| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I–Relatório:
1.– No processo comum com intervenção do tribunal singular n.º 485/15.0GABRR, o arguido A. , melhor identificado nos autos, foi acusado pelo Ministério Público da imputada prática, em autoria material e na forma consumada, em concurso efectivo, de um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, al. e n.º 2, e um crime de dano p. e p. pelo artigo 212.º, n.º 1, ambos do Código Penal (cfr. acusação fls. 688-692).
A assistente, B. , deduziu acusação particular contra o arguido. A mesma assistente, na qualidade de demandante civil, deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido/demandado civil, peticionando a sua condenação a pagar-lhe a quantia de 1.500,00 euros, a que acrescem juros de mora desde a notificação para contestar e até integral pagamento (conforme fls. 696-700 v).
Realizado o julgamento, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
«Face ao exposto e em face dos supra mencionados dispositivos legais:
A)– Absolvo o arguido A. dos crimes de dano p. e p. pelo Artigo 212°, n° 1 do V.P. e violência doméstica p. e p. pelo Artigo 152°, n° 1, al. b) e c) e n° 2 do C.P. de que vinha acusado.
(…)
D)– Absolvo o demandado civil A. do pedido de indemnização civil contra si deduzido, por improcedente.
(…)»
2.– A assistente/demandante civil recorreu da sentença, vindo esta Relação de Lisboa a proferir acórdão, no dia 10 de Julho de 2018, que julgou verificado o vício de contradição insanável da fundamentação, previsto na alínea b), do n.º 2, do artigo 410.º, do C.P.P., «ordenando o reenvio do processo para novo julgamento, circunscrito aos factos ocorridos no dia 1.11.2015, nos termos sobreditos, a realizar pelo tribunal cuja competência é definida pelo artigo 426.º-A, do C.P.P.»
3.– Realizado novo julgamento, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
«III–DISPOSITIVO
Pelo exposto, decido, condenar o arguido A. :
a)- pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples previsto e punível pelo Artigo 143° n.l do Código Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de €10,00 (dez);
b)- pela prática de um crime de dano, previsto e punível pelo Artigo 212° do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa à taxa diária de €10,00 (dez);
c)- em cúmulo jurídico, na pena única de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de €10,00, o que perfaz o montante de €2.200,00 (dois mil e duzentos euros);
(…).»
4.– Desta sentença interpôs recurso o arguido, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
I– Na sequência do vício declarado pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos do art.º 410º n.º 2 al. b) do C.P.P., procedeu-se a novo julgamento restrito ao vício declarado e considerou-se provado:
23.- No dia 1 de Novembro de 2015, o arguido deslocou-se à residência de B. , sita na Rua ..., em C..., para ver o filho comum.
24.- Quando se encontravam os três junto da entrada do prédio, o arguido desferiu um pontapé na perna esquerda de B. , tendo-a atingido, na zona exterior, logo abaixo do joelho.
25.- Após, tendo B. um telemóvel na mão, com o objectivo de gravar os insultos que lhe eram dirigidos pelo arguido; este agarrou, com força, no pulso de B. e num gesto rápido, fez com que o telemóvel fosse projectado ao solo.
26.- Nessa sequência, o telemóvel, no valor de €70,00, ficou com o ecrã partido, mas em funcionamento.
27.- Nesse mesmo dia, B. foi assistida no Hospital da Luz em Setúbal apresentando a região malar direita ruborizada, equimose no pulso direito, hematoma e equimose tibial anterior esquerda.
28.- Ao desferir o pontapé em B. agiu o arguido com o propósito de a afectar no seu bem-estar físico e integridade física, o que conseguiu.
29.- Agiu ainda com o propósito concretizado de provocar estragos no telemóvel de B. .
30.- Bem sabendo que não lhe pertencia;
31.- E que agia contra a vontade da sua dona.
32.- Actuou sempre de forma consciente, livre e voluntária.
33.- Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
II– Pugna-se por uma decisão que corrija o erro de julgamento (art.º 412º do C.P.P.);
III– De forma espartana, o Tribunal a quo cingiu-se ao dia 1/11/2015, e não indagou de todos os elementos de prova constantes dos autos, como impõe o princípio da verdade material;
IV– Os autos revelam-se, neste momento, “bipolares”, porquanto têm uma primeira sentença que desqualifica a acusação e ainda absolve o arguido, por total incoerência da prova; e uma segunda, restrita, que o condena e avalia a prova numa cambalhota de 180º;
V– Sustenta-se a decisão na prova documental e pericial, de fls. 647 a 649, 217, 3 a 5 e 67 do anexo A, e no depoimento das testemunhas L.S. , do militar da G.N.R., V.M. e nas declarações da assistente;
VI– No primeiro julgamento, numa dinâmica de tempo e com uma prova mais abrangente, foi possível verificar a inconsistência das declarações da assistente, que agora não se logrou fazer – mas que se devia ter verificado como aqui se demonstra!;
VII– Desde logo, desconsiderou-se os documentos juntos na sessão de julgamento: relatórios realizados pelo I.M.L. de avaliação psicológica forense, ao arguido e à assistente e certidões de inquéritos pendentes por denúncias do arguido contra a assistente e a testemunha L.S. ;
VIII– Tais relatórios são essenciais para avaliação das personalidades dos aqui intervenientes, servindo de princípio de prova;
IX– As inconsistências da prova produzida nos autos deram causa a inquéritos por denúncia caluniosa e falsidade de testemunhos;
X– Agora diferente de antes, a assistente não declarou reiteradamente ser o arguido esquizofrénico, pois tal declaração mostra-se contradita pelo relatório supra e pela declaração médica de fls. 271;
XI– A imediação e a oralidade são essenciais para a credibilização da prova, mas devem ceder perante as regras da experiência e o princípio fundamental do in dúbio pro reo;
XII– A liberdade do julgador é vinculada e a decisão agora em crise é tudo menos sinónimo de prova lógica, motivada, responsável e de bom senso – com o devido respeito que é muito;
XIII– Na primeira decisão o Tribunal logrou contraditar todas as inconsistências; agora a estória foi devidamente “estudada” enganando o Tribunal – e tal não significa fazer valer um outro ponto de vista sobre a prova;
XIV– O auto de notícia de fls. 3 a 5 converge com as declarações do arguido e não da assistente;
XV– Fazendo o mesmo prova em juízo (art.ºs 99º n.º 1 e 4, 169º e 243º n.º 1 do C.P.P.), vale o que dele consta e não o que a assistente declarou, sendo ainda corroborado, pelos sms trocados entre ambos constantes de fls. 175 e segs.;
XVI– Depoimento da assistente, entre as 11:40h e as 12:00:
- (1m25s) o pai do meu filho tinha pedido para estar com ele. Disse-lhe que sim. Ele tinha chegado e nós estávamos à porta do prédio (1m39s).(1m40s) Ele tinha pedido para o levar ao parque e eu disse só para ir com o menino lá dentro de casa para ir vestir um casaco (…) (2m27s) Tanto o pai como o filho estavam sentados no parapeito da entrada do prédio (…) (3m23s) Eu estava à frente e ele deu-me os primeiros pontapés, no meio da discussão (…). Foram alguns seguidos (3m40s).(…) (4m48s) Eu afastei-me e peguei no telemóvel porque achei que pelo menos uma vez havia de gravar aquilo que ele sempre me disse (…). Ele (…) agarrou no D. , agarrou em mim, tentou tirar-me o telemóvel da mão (..)foi na altura da situação do telemóvel, toda a parte anterior que eu referi ele não presenciou (…) (8m10s) hematoma muito grande. (…) Lateral, abaixo do joelho, na zona do gémeo (8m55s).(…) (10m15s) Os pontapés foram sentado;
XVII– No auto, segundo a assistente, a discussão surge pela decisão de ir ao parque; no julgamento a discussão surge pela necessidade de ir buscar o casaco na companhia do filho;
XVIII– No auto, a assistente diz que o arguido lhe desferiu pontapés nos membros inferiores e arranhões na cara; em julgamento, que o arguido estava sentado num degrau, à sua frente e desferiu os primeiros (???) pontapés, na perna esquerda, abaixo do joelho, na zona do gémeo;
XIX– À revelia da prova produzida, o Tribunal a quo dá como provado que “o arguido desferiu um (sublinhado nosso) pontapé na perna esquerda de B. (…)” (facto 24);
XX– E não leva nem aos factos provados, nem aos não provados, a dinâmica da agressão: de que o arguido se encontrava sentado a 15/18cm do chão e no momento da queda do telemóvel, tinha o filho ao colo;
XXI– As regras da experiência não sustentam as declarações da assistente, dado a forma como o arguido estava posicionado face à assistente, assim como a limitação de movimento por ter uma criança ao colo;
XXII– Na primeira sentença, quanto ao depoimento da assistente, é possível ler-se: “de forma aparentemente estudada, ensaiada, sem grande expressão ou emoção manifestados (…), o que nos parece pouco consentâneo com a normalidade da vida (…);
XXIII– O Exame médico de fls. 647 a 649, é de 28/11/2016, mais de um ano após os factos e resulta “do dizer” da assistente;
XXIV - A informação clínica de fls. 69 do anexo A é uma cópia de informação clínica, não certificada, emitida em papel branco, sem qualquer timbre, elemento de prova que não pode ser valorado pelo Tribunal (art.º 387º n.º 2 do C.C.);
XXV– As fotos nos autos revelam lesões na zona frontal e interior da perna, ao contrário do que é dado como provado (ponto 24.), “na zona exterior, logo abaixo do joelho”;
XXVI– Testemunho de L.S. (das 12:13h e as 12:28h):
(3m24s) Houve ali uma confusão e a minha vizinha pegou no telemóvel e o vizinho tocou-lhe no braço e soltou e foi parar ao meio do chão (3m35s). (…) (4m42s) Não, não a agarrou, deu-lhe um safanão no braço e o telefone caiu para a estrada (4m50s). (…) (5m05s) Não vi, mostrou-me foi uma nódoa negra na perna (…) (8m55s) A senhora disse que ia chamar a GNR. (…) (10m38s) Esteve sempre com o menino ao colo.(…) E sobre onde o arguido estava quando desceu à rua, refere: (13m03s) agachado com o menino ao colo. (…) (13m17s) Voltou-se a levantar, voltou-se a sentar, voltou-se a levantar (13m22s);
XXVII– É incoerente e contraditório com o da assistente, pois diz ter visto, pelo visor, o arguido sentado, e que durante a discussão se sentou e levantou várias vezes;
XXVIII– São também contraditórios quanto à queda do telemóvel: a assistente diz que o arguido quis impedi-la de gravar conversa; a testemunha de esta ligar à GNR;
XXIX– Sobre as sequelas viu uma nódoa negra, o que segundo as regras da experiência denuncia um hematoma já com algum tempo;
XXX– Daqui resultou a denúncia documentada nos autos: em auto (…) declarou “(…) nunca ter visto marcas de possíveis agressões na ofendida”. E (…) “que realmente viu um telemóvel no chão partido, mas nada mais assistiu”. No anterior julgamento “ele deu um safanão e o aparelho caiu e partiu o vidro” e que a assistente lhe mostrou a perna e tinha uma nódoa negra roxeada;
XXXI– Testemunho do militar da G.N.R., V.M. (das 12:01h e as 12:12h):
(2m25s) A criança esteve sempre ao colo do pai durante toda a visita. (…) (2m30s) Pediu para ir (…) ao parque e que a mesma disse que não porque a criança podia ficar doente. Após isso começaram a discutir e o Sr. A. desferiu-lhe pontapés nos membros inferiores. Tinha a cara um bocado vermelha (5m59s).(…) Segundo o que me disse era prática corrente a Sr.ª B. nunca deixar a criança ir com o pai sozinha (3m56s). (…) (4m03s) Após isso a Sr.ª B. deu-lhe uma joelhada na zona genital do Sr. A. e tendo-lhe arranhado também a cara. (…) (4m19s) Tinha indícios sim, a cara vermelha, tal como a Senhora (…) (4m54s) Quando o Sr. A. começou a descrever o que se tinha passado, o menino disse que tinha sido o pai que tinha começado a discussão e as agressões à mãe. (…) (5m29s) A mãe foi com a criança à casa de banho e já não voltou. Tocámos à campainha e já ninguém abriu a porta.
XXXII– A espontaneidade do menino revela agressões mútuas, não podendo o Tribunal olvidar todo um processo de alienação parental;
XXXIII– Da matéria já provada resulta que foi o pai a intentar a regulação das responsabilidades parentais (ponto 19); que diversos inquéritos foram abertos por incumprimentos do regime provisório e por substracção de menor (pontos 20 e 21); e que a mãe se opôs à promoção do M.P. que antecedeu a fixação do regime provisório (ponto 22);
XXXIV– O arguido declarou (das 11:19h e as 11:39h), de voz embargada:
(1m05s) Estratégia da mãe do meu filho para me acusar de violência doméstica. (…) (1m31s) só me deixava ver com a presença dela. (…) (2m40s) Tinha de me sujeitar às horas e dias que a Senhora definia. (…) (5m35s) Sai e entrega-me o menino ao colo. (…) Parou de chover e disse “D. vamos ali ao parque”. (…) (6m20s) (..) E tentou tirar-me a criança à força e dá-me uma joelhada no meio das pernas, que me atingiu fortemente acabo por me sentar no parapeito da porta de entrada (…). E ela continua com pontapés nas canelas enquanto estava sentado e tentei pôr os pés à frente para que não me atingisse. (…) (7m04s) ela disse que estava a gravar, não sei se estava ou não. (…) (7m44s) Nessa situação o telefone cai ao chão. (…) (10m00s) eu estava com uma criança ao colo (…) não posso ao mesmo tempo estar-lhe a bater.
XXXV– Estas são coerentes ao longo do processado e concatenáveis com os demais elementos de prova, devendo ser valoradas atento o princípio da livre apreciação (art.º 127º do C.P.P.);
XXXVI– In casu, deu-se como provados factos que não se podia, por não resultarem da prova, como da conjugação dos diferentes elementos também não resulta aquilo que o Tribunal diz que deles extraiu, resultando sim a dúvida, que sempre teria de beneficiar o arguido;
XXXVII– Foram incorrectamente julgados os factos 24., 25., 27. a 33 e assim verificado erro de julgamento, ao considerar-se tal matéria provada e subsumível aos crimes de ofensas à integridade física simples e dano, p.p. pelos art.ºs 143º n.º 1 e 212º do C.P.;
XXXVIII– Perante a prova ou se valorava a versão do arguido e justificava-se, ou considerava-se, como agora se pugna, que a demais prova é incoerente e o arguido nega-a, restando-lhe a dúvida sobre o sucedido – logo in dubio pro reo (art.º 32º n.ºs 2 1ª parte da C.R.P.);
XXXIX– Os factos incorrectamente julgados devem merecer as seguintes respostas:
24.- Quando se encontravam os três junto da entrada do prédio, o arguido desferiu um pontapé na perna esquerda de B. , tendo-a atingido, na zona exterior, logo abaixo do joelho – não provado
25.- Tendo B. um telemóvel na mão, com o objectivo de gravar a discussão que mantinham; ambos envolveram-se pela disputa do aparelho, pretendendo o arguido fazer cessar tal gravação, e, devido a circunstância não concretamente apurada, o aparelho caiu ao chão.
(…)
27.- Nesse mesmo dia, B. foi assistida no Hospital da Luz em Setúbal apresentando a região malar direita ruborizada, equimose no pulso direito, hematoma e equimose tibial anterior esquerda – não provado
28.- Ao desferir o pontapé em B. agiu o arguido com o propósito de a afectar no seu bem-estar físico e integridade física, o que conseguiu – não provado
29.- Agiu ainda com o propósito concretizado de provocar estragos no telemóvel de B. – não provado
30.- Bem sabendo que não lhe pertencia – não provado;
31.- E que agia contra a vontade da sua dona – não provado.
32.- Actuou sempre de forma consciente, livre e voluntária – não provado.
33.- Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal – não provado.
Termos em que,
Deve o presente recurso ser admitido e, a final, julgado procedente por provado, revogando-se a sentença proferida e substituindo-a por outra que absolva o arguido, com todas as legais consequências, fazendo-se assim a costumada JUSTIÇA!
5.– O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta ao recurso, o mesmo fazendo a assistente, concluindo ambos no sentido do não provimento.
6.– Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), emitiu douto parecer (cfr. fls. 1136 e seguintes) em que sustentou que o recurso não merece provimento.
7.– Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P. e colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II–Fundamentação
1.– Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, as questões submetidas a este Tribunal são:
- erro de julgamento de facto / in dubio pro reo.
2.–Da sentença recorrida
2.1.- O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
Mostram-se assentes os seguintes factos, dados como provados na sentença já proferida e os quais não foram objecto do presente julgamento:
1.– A ofendida, B. , e o arguido viveram em comunhão em mesa, leito e habitação, como se de marido e mulher se tratassem, durante cerca de 7 anos, tendo um filho em comum, de nome C., nascido a 14/12/2011.
2.– Separaram-se definitivamente em 20 de Agosto de 2015, tendo a ofendida fixado a sua residência em C..., R. …, embora já antes ai residissem desde Janeiro de 2015.
3.– Anteriormente, residiam na casa do arguido, sito na R. …, Carrasqueira.
4.– Durante o relacionamento, o arguido demonstrou ter ciúmes da ofendida, provocando diversas discussões, exigindo, nomeadamente nos anos de 2014 e 2015, ver extractos de conta bancário e os de telefone da ofendida.
5.– Em 10/01/2013, a ofendida apresentava mordedura no punho direito, aquando da sua consulta no Hospital da Luz (Setúbal).
6.– Em 15/09/2014, a ofendida apresentava equimose no braço esquerdo, aquando da sua consulta no Hospital da Luz (Setúbal).
7.– Em Julho de 2015, o arguido, na sequência de desentendimentos com a ofendida, o arguido deixou-a no Parque de Estacionamento do Minipreço, em Sesimbra, pelas 03h, apeada e sozinha, com carteira e telemóvel, tendo sido a mesma transportada a casa por uns amigos com quem o casa\ se tinha encontrado.
8.– Em 03 de Agosto de 2015, pelas 00h00m, sensivelmente a ofendida pediu auxílio à sua vizinha, do mesmo piso, para chamar a GNR, residente na R. A..., n° ..., ....º direito, encontrando-se em t-shirt e cuecas, acompanhada dos filhos, porquanto pretendia sair de casa e pretendia chamar a GNR a fim de recolher os seus bens pessoais em segurança.
9.– A ofendida não lograva entrar em casa, por o arguido ter saído, desconhecendo-se se antes ou depois de ela sair, e não ter consigo as chaves de casa.
10.– Em 05 de Janeiro de 2015, a GNR deslocou-se à Rua A..., …, S..., não apresentando à data a ofendida, B. qualquer lesão visível.
11.– A data, a ofendida e o arguido tinham mantido prévia discussão.
12.– Correram termos os autos de inquérito n° 7/15.3GASSB no Diap de Sesimbra, sendo a aqui ofendida, aí igualmente ofendida, tendo sido proferido despacho de arquivamento, por factos praticados em 05/01/2015, por desistência de queixa por parte da ofendida, que foi homologada.
13.– Da denúncia apresentada pela ofendida B. consta que "a vítima, bem como o seu agressor não apresentavam sinais visíveis de agressão, nem nenhuma das partes quis receber tratamento hospitalar" e que "segundo a vítima levou o agressor a colocar as mãos no pescoço desta para a tentar asfixiar. De seguida o agressor terá puxado os cabelos da vítima".
14.– Correram termos os autos de inquérito n.º 75/15.8PEBRR, no Diap de Sesimbra, sendo a aqui ofendida, aí igualmente ofendida, tendo sido a queixa crime apresentada em 17 de Setembro de 2015, por factos de 05/01/2015, Carnaval de 2011 (cabeceira da cama), 10 de Janeiro de 2013 (mordidela), Agosto de 2015 (vizinha) e Julho de 2015 (parque de estacionamento de Sesimbra).
15.– No âmbito dos autos n.º 445/04.7GASSB que correram termos no Tribunal Judicial da Comarca de Sesimbra, sendo aí assistente F. e arguido o aqui arguido, tendo sido o arguido condenado na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, num total de 500 euros e na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 5 euros e na pena única de 120 dias de multa, a igual taxa, num total de 600 euros, por decisão proferida em 21 de Junho de 2006 e transitada em julgado em 17/07/2006.
16.– Correram termos os auto n.º 402/15.8GASSB no Diap de Sesimbra, na sequência de deslocação das autoridades policiais a casa da ofendida e do arguido, no dia 03 de Agosto de 2015, os quais foram arquivados por não consubstanciarem qualquer crime, ao abrigo do disposto no Artigo 277°, n° 1 do C.P.P.;
17.– O arguido apresenta ideias prevalentes de infidelidade conjugal com reporte à ofendida, sendo que iniciou a relação amorosa com esta ainda na pendência da relação conjugal da ofendida com o ex-marido desta.
18.– A ofendida, enquanto casada e fazendo vida de casada com RQ. manteve com o aqui arguido relação extra-conjugal.
19.– O arguido intentou providência cautelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais reportada a C., que deu origem aos autos n.º 3058/15.4T8BRR, que correram termos no Juiz 1, 3.ª Secção de Família e Menores, Instância Central do Barreiro, tendo sido fixado um regime provisório, nos termos do qual o menor ficou a residir provisoriamente com a mãe, o exercício das responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância foi atribuída a ambos os progenitores, tendo sido fixado regime de visitas, conforme fls. 283 e segs.;
20.– Foi apresentada pelo arguido queixa contra a aqui ofendida, então arguida no âmbito dos autos n.º 80/16.7CABRR, por incumprimento do regime de visitas, integrante de eventual crime de subtracção de menor, tendo sido proferido o despacho de arquivamento de fls. 665 e segs., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
21.– A ofendida impediu o arguido de conviver com o seu filho menor, tendo o arguido de tal facto apresentado diversas queixas que deram origem aos autos n.º 80/16.7SABRR, 84/16.0GABRR, 101/16.3GABRR e 170/16.66ABRR.
22.– A ofendida invocou a existência dos presentes autos nos autos n.º 3058715.4T8BRR por forma a opor-se ao regime provisório proposto pelo Ministério Público, na vertente do regime de visitas, alegando que "o menor seja devidamente acompanhado nesses almoços e jantares por uma 3.ª pessoa idónea, nomeadamente por técnico habilitado da segurança social.
Existe justo receio e devidamente fundamentado que o requerente permaneça sozinho com o menor, não só pelas situações de violência doméstica praticadas pelo requerente à requerida e que foram presenciados pelo menor, bem como, a grave perturbação psicológica e psiquiátrica do requerente, requerendo-se desde já, que sejam juntos relatórios médicos".
Discutida a causa e com relevância para a decisão final, resultaram provados os seguintes factos:
23.– No dia 1 de Novembro de 2015, o arguido deslocou-se à residência de B. , sita na Rua ..., em C..., para ver o filho comum.
24.– Quando se encontravam os três junto da entrada do prédio, o arguido desferiu um pontapé na perna esquerda de B. , tendo-a atingido, na zona exterior, logo abaixo do joelho.
25.– Após, tendo B. um telemóvel na mão, com o objectivo de gravar os insultos que lhe eram dirigidos pelo arguido; este agarrou, com força, no pulso de B. e num gesto rápido, fez com que o telemóvel fosse projectado ao solo.
26.– Nessa sequência, o telemóvel, no valor de €70,00, ficou com o ecrã partido, mas em funcionamento.
27.– Nesse mesmo dia, B. foi assistida no Hospital da Luz em Setúbal apresentando a região malar direita ruborizada, equimose no pulso direito, hematoma e equimose tibial anterior esquerda.
28.– Ao desferir o pontapé em B. agiu o arguido com o propósito de a afectar no seu bem-estar físico e integridade física, o que conseguiu.
29.– Agiu ainda com o propósito concretizado de provocar estragos no telemóvel de B. .
30.– Bem sabendo que não lhe pertencia;
31.– E que agia contra a vontade da sua dona.
32.– Actuou sempre de forma consciente, livre e voluntária.
33.– Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
34.– O arguido é engenheiro na siderurgia nacional, auferindo o vencimento mensal de €3.500,00.
35.– Vive sozinho.
36.– Tem um filho de 6 anos de idade, com quem passa fins-de-semana alternados.
37.– Suporta mensalmente a pensão de alimentos no valor de €100,00.
38.– Suporta ainda o pagamento mensal do empréstimo à habitação no valor aproximado de €100,00.
39.– Tem de habilitações literárias a Licenciatura em Engenharia.
40.– Actualmente, não tem antecedentes criminais registados.
2.2.– Quanto a factos não provados ficou consignado na sentença recorrida (transcrição):
Com relevância para a decisão da causa, inexistem.
2.3.– O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
A convicção do Tribunal para a determinação da matéria de facto dada como provada neste julgamento e constante dos pontos 23 a 40 resulta da conjugação e análise crítica da prova produzida em audiência de discussão e julgamento da prova documental constante dos autos, designadamente:
O arguido prestou declarações negando a prática dos factos e apresentando uma versão inverosímil dos mesmos. Negou a factualidade imputada, esclarecendo que tudo passa por uma cabala da ex-mulher; que andou a construir diversas situações para se fazer valer delas em outros processos judiciais, designadamente de responsabilidades parentais.
Assumindo que esteve com a assistente nesse dia, para visitar o filho, mas negando ter dado um pontapé à mesma, mas sim, ter sido vítima ele próprio de uma agressão. Mais dizendo que não agarrou na mão da assistente, nem mandou o telemóvel ao chão. Antes, sim, mais uma vez, foi esta que o deixou cair, enquanto gravava as ofensas que dirigia ao arguido.
Ora, a versão apresentada pelo arguido não teve qualquer sustentação, quer na normalidade da vida, quer na restante prova produzida.
A assistente B. prestou declarações de modo objectivo, claro, preciso, sem contradições ou afirmações descabidas perante aquela que é a realidade da vida.
Narrou o modo como foi agredida, indicou a zona precisa do corpo em que foi atingida, assim como narrou o modo como o arguido lhe agarrou no pulso e fez com que o telemóvel caísse ao chão.
As declarações da assistente mostraram-se, desde logo, mais compatíveis com a normalidade do acontecer do que as absurdas declarações do arguido em que alguém gravava as agressões que infligia noutrem para depois se queixar, afinal, de ser vítima de violência doméstica.
Mas, mostram-se igualmente suportadas, quer nos demais elementos documentais e periciais junto aos autos, quer na demais prova testemunhal produzida.
Vejamos.
Quer o exame médico de fls.647 a 649, quer a informação clinica de fls.67 do anexo A, mostram que a assistente no dia dos factos apresentava lesões. Lesões, essas, absolutamente compatíveis com a dinâmica narrada pela própria, quer quanto ao pontapé, quer quanto ao telemóvel. Como se alcança das marcas que tinha cara, no pulso e bem assim o hematoma e equimose que tinha na perna. Na concreta zona que, em audiência de julgamento diz ter sido a atingida pelo arguido.
E também da fotografia de fls.217 resulta o estrago provocado pela queda do telemóvel; podendo-se igualmente verificar a sua marca e estado de conservação.
Acresce que, as declarações da assistente mostraram-se ainda corroboradas pela demais prova testemunha produzida.
O militar da GNR V.M. , deslocou-se ao local para tomar nota da ocorrência. Prestou um depoimento sincero, objectivo, preciso, inexistindo qualquer facto que coloque em crise a sua credibilidade e espontaneidade. Confirmou ter sido o autuante, do auto de notícia junto aos autos a fIs.3 a 5, confirmando igualmente o dia, hora e local dos acontecimentos.
Relatou o que presenciou; tendo dito que encontrou o arguido, com o filho ao colo e a assistente.
Tendo visualizado o telemóvel com o vidro partido e não se recordando já se procedeu à identificação de algum vizinho no local.
Recordou ainda que tentou esclarecer junto de ambos os intervenientes o que havia sucedido; tendo falado primeiro com a assistente e após com o arguido, que permanecia com a criança ao colo.
Sendo que no decurso da narração dos acontecimentos pelo arguido, a criança, de três/quatro anos, espontaneamente interrompeu o pai, dizendo que "tinha sido este a bater primeiro na mãe", facto que fez igualmente constar do auto de notícia. Confirmando igualmente ter visto a senhora com a cara vermelha e com riscos.
Por fim, L.S. , vizinho da assistente, que afirmou não frequentar a casa da senhora, nem ter com esta qualquer tipo de relacionamento; prestou um depoimento que se afigurou como credível, porque plausível, objectivo e corroborado na demais prova produzida (excepção feita às declarações do arguido).
Com efeito, relatou a testemunha que a vizinha lhe tocou à campainha a pedir ajuda. Tendo visto pelo visor que estavam a falar aos gritos. Quando chegou à rua, não presenciou a agressão, mas presenciou o momento em que o arguido "deu um safanão" no braço da assistente e o telemóvel caiu ao chão. Instado a esclarecer o que entendia por "safanão", a testemunha, para além da sua postura corporal referiu que o arguido meteu a mão dele no pulso dela e fez força, com tal intensidade de tal forma que o telemóvel caiu ao chão.
Em face do exposto, o tribunal formou a sua convicção quanto à factualidade dada como provada, sem qualquer margem para dúvidas, ou sem que tenha ficado com qualquer suspeição relativamente à credibilidade dos depoimentos e declarações da assistente prestados, que se mostram corroborados entre si, entre outros elementos de prova documental e pericial.
O demais provado, assim o foi das declarações do arguido que, no que se reporta à sua condição económica as prestou de acordo com a normalidade da vida e por isso mereceram credibilidade; a actual ausência de antecedentes, do cotejo do CRC de f ls.1032 com a certidão de f ls.78 a 95.
Os factos provados de 28 a 33, resultam da demais factualidade dada como provada analisada à luz das regras de experiência comum e normalidade da vida. Há que necessariamente concluir que quem, como o arguido, desfere um pontapé na perna de outrem, com intensidade a provocar um hematoma e equimose, tem que saber que lhe irá provocar dor. Pelo que, nada mais tendo resultado provado quanto ao circunstancialismo da agressão, tem que se concluir que o arguido assim agiu porque quis. Sabendo e querendo provocar lesões na saúde de B. .
A mesma conclusão havendo que extrair do facto de ter, através da força que exerceu no punho de B. , ter logrado que o telemóvel que esta tinha na mão caísse ao chão. Sendo do senso comum que tal objecto é frágil e sofre danos quando embate em superfícies rígidas. Sendo igualmente do senso comum que se se agarrar no pulso de alguém que segura nessa mão um telemóvel, fazendo força, esse objecto irá cair.
Pelo que, ao assim agir, o arguido apenas teve como intenção a destruição, ainda que parcial, daquele objecto.
***
3.–Apreciando
3.1.- Da sentença originária recorreu a assistente/demandante civil que, ao delimitar o objecto do recurso através da formulação das respectivas conclusões, alegou a existência de erro de julgamento de facto e a não verificação de qualquer causa de exclusão da ilicitude do facto, terminando por pedir a condenação do arguido “pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, e um crime de dano, de igual forma se conhecendo do pedido cível formulado pela ofendida assistente, dessa forma se fazendo JUSTIÇA”.
Como se disse no acórdão desta Relação, de 10 de Julho de 2018, proferido nos presentes autos, o recurso interposto pela assistente/demandante visava a condenação do arguido “pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples e um crime de dano”, por entender a recorrente não estar verificada, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, qualquer causa de exclusão da ilicitude relativamente aos factos provados ocorridos em 1.11.2015.
Nesse recurso, a então recorrente não invocou qualquer um dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., nem procedeu à impugnação ampla da decisão de facto, que a obrigaria ao cumprimento – que não observou - do ónus de tríplice especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do C.P. Penal.
Quanto aos factos de 1/11/2015, o recurso da assistente /demandante civil não se reportava ao pontapé na perna esquerda e arranhão na face direita – factos cuja autoria havia sido imputada ao arguido e foram dados como não provados -, limitando-se a pugnar pela inexistência de qualquer causa de justificação quanto ao envolvimento físico do arguido com a assistente, pelo qual aquele lhe retirou, à força, agarrando-a pelo pulso, o telemóvel, posteriormente arremessando-o contra o chão, o que integraria, na perspectiva da então recorrente, a prática de crimes de ofensa à integridade física e de dano.
Diversamente, o tribunal de 1.ª instância deu como provado que ao actuar da forma supra descrita [referente ao acto de agarrar a assistente pelo pulso] “o arguido agiu com o intuito de cessar a gravação da conversação, por si não consentida, ainda que, admitindo como possível ver atingida a ofendida na sua integridade física”.
Foi nesse quadro que a sentença reconheceu a existência de causa de justificação.
Ocorre que esta Relação detectou a verificação de um vício da decisão da matéria de facto, de contradição insanável da fundamentação, previsto no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P..
Diz-se no referido acórdão:
«In casu, deu-se como provado (sublinhado nosso):
No dia 01/11/2015, pelas 17h30m sensivelmente, na Rua …, C..., o arguido e a ofendida iniciaram discussão a propósito do filho menor que o arguido tinha ido visitar e que a ofendida não permitia a visita, apresentando diversos pretextos para o arguido não estar com o filho.
O arguido apercebeu-se a determinado ponto que a ofendida, sem a sua autorização, se encontrava a gravar com o telemóvel a conversação tida entre ambos.
Assim, para o evitar, fazendo cessar essa gravação, o arguido retirou-lhe o telemóvel, das mãos, à força, agarrando-a pelo pulso, ambos se envolvendo fisicamente.
Acto contínuo, o arguido atirou o referido telemóvel ao solo, danificando-o, quebrando-lhe o écran, o que fez a fim de evitar a continuação de tal gravação.
O telemóvel valia 70 euros.
À data, foi chamada ao local a GNR, que compareceu.
À data, a ofendida ostentava a região malar direita ruborizada, equimose tibial anterior esquerda e equimose no pulso direito, lesões que foram constatadas por clínico.
À data, o arguido apelidou a ofendida ainda de, pelo menos, "puta" e "vaca".
Agiu com o intuito de afectar a ofendida na sua honra e dignidade.
Ao actuar da forma supra descrita, o arguido agiu com o intuito de cessar a gravação da conversação, por si não consentida, ainda que, admitindo como possível ver atingida a ofendida na sua integridade física.
O arguido sabia que o telemóvel não lhe pertencia e que agia contra a vontade da sua legítima proprietária.
O arguido agiu de forma livre e consciente, sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
Sabia, quanto às expressões proferidas, que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Como a factualidade provada refere que o arguido sabia “quanto às expressões proferidas, que a sua conduta era proibida e punida por lei”, a menção anterior de que o “arguido agiu de forma livre e consciente, sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei”, só pode reportar-se à actuação relativa à disputa física pelo telemóvel e posterior danificação deste.
Daí haver manifesta contradição quando, mais adiante, se dá como não provado que “quanto ao telemóvel e quanto ao agarrar do pulso, ambos envolvendo-se fisicamente, o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei”.
Esta incompatibilidade, a nosso ver insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados e os não provados, integra o vício decisório previsto no mencionado artigo 410.º, n.º2, al. b), determinando o reenvio para novo julgamento, limitado aos factos ocorridos no dia 1.11.2015, relativos ao telemóvel e susceptíveis de integrarem crime de ofensa à integridade física simples e dano, nos termos do artigo 426.º A, do C.P.P.
Adiantamos que, relativamente à questão das condições em que ocorreu a danificação do telemóvel, a fundamentação de facto mostra-se obscura, pois afirma-se que:
– o arguido disse que a assistente deixou cair ao chão o telemóvel;
– a testemunha presencial, L.S. , disse que o telemóvel caiu ao chão porque o arguido “deu-lhe um safanão” quando a assistente tentava fazer uma chamada, sendo que a intenção do arguido não seria fazê-lo cair – do que se extrai que o telemóvel manter-se-ia na mão da assistente;
– a assistente, cuja credibilidade foi posta em causa pelo tribunal recorrido, disse que o arguido lhe tirou à força o telemóvel da mão, mas quanto às circunstâncias em que o telemóvel caiu ao chão, não nos elucida a motivação sobre a sua versão.
Não se percebe, pois, como é que o tribunal concluiu que o arguido logrou retirar o telemóvel da mão da assistente e, de seguida, o atirou ao chão.
Esta questão, situada no plano fundamentação de facto, não se inclui no âmbito do vício decisório detectado, mas não deixará de ser considerada.»
Na parte do dispositivo do acórdão de 10 de Julho de 2018, julgou-se verificado o vício de contradição insanável da fundamentação, previsto na alínea b), do n.º 2, do artigo 410.º, do C.P.P., sendo ordenado o reenvio do processo para novo julgamento, “circunscrito aos factos ocorridos no dia 1.11.2015, nos termos sobreditos” (sublinhado nosso).
“Sobredito” significa “que está referido atrás”, “que é dito acima”.
Por conseguinte, quando se escreveu “nos termos sobreditos” quis-se significar “nos termos acima referidos” ou “atrás referidos”.
E o que foi dito imediatamente acima é que o reenvio para novo julgamento era limitado «aos factos ocorridos no dia 1.11.2015, relativos ao telemóvel e susceptíveis de integrarem crime de ofensa à integridade física simples e dano».
O que se compreende facilmente, tendo em vista que a identificada contradição insanável consistiu em dar-se, simultaneamente, como provado e não provado, que o arguido agiu de forma livre e consciente, sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei, no que tange à actuação relativa à disputa física pelo telemóvel - agarrar do pulso, ambos envolvendo-se fisicamente - e posterior danificação deste.
Por conseguinte, ao determinar-se o reenvio para novo julgamento “circunscrito aos factos ocorridos no dia 1.11.2015, nos termos sobreditos”, excluiu-se a factualidade datada daquele dia e que havia sido dada como não provada (não abrangida pela identificada contradição), a saber: ter o arguido desferido um pontapé na perna esquerda da ofendida e tê-la arranhado na face do lado direito.
Ao alargar o seu conhecimento a tais factos, dando como provado que o arguido desferiu um pontapé na perna esquerda da assistente, tendo-a atingido, na zona exterior, logo abaixo do joelho, o que fez “com o propósito de a afectar no seu bem-estar físico e integridade física, o que conseguiu”, a sentença recorrida incorreu em excesso de pronúncia, por ter ultrapassado os limites do reenvio, o que constitui nulidade da sentença nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º1, alínea c), 2.ª parte, do C.P.P., que é de conhecimento oficioso.
Trata-se, porém, de nulidade que esta Relação está habilitada a suprir, através da eliminação, na sentença ora recorrida, da parte que não deveria ter sido conhecida, o que se traduzirá, desde logo, em suprimir os factos provados 24 e 28 (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição, comentário ao artigo 379.º, nota 12, p. 962-963).
Do reconhecimento da apontada nulidade e do seu suprimento por via da eliminação da parte em que se verifica o excesso, resulta ficar prejudicado o conhecimento do recurso do arguido em tudo o que concerne a essa parte.
3.2.– Circunscrevendo o conhecimento à matéria relativa à disputa física pelo telemóvel e posterior danificação deste, verificamos que a sentença recorrida deu como provado que, no dia 1/11/2015, tendo a assistente um telemóvel na mão, com o objectivo de gravar os insultos que lhe eram dirigidos pelo arguido, este agarrou, com força, no pulso daquela e, num gesto rápido, fez com que o telemóvel fosse projectado ao solo, na sequência do que o telemóvel, no valor de €70,00, ficou com o ecrã partido, mas em funcionamento (ver pontos de factos provados 25, 26, 29, 30 a 33).
Estes factos foram integrados na sentença recorrida apenas no quadro do crime de dano simples, ou seja, sem que se relevasse a acção física sobre a assistente no plano da ofensa à integridade física.
O arguido/recorrente deduziu impugnação ampla, com observância do ónus de tríplice especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do C.P. Penal, o que nos habilita a procedermos à reapreciação da prova, no que importa articular os poderes de conhecimento do tribunal de recurso com os princípios relativos à produção e à valoração da prova no tribunal de 1.ª instância, especialmente com o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do C.P.P., princípio que vale também para o tribunal de recurso.
Traduzindo-se a livre apreciação das provas numa valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, a falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, a não vivência do julgamento, sede do contraditório, com privação da possibilidade de intervir na produção da prova pessoal, serão, por assim dizer, limites epistemológicos a que a Relação deverá atender na sua apreciação, ainda que não constituam barreiras intransponíveis a que faça a ponderação, em concreto e autónoma, das provas identificadas pelo recorrente, que pode conduzir à conclusão de que tais elementos de prova impõem um juízo diverso do da decisão recorrida.
O recorrente indica (por referência aos suportes e também por transcrição dos segmentos tidos como relevantes) como provas as declarações da assistente, as suas declarações, o exame médico de fls. 647 a 649 e informação clínica de fls. 69 do anexo A, e os depoimentos das testemunhas L.S. e V.M. , este militar da G.N.R., tendo-se procedido à audição da prova gravada.
Vejamos.
O arguido disse que a assistente vinha seguindo uma estratégia que passava por acusá-lo de violência doméstica, encenando situações de agressões e injúrias para disso tirar partido na regulação das responsabilidades parentais.
No referido dia 1/11/2015, o arguido pretendia estar com o filho. Para esse efeito, enviara mensagem à assistente, no dia anterior, para saber da hora – “tinha de se sujeitar à hora e local que a senhora definia”.
Normalmente, o arguido apresentava-se com alguém que pudesse servir de testemunha, mas nesse dia não conseguiu levar ninguém.
Encontraram-se à porta da casa da assistente. Esta saiu de casa, com o filho de ambos ao colo, entregando o menino para o colo do arguido. Estava, na altura, a chuviscar e, entretanto, parou.
Como o arguido quisesse levar o filho ao parque, a assistente disse que o menino precisava de um casaco e tentou tirar a criança do colo do arguido, enquanto este lhe dizia que ela fosse buscar o casaco a casa que ele aguardaria com a criança.
A dada altura, a assistente deu-lhe uma joelhada no meio das pernas “que me atingiu fortemente e eu acabo por me sentar no parapeito da porta de entrada”. O arguido manteve sempre a criança ao colo, enquanto a assistente a tentava retirar, pontapeando o arguido nas canelas, colocando este os pés para a frente para que ela não o atingisse.
Referiu o arguido que manteve sempre o seu filho ao colo. A assistente “estava com o tal telefone na mão” e dizia que estava a gravar. A assistente “tentou puxar a criança do meu colo” A dada altura, “o telefone cai ao chão”. A assistente foi tocar à porta do vizinho, dizendo “ele quer levar o meu filho, ajudem-me”. Na versão do arguido, o telefone cai antes do tal vizinho chegar ao local.
O arguido foi questionado sobre a razão por que a assistente quereria gravar o que se passava se era ela a agressora, ao que respondeu que a estratégia daquela seria provocá-lo até obter reacções dele que gravaria para depois o apresentar como sendo o agressor.
Esta explicação, que o tribunal reputa de inverosímil, não é desprovida de plausibilidade. Não se tratava, na versão do arguido, da assistente estar a gravar “as ofensas que dirigia ao arguido”, o que seria efectivamente absurdo, mas antes de o provocar para que este reagisse em resposta contra ela – por exemplo, com palavras injuriosas que, essas sim, seriam gravadas no telemóvel.
Quanto à causa da queda do telemóvel ao chão, não se encontra uma explicação nas declarações do arguido, embora se extraia que poderá ter sido acidental, no meio da disputa pelo filho que o arguido mantinha ao colo e que a assistente lhe queria retirar.
A assistente, por sua vez, declarou que o arguido se apercebeu de que ela estava a gravar o que se passava com o telemóvel e “ele agarrou-me no D. , agarrou em mim, tentou tirar-me o telemóvel da mão, eu tive de tocar à campainha do meu vizinho de cima para ele me poder ajudar, ele desceu”, “ele continuou a agarrar o braço”, “continuou a apertar-me o pulso e conseguiu realmente tirar-me o telemóvel da mão que jogou fora”.
Não deixa de se assinalar que no anterior julgamento (atente-se que se trata aqui de um reenvio parcial) as declarações da assistente foram desvalorizadas, em função da forma “aparentemente estudada, ensaiada, sem grande expressão ou emoção manifestados”, de diversas contradições, e “alguma distorção dos incidentes ocorridos” e “manipulação e premeditação dos elementos probatórios”, concluindo então o tribunal que “considerando que a ofendida já esteve envolvida com o ex-marido em processos-crime e autos de regulação da responsabilidade parentais, considerando que existe entre a ofendida e o arguido um litigio a propósito do regime de visitas atinente ao filho menor, com reflexos destes autos e da decisão dos mesmos nos supra mencionados e a par da forma como a ofendida prestou declarações, aparentemente ensaiada e estudada e do supra referenciado, entendemos que as suas atitudes denotam premeditação e conhecimento dos meandros legais e das exigências probatórias em processos judiciais, o que tudo implica que o Tribunal não confira credibilidade às declarações da ofendida (…), excepto quando corroboradas pelos demais elementos probatórios.”
Diversamente, o tribunal agora considerou: As declarações da assistente mostraram-se, desde logo, mais compatíveis com a normalidade do acontecer do que as absurdas declarações do arguido em que alguém gravava as agressões que infligia noutrem para depois se queixar, afinal, de ser vítima de violência doméstica.”
Como já dissemos, o arguido não disse – o que seria desprovido de razoabilidade - que a assistente gravava as agressões que infligia para poder se queixar de violência doméstica, mas antes que o agredia para provocar alguma reacção em resposta que poderia gravar e apresentar – descontextualizada, entenda-se – como prova de violência doméstica.
O que até está em consonância com o que consta da sentença anterior, nessa parte transitada por não ser objecto do presente reenvio, onde se disse existirem “nos autos fotografias datadas pela ofendida, do ano de 2014, embora as queixas apresentadas por esta se reportam todas ao ano de 2015 (Janeiro, Setembro, Novembro, Dezembro de 2015 e Março de 2016), o que claramente indicia alguma premeditação por parte da ofendida”, e que “na queixa de fls. 117, queixa apresentada pela ofendida, se admite que alguma da "documentação clinica em que se alude a agressão e violência doméstica (2013 e 2014) se reporta na verdade a situações de acidente, o que igualmente pressupõe da parte da ofendida alguma premeditação e manipulação dos acontecimentos.”
A testemunha apresentada pela assistente como tendo presenciado o episódio relativo ao telemóvel foi L.S. .
Disse a testemunha que a assistente, sua vizinha, “tocou à campainha a pedir ajuda”. Pelo visor que tem no prédio a testemunha viu o arguido com o menino ao colo.
“Fui lá baixo”. Havia uma discussão acesa com alguns gritos. No meio da discussão, “a minha vizinha pegou no telemóvel e o vizinho tocou-lhe no braço e o telemóvel saltou e foi parar ao meio de chão”.
Mais adiante, disse que o arguido não a agarrou, mas “deu-lhe um safanão no braço e o telefone caiu para a estrada”. Um pouco mais à frente percebe-se que a testemunha não logra concretizar exactamente o que sucedeu para que o telemóvel caísse.
A testemunha disse não ter presenciado qualquer agressão, nem marcas de agressão na cara da assistente, mas que esta lhe mostrou depois, nesse dia, uma marca na perna esquerda – referindo a Mm.ª Juíza que o depoente apontou para a perna esquerda, abaixo do joelho -, que caracterizou como “uma nódoa negra, de cor mais escura” - o que, de acordo com as regras de experiência, não é de produção imediata, após uma pancada, começando por ter, normalmente, um aparência avermelhada.
Finalmente, a testemunha V.M. , militar da G.N.R., não presenciou os factos, tendo elaborado o auto constante do processo e que lhe foi exibido.
Quando chegou ao local – tinha havido uma chamada para o atendimento do posto da G.N.R. -, encontrou o casal à porta de um prédio. Foram identificados. O arguido tinha uma criança ao colo que confirmaram ser filho de ambos. Recolheu as versões apresentadas por ambos. Constatou que o telefone estava com o visor partido.
Quanto a sinais de agressões, disse ter visto indícios na face da assistente – cara vermelha - e que o arguido também tinha marcas na cara, não sabendo se seriam provocadas pelo frio ou não.
Sendo esta a prova pessoal quanto à matéria factual do reenvio, tendo em vista que o critério da prova além de toda a dúvida razoável constitui o parâmetro em função do qual tem de ser resolvida a questão da prova para permitir a condenação, afigura-se-nos não ser possível sustentar uma convicção para além de toda a dúvida razoável relativamente às concretas circunstâncias em que o telemóvel da assistente caiu no chão, danificando-se.
Estabelece o artigo 127.º do C.P.P. que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, no que se convencionou designar de “livre apreciação da prova”.
As normas da experiência são “...definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto «sub judice», assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.” -Cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, Vol. II, pág.300.
Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, livre apreciação significa ausência de critérios legais pré-fixados e, simultaneamente, “liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada «verdade material» –, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, susceptível de motivação e controlo” (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, reimpressão de 1984, p. 202-203).
Segundo o mesmo autor, não poderá tratar-se de uma convicção puramente subjectiva e emocional, mas antes de uma convicção que, sendo pessoal, é necessariamente objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros, sendo que a verdade que se procura é uma verdade prático-jurídica, resultado de um convencimento do juiz sobre a verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Escreve Figueiredo Dias (ob. cit.):
“Uma tal convicção existirá quando e só quando – parece-nos este um critério prático adequado, de que se tem servido com êxito a jurisprudência anglo-americana – o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.”
Não ignorando a polémica doutrinal que envolve a fundamentação do princípio in dubio e a sua relação com o princípio da presunção de inocência – entre teorias uniformizadoras que identificam os dois princípios e teorias diferenciadoras que distinguem o seu alcance e conteúdo -, temos que perante uma dúvida sobre os factos desfavoráveis ao arguido, que seja insanável, razoável e objectivável, o tribunal deve decidir “pro reo”.
Ensina, sobre a matéria, o Prof. Figueiredo Dias:
“À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo” (ob. cit., p. 213).
Sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, compreende-se o entendimento, repetidamente afirmado na jurisprudência do Supremo, de que não resultando da decisão que o tribunal ficou num estado de dúvida sobre os factos e que «ultrapassou» essa dúvida, dando-os por provados, contra o arguido, ao S.T.J. fica vedada a possibilidade de decidir sobre a violação do princípio «in dubio pro reo» dado o quadro dos respectivos poderes de cognição, restritos a matéria de direito.
Por isso se diz que no S.T.J. só pode conhecer-se da violação desse princípio quando da decisão recorrida resultar que, tendo o tribunal a quo chegado a um estado de dúvida sobre a realidade dos factos, decidiu em desfavor do arguido; ou então quando, não tendo o tribunal a quo reconhecido esse estado de dúvida, ele resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, nos termos do vício do erro notório na apreciação da prova.
Não se compreende que se siga o mesmo raciocínio na Relação.
Realmente, a recondução da violação do princípio “in dubio” ao erro notório na apreciação da prova enunciado na alínea c) do n.º2 do artigo 410.º do C.P.P., leva a que se diga, por vezes, que não se trata de “dúvidas” que o recorrente entende que o tribunal recorrido não teve e devia ter tido, pois o “in dubio…” não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas” e que a apreciação pelo Tribunal da Relação da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto do artigo 410.º, n.º2 (cfr. acórdãos da Relação de Coimbra, de 9/09/2009, processo 363/08.00GAACB.1, de 4/02/2015, processo 421/13.6GCMBR.C1 e de 25/02/2015, processo 28/13.0GAAGD.C1).
Para quem entenda que apenas o estado de dúvida subjectivamente sentida pelo julgador constitui o pressuposto específico do princípio in dubio pro reo, aquele princípio não se mostrará violado quando o tribunal de julgamento não se confrontou com dúvida séria sobre a prova do facto desfavorável ao arguido.
Uma outra abordagem da questão é a de que o princípio in dubio pro reo deve ser entendido objectivamente, não se exigindo a dúvida subjectiva ou histórica, para que possa ocorrer a sua violação.
Nesta perspectiva – que é a nossa -, no caso de o tribunal dar como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que não tenha manifestado ou sentido a dúvida, mesmo que não a reconheça, há violação do princípio se, do confronto com a prova produzida, se conclui que se impunha um estado de dúvida.
Ora, a Relação, diversamente do S.T.J., conhece de facto.
Mesmo que a violação do princípio in dubio não resulte do texto da decisão recorrida, só por si ou conjugada com as regras da experiência comum, enquanto erro notório na apreciação da prova [cfr al. c) do n.º2 do artigo 410.º do C.P.P.), pode a mesma ser detectada no âmbito de impugnação ampla da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Ou seja: fora dos limites do erro notório na apreciação da prova, o recurso da decisão de facto, no âmbito da impugnação ampla, habilita a Relação, que conhece de facto, a reapreciar as provas, a formular a sua livre convicção quanto às mesmas e a determinar se o tribunal de 1.ª instância, independentemente de se ter visto subjectivamente confrontado com a situação de dúvida, julgou provado facto desfavorável ao arguido apesar de a prova disponível não permitir, de forma racional e objectiva, à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório, ultrapassar o estado de dúvida sobre a realidade do facto (neste sentido, o acórdão da Relação de Évora, de 13/09/2016, processo 89/15.8GTABF.E2, relator António João Latas).
Como se pode ler no Acórdão do S.T.J., de 10/01/2008 (Proc. n.º 07P4198):
“«a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (a doubt for which reasons can be given). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» (ibidem).”
No caso em apreço, a prova pessoal produzida não é, a nosso ver, concludente quanto ao episódio ocorrido no dia 1/11/2015, atinente ao telemóvel da assistente. A única testemunha apresentada como presencial não o descreve em consonância com a versão apresentada pela assistente e com o que veio a ser dado como provado. Assistente e arguido têm-se envolvido em litígio no âmbito de processos-crime e de regulação das responsabilidades parentais, tendo como pano de fundo divergências quanto à questão do regime de visitas ao filho menor de ambos, o que não pode deixar de ser considerado na valoração da credibilidade das suas declarações.
A prova produzida permite inferir ter havido alguma forma de disputa pelo telemóvel, mas não habilita a concluir, para além de toda a dúvida razoável, em que termos e condições concretas o telemóvel veio a cair ao chão e a danificar-se, pelo que impõe-se a actuação do princípio in dubio.
Assim sendo, dão-se como não provados os pontos de facto n.º 25 e 29 a 33, o que, em conjugação com o supra exposto a propósito dos pontos de facto n.º 24 e 28, determina, como consequência, absolvição do arguido/recorrente quanto aos crimes por que foi condenado.
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III–DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os Juízes da 5.ª Secção desta Relação de Lisboa em:
A)– Declarar nula a sentença recorrida, por excesso de pronúncia, na parte em que se reporta ao imputado pontapé referido nos pontos de facto provados n.º 24 e 28, nulidade que esta Relação supre através da eliminação, na sentença ora recorrida, da parte que não deveria ter sido conhecida, suprimindo-se os referidos pontos de facto provados 24 e 28.
B)– Na procedência do recurso, dão-se como não provados os pontos de facto provados n.º 25 e 29 a 33 e, em consequência, revoga-se a sentença condenatória e absolve-se o recorrente A. dos crimes por que foi condenado.
Sem tributação.
Lisboa, 7 de Maio de 2019
(o presente acórdão, integrado por vinte e seis páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
(Jorge Gonçalves)
(Carlos Espírito Santo)
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