim, violadora dos princípios e normas acima referidos, desconsiderando as responsabilidades assumidas pelos Apelados perante o Apelante no âmbito da relação contratual.
29. A decisão não se poderá manter, devendo ser revogada e substituída por uma outra que ordene a prossecução dos autos, com a consequente improcedência dos embargos à execução, assim e fazendo uma correta apreciação da prova produzida e aplicação dos preceitos legais invocados, fazendo-se assim a costumada justiça.”
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Pelos embargantes, ora recorridos, foram interpostas contra-alegações, com as seguintes Conclusões:
“A) A impugnação da decisão relativa à matéria de facto constante das alíneas M) e N) do elenco de Factos Não Provados deve improceder, na medida em que os elementos de prova indicados pelo Apelante não têm a virtualidade probatória pretendida;
Com efeito,
B) Do documento complementar do contrato n.º 18158813 não se retira referência a nenhum dos factos constantes das alíneas M) e N) do elenco de Factos Não Provados, cronologicamente posteriores à celebração do contrato;
C) Foi expressamente impugnada a genuinidade, conteúdo e força probatória dos dois documentos juntos à Contestação deduzida pela Exequente, sendo que dos mesmos não consta referência a nenhum dos factos constantes das alíneas M) e N) do elenco de Factos Não Provados;
D) Nos termos do disposto no art.º 640.º, n.º 2, alínea a) do CPC, impõe-se a rejeição imediata do recurso em apreço na parte relativa ao depoimento prestado pela testemunha AC, por incumprimento da obrigação de indicar com exactidão as passagens da gravação em que o Apelante funda o seu recurso;
E) Quando assim não se entenda, sempre o depoimento da testemunha AC deverá ser considerado omisso quanto aos concretos factos constantes das alíneas M) e N) do elenco de Factos Não Provados, atento o demonstrado completo desconhecimento pela testemunha dos factos em apreço.
Por sua vez,
F) O pedido de aditamento à matéria de facto provada de um novo facto, descrito como “interpelação dos Executados” deve ser indeferido porque conclusivo, carecido de alegação, prova e fundamento legal;
G) Não houve qualquer erro de julgamento na interpretação e aplicação dos artigos 781.º e 782.º do CC, tão pouco quanto aos efeitos da citação;
H) Bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, julgando procedente a oposição à execução mediante embargos de executados deduzida pelos Apelados, razão pela qual deverá a decisão recorrida ser mantida na íntegra, não merecendo qualquer censura ou reparo.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo Apelante, mantendo-se na íntegra a decisão proferida na sentença recorrida.”
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QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos do disposto nos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.[2]
Nestes termos, as questões a decidir que delimitam o objecto deste recurso, consistem em apurar se:
a) Se se verificam os requisitos para a alteração da matéria de facto;
b) Se estão verificados os pressupostos para a improcedência dos embargos, decorrente de incumprimento dos contratos de crédito e interpelação dos executados (devedores e fiadores).
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Corridos que se mostram os vistos aos Srs. Juízes adjuntos, cumpre decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido considerou a seguinte matéria de facto:
A) Em 16/2/2011, MH, por si e na qualidade de procuradora de seu marido, FL, na qualidade de Primeiro outorgante, MR e mulher, HR, na qualidade de segundo outorgante, o exequente, na qualidade de terceiro outorgante e os Opoentes, na qualidade quarto outorgante, outorgaram escritura pública intitulada de “compra e venda e empréstimo com garantia hipotecária e fiança”, conforme teor da respetiva certidão de fls. 8 a 20 dos autos principais, que aqui se dá integralmente por reproduzida para todos os efeitos legais e na qual consta, designadamente que os segundos outorgantes declararam que “se confessam devedores ao BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS SA (…) da importância de quinze milhões de escudos, que do mesmo banco receberam a título deste empréstimo e que se vai ser aplicada na precedente aquisição./ Que para garantia do pagamento e liquidação da quantia mutuada, e bem assim dos respectivos juros à taxa anual de seis virgula oitenta e seis por cento, acrescidos de uma sobretaxa até quatro por cento ao ano em caso de mora, e despesas judiciais e extrajudiciais fixadas para efeitos de registo em seiscentos mil escudos, constituem a favor daquele Banco, HIPOTECA, sobre a fracção autónoma atrás identificada e ora adquirida./ Que o empréstimo e a hipoteca se regulam pelo decreto-lei número trezentos e quarenta e nove/noventa e oito de doze de Novembro (Regime Geral) e demais disposições aplicáveis e pelas condições constantes do documento complementar, de que tem perfeito conhecimento e inteiramente aceitam, elaborado de harmonia com o número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado”, que os quartos outorgantes disseram que “solidariamente afiançam todas as obrigações que os mutuários assumam a título do presente empréstimo e que na qualidade de fiadores e como principais pagadores se obrigam perante o Banco ao cumprimento das mesmas, renunciando desde já expressamente ao benefício de excussão prévia e dando já o seu acordo a quaisquer modificações de taxa de juro, prazo do empréstimo, ou outras alterações que venham a ser convencionadas entre os mutuários e o Banco” e, finalmente ainda, que pelo terceiro outorgante foi dito que: “para o Banco seu representado, aceia a confissão de dívida e fiança nos termos exarados.” (Do requerimento executivo e artigos 3º, 5º, 6º e 7º da contestação aos embargos)
B) Do documento complementar à escritura referida em A) consta o seguinte:
“Quarta: 1. O empréstimo vence juros sobre o capital em dívida contados dia a dia e cobrados postecipadamente ao mês, resultantes da EURIBOR (…) a noventa dias do segundo dia útil anterior ao início do período de contagem de juros acrescida de dois pontos percentuais, com arredondamento para o quarto percentual imediatamente superior.
2. Durante o primeiro período de contagem (três meses) o empréstimo vence juros calculados à taxa anual nominal de seis virgula seis por cento, que corresponde a uma Taxa anual efectiva (TAE) calculada nos termos do Decreto Lei número Duzentos e Vinte barra Noventa e Quatro de Vinte e Três de Agosto, de seis vírgula oitenta e seis por cento.
(…)
Quinta: 1 – O empréstimo é concedido pelo prazo de trezentos e trinta e seis meses a contar do próximo dia dois e será amortizado em trezentos e trinta e seis prestações mensais, de capital e juros, a primeira com vencimento no dia dois do mês seguinte ao do início da contagem do prazo.
(…)
Décima Sétima: O Banco reserva-se o direito de resolver unilateralmente o contrato e considerar vencido todo o empréstimo, tornando-se imediatamente exigível toda a dívida, se os MUTUÁRIOS deixarem de cumprir alguma das obrigações resultantes do presente contrato.” (Do requerimento executivo e artigos 14º, 19º e 20º da contestação aos embargos)
C) Ainda em 16/2/2011, MRe mulher, HR, na qualidade de primeiro outorgante, o exequente, na qualidade de segundo outorgante e os Opoentes, na qualidade terceiro outorgante, outorgaram escritura pública intitulada de “mútuo com garantia hipotecária e fiança”, conforme teor da respetiva certidão de fls. 21 a 32 dos autos principais, que aqui se dá integralmente por reproduzida para todos os efeitos legais e na qual consta, designadamente que os outorgantes declararam que: “O banco concede aos primeiros outorgantes um empréstimo no montante de QUATRO MILHÕES E CEM MIL ESCUDOS./ Nesta data a quantia referida é entregue pelo Banco (…) Os primeiros outorgantes aceitam o empréstimo e confessam-se desde já devedores de todas as quantias que do Banco receberam e ainda venham a receber a título deste empréstimo e até ao montante do mesmo, assim como também se confessam devedores das quantias que lhe forem debitadas por conta desta operação de acordo com o presente contrato./ Que para garantia do pagamento e liquidação da quantia mutuada, e bem assim dos respetivos juros à taxa anual de seis virgula oito por cento, acrescidos de uma sobretaxa de quatro por cento ao ano em caso de mora, e despesas judiciais e extrajudiciais fixadas para efeitos de registo em duzentos escudos, constituem a favor daquele Banco, HIPOTECA (…)/ Que o empréstimo e a hipoteca se regulam pelas condições constantes do documento complementar, de que tem perfeito conhecimento e inteiramente aceitam, elaborado de harmonia com o número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado.”; que pelos terceiros outorgantes foi dito: “que solidariamente afiançam todas as obrigações que os mutuários assumam a título do presente empréstimo e que na qualidade de fiadores e como principais pagadores se obrigam perante o Banco ao cumprimento das mesmas, renunciando desde já expressamente ao benefício da excussão prévia e dando já o seu acordo a quaisquer modificações de taxa de juro, prazo do empréstimo, ou outras alterações que venham a ser convencionadas entre os mutuários e o Banco” e que pelo segundo outorgante foi dito “que para o Banco seu representado, aceita a confissão de dívida, hipoteca e fiança nos termos exarados”. (Do requerimento executivo e artigos 4º, 5º, 6º e 7º da contestação aos embargos)
D) Do documento complementar à escritura referida em A) consta o seguinte:
“Segunda: 1. O empréstimo vence juros sobre o capital em dívida contados dia a dia e cobrados postecipadamente ao mês, resultantes da EURIBOR (…) a noventa dias do segundo dia útil anterior ao início do período de contagem de juros acrescida de dois virgula dois pontos percentuais, com arredondamento para o quarto percentual imediatamente superior.
2. Durante o primeiro período de contagem (três meses) o empréstimo vence juros calculados à taxa anual nominal de seis virgula seis por cento, que corresponde a uma Taxa anual efectiva (TAE) calculada nos termos do Decreto Lei número Duzentos e Vinte barra Noventa e Quatro de Vinte e Três de Agosto, de seis vírgula oito por cento.
(…)
3. O empréstimo é concedido pelo prazo de cento e vinte meses a contar de dois do próximo mês do corrente ano; os mutuários amortizarão o empréstimo pelo pagamento de cento e vinte prestações mensais de capital e juros, a primeira com vencimento no dia dois do mês seguinte e a última com vencimento cento e vinte meses após essa data, devendo nessa altura o Mutuário pagar a totalidade do saldo em dívida.
4. As prestações mensais de capital e juros serão calculadas como se o prazo fosse de trezentos e trinta e seis meses.
(…)
Décima Quarta: O Banco reserva-se o direito de resolver unilateralmente o contrato e considerar vencido todo o empréstimo, tornando-se imediatamente exigível toda a dívida, se os MUTUÁRIOS deixarem de cumprir alguma das obrigações resultantes do presente contrato.” (Do requerimento executivo e artigos 14º, 30º, 31º, 32º da contestação aos embargos)
E) Em 18 de Outubro de 2012, o 3.º Executado reuniu-se com o funcionário da Exequente, Senhor Luís Rosa, o qual lhe comunicou que o Senhor MR, ora 1.º Executado tinha deixado de pagar o empréstimo, por essa razão o 3.º Executado ia ter de pagar e que, por isso, devia entrar imediatamente em contacto com a sociedade de advogados a quem o processo estava distribuído para fase de contencioso para resolver o problema. (art. 10º da petição de embargos)
F) Na ausência da prometida resposta, às 08 horas e 36 minutos do dia 26.Junho.2013, o Opoente remeteu a PB, funcionário do exequente do departamento DRCS – Benfica Negócios reclamação por mensagem de correio electrónico conforme respetiva cópia a fls. 28, que aqui se dá integralmente por reproduzida e na consta designadamente que “Continuo à espera do esclarecimento que prometeu enviar por email ontem, acerca dos valores que me enviou em anexado a email e que eu não compreendi a disparidade dos mesmos, e que começo a pensar ser mesmo difícil de compreender uma vez que vocês que os calculam e enviam aos clientes não conseguem explicar e pedem tempo para se esclarecerem entre vós o que e certo e que continuo sem resposta./ Pior muito estranho e incompreensível para mim é o facto de me falarem quer pessoalmente quer por telefone, senário que se repete desde Outubro do ano passado, acerca de eu ter sido fiador do Sr. MRe este estar com problemas de incumprimento para com a vossa instituição, sendo que desde esse período peço que me esclareçam acerca do referido incumprimento de forma a eu saber quais as minhas obrigações e em que montantes e de que forma se resolvem, com muitas historias feias pelo meio apesar da minha insistência andam os senhores a empurrar de uns para os outros e os meses passam sem que me digam algo, o que me parece muito estranho, muito mais estranho ainda é o facto de senhores se recusam a escrever uma única palavra acerca do assunto.” (artigo 26º da petição de embargos)
G) Por mensagem de correio electrónico de 27 de junho de 2013, o referido funcionário PB, limitou-se a remeter o 3.º Executado para um outro funcionário da exequente, AC, da Direcção de Recuperação de Retalho da Exequente, acrescentando que “Aproveitamos o e-mail para reforçar o pedido de envio de um fax ou e-mail, assinado por si e pela Sra. D. Rosa Matos, a solicitar a liquidação do crédito Habitação”, conforme teor da respetiva cópia a fls. 30 a 32 que no mais se dá integralmente por reproduzida para todos os efeitos legais. (artigo 27º da petição)
H) O exequente enviou ao 3º executado, em 3 de julho de 2013, através do seu funcionário AC, comunicação eletrónica com o teor da respetiva cópia a fls. 34 e 35 que aqui se dá integralmente por reproduzida para todos os efeitos legais, onde consta designadamente: “Conforme nossa conferência telefónica, serve o presente para informar os valores em dívida relacionados com as responsabilidades em que é interveniente como fiador do Sr. MR:
Valor de liquidação dos empréstimo válido até 31-07-2013 - €72.254,71
Capital - €70.150,51
Juros - €2.104,19
Conforme combinado, ficaremos a aguardar a vossa proposta para liquidação das responsabilidades supra com a correspondente emissão de distrate das hipotecas que incidem sobre o imóvel dado em garantia.
Salientamos mais uma vez que, o processo em causa, já se encontra accionado judicialmente, razão pela qual importará tomar decisão com a celeridade que o tema requer no sentido de se evitarem custos adicionais com o processo judicia.” (artigos 29º a 34º da petição de embargos)
I) Em resposta, o 3º executado enviou ao referido funcionário do exequente mensagem de correio eletrónico em 4 de julho de 2013 conforme teor da respetiva cópia a fls. 40 – 2ª parte, que aqui se dá integralmente por reproduzida e na qual consta designadamente o seguinte: “Agradecia (…) que concretizasse o que querem dizer com a afirmação “já se encontra acionado judicialmente”, uma vez que é a primeira vez que me é dito tal coisa (sendo certo, que também esta é a primeira vez que por escrito me informam do incumprimento do crédito e, mais importante, me dão a conhecer os exactos valores pendentes).” (artigo 35º da petição de embargos)
J) Nesse mesmo dia e em resposta, a Exequente, por intermédio de mensagem de correio eletrónico do seu funcionário, comunicou ao 3º executado o seguinte: “Tal como lhe referi ontem telefonicamente, e peço desde já desculpa se não fui suficientemente claro, o Banco já acionou judicialmente a garantia (hipotecas), pelo que, desse facto, deverão estar a ser notificados todos os executados, entre eles, também o Sr. Francisco Teixeira na qualidade de fiador do Sr. MR./ Reitera-se assim a informação transmitida, i.e., importa tomar uma decisão com a brevidade possível, para que desta forma possamos evitar custos acrescidos com o “desenrolar” do processo judicial.” – conforme teor da respetiva cópia a fls. 39 – 2ª parte e 1ª parte de fls. 40, que no mais se dá aqui integramente por reproduzido. (artigo 37º da petição de embargos)
K) O 3º executado respondeu ainda no mesmo dia e pela mesma via conforme teor da respetiva cópia da mensagem de correio electrónico a fls. 39 - 1ª parte, solicitando o contacto do advogado/escritório responsável pelo processo, tendo a exequente respondido ainda através de mensagem de correio electrónico daquele funcionário AC no dia 5 de julho de 2013 conforme teor da respetiva cópia a fls. 38, que se dá aqui por reproduzida, na qual para além de informar que o contacto do mandatário do Banco era o escritório Capitão, Rodrigues Bastos, Areia & Associados, indicando morada e telefone, constava o seguinte: “O Facto do processo já se encontrar accionado judicialmente, não é impeditivo de que venhamos a alcançar uma solução extrajudicial, entendo até que será preferível que o venhamos a fazer, no sentido de evitar custos adicionais desnecessários.” (artigo 38º da petição de embargos)
L) Em resposta no mesmo dia 5 de julho de 2013, o 3.º Executado respondeu novamente por mensagem de correio eletrónico dirigida ainda ao mencionado funcionário da exequente, AC, conforme teor da respetiva cópia a fls. 37, que aqui se dá por reproduzida e na qual consta designadamente o seguinte:
“3. Em último lugar, espero, sinceramente, que o contacto agora indicado produza resultados; porquanto, recordando o histórico dos últimos meses, das duas últimas vezes que a v/ rede comercial me mandou ligar para o indicado escritório de advogados (sem qualquer outra informação adicional, i.e., se havia ou não processo judicial), a resposta foi sempre a mesma: “o crédito onde o senhor é fiador não está connosco”.
4. Facto que torna necessária a seguinte advertência: caso, ao fim de 9 meses, o contacto telefónico com o v/ apoio jurídico voltar a revelar-se uma terceira manifestação da v/ falta de coordenação, protelando-se a resolução deste assunto mais uma vez, farei a v/ instituição responsável por todo e qualquer prejuízo que resulte de tanta perda de tempo; é que, com o tempo a passar e as dívidas do Sr. MRa aumentar – tanto quanto sei, algumas até de ordem fiscal – a dissipação de património é uma questão de tempo; com sério prejuízo para todos os envolvidos.
Logo que obtenha informação quanto ao resultado dos contactos havidos com o v/ apoio legal, voltarei ao contacto”. (artigo 39º da petição de embargos)
M) No dia 2 de setembro de 2013, o 3.º Executado remeteu à Exequente carta registada com aviso de recepção recebida a 26 de setembro de 2013, conforme teor da respetiva cópia a fls. 45 a 64, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, na qual consta, designadamente, o seguinte:
“No final, doze meses depois de visitas e telefonemas descabidos, de receios em responder por escrito, o assunto não só continua por resolver como todo um novo conjunto de questões se surgiram:
1. Qual é, afinal, o estado do incumprimento do empréstimo?
2. Quantas prestações estão em atraso? Desde quando? De que valor?
3. V.Exas. já declaram formalmente o incumprimento do crédito ou o seu vencimento antecipado junto do devedor principal? Se sim quando?
4. Que medidas foram tomadas junto do devedor para cobrar?
Num segundo plano, questiono igualmente:
5. Porque razão são precisos 12 meses para uma resposta aos mais simples pedidos de informação por parte do Fiador, quanto ao estado do incumprimento?
6. Porque razão mentiram a propósito da existência de um processo judicial que, afinal, ainda não existe?
7. Se a ideia era fazer pressão, pergunto para quê quando, sou eu quem anda há quase um ano a pedir informação?
8. Porque razão não foram (tanto quanto sei) ainda tomadas medidas judiciais que, a bem da verdade e do interesses de ambos, já devia ter sido tomadas há muito?
9. Porque razão não param de me tentar manipular e empatar, forçando a liquidação antecipada de um crédito só porque tal vos dá mais jeito para a resolução de um bolo muito maior de créditos que o Senhor MRterá contraindo junto de V.Exas., mas relativamente aos quais nenhuma ligação tenho? É que, até estarei disposto a amortizar tal crédito integralmente, se V.Exas. tratarem de forma transparente comigo e se empenharem numa solução equilibrada para ambas as partes.
10. E por último, estão V/ Exas. preparados para assumir os prejuízos que vierem a revelar-se na redução do património e garantias do Senhor MRcomo consequência deste atraso de meses, impedindo-me de à posterior reclamar daquele aquilo que tiver de vos pagar?
Sendo muito claro, desde já vos adianto que não estou disponível para assumir qualquer responsabilidade pelos juros ou demais encargos conexos com este processo, na medida em que a V/ Instituição é a única responsável pelo seu surgimento como resultado da v/ estratégia de continuar a negociar com o Senhor MR, ao invés de me terem contactado devida e imediatamente aquando do primeiro incumprimento. Notem, que até à presente data continuo a aguardar que alguém me diga quando começaram os atrasos!
Tal como adianto que não estarei disponível para ver prejudicado o meu futuro direito de regresso contra o devedor, em consequência da v/ demora; prejuízo pelo qual vos farei responsáveis.
Resumidamente: Poderão V.Exas. fazer o especial favor de instruir alguém para remeter carta de interpelação formal, contendo a informação acima indicada?” (artigo 41º da petição de embargos)
N) A exequente não deu qualquer resposta a esta carta. (artigo 42º da petição de embargos)
O) Os executados MRe Helena Rosa deixaram de pagar as prestações acordadas nos termos do acordo referido supra em A) e B) em 2/9/2012, data de vencimento da 139ª prestação, bem como deixaram de efetuar qualquer pagamento por conta do acordo referido em C) e D) para amortização do capital mutuado ainda em dívida a partir de 2/9/2012. (Requerimento executivo, artigo 60º da petição de embargos e artigos 21º, 21º da contestação aos embargos)
*
IV – 2 – Factos Não provados
De resto, não se logrou provar quaisquer outros factos relevantes, alegados ou não, resultantes da discussão da causa, e/ou que estivessem em oposição com os factos atrás referidos, designadamente que:
a) Quando questionado pelo Opoente sobre pormenores quanto a datas e valores em dívida, o Senhor LRem outubro de 2012 limitou-se a responder que essa informação seria prestada pelos Mandatários da Exequente a quem o assunto tinha sido entregue. (artigo 11º da Petição de embargos)
b) Nesse mesmo dia, o 3.º Executado, por intermédio dos seus Mandatários, contactou telefonicamente aquela Sociedade de Avogados, tendo, no entanto, sido informado que, não obstante estarem, de facto, a acompanhar assuntos que envolviam o 1.º Executado, os mesmos não tinha qualquer conexão com os contratos de mútuo onde os Opoentes eram fiadores, tão pouco tinham recebido instruções para tomar diligências relativamente a tais contratos, pelo que não compreendiam as indicações dadas pelo funcionário da Exequente. (artigos 12º a 14º da Petição de embargos)
c) No seguimento, o 3.º Executado informou por telefone o Senhor LRda resposta obtida, pedindo-lhe o favor de se informar devidamente sobre o exacto estado do empréstimo e voltar ao contacto, pedido que ficou sem resposta. (artigos 15º e 16º da Petição de Embargos)
d) Sete meses depois, aos primeiros dias de Junho de 2013, a Exequente, desta vez por intermédio do Senhor PB, do departamento DRCS – Benfica Negócios, retoma finalmente o assunto, não para facultar a informação solicitada, mas para – mais uma vez – e limitar a solicitar ao 3.º Executado que contactasse de imediato os Mandatários da Exequente para resolver o assunto depressa! (artigo 17º da Petição)
e) Quando o 3.º Executado pediu os contactos dos Mandatários da Exequente, recebeu novamente como resposta a sociedade de advogados Capitão, Rodrigues Bastos, Areia & Associados. (artigo 18º da petição)
f) O 3.º Executado fez, de imediato, por intermédio dos seus Mandatários, novo (e já segundo) contacto telefónico, com aquela Sociedade de Advogados, tendo recebido resposta igual à anterior: não obstante estarem, de facto, a acompanhar processos do 1.º Executado, nenhum tinha conexão com o contrato de mútuo onde os Opoentes são fiadores; tendo ficado de contactar a Exequente para perceber o porquê de estarem a insistir para os contactarem. (artigo 19º da petição)
g) No dia 25 de Junho do presente, o 3.º Executado recebeu uma chamada telefónica de uma senhora que, sem apresentações ou introduções, se limitou a, de forma extremamente grosseira, perguntar ao 3.º Executado quando é que aquele ia “pagar o que devia ao Banco!” (artigo 20º da petição)
h) Ao fim de muita insistência do 3.º Executado para que se identificasse, a interlocutora lá se apresentou como Senhora MB, do departamento URJS – Núcleo de Outsourcers do Banco Comercial Português, S.A. (artigo 21º da petição de embargos)
i) Quando perguntada sobre quem é lhe havia dado os contactos do 3.º Executado e de que crédito se tratava, a Senhora MB limitou-se a respondeu que o 3.º Executado sabia muito bem que crédito era e que não adiantava “estar a empatar com perguntas”, ameaçando depois o 3º executado com a penhora do recheio da casa e de contas bancárias. (artigos 22º e 23º da petição)
j) Terminada esta chamada, o 3º executado ligou imediatamente para o Senhor PB pedindo satisfações, o qual transmitiu ao Opoente que iria de imediato solicitar esclarecimentos internos e que voltaria ao contacto logo que obtivesse respostas. (art. 24º da petição de embargos)
k) Nessa ocasião o 3.º Executado pediu expressamente ao Senhor PB que tais esclarecimentos lhe fossem fornecidos por escrito, tendo aquele respondido que o faria nesse mesmo dia. (artigo 25º da petição)
l) O acordo referido supra em C) e D), a que o exequente atribuiu o número 181158813, tinha o capital integralmente pago pelos mutuários em 2/9/2012. (artigo 61º da petição de embargos)
m) Relativamente ao acordo referido supra em C) e D), foi acordado entre as partes que a partir de 2/4/2011, data de vencimento da 121ª prestação, o capital em dívida naquela data de €16.094,92 seria reembolsado pelos mutuários nas condições inicialmente acordadas, ou seja, nas condições definidas para um empréstimo com aquelas características, reembolsável num prazo de 366 meses. (artigo 36º da contestação aos embargos).
n) Foi da forma referida em m) que os mutuários procederam ao pagamento das prestações de reembolso até 2/8/2012. (artigo 38º da contestação aos embargos)
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DA REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Insurge-se a recorrente contra a decisão que considerou procedentes os embargos deduzidos pelos executados embargantes, impetrando a alteração da matéria de facto assente, alegando que da prova produzida, mormente documento complementar anexo à escritura de concessão de mútuo e depoimento da testemunha AC, requerendo assim que as letras M) e N) da matéria de facto não assente resulte provada e que resulte provada igualmente a interpelação dos embargantes.
Alegam os recorridos que o recurso não satisfaz as exigências contidas no artº 640 do C.P.C. devendo ser rejeitado o recurso quanto à matéria de facto, no que se reporta ao depoimento prestado pela referida testemunha (que de todo o modo mostrou completo desconhecimento destes factos), que do doc. complementar referido não se retiram os factos constantes destas alíneas que quanto à pretendido aditamento interpelação dos executados, deve ser rejeitado por conclusivo e carecido de concretização.
Cumpre –nos pois apreciar
a) Da existência dos requisitos de admissibilidade do recurso necessários à reapreciação da matéria de facto;
Relativamente aos requisitos de admissibilidade do recurso quanto à reapreciação da matéria de facto pelo tribunal “ad quem”, versa o artº 640º, nº 1, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que:
«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
No que toca à especificação dos meios probatórios, «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (Artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
No que respeita à observância dos requisitos constantes deste preceito legal, após posições divergentes na nossa jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se no sentido de que «(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.» [3]
Assim, “O que verdadeiramente importa ao exercício do ónus de impugnação em sede de matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham todos os requisitos que constam do art. 640º do Novo CPC.
A saber:
- A concretização dos pontos de facto incorrectamente julgados;
- A especificação dos meios probatórios que no entender do Recorrente imponham uma solução diversa;
- E a decisão alternativa que é pretendida.[4]
Por último, no que toca à possibilidade e limites da reapreciação da matéria de facto, não obstante se garantir um duplo grau de jurisdição, tem este de ser enquadrado com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, previsto no artº 607 nº 5 do C. P. Civil, sendo certo que decorrendo a produção de prova perante o juiz de 1ª instância, este beneficia dos princípios da oralidade e da mediação, a que o tribunal de recurso não pode já recorrer.
De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 347, “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.
Assim, para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes.
Posto isto, o recorrente nas suas alegações no que se reporta à reapreciação dos pontos julgados como assentes ou não assentes, não satisfaz estes requisitos.
Da análise, quer das alegações recursórias quer das conclusões, resulta cumprido o disposto na alínea a) do artº 640 nº1 do C.P.C., indicando o recorrente os pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados.
Já não resulta a indicação relativamente a cada ponto, sendo invocado a produção de prova testemunhal gravada, “com exatidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (artº 640 nº2 a) do C.P.C.), limitando-se a recorrente a remeter para o dia e hora da tomada destas declarações, indicando a duração integral do depoimento da testemunha, sem que indique com exactidão a passagem da gravação em que funda o seu recurso, sem que se possa depreender, quais, por reporte aos pontos que pretende impugnar, as passagens da gravação em que funda o seu dissentimento.
Não cumprindo as alegações e conclusões da recorrente este ónus, não é esta omissão passível de despacho de aperfeiçoamento.
Conforme refere Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 4ª ed., pág. 157, “A comparação que necessariamente tem que ser feita com o disposto no artº 639º e, além disso, a observação dos antecedentes legislativos levam-me a concluir que não existe, quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, despacho de aperfeiçoamento. Resultado que é comprovado pelo teor do art. 652º, nº1, al. A), na medida em que limita os poderes do relator ao despacho de aperfeiçoamento “das conclusões das alegações, nos termos do nº3 do artº 639.”
Efectivamente, pretendeu-se com este regime legal, ao possibilitar a ampliação dos poderes da relação relativamente à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a imposição de regras muito precisas, sem a observância das quais o recurso deve ser liminarmente rejeitado nesta parte.
Por outro lado, sendo invocado que tais factos se devem ter por assentes de acordo com documento complementar anexo à escritura público, aliás dado como assente nos pontos C) e D) da matéria de facto adquirida pelo tribunal ad quo (sendo irrelevante neste ponto a alegação dos recorridos que impugnaram docs. juntos), deste consta apenas que “3. O empréstimo é concedido pelo prazo de cento e vinte meses a contar de dois do próximo mês do corrente ano; os mutuários amortizarão o empréstimo pelo pagamento de cento e vinte prestações mensais de capital e juros, a primeira com vencimento no dia dois do mês seguinte e a última com vencimento cento e vinte meses após essa data, devendo nessa altura o Mutuário pagar a totalidade do saldo em dívida.
4. As prestações mensais de capital e juros serão calculadas como se o prazo fosse de trezentos e trinta e seis meses.”
Ora, o que era alegado e resultou não provado, foi que
“m) Relativamente ao acordo referido supra em C) e D), foi acordado entre as partes que a partir de 2/4/2011, data de vencimento da 121ª prestação, o capital em dívida naquela data de €16.094,92 seria reembolsado pelos mutuários nas condições inicialmente acordadas, ou seja, nas condições definidas para um empréstimo com aquelas características, reembolsável num prazo de 366 meses. (artigo 36º da contestação aos embargos).
n) Foi da forma referida em m) que os mutuários procederam ao pagamento das prestações de reembolso até 2/8/2012. (artigo 38º da contestação aos embargos)
A este respeito o tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos:
“Neste particular, releva explicar as razões de relativamente ao contrato mencionado em A) e B) se mencionar o não pagamento das prestações acordadas e relativamente ao contrato referido em C) e D) se fazer não alusão às prestações acordadas mas outrossim à cessação de qualquer pagamento para amortização do capital mutuado ainda em dívida. Com efeito, neste particular havia que conjugar a confissão dos embargantes respeitante à data aduzida com o teor do próprio contrato no que tange ao número de prestações acordadas, a saber, 120, devendo o capital remanescente em dívida à data de vencimento dessa última prestação sem então pago (“devendo nessa altura o Mutuário pagar a totalidade do saldo em dívida.- ponto 3 da claúsula 2ª do documento complementar da escritura de mútuo em questão), sendo certo que o exequente não alegou nem provou qualquer alteração contratual ou qualquer acordo como o que alegou no artigo 36º da sua contestação aos embargos.
E era seu o correspondente ónus de prova.
Na verdade, diremos neste particular e conjugando o expresso já com a apreciação da prova testemunhal oferecida pelo exequente – conquanto os embargantes prescindiram da prova testemunhal que ofereceram, escudando-se nos documentos respeitantes à correspondência trocada com o exequente e bastante para a sua prova, face desde logo à não impugnação de tais documentos e à não produção de qualquer prova que os refutasse ou sequer ao seu conteúdo – que a prova testemunhal, embora sem nos merecer especiais reparos quanto à sua isenção, pese embora a relação laboral que as duas testemunhas ouvidas mantinham à data dos factos e da sua inquirição com o exequente, foi pobre, por pouco segura, na medida que em grande parte as testemunhas responderam e afirmaram já de forma vaga e dubitativa, atento o lapso de tempo decorrido e/ou com apelo a considerações ou descrição de procedimentos do banco exequente, sem contudo terem a segurança de que tal procedimento tenha sido o adoptado no caso vertente ou terem sequer conhecimento direto dos factos em ordem a afirmá-los positivamente com a certeza que se exige para a sua prova pelo tribunal.
Na verdade, desde logo a testemunha ACafirmando conhecer apenas o opoente, Sr. Francisco, nenhum contacto tendo tido com a “esposa”, a Opoente, nem sequer conseguiu já precisar a data de incumprimento dos dois mútuos em causa e uma vez que, como expressou, não era da área de contratação, mas de recuperação de crédito, não sabia em concreto nada que pudesse clarificar o que após o vencimento da 119ª prestação do contrato nº 18158813 teria ocorrido, tanto mais que, como também salientou, numa perspectiva de meras possibilidades, poderia ter sido exigido aos mutuários a totalidade do capital, se o cliente conseguisse pagar o remanescente em dívida, que não precisou, ou o contrato seria reestruturado, desconhecendo se foi reestruturado e em que termos, asseverando apenas que se as prestações estavam a ser pagas em 120 prestações mas liquidadas como se fossem 336 seguramente no vencimento da 120ª não estava todo o capital liquidado.
A sua afirmação ainda quanto a este contrato do valor de capital ainda em dívida, embora fosse segura no sentido de existir um remanescente não pago, não foi segura nem precisa o bastante para determinar qual fosse o concreto valor de capital em dívida à data de vencimento da 120ª prestação tão pouco à data em que o exequente afirma que os mutuários deixaram de pagar mais prestações de tal contrato, sendo certo que não produziu prova segura sobre o valor das prestações pagas desde o vencimento da 121ª e a data que os embargantes aceitaram em confissão relativamente ao não pagamento de mais qualquer valor por parte dos mutuários.
Com efeito, nem mesmo a confrontação da testemunha AC com os documentos de fls. 110 a 121, meros quadros contabilísticos não assinados por ninguém, designadamente por qualquer dos executados e/ou maxime pelos embargantes, seguramente elaborados pelo banco exequente, logrou trazer luz com certeza sobre o que sucedeu após o vencimento da 120ª prestação àquele contrato, tão pouco sobre os concretos valores de capital então em dívida e/ou à data em que os pagamentos para amortização do capital em dívida cessaram. Na verdade, esta testemunha afirmou não saber em concreto o que aconteceu nessa altura a este contrato, esclarecendo que o doc. de fls. 110 corresponderá a um extracto do contrato, informação que está no sistema do banco, mas que em concreto não conhecia até ser com a mesma confrontado e que por sua vez o doc. de fls, 118 é o plano de amortização, também da área da contratação dos empréstimos, sendo o documento de fls. 189 ss também um extracto. Não logrou explicar as razões de uma formatação tão diferentes em dois extratos de amortização, precisando que não é a área em que trabalha. Ainda para evidenciar a sua ignorância em concreto quanto ao sentido de tais documentos e se os mesmos traduzem efectivamente a realidade contratada e/ou executada do referido contrato, mais afirmou ainda esta testemunha que o doc. de fls. 110 sem ser confrontado com o plano de pagamentos não lhe permite saber qual o valor de capital em dívida á data do incumprimento e que relativamente ao documento de fls. 118 ignorava o que é o ILP.
Tudo assim impondo a não prova do facto inserido supra em m).
Ainda quanto à prestação desta testemunha, relevou a forma dubitativa empregando a expressão “devo ter dito” para afirmar que deu a conhecer ao executado aqui opoente a informação sobre as concretas prestações dos empréstimos em atraso, sendo certo que tal teria possivelmente ocorrido nas várias conversas telefónicas a que aludiu, porém, nesse tocante e precisamente até pela confrontação com o teor das comunicações emails enviadas entre o Banco e o referido embargante, maxime a carta registada, não pôde o tribunal concluir com certeza que tal tenha ocorrido e seguramente não ocorreu formalmente, nem sequer a comunicação de que punham ou tinham posto termo ao contrato. Tal omissão encontra justificação no que a própria testemunha explicou de que terão discutido valores relativos à liquidação total do empréstimo na perspectiva de que o executado estaria a negociar com o executado M para lhe ficar com a casa adquirida com aquele empréstimo, sendo preciso o distrate das hipotecas, o que depois se não concretizou.
O depoimento de PB é ainda mais vago e impreciso, relevando notar desde logo que não teve qualquer intervenção na celebração dos negócios, tendo assumido o cliente embargante em março/abril de 2013 por passagem do colega Luís Rosa, o qual o colocará a par da situação de incumprimento do executado M, tendo abordado o embargante sobre o incumprimento sem contudo ter ideia de ter feito referência a valores em dívida ou datas, a ideia era que falasse com o mutuário. Mais explicou que a sua intervenção tinha a ver com os negócios que o banco mantinha com o embargante e que pretendiam proceder à abertura de uma linha de crédito sendo que o incumprimento destes contratos em que fora fiador inviabilizava tal negócio e pretendiam manter o cliente.
Ficou claro no confronto entre o seu depoimento e o teor das comunicações juntas aos autos que a divisão por áreas de negócio e designadamente da gestão dos balcões para os departamentos que gerem os contratos em incumprimento não funciona de forma muito coordenada e/ou sequer célere, não circulando de forma eficiente de uns para outros a informação.
Considerando estar a cargo do exequente o ónus de prova da alegada de forma absolutamente conclusiva e não densifica “interpelação” – notando-se que efetuado convite ao aperfeiçoamento nesse tocante, o banco absteve de trazer aos autos a informação concreta sobre os termos e tempos por que terá comunicado o que quer que seja relativamente a qualquer dos embargantes – nenhuma prova produziu de qualquer contacto com a embargante mulher – ou sequer aos mutuários quanto ao incumprimento e/ou fixação de qualquer prazo admonitório ou mesmo ainda a comunicação de resolução do contrato.
A mera junção da cópia que constitui o documento de fls. 150 junto na 2ª sessão da audiência prévia realizada – em circunstâncias assinaladas na respetiva ata – sem qualquer outra prova de envio, fosse ela testemunhal ou documental, não foi bastante para convencer o Tribunal do seu efetivo envio, relevando notar porém que o seu conteúdo – a ser certo que tenha sido enviado ao mutuário marido – não corresponde a qualquer comunicação nos termos e para os efeitos assinalados nas cláusulas 17ª e 14ª dos documentos complementares de cada um dos contratos aludidos supra de A) a D) e oferecidos como título na execução de que os presentes autos são dependência.”
Efectivamente do doc. complementar o que resulta é que findo este prazo de 120 meses, o mutuário pagaria o remanescente em dívida (precisamente porque tinha sido efectuado um cálculo de 336 meses de capital e juros), sendo que não se vislumbra junto qualquer acordo que permita considerar que após, o capital em dívida naquela data de €16.094,92 seria reembolsado pelos mutuários nas condições inicialmente acordadas, ou seja, nas condições definidas para um empréstimo com aquelas características, reembolsável num prazo de 366 meses.
Nem tal decorreu do depoimento da testemunha indicada pelo recorrente, uma vez que tendo o tribunal ouvido na íntegra o seu depoimento, não resultou em passagem alguma (também não identificada) que este soubesse e afirmasse este acordo, mas tão só que pensa, presume, calcula, não sabendo em concreto porque não está na contratação, o que aliás é também evidente da transcrição que a própria recorrente efectua.
Não está, por outro lado, junto aos autos documento autêntico que imponha por si só, resposta diversa quanto aos factos apurados e não apurados.
Por outro lado, relativamente à alegada interpelação, pelo tribunal recorrido foi formulado convite ao aperfeiçoamento ao banco recorrente para “densificar factualmente a alegação por sai efetuada quer no Requerimento executivo quer na contestação aos presentes embargos de que efectuou a interpelação dos devedores, precisando a(s) respetiva(s) data(s) da(s) comunição(ões) dirigida(s) aos executados, meio(s) de tal(ais) comunicação(ões) e conteúdo da(s) mesma(s), em ordem a que o Tribunal possa também compreender até que ponto a sua versão dos factos está em oposição com a versão dos factos dos embargantes expressa no art. 10º a 43º e 55º da Petição de Embargos”, não tendo o exequente respondido ao convite.
Assim, quer porque a interpelação, não concretizada e genérica não é passível de ser erigida em facto, e porque conforme refere o tribunal recorrido, a mera junção de docs. em audiência de julgamento, não basta para suprir esta omissão, mantêm-se inalterada a matéria de facto adquirida pelo tribunal recorrido.
xxx
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Insurge-se o recorrente contra a decisão que considerou os embargos como improcedentes, discordando quer da apreciação da prova efectuada pelo tribunal recorrido, quer do enquadramento jurídico que o tribunal fez, de acordo com as suas conclusões recursórias, esgrimindo em síntese os seguintes argumentos:
- o facto de as cláusulas 14.ª e 17.ª dos documentos complementares dos contratos dados à execução, preverem a possibilidade de resolução dos mesmos por força do não pagamento de uma ou mais prestações, não equivale ao afastamento da perda do benefício do prazo prevista pelo artº 781.º do Código Civil;
- por outro lado, a possibilidade do não pagamento de uma prestação poder fundamentar a resolução do contrato, não faz com que possa operar automática e simultaneamente o disposto no Art. 781.º do Código Civil;
- que o referido preceito legal respeita a um vencimento imediato, tornando logo exigíveis as prestações vincendas e não a uma mera possibilidade de vencimento antecipado;
- ter-se-ia igualmente de questionar a possibilidade de aplicação do Artº 782º do referido diploma legal, uma vez que os Apelados tomam a posição de fiadores nos contratos executados;
- o Art. 805 nº 2, alínea a) do Código Civil, dispõe que os devedores, constituem-se em mora, independentemente de interpelação, logo que vencida e não paga a prestação a prazo certo convencionada, sendo que o incumprimento iniciou-se com o não pagamento da prestação datada de 02/09/2012.
- até pelo menos desde essa altura, os Apelados são devedores das prestações que se têm vindo sucessivamente a vencer, não podendo ser despiciendo os termos nos quais a citação é feita, que tem por efeito interpela-los e alerta-los igualmente para a situação de incumprimento existente e para a sua necessidade de regularização.
Decidindo:
c) Se estão verificados os pressupostos para a improcedência dos embargos, decorrente de incumprimento dos contratos de crédito e interpelação dos executados (devedores e fiadores).
Afastada que está deste recurso a questão da nulidade da fiança (transitada esta decisão), em causa está apurar se a dívida alegadamente titulada pelo contrato descrito nas alíneas C) e D) da matéria de facto assente é liquida, certa e exigível, e se a titulada pelo contrato descrito em A) e B) pode ser exigida dos apelados, por ausência de interpelação destes e por não ter sido resolvido o contrato pelo apelante.
Relativamente ao contrato referido em C) e D), considerou o tribunal recorrido o seguinte:
“versando o invocado cumprimento integral do contrato nº 18158813, correspondente ao acordo mencionado supra em C) e D), não lograram os embargantes demonstrar tal materialidade, posto que na verdade alicerçavam tal alegação na simples circunstância de o exequente invocar um incumprimento de prestações supostamente vencidas após o decurso dos 120 meses acordados como de duração do contrato. Conquanto, é certo do teor da cláusula 2ª, nºs 3 e 4 do documento complementar da escritura de mútuo com hipoteca e fiança resultava que o “empréstimo é concedido pelo prazo de cento e vinte meses a contar de dois do próximo mês do corrente ano; os mutuários amortizarão o empréstimo pelo pagamento de cento e vinte prestações mensais de capital e juros, a primeira com vencimento no dia dois do mês seguinte e a última com vencimento cento e vinte meses após essa data, devendo nessa altura o Mutuário pagar a totalidade do saldo em dívida” e que “as prestações mensais de capital e juros serão calculadas como se o prazo fosse de trezentos e trinta e seis meses.”, e nenhuma prova foi feita de que na data de vencimento da 120ª prestação os mutuários liquidaram a totalidade do capital remanescente em dívida.
Porém, também é certo que o exequente banco não logrou fazer prova do concreto valor de capital em tal data em dívida nem sequer de um – como por si invocado – acordo de pagamento em 336 prestações do total do capital mutuado e, finalmente, tão pouco, do concreto valor de capital em dívida à data em que os executados mutuários deixaram de fazer pagamentos para amortizar esse remanescente de capital em dívida. Por conseguinte, não se pode afirmar que em face do título a dívida é certa e líquida, por que o não é.
E nessa medida não é exigível. Designada e particularmente também quanto aos juros remuneratórios que o exequente reclama como vencidos, posto que se desconhece em concreto que juros foram esses porque também não logrou a exequente qual o concreto acordo de pagamento de um qualquer concreto remanescente de capital em dívida em prestações (quantas, de valor, etc…).
Pelo que o valor de capital e correspondentes juros moratórios e remuneratórios reclamados relativamente a este acordo não podem ser exigidos, porque não líquidos, nem certos em face do título, dos aqui embargantes.”
Diga-se desde que nada temos a dissentir do afirmado pelo tribunal recorrido.
Efectivamente, o título executivo deve ser preciso e conter com rigor todos os termos da obrigação, não podendo a obrigação exequenda sair do âmbito aí delimitado e estabelecendo o artigo 10 nº 5 (anterior artº 45º) do CPC, em conformidade, que “toda a execução tem por base num título, pelo qual determinam o fim e os limites da acção executiva”.
E, nos termos previstos no artº 729 e) do C.P.C., a incerteza, inexigibilidade e iliquidez do título executivo é fundamento de oposição à execução.
Provando-se que este contrato não está cumprido, mas não se apurando, nem sendo possível apurar em face do título, o efectivo montante em dívida e a taxa de juro, certo que neste se previa que no termo dos 120 meses de prazo, seria ressarcido o remanescente em dívida, tem de se entender que bem andou o tribunal recorrido, em considerar procedentes os embargos em relação a este contrato nº 18158813.
Por outro lado, considerou igualmente o tribunal procedentes os embargos, agora relativamente ao contrato descrito em A), por no seu entender e relativamente aos juros remuneratórios, “relativamente ao acordo referido em A) e B), da forma como a exequente liquidou a obrigação supostamente em dívida relativamente a juros remuneratórios, limitando-se a afirmar que o que é reclamado são juros remuneratórios vencidos até 2/9/2012 conquanto de outra parte invoque e prove (por confissão dos aqui embargantes) apenas o incumprimento da prestação vencida em 2/9/2012, não se alcança a causa de serem peticionados quaisquer juros remuneratórios até àquela data. Porquanto, nenhum incumprimento das prestações anteriores foi invocado e pode por isso ser tido em conta, não sendo de admitir a cumulação de juros remuneratórios e moratórios, se fosse esse o caso (e não se nos afigura certo que o seja, afigura-se-nos outrossim que o exequente não cumpriu o ónus de alegação que lhe competia relativamente à invocação de um qualquer incumprimento de prestações vencidas anteriormente a 2/9/2012 para fundar essa sua pretensão, razão do que não tendo os executados tido oportunidade de se pronunciar sobre tais factos arguindo a competente matéria de exceção não podem eles ser conhecidos, notando-se de qualquer forma, por referência ao que já se deixou expresso supra em sede de motivação da decisão da matéria de facto, que o exequente não trouxe sequer qualquer prova testemunhal que elucidasse o tribunal sobre esta liquidação de juros moratórios), ou seja, não é admissível que o mutuante reclame juros incorporados em prestações vincendas. Em tal caso, cumpriria observar o entendimento consagrado no acórdão uniformizador nº 7/2009, de 25 de março segundo o qual “nos contratos de mútuo oneroso liquidável em prestações, o vencimento imediato destas ao abrigo de cláusula de redacção conforme ao artigo 781º do Código Civil não implica a obrigação de pagamento dos juros remuneratórios nelas incorporados”.
De resto, a circunstância de o acórdão uniformizador ter concluído pela possibilidade de afastamento do disposto no artigo 781º, nº 1, do CC, dado não se tratar de norma imperativa, não prejudica, por si só, a conclusão principal, de natureza substantiva, em que assentou o seu decisório: as prestações vincendas, na parte integrante e respeitante a juros vincendos, não são exigíveis sem que exista a necessária conexão com o período temporal em que o contrato, mantendo-se vigente entre as partes, não é cumprido pelo consumidor devedor.
Por conseguinte, face ao título e factos alegados pelo exequente no seu requerimento executivo, não tem causa a reclamação dos juros remuneratórios, pelo que nessa parte procede também a presente oposição.”
Esta parte da decisão recorrida, conforme resulta do teor das conclusões recursórias não é posta em crise pelo recorrente que, a este respeito nada diz, pelo que se entende afastada do objecto de recurso.
É posta em crise nas conclusões de recurso o segmento seguinte desta decisão no que se reporta à possibilidade, conferida neste contrato, de resolução pelo credor, O vencimento antecipado das prestações e À necessidade de interpelação dos devedores mutuários e fiadores.
Assim considerou a Srª Juíza recorrida que
“Respeita a esta questão ao facto de não ter havido qualquer interpelação provada sequer dos mutuários e tão pouco dos fiadores aqui embargantes, quanto a estes particularmente para pagar os concretos valores de prestações vencidas e não pagas e tão pouco sequer de uma qualquer resolução contratual.
Sabemos em vista da factualidade provada que quando os mutuários dos contratos referidos em A) e C) deixaram de pagar a partir de 2/9/2012 as prestações acordadas relativamente ao 1º contrato e o remanescente do contrato referido em C), não foi pelo exequente enviada aos embargantes qualquer carta ou comunicação por qualquer outra forma informando-os do incumprimento (respetiva data e valor) e do vencimento antecipado das restantes prestações ou sequer de que tinha posto fim aos contratos.
A única comunicação que se provou ter existido com referência a valores em dívida é a referida supra em H) mas na verdade a mesma trata-se da mera indicação de um valor global proposto contra a pressão de uma informação falsa.
É certo que se não apurou se se tratou de mero lapso, como alegado pelo referido funcionário quando ouvido como testemunha ou na verdade de uma estratégia comercialmente agressiva e absolutamente censurável de perante a ameaça de um processo executivo já a decorrer com todas as implicações conhecidas de todos desse facto, designadamente também no que corresponde a maiores despesas e de comunicação à Central das responsabilidade de crédito do Banco de Portugal, obter uma liquidação imediata de dois créditos em incumprimento junto de um fiador com capacidade económica para tal. Embora se se tratou de lapso é também absolutamente censurável essa falta de cuidado por parte de um banco, mais a mais quando a mesma se repete em diversas comunicações, o que, por si só e no contexto do nelas expresso, não deixa antes de apontar mais para uma intenção de pressão com recurso a falsos factos…
De qualquer forma e retornando àquela comunicação, não se identificam nelas como seria exigível para se poder entender que estavam a dar ao fiador a oportunidade de suprir o incumprimento/mora, a indicação do valor e data de vencimento da ou das prestações vencida(s) e não pagas até ao momento em que o interpelam, antes se nos afigura tratar de uma proposta temporária para a liquidação dos empréstimos.
E tudo não obstante a insistência do executado embargante até pela missiva enviada por correio registado referida em M), a qual incompreensivelmente, também numa clara manifestação de descoordenação dos serviços do exequente ou de um comportamento com pouca lisura e transparência, se limita a instaurar a execução também contra tal fiador, sendo certo que nenhum contacto teve com a aqui embargante.
É verdade que nos termos do art.º 781º, do Código Civil, “se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas”.
Ora, sendo tal norma de natureza supletiva, importa atentar que as partes consignaram, nas cláusulas 14ª e 17ª dos documentos complementares dos contratos de mútuo sob execução, que “O Banco reserva-se o direito de resolver unilateralmente o contrato e considerar vencido todo o empréstimo, tornando-se imediatamente exigível toda a dívida, se os MUTUÁRIOS deixarem de cumprir alguma das obrigações resultantes do presente contrato.”
Vista a redação destas cláusulas e dado o teor do apontado preceito legal supletivo relativo às dívidas liquidáveis a prestações – obrigações cujo objeto, embora globalmente fixado, se encontra repartido em várias frações, distribuindo-se o respetivo cumprimento ao longo do tempo –, afigura-se-nos que as partes pretenderam afastar o regime do art. 781º do CC, admitindo apenas ao banco que reclamasse a totalidade do capital no caso de exercer o direito de resolver o contrato unilateralmente, exercício de tal direito que se não pode adivinhar nem é automática, dependendo de comunicação, a qual não existiu. Razão do que não pode reclamar dos aqui embargantes o valor de qualquer capital que ainda estivesse globalmente em dívida e não de quaisquer concretas prestações acordadas para um e outro contrato que deixaram de ser pagas.
Tão pouco poderá reclamar o exequente apenas e só as prestações que estivessem vencidas e correspondentes juros posto que a mesma estava em falta e ainda está relativamente aos aqui embargantes quanto à prestação da informação relativa aos valores das prestações devidas e não pagas e respetiva data de vencimento.
De qualquer forma, mesmo que se não entenda que com estas cláusulas as partes quiseram afastar o regime ínsito no aludido art. 781º do Código Civil, então sempre se teria que considerar que a mesma corresponde ao alcance do que se encontra consagrado neste mesmo preceito.
É certo que tem sido discutido na doutrina e jurisprudência o sentido da expressão legal “vencimento de todas” e assim se o vencimento é imediato e automático, dispensando a interpelação do devedor, ou se o vencimento significa apenas exigibilidade imediata de todas as prestações, sendo necessária a interpelação do devedor.
Galvão Teles (“Direito das Obrigações, Coimbra, 7ª edição, pág. 271) defende, de acordo com o referido artigo e relativamente às dívidas a prestações, que a omissão de uma delas implica o imediato vencimento das restantes prestações independentemente de interpelação. Um dos argumentos dos defensores desta posição assenta na confrontação entre a redação da lei (resultante da 2ª Revisão Ministerial) e o que se encontrava consagrado no art. 742º do antigo Código Civil e bem assim com o que constava do Anteprojeto e na 1ª Revisão Ministerial onde se estabelecia de forma expressa a mera exigibilidade imediata: “a falta de pagamento de uma delas confere ao credor o direito de exigir o imediato pagamento de todas”.
Pronuncia-se em sentido contrário, entre outros, Almeida e Costa (“Direito das Obrigações”, Almedina, 9ª edição, pág. 950-951) que defende que o referido preceito estabelece a mera exigibilidade antecipada e não o vencimento automático, impondo-se ao credor a interpretação do devedor para exigir antecipadamente as prestações vincendas.
Também Antunes Varela ensina que o que resulta do art. 781º do Código Civil é tão somente a perda do benefício do prazo quanto a todas as prestações devidas para o futuro, ficando o credor, por conseguinte, com o direito de exigir a realização, não apenas da prestação a que o devedor faltou, mas de todas as prestações restantes, cujo prazo ainda não se tenha vencido, não resultando qualquer vencimento imediato ex vi legis, começando desde esse momento o devedor a responder pelos danos moratórios. Por outras palavras, o vencimento imediato das prestações cujo prazo ainda não se vencera constitui um benefício que a lei concede, mas não impõe ao credor, não prescindindo consequentemente da interpelação do devedor para que cumpra imediatamente toda a obrigação, interpelação que corresponde à manifestação da vontade do credor em aproveitar o benefício que a lei lhe atribui.
Posicionamo-nos ao lado desta última posição (na senda, entre outros do Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 15/5/2012, proc. 7169/10.4TBALM-A.L1-7, relatora Graça Amaral, que acompanhamos de perto, e ainda Ac. do mesmo Tribunal de 17/11/2011, proc. 1156709.2TBCLD-D.L1.2, relator Ezaguy Martins) de que a expressão legal significa apenas “exigibilidade imediata”, não no sentido de que o prazo de pagamento de todas as prestações seja o da primeira prestação, mas enquanto perda do benefício do prazo ou antecipação de exigibilidades, isto é, o prazo das prestações antecipadas deixou de existir como facto indicativo do vencimento, tornando-se a obrigação pura, dependendo pois o seu vencimento de interpelação.
Porquanto, como frisa Vasco Xavier (RDES, Ano XXI, n.ºs 1, 21, 3 e 4, pág. 201), a interpretação que defende o vencimento automático não só representa uma injustificada violência para o devedor, como se não concilia com o que dispõe o art. 805º do C. Civil, nos termos do qual aquele fica constituído em mora após ter sido interpelado para cumprir, exceto se a obrigação tiver prazo certo. Como salienta ainda este autor, a harmonização dos dois preceitos apenas seria possível se se considerasse que o prazo das prestações após o incumprimento passaria a ser o prazo da prestação não paga.
Assim, uma vez que em face do não cumprimento de uma das prestações, o prazo para cumprimento das restantes deixou de existir como prazo indicativo de vencimento, cabia ao credor/exequente interpelar o devedor para exigir antecipadamente as restantes prestações (neste sentido ainda Acs. do STJ de 15/3/2005, 17/1/2006, 6/2/2007 e 19/11/2009, estes último versando concretamente sobre Réus constituídos fiadores e principais pagadores, todos in www.dgsi.pt).
O Banco mutuante, porém, não demonstrou ter emitido qualquer declaração rescisória do contrato (direito que lhe assistia por força do contratualmente estipulado) ou interpelado previamente os devedores, maxime os fiadores, aqui embargantes, para pagamento da totalidade da quantia mutuada e respetivos juros contratuais, tendo optado, perante o incumprimento, por instaurar a ação executiva com base no contrato firmado, requerendo a citação dos Executados para procederem ao pagamento da totalidade da dívida.
De resto, importa notar que mesmo que tenha resolvido o contrato e/ou interpelado os mutuários para pagar a totalidade das prestações (o que também não provou), tal não implica a perda automática do benefício do prazo para o fiador, isto é, como mera consequência da dita interpelação do devedor, face ao estatuído no art. 782º do Código Civil.
Com efeito, relativamente ao fiador importa considerar a disposição do art. 782º do Código Civil que rege nos seguintes termos: “A perda do benefício do prazo não se estende aos co-obrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia”.
Como ensinam Pires Lima e Antunes Varela (“Código Civil Anotado”, Vol. II, 4ª ed., Coimbra Editora, 1997, pág. 33) tal disposição é aplicável “não só ao fiador, como a terceiros que tenham constituído uma hipoteca, um penhor, ou uma consignação de rendimentos. Qualquer destas garantias só pode ser posta a funcionar depois de atingido o momento em que a obrigação normalmente se venceria”.
Ora, não resultando do contrato afastada esta norma supletiva, impõe-se aplicá-la, reconhecendo que se não pode confundir a renúncia ao benefício da excussão prévia com a renúncia ao benefício do prazo.
Com efeito, considerando embora o disposto no art. 640º do Código Civil, o qual dispõe no sentido de que “O fiador não pode invocar os benefícios constantes dos artigos anteriores: a) Se houver renunciado ao benefício de excussão e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador”, sendo tais benefícios o da excussão, em geral, e da excussão havendo garantias reais, cfr. arts 638º e 639º do mesmo Código, temos por certo que a assunção da obrigação de principal pagador visa apenas integrada na fórmula que também abarca a renúncia ao benefício da excussão prévia – e correspondendo a uma particular forma daquela – a “solidariedade” da fiança. Por forma a que o credor possa, em caso de incumprimento, demandar desde logo o fiador pela totalidade da dívida. Mas nada mais.
Nesta linha, Pedro Romano Martinez (“Garantias de Cumprimento”, 4ª ed., 2006, pág. 89; e no mesmo sentido, Fernando Gravato Morais, “Contratos de Crédito ao Consumo”, Almedina, 2007, pág. 346-347) escreve que “Esta última característica (subsidiariedade) pode ser afastada pela vontade das partes e não existe nas obrigações mercantis, como dispõe o art.º 101º Cód. Comercial. Sempre que assim aconteça, o fiador, ao lado do devedor, apresenta-se como principal pagador; ou seja, o fiador e o devedor tornam-se responsáveis, em termos solidários, pelo pagamento da dívida. Deste modo, o credor pode exigir a totalidade da dívida ao fiador ou ao devedor”.
Assim se conclui, como no sumário do Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 27/1/2015 (proc. 517/12.4TBMLD-A.P1.C1, relator Jaime Ferreira) que a perda do benefício do prazo de pagamento em relação aos fiadores apenas pode emanar de interpelação destes nesse sentido, isto é, em função de interpelação dos fiadores, por parte de credor, no sentido de assegurarem o pagamento das prestações vencidas e não pagas pelo devedor, o que significa que quer na situação de resolução do contrato, quer na situação realização coativa da prestação, através da perda do benefício do prazo, quando as partes não hajam afastado a aplicação do disposto no artigo 782º C.C, para que o fiador possa responder ao lado do devedor terá que ser interpelado para o “cumprimento imediato” ou para pôr termo à mora.
Também nesse sentido se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça, designadamente no Ac. de 10/5/2007: estando em causa a responsabilidade de fiadores, que se haviam declarado constituir “solidariamente fiadores e principais pagadores da divida (…) [em] contrato de compra e venda e empréstimo com fiança”, “O vencimento antecipado de todas as prestações relativamente às quais fora fixado um prazo ficou contratualmente fixado como não automático. (…) Aliás se, por ausência de estatuição contratual, resultasse directamente da lei, outro não seria o regime, por outra não ser a melhor interpretação do artigo 781.º do Código Civil./ A ausência de automatismo no vencimento antecipado arrasta uma consequência: Só pode levar-se a cabo tal exigência – mormente através de instauração de processo executivo –depois de interpelação ao devedor para cumprir a obrigação de pagamento que então ganhou novos contornos. É o que vem entendendo este tribunal (Acórdãos de 15.3.05, 17.1.06, 6.2.07 – que se podem ver em www.dgsi.pt)”.
Ora, a esta luz e recusando-se à citação dos executados embargantes a virtualidade substitutiva de tal interpelação prévia, pela singela razão de já não permitir ao fiador obstar às suas consequências, não automáticas, da mora do devedor, poderia por que sempre assim o entendemos, admitir-se que a exequente tinha título idóneo e certificado do seu direito às prestações vencidas e não pagas até à data de entrada do requerimento executivo, e juros respetivos, mas não à totalidade como pretendia. Porém, não o tem no caso vertente, porque a assim admitir estaríamos a ignorar o comportamento omissivo da própria exequente que não prestou a informação oportuna aos fiadores para cumprirem, como pelo menos, claramente lhe indicou o aqui embargante, 3º executado, pretendia fazer, assim que fosse efetivamente informado das prestações em dívida, data de incumprimento, e capital respetivamente em dívida à data para cada contrato. Tal conduta da exequente coloca a própria em incumprimento para com o fiador por violação dos elementares ditames de boa fé e das exigências legais de interpelação como supra enunciadas, e sendo esse incumprimento portanto anterior ao não pagamento dos embargantes fiadores que se admite ocorre após a citação, não pode este incumprimento ser pelo Banco oposto aos embargantes.
Por tudo, entendo ser de deferir totalmente a presente oposição.”
Posto isto, é efectivamente entendimento maioritário da doutrina[5] e igualmente da jurisprudência[6] que no caso de dívida fraccionada em prestações, o vencimento imediato das restantes prestações à falta do pagamento de uma das prestações, nos termos do artigo 781.º C.C., constitui um benefício que a lei concede ao credor e que deve ser exercido mediante interpelação do devedor, podendo este preceito, porque de natureza supletiva, ser afastado por vontade das partes, ou seja por clausula contratual inserta no respectivo contrato.
Conforme refere o acórdão do STJ, de 2007.02.06, Alves Velho, www.dgsi.pt.jstj, proc. 06A4524, (citado na decisão recorrida), “a norma do art. 781º C. Civil, dispondo que “se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importará o vencimento de todas”, visa proteger o interesse do credor que, perante a falta de pagamento de uma das fracções da dívida, pode ter razões para a perda de confiança na pessoa do devedor, confiança em que se apoia o plano de pagamento. Por isso, concede-se àquele o benefício de não se manter sujeito aos prazos escalonadamente estabelecidos de vencimento das prestações, perdendo este o benefício desses prazos.
Quando tal suceda, o credor goza do direito de exigir o pagamento, não só da prestação em falta, mas ainda de todas as restantes, não vencidas, não se operando o vencimento destas ex vi legis, mas mediante interpelação do credor, nos termos gerais».[7]
De todo o modo e, em relação ao fiador, dispõe o artº 782 do C.C. que a perda do benefício do prazo com a falta de pagamento de uma das prestações não se estende ao fiador.
Em relação ao fiador, a jurisprudência tem igualmente admitido, porém, que estes preceitos têm natureza supletiva, admitindo-se que ao abrigo do princípio da liberdade contratual – art. 405.º do Código Civil – o terceiro garante renuncie à protecção que lhe é conferida pelo citado art. 782.º, deixando de beneficiar do plano de pagamento em prestações acordado em caso de incumprimento de alguma delas.
No entanto, tal renúncia deverá ser prestada de forma expressa, não relevando para este efeito, por exemplo, a renúncia do fiador ao benefício da excussão prévia.
Assim, a fiança de acordo com o disposto no artº 627 nº1 do C.C., traduz-se no facto de um terceiro assegurar com o seu património o cumprimento de obrigação alheia, ficando pessoalmente obrigado perante o respectivo credor.
Nestes termos, os traços básicos do regime jurídico deste instituto exprimem-se sinteticamente por duas características: a acessoriedade e a subsidariedade.
Com efeito, o artigo 627º nº 2, do C.C. estabelece esta acessoriedade ao declarar que “A obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor”.
Essa acessoriedade projecta-se em várias disposições dos artigos seguintes. Assim, quanto à forma, o artigo 628 preceitua que a vontade de prestar fiança deve ser declarada pela forma exigida para a obrigação principal; quanto ao conteúdo, o artigo 631 estabelece que não pode exceder o da dívida principal, nem a fiança ser contraída em condições mais onerosas; quanto à validade, está dependente, por força do artigo 632º, da obrigação principal; quanto à extinção, o artigo 651 prescreve que se verifica pela extinção da obrigação principal.
Por outro lado, como acessória, a obrigação do fiador é uma obrigação distinta da do devedor, embora tenha o mesmo conteúdo. Esta situação difere do regime da solidariedade passiva em que a obrigação é a mesma, havendo apenas alternativa quanto aos sujeitos.
A obrigação assumida pelo fiador revela-se não só acessória, mas ainda, normalmente, subsidiária da dívida principal. Com efeito, na medida em que a regra se afirme, o seu cumprimento só pode ser exigido quando o devedor não cumpra nem possa cumprir a obrigação a que se encontra adstrito.
A subsidariedade da fiança concretiza-se no benefício da excussão que consiste no direito que pertence ao fiador de recusar o cumprimento enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal.
Há, todavia, situações em que o fiador não goza do benefício da excussão prévia dos bens do devedor, conforme resulta à saciedade do disposto no artº 640 do C.C.
Nos termos da alínea a) deste preceito legal, o fiador não pode invocar os benefícios constantes dos artigos anteriores quando houver renunciado ao benefício da excussão e, em especial se tiver assumido a obrigação de principal pagador.
Consoante se aplique ou não o regime do benefício da excussão, assim se diz em doutrina, que a fiança é simples ou solidária.
Ora, a qualificação da fiança como solidária, demonstra que a expressão "solidariedade" não é, necessariamente, utilizada para designar o seu sentido corrente - a pluralidade real de devedores.
É pela interpretação da vontade das partes, e pelos termos empregues no contrato que é possível saber se se quis ou não constituir uma fiança (cfr. Vaz Serra, Fiança e figuras análogas, nº 1; Bol.nº 71).
No caso dos autos, infere-se do teor da fiança em apreço que esta é solidária, incluindo a assunção das obrigações do afiançado.
Precisa a lei que “a fiança tem o conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor” (artº 634). Daqui se conclui, portanto, que a responsabilidade do fiador, salvo estipulação em contrário (artº 631, nº 1), se molda pela do devedor principal e abrange tudo aquilo a que ele está obrigado: não só a prestação devida, mas também a reparação dos danos resultantes do incumprimento culposo (artº 798) ou a pena convencional que porventura se haja estabelecido (artigo 810).
Com efeito, quem garante certa obrigação como fiador, pretende, em regra, dar ao credor a segurança de que ele obterá o resultado do cumprimento dessa obrigação.
No entanto, no que se reporta ao teor do artº 781 do C.C., a lei estabelece um desvio a este artº 634 do C.C.
Conforme se refere no Ac. do T.R.Porto de 23/06/2015, já citado “A perda do benefício do prazo com a falta de pagamento de uma das prestações não se estende, pois, ao fiador, a não ser que tenha sido convencionado o afastamento do regime constante do artigo 782.º CC, pois se trata de norma supletiva (cfr. artigo 405.º CC)”, sendo que para a eventualidade de se ter convencionado o afastamento da regra do artº 782 do C.C., “o fiador teria de ser interpelado para pôr termo à mora, a fim de obviar ao vencimento antecipado das prestações, não podendo tal interpelação ser substituída pela citação, já que esta não seria idónea para obviar às consequências não automáticas da mora do devedor.”[8]
Por outro lado, conforme se refere no Ac. de 12/09/17, T.R.Lisboa, relator Rijo Ferreira, proc. nº 6691/11.0TBVFX-A.L1-1 “a necessidade de interpelação circunscreve-se apenas à exigibilidade da dívida perante o fiador. Essa interpelação não abrange já as eventuais interpelações que, no decurso da execução da obrigação afiançada, eram devidas ao devedor, designadamente as interpelações para constituição em mora, perda do benefício do prazo ou incumprimento definitivo; aí verifica-se uma exacta e automática correspondência entre a obrigação do devedor, tal como ela se encontra constituída, e a obrigação do fiador. É esta ideia que se quer realçar quando na jurisprudência se vem referindo que “o fiador responde, sem necessidade de interpelação para o efeito, desde que essa interpelação seja feita junto do devedor afiançado, pelas consequências da mora do devedor”[9]
Posto isto, como bem refere o tribunal recorrido não está assente qualquer interpelação dos fiadores, nem sequer dos mutuários, pois que não constitui interpelação as comunicações relatadas nas alíneas E) a K), excepto manifestação das tentativas do fiador de saber o que verdadeiramente estava em dívida, reportado a cada contrato, com referência a datas, capital e juros, informação que, surpreendentemente o banco recorrente parece ter sido incapaz de prestar.
Temos pois que, os fiadores não foram interpelados, como concluiu o tribunal recorrido.
Por outro lado e ao contrário do que alega o embargado, ora recorrente, a citação para a execução, não substitui, nem constitui a interpelação referida nestes preceitos legais.
A citação destina-se a que os citados paguem a quantia exequenda peticionada, não tendo por efeito, evitar as consequências decorrentes da mora do devedor/fiador.[10]
Por outro lado, “Mesmo para quem admita que a citação possa valer como interpelação, é necessário que o exequente tenha alegado no requerimento executivo as componentes da dívida, não bastando que se limite a indicar um valor global, oportunamente impugnado, que impossibilita o apuramento do valor da dívida do apelante.” (Ac. do T.R.Porto de 30/05/2017, relator Márcia Portela, Proc. nº 2096/15.1T8OAZ-A.P1, disponível in www.dgsi.pt)
Não está também estipulada clausula, de renúncia ao benefício do prazo, não constituindo como tal o estipulado na clausula 17ª deste contrato, mormente que “O Banco reserva-se o direito de resolver unilateralmente o contrato e considerar vencido todo o empréstimo, tornando-se imediatamente exigível toda a dívida, se os MUTUÁRIOS deixarem de cumprir alguma das obrigações resultantes do presente contrato.”
Posto isto, conclui-se, como igualmente concluiu o tribunal recorrido, que o credor, por via da citação do seu devedor, teria direito apenas às prestações vencidas e não pagas até à data da instauração da execução, acrescida de juros desde essa data, sem prejuízo de, não pagas as que se fossem vencendo, poder o credor/exequente lançar mão da possibilidade de cumulação sucessiva de execuções prevista no artigo 711.º CPC.[11]
Já não podemos concordar com o tribunal recorrido, ao considerar totalmente procedente os embargos, com o fundamento de que decidindo de outra forma, “estaríamos a ignorar o comportamento omissivo da própria exequente que não prestou a informação oportuna aos fiadores para cumprirem, como pelo menos, claramente lhe indicou o aqui embargante, 3º executado, pretendia fazer, assim que fosse efetivamente informado das prestações em dívida, data de incumprimento, e capital respetivamente em dívida à data para cada contrato. Tal conduta da exequente coloca a própria em incumprimento para com o fiador por violação dos elementares ditames de boa fé e das exigências legais de interpelação como supra enunciadas, e sendo esse incumprimento portanto anterior ao não pagamento dos embargantes fiadores que se admite ocorre após a citação, não pode este incumprimento ser pelo Banco oposto aos embargantes.”
Bom, a não prestação de informação oportuna aos fiadores para cumprirem equivale à não interpelação e tem as consequências acima explanadas e não quaisquer outras, mais gravosas ainda do que se o mutuante exequente não tivesse tido qualquer contacto, nada tivesse dito aos fiadores, em data anterior à citação para a execução.
Assim se conclui que no que se reporta aos embargantes, como fiadores, são apenas exigíveis as prestações já vencidas, e não pagas, à data da propositura da execução e respectivos juros desde essa data, procedendo à necessária liquidação, sem prejuízo do exequente, se for caso disso, requerer, ulteriormente, a cumulação sucessiva de execuções ou a renovação da execução quanto ao fiador, relativamente às prestações que, quanto a eles, se vencerem posteriormente (artigos 711º, 1, e 850º do CPC).
Quanto à restante quantia peticionada, procedem os embargos com a consequente extinção da execução, na medida correspondente.
Procede, assim, parcialmente e pelas razões acima apontadas, o recurso interposto pelo recorrente.
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DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta relação em julgar parcialmente procedente a apelação, pelo que:
A) Indeferem o recurso quanto à reapreciação da matéria de facto;
B) Revogam parcialmente a decisão recorrida, determinando-se que a execução prossiga pela quantia correspondente às prestações do contrato referido na alinea A), que se venceram mensalmente e em dívida até à data de instauração da execução, acrescida dos juros de mora desde essa data, com a correspondente liquidação.
C) No demais confirmam a decisão recorrida.
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Custas pelo apelante e apelado na proporção do decaimento.
Lisboa 07/06/18
Cristina Neves
Manuel Rodrigues
Ana Paula A.A. Carvalho
[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pp. 84-85.
[2] Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 87.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, «Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13.
[3] Ac. STJ de 01.10.2015, proc. 824/11.3TTLRS.L1.S1, Ana Luísa Geraldes; Ac. STJ de 14.01.2016, proc. n.º 326/14.6TTCBR.C1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ de 11.02.2016, proc. n.º 157/12.8TUGMR.G1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ, datado de 19/2/2015, proc. nº 299/05, Tomé Gomes; Ac. STJ de 22.09.2015, proc. 29/12.6TBFAF.G1.S1, 6ª Secção, Pinto de Almeida; Ac. STJ, datado de 29/09/2015,proc. nº 233/09, Lopes do Rego; Acórdão de 31.5.2016, Garcia Calejo, proc. nº 1572/12; Acórdão de 11.4.2016, Ana Luísa Geraldes, proc. nº 449/410; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.1.2015, Clara Sottomayor, proc. nº 1060/07.
[4] Ac. STJ. de 03.03.2016, Ana Luísa Geraldes, proc. nº 861/13.3TTVIS.C1.S
[5] Para além da citada na decisão recorrida, Antunes Varela, Direito das Obrigações, 6.ª ed., vol. II, pg. 52 e ss., Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 11.ª ed., pg. 892 e ss.; Vasco da Gama Lobo Xavier, RDES, ano XXI, n.ºs. 1 a 4, pg. 201, nota 4; Pessoa Jorge, Direito das Obrigações, vol. I, pg. 317.
[6] Para além dos citados na decisão recorrida, veja-se Ac. T.R.Porto de 23/06/15, relator Márcia Portela, Proc. nº 6559/13.5TBVNG-A.P1; Acs do STJ, de 2008.10.16, Alves Velho, proc. 08A343; de 2007.05.10, João Bernardo, proc. 07B841; de 2006.11.14, Bettencourt de Faria, proc. 06B2911; 2006.01.17, Azevedo Ramos, proc. 05A3869; Ac. do T.Relação Porto, de 2013.03.21, Pinto dos Santos, proc. 144/09.3TBVLP.P1; de 2010.01.25, Abílio Costa, proc. 5664/08.4TBVNG.P1; do T.Relação de Coimbra, de 2013.06.04, Catarina Gonçalves, proc. 5366/09.4T2AGD-A.C1; de 2009.03.24, Emídio Costa, proc. 2316/08.9TJCBR.C1; de 2009.04.01, Jaime Ferreira, proc. 6195/06.2TVLSB.C1, de 2008.10.21, Emídio Costa, proc. 901/08.8TJCBR.C1., todos disponíveis in www.dgsi.pt
[7] No sentido da exigência de interpelação vidé ainda os Ac.s desta R.Lisboa de 2014.02.11, Rosa Ribeiro Coelho, proc. 12878/09.8T2SNT-A.L1 e de 2011.12.15, Luís Correia Mendonça, proc. 271/04.3TVLSB.L1, disponíveis in www.dgsi.pt
[8] Neste sentido vidé ainda ac. do T.R.Coimbra de 07/06/16, relatora Maria João Areias, Proc. nº 783/13.8TBLMG-A.C1
[9] Acs.da Relação de Lisboa de 19/11/2009, proc. 701/06.0YXLSB.L1 e de 16/05/2013, proc. 426-B/2001.L1, disponíveis in www.dgsi.pt
[10] Neste sentido vidé acórdão desta Relação de Lisboa, de 2011.11.17, relator Ezaguy Martins, Proc. n.º 1156/09.2TBCLD-D.L1, disponível para consulta in www.dgsi.pt.
[11] Ac. do T.R.Porto de 21/02/2017, relator Maria Cecília Agante, Proc nº 2577/14.4TBMAI-B.P1, disponível in www.dgsi.pt |
