| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO:
SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA., com sede na Av. ….., intentou, em 28 de Novembro de 2013, contra ISOLAMENTO E REVESTIMENTOS, LDA., com sede na Rua ……., acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, através da qual pede a condenação da ré a “restituir/pagar” à autora as quantias de:
a) € 3.964,19, que corresponde a montantes já pagos pela autora à ré, considerando o incumprimento contratual;
b) € 45.179,70, a título de indemnização, considerando os danos emergentes;
c) € 68.200,00, a título de indeminização, atendendo ao cálculo dos lucros cessantes;
d) juros de mora sobre as quantias peticionadas desde a citação da ré e até integral pagamento.
Fundamentou a autora, no essencial, esta sua pretensão da forma seguinte:
1. Contratou os serviços da ré para fornecimento e aplicação das Telas de Impermeabilização da cobertura, do terraço exterior e das floreiras da moradia, que estava a construir, sita na …….;
2. Quer as condições da contratação, quer do fornecimento, quer da aplicação das Telas de Impermeabilização, condições de pagamento; o modo de fornecimento e de execução dos trabalhos, entre outras obrigações das Partes, foram firmadas na Proposta da R., de 2010.03.16, aceites pela Autora;
3. Pelo fornecimento e aplicação das Telas de Impermeabilização, a autora pagou à ré a quantia de 3.226,19€ e 738,00€.
4. O fornecimento e a aplicação das Telas de Impermeabilização, pela ré, ocorreram com duas semanas de atraso, tendo-se constatado, aquando da realização dos testes de estanquicidade, que as telas deixavam passar água.
5. Em Julho de 2011 foi feita a Impermeabilização da Cobertura Ajardinada da «moradia», sendo que as Telas de Impermeabilização, totalmente fornecidas e aplicadas pela ré para a Cobertura Ajardinada da «moradia», também, não permitiram uma eficaz impermeabilização.
6. Ficou então acordado entre a autora e a ré, e na sequência de várias visitas à Obra que iriam ser feitos Testes Laboratoriais (químicos e físicos) por parte da Empresa de nome «Dan»- empresa à qual a ré havia adquirido as Telas de Impermeabilização;
7. Nunca foi dado conhecimento à autora dos resultados laboratoriais que a ré “terá” solicitado, apesar das insistências por parte da autora;
8. Em 2012.09.05 e numa última tentativa de resolução da situação, a autora enviou, por email, a descrição da situação verificada nas Coberturas e na Cobertura Ajardinada da “moradia”, bem como anexou, ainda, fotografias das anomalias existentes., da qual nunca obteve resposta da ré mesmo após a autora lhe ter remetido uma carta registada com aviso de recepção.
9. A Autora solicitou então a uma empresa um relatório das anomalias existentes nas coberturas e no interior da moradia (cujo teor anexou aos autos), donde decorre que em consequência imediata e directa da aplicação defeituosa das Telas de Impermeabilização e/ou da composição das próprias Telas, ocorreram prejuízos que nele se descriminam.
10. Como a ré deixou arrastar a Reparação/Substituição das Telas de Impermeabilização fornecidas e aplicadas pela ré, tal como se havia comprometido, nada tendo feito até ao momento, os prejuízos agravaram-se para a autora, nos tectos e paredes interiores, estuques, pinturas, carpintarias, pavimentos interiores e exteriores) e que se estenderam, inclusivamente, aos pisos inferiores da mesma.
11. A autora reclama, por isso, o pagamento de 45.179,70€, necessários para obter o fornecimento e aplicação de um novo Sistema de Impermeabilização da «moradia» e para a realização dos trabalhos de Construção Civil destinados a eliminar os vestígios das infiltrações a que acresce o valor de €3.450,00€ para os trabalhos e encargos com a remoção dos sistemas de impermeabilização existentes e transporte a vazadouro autorizado (2.900,00€), a Remoção e colocação de 2 (dois novos pré-aros de madeira tratada (300,00€) e a Picagem de duas zonas para observação do sistema de impermeabilização (250,00€) e o valor de € 5.525, 00€ para suportar os custos com o Encarregado que acompanhará os trabalhos durante 2 (dois) meses (3.250,00€), a Viatura do Encarregado da obra e combustível durante 2 (dois) meses (1.125,00€), Água (850,00€), considerando uma estimativa de 150,0m3/mês), Electricidade (300,00€) considerando uma estimativa de cerca de 800kWh/mês).
12. A autora deixou de poder vender ou arrendar a “moradia”, considerando que não podem ser executados os trabalhos interiores sem ter o Telhado terminado, o que lhe determinou um prejuízo mensal de 2.200,00€/mês.
Citada, a ré apresentou contestação, em 09 de Janeiro de 2014, suscitando a caducidade dos direitos da autora, enjeitando, todavia, qualquer responsabilidade nas anomalias verificadas que se devem à aplicação das betonilhas pela autora que deterioram as telas.
Realizou-se audiência prévia, em 30 de Junho de 2014, aí se procedendo ao saneamento do processo e, sobre a arguida excepção peremptória de caducidade do direito da autora, relegou-se, para a sentença final, o seu conhecimento, por estar consubstanciada em factos controvertidos. Foi ainda fixado o objecto do litígio, elencados os Factos já considerados Provados e enumerados os Temas da Prova, os quais se reconduziram:
a. à indagação da eventual comunicação, pela Ré à Autora, do teor do relatório dos testes laboratoriais levados a cabo quanto às telas e, na afirmativa, quando a mesma se verificou – por referência aos artºs. 32º a 33º da contestação;
b. à indagação sobre a causa da ocorrência das infiltrações aludidas e sua localização concreta – por referência aos artºs. 17º a 30º, 34º e 37º a 44º da contestação;
c. à indagação sobre se a Ré comunicou à Autora que não efectuaria qualquer outra reparação sem que fosse efectuado o pagamento da quantia de 600 Euros em falta. – por referência ao artº 35º da contestação;
d. à indagação sobre se a Ré nada fez na sequência da detecção das infiltrações – por referência aos artºs. 29º a 30º da p.i. e,
e. à indagação da eventual existência de prejuízos, para a Autora, decorrentes das referidas infiltrações e, na afirmativa, quais – por referência aos artºs. 17º, 28º e 31º a 44º da p. i..
Foi levada a efeito a audiência de discussão e julgamento, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, em 25.3.2015, constando do Dispositivo da Sentença o seguinte:
Por todo o exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, condena-se a Ré a restituir à Autora a quantia de € 3.964,19 acrescida de juros de mora às taxas referidas desde a citação e até integral pagamento, absolvendo-a do demais peticionado pela Autora.
Inconformada com o assim decidido, a autora interpôs recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i. Salvo o devido e muito respeito, a douta Sentença recorrida procedeu a uma apreciação errada do direito aplicável ao caso concreto – sobretudo quando considerados os factos dados como provados.
ii. Mostrando-se inequívoca a responsabilidade da recorrida pelas “patologias” verificadas na obra em causa, entende-se razoável não só a condenação da restituição do preço pago, como também a indemnização pelos danos causados.
iii. Ao contrário do entendimento expresso na douta Sentença recorrida, a condenação da recorrida na restituição do preço pago é coadunável com o pedido de indemnização apresentado pela recorrente.
iv. Neste sentido, desde logo, o disposto no Artigo 1223.º do Código Civil.
v. E ainda a Jurisprudência dos Acórdão de 15 de Abril de 2015 (Processo n.º 2986/08.8TBVCD.P1.S1), de 09 de Setembro de 2014 (Processo n.º 77/09.3TBSVC.L1.S1) e Acórdão de 11 de Janeiro de 2005 (Processo n.º 04A4007), todos do Supremo Tribunal de Justiça, e ainda o Acórdão de 18 de Setembro de 2008, do Tribunal da Relação de Lisboa (Processo n.º 4444/2008-2).
vi. De onde se retira, além do mais, que, ainda que os danos da recorrente não se apresentassem líquidos, sempre poderiam ser liquidados em sede de execução de sentença.
vii. Não obstante, entende a recorrente que os danos que a atuação e omissão da recorrida lhe provocaram encontram-se suficientemente documentados nos autos (através de prova documental e testemunhal), e que merecem tutela jurídica para além da mera restituição do preço pago.
viii. Danos que ascendem a largas dezenas de milhares de euros – e nunca menos de €100.000,00 (cem mil euros) – a título de danos emergentes e lucros cessantes.
Pede, por isso, a apelante, que seja considerado procedente o recurso e, consequentemente, seja alterada a Sentença recorrida de forma a poder incluir na sua condenação não apenas a restituição do preço pago, como também o pedido de indemnização oportunamente apresentado pela recorrente.
A ré apresentou contra-alegações, requerendo ainda o alargamento do âmbito do recurso, concedendo-se provimento no que concerne à apreciação da excepção de caducidade invocada, revogando a decisão anterior que a julga improcedente, devendo a recorrida ser absolvida, conforme requerido na contestação. Formulou, para tanto, as seguintes CONCLUSÕES:
i. Prevê o nº1 do artigo 636º do C.P.C que o tribunal de recurso conhecerá do fundamento de defesa em que a parte vencedora decaiu desde que esta o requeira nas suas alegações, mesmo a título subsidiário, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
ii. Assim, a ora Recorrida requer a reapreciação da excepção invocada da caducidade da presente acção no âmbito do presente recurso, porquanto entende ter sido formulado um erro de apreciação na sentença em crise.
iii. Devendo, para tal revogar-se a sentença recorrida e substituir-se por outra que julgue a excepção procedente por provada e seja a Recorrida absolvida do pedido e da instância.
iv. Na sentença ora em crise, estriba-se que ficou provado que em 2012.09.05 e numa última tentativa de resolução da situação, a A. enviou, por email, a descrição da situação verificada nas Coberturas e na Cobertura Ajardinada da “moradia”, bem como anexou, ainda, fotografias das anomalias existentes, i.e. denunciou formalmente os defeitos da obra.
v. Entendendo-se esta como a verdadeira denúncia dos defeitos elencados e verificados.
vi. Devendo ser esta a data, até porque o Tribunal reconheceu e deu como provada a sua essencialidade para a denúncia dos defeitos.
vii. Todavia e se, assim não se entendesse, o mesmo Tribunal reconhece que “Ficou igualmente provado que em 2012.11.08, e face à ausência de contacto, telefónico ou pessoal, e de resposta aos E-mails por si enviados, a A. interpelou a Autora para eliminar os defeitos, concedendo-lhe para o efeito o prazo de 15 dias – cfr. II-1.F).
viii. Reconhecendo o Tribunal que esta missiva já não era uma missiva de denúncia, mas sim uma interpelação para a reparação,
ix. Pelo que, entender a interrupção da caducidade nos termos do artigo 331º apenas e só com a última interpelação datada de 13.11.2012 por a considerar mais “formal” é um erro notório de valoração da prova e de subsunção da norma constante do regime legal do artigo 1225º do Código Civil.
x. É unimanamente entendido quer pela doutrina, quer pela jurisprudência que “para que se considere realizada a denúncia dos defeitos basta a sua indicação precisa e circunstanciada, em termos de o empreiteiro poder verificar a sua natureza e a sua importância e assim poder exercer o seu direito à eliminação, não sendo necessário indicar a causa desses defeitos, conforme aconteceu na denúncia efetuada na data de 2012.09.05.
xi. Não sendo sequer necessário qualquer denúncia posterior.
xii. Porque e para, para efeitos de relevância da exceção da caducidade, não há que fixar prazo ao empreiteiro para a conclusão da reparação dos defeitos:
xiii. no prazo de garantia de cinco anos (dentro desse prazo pode o dono da obra denunciar defeitos entretanto descobertos), o dono da obra, se for caso disso (ou seja, se forem verificados defeitos) terá de acionar judicialmente o empreiteiro, no prazo de um ano a partir do seu conhecimento.
xiv. É isto mesmo que o artigo 1225º diz no seu nº 1: “a denúncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano”.
xv. Pelo que a missiva datada de 13 de Novembro seria inútil, até porque a mesma solicita além da resolução do contrato o pagamento de valores pelo interesses contratual positivo e negativo.
xvi. Desta forma e, atentando-se ao momento da denúncia (09.05.2012) e o prazo estabelecido para a propositura da ação (1 ano) e a data da entrada da presente ação, 28.11.2013, deve ser a exceção de caducidade julgada procedente por provada, revogando-se a sentença ora em crise, substituindo-se por outra que absolva a ora Recorrida do pedido e da instância.
xvii. Ora resulta do previsto no Código de Processo Civil que, e sob pena de rejeição do recurso, deve o recorrente indicar os concretos meios de prova em que sustenta a sua pretensão de alteração das respostas dadas a determinados pontos da matéria de facto, e, constando esses meios de prova, ou parte deles, de registo ou gravação, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu pedido.
xviii. Contudo, a nada do preceituado, o Recorrente atendeu, limitando-se a enunciar a sua discordância com a sentença em crise, e reafirmando a existência de danos na ordem de montantes não inferiores a cem mil euros e que eventualmente se poderiam liquidar em execução de sentença.
xix. Nestes termos, deverá o presente recurso ser rejeitado por não indicar os meios de prova a que se refere, no que diz respeito à necessidade de alteração da matéria de facto, nomeadamente quanto à prova de existência de danos e a coeficiente indemnizatório a que o Recorrente deverá ter direito.
xx. Ou caso assim não se entenda, deve ainda o presente Recurso improceder, por não estarem preenchidos os pressupostos de aplicação do artigo 1223º do Código Civil, que segue o regime da responsabilidade geral.
xxi. Porquanto, a Recorrente, destarte o ónus que lhe cabia, não conseguiu produzir prova suficiente do dano que alegadamente sofreu.
xxii. Como se comprova pela decisão da matéria de facto.
xxiii. Impossibilitando-se assim qualquer juízo de montante indemnizatório a atribuir quer no momento da sentença, quer em momento posterior, em liquidação, como se aflora em sede de recurso, como se tratasse de pedido subsidiário.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II . ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Novo Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas, a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
i. DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA E OS ESPECÍFICOS ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO IMPOSTOS AO RECORRENTE.
ii. DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.
o que implica a ponderação sobre:
a. A natureza e efeitos do contrato celebrado entre autora e ré;
b. A compatibilização do exercício do direito de resolução do contrato e do inerente pedido de restituição do preço com o pedido de indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes (interesse contratual negativo versus interesse contratual positivo).
iii. DA AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO POR PARTE DA RECORRIDA.
A viabilidade do conhecimento da excepção de caducidade do direito da autora;
***
III . FUNDAMENTAÇÃO:
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
Foi dado como provado na sentença recorrida, o seguinte:
1. A A., no âmbito do seu objecto social, contratou os serviços da R. para fornecimento e aplicação das Telas de Impermeabilização da cobertura, do terraço exterior e das floreiras da moradia, que estava a construir, sita em .……;
As condições da contratação, quer do fornecimento quer da aplicação das Telas de Impermeabilização, como sejam: o tipo de materiais, as quantidades e suas características; os preços unitários/m2; os prazos; as condições de pagam
1. características; os preços unitários/m2; os prazos; as condições de pagamento; o modo de fornecimento e de execução dos trabalhos, entre outras obrigações das Partes, foram firmadas na Proposta da R., de 2010.03.16, e na sua Aceitação, pela A., por Emails de 2010.04.06 e 2010.04.12. (Documentos de fls. 28 a 33 dos autos);
2. Pelo fornecimento e aplicação das Telas de Impermeabilização a A. pagou à R. a quantia de 3.226,19€ e 738,00€, por meio dos Cheques n.ºs 491296595 do Banco Popular e 3358905739 da Caixa Económica Montepio Geral, respetivamente, a que corresponderam as Faturas e os Recibos n.ºs 10131/2010, 10135/2010, 11152/2011 A e 11191/2011 A (documentos de fls. 34 a 40 dos autos);
3. Em Julho de 2011 foi feita a Impermeabilização da Cobertura Ajardinada da «moradia»,
4. Em 2012.09.05 e numa última tentativa de resolução da situação, a A. enviou, por email, a descrição da situação verificada nas Coberturas e na Cobertura Ajardinada da “moradia”, bem como anexou, ainda, fotografias das anomalias existentes. (documento de fls. 58 a 61 dos autos);
5. Em 2012.11.08, e face à total ausência de contacto, telefónico ou pessoal, e de resposta aos E-mails enviados pela A., a A. remeteu uma Carta registada com aviso de recepção para a R. (ao cuidado do gerente da R. - Eng.º Nunes e de F.Silva) sem que, até à presente data, tenha recebido qualquer resposta (doc. de fls. 62 dos autos cujo teor se dá por reproduzido) e da qual consta designadamente o seguinte : “ Na ausência de resposta aos telefonemas e continuamente aos vários e-mails nomeadamente os datados de 2010.06.2010/2012.07.30 e 2012.09.05 e demais correspondência (que por cópia se juntam) dando nota das anomalias na obra, de v/ responsabilidade, e pedindo a respectiva correcção, vimos, mais uma vez, e tendo em conta o inverno que se aproxima, solicitar a imediata tomada de medidas, com vista a sanar os defeitos e pôr fim ao acumular de prejuízos.
A situação é insustentável e sem prejuízo da imputação dos prejuízos já verificados, a não ser corrigida no prazo de 15 dias ver-nos-emos na necessidade de ponderar o recurso a uma entidade terceira para corrigir as anomalias e garantir à moradia condições de habitabilidade, imputando naturalmente, também a V.Exas, o respectivo encargo. (…)”.
6. A referida Carta foi enviada pela A. para a morada da R. (Registo dos CTT RC954951600PT), tendo a mesma sido recepcionada pela Ré em 13.11.2012 (documentos de fls. 63 e 64 dos autos).
7. Foram realizados testes de estanquicidade posteriores à aplicação das telas de impermeabilização nas coberturas da moradia em causa e, mais concretamente durante o ano de 2010, constatando-se a existência de infiltrações;
8. Autora e Ré acordaram, na sequência de visitas da Ré à obra, que iriam ser feitos testes laboratoriais (químicos e físicos) às telas de impermeabilização aludidas, testes esses a realizar pela empresa Danosa, fornecedora das telas à Ré;
9. A presente acção deu entrada em juízo em 28 de Novembro de 2013.
10. As Telas de Impermeabilização, totalmente fornecidas e aplicadas pela R. para a Cobertura Ajardinada da «moradia», também, não permitiram uma eficaz impermeabilização;
11. A A., a expensas suas, pediu a um Engenheiro Técnico Civil que fizesse a verificação no local e o diagnóstico das patologias existentes nas Coberturas e no interior da «moradia»; da qual resultou o «Relatório Geral» junto a fls. 65 a 81 dos autos cujo teor dá por integralmente reproduzido;
12. A A. obteve orçamentos a Empresas e consultores da especialidade para execução dos trabalhos preconizados no relatório antecedente destinados à correcção do sistema de impermeabilização ;
13. Para o fornecimento e aplicação do Sistema de Impermeabilização da «moradia» a empresa SOTEC apresentou um orçamento no valor de 4.204,70€ (quatro mil, duzentos e quatro euros e setenta cêntimos).
14. Para a realização dos trabalhos de construção civil inerentes à impermeabilização dos terraços, a empresa GRAV, Lda. apresentou um orçamento no valor de 32.000,00€ (trinta e dois mil euros);
B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO:
i. DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA E OS ESPECÍFICOS ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO IMPOSTOS AO RECORRENTE
O Novo Código de Processo Civil, no seu artigo 662º, veio reforçar os poderes do Tribunal da Relação relativamente à modificabilidade da decisão de facto, os quais se mostram ampliados no seu nº 2.
Estatui agora o citado normativo que:
1. A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
2. A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a. Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b. Ordenar em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c. Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;
d. Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.
Sempre que haja sido gravada a prova produzida em audiência, o Tribunal da Relação dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os factos em causa.
Considerando que no caso vertente a prova produzida em audiência foi gravada, sempre poderá este Tribunal da Relação proceder à reapreciação da prova.
E será que a recorrente deu observância aos específicos ónus de impugnação legalmente exigidos ?
Com efeito, no que concerne ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelece o artigo 640º, do Novo Código Processo Civil (preceito corresponde ao artigo 685º-B do anterior Código Processo Civil, com a inovação da alínea c) do nº. 1) que:
1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a. Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b. Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c.A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a.Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b.Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
c.O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”
Com efeito, pretendendo o recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, deverá, nos termos do supra citado artigo 640.º do CPC, sob pena de rejeição, especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. E, sempre que os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
E, compreende-se esta rigorosa exigência legal visto que como se defendeu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.12.2008 (Pº 08A3489), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt., (…) o que o legislador quis foi proibir a impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância.
No caso em apreço, a apelante parece pretender impugnar a matéria de facto, mas a verdade é que não elucida de forma precisa, clara e determinada, quais os concretos pontos de facto em que discorda da apreciação do tribunal de 1ª instância.
A exigência da especificação pelo recorrente dos pontos concretos que considera incorrectamente julgados impõem-se para que o recorrido e o tribunal ad quem, que há-de julgar o recurso, fiquem habilitados a conhecer nitidamente o objecto da impugnação, os factos sobre que esta incide. A parte contrária necessita de o saber para exercer o seu direito ao contraditório e porque lhe incumbe, na resposta ao recurso, indicar os depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente; o Tribunal ad quem carece de o saber para poder reapreciar, com segurança e reflexão, o julgamento cuja exactidão se impugna.
É que, o recorrente que impugne a decisão da matéria de facto deve procurar demonstrar o erro de julgamento dessa matéria, demonstração que implica a produção de razões ou fundamentos que, no seu ponto de vista, tornam patente um tal erro. Tem, por isso, o recorrente de explicar e desenvolver os fundamentos que mostram que a decisão de 1ª instância está incorrecta quanto ao julgamento da matéria de facto, explicação que deve consistir na apreciação dos meios de prova que justificam decisão diversa da impugnada, o que implica, necessariamente, a indicação do conteúdo dos meios de prova invocados, a sua relevância e valoração.
Pretendendo a lei, ao impor ao recorrente os citados ónus, desmotivar impugnações temerárias e infundadas da decisão da matéria de facto, a sua não observância acarreta a rejeição do recurso – cfr. a este propósito, JOSÉ LEBRE DE FREITAS E ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, 55 e FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 170.
Este especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, deve ser cumprido com todo o rigor, sendo certo que o ónus de indicar claramente os pontos determinados da matéria de facto que o recorrente reputa de mal julgados e de fundamentar a imputação do erro de julgamento da decisão de facto, constitui até uma simples decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e lealdade e boa fé processuais, assegurando, a própria seriedade do recurso.
In casu, não se colhe da alegação da recorrente quais os concretos pontos de facto que a apelante considera que foram incorrectamente julgados, de entre a matéria alegada na sua petição inicial, nem tão pouco elucida qual seria, afinal, essa decisão que considerava correcta face à prova produzida.
Admitindo a fraca solidez da prova, diz, a apelante, ao cabo e ao resto, nas conclusões da sua apelação que, ainda que os danos da recorrente não se apresentassem líquidos, sempre poderiam ser liquidados em sede de execução de sentença e ainda que, não obstante entende a recorrente que os danos que a actuação e omissão da recorrida lhe provocaram encontram-se suficientemente documentados nos autos (através de prova documental e testemunhal) e que merecem a tutela jurídica para além da mera restituição do preço pago, danos que ascendem a largas dezenas de milhares de euros – e nunca menos de €100.000,00 – a título de danos emergentes e lucros cessantes.
E no corpo da alegação de recurso invoca a recorrente tão-somente que a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento através do depoimento da testemunha Maria ….. permite demonstrar que a recorrente sofreu efectivamente prejuízos.
Não especifica, por conseguinte, a recorrente, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida sobre as questões de facto que teriam de ser devidamente identificadas e impugnadas, e que o não foram.
Ademais, estando em causa a apreciação de prova gravada, nem sequer procedeu a apelante à transcrição dos excertos do depoimento da testemunha Maria …… que considerava relevantes, ou indicando, com exactidão, as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, por forma a que, no reexame das provas, se tivesse em conta os concretos pontos de facto que a recorrente entende não terem sido devidamente considerados, para se poder concluir pela eventual verificação de erro de julgamento.
Está, portanto, manifestamente em causa uma impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância, o que o legislador rejeitou ao impor, a cargo do apelante, os concretos ónus previstos no citado artigo 640º do CPC, a que a recorrente não deu integral cumprimento.
Assim sendo, impedido está este Tribunal da Relação de reponderar a prova produzida em que assentou a decisão recorrida, com relação à matéria alegada, razão pela qual permanecerá inalterável a prova fixada pelo Tribunal a quo, e tanto mais que inexiste motivo para alteração oficiosa da decisão sobre a matéria de facto.
Importa então proceder à subsunção jurídica face à matéria de facto dada como provada, por forma a ponderar se assiste razão à recorrente quando defende que a sentença recorrida deveria ser alterada.
ii. DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS
a) Natureza e efeitos do contrato celebrado entre autora e ré
Qualificou a sentença recorrida - que as partes não questionaram - como de prestação de serviços, na modalidade de empreitada, o contrato celebrado entre autora e ré, qualificação essa com a qual se concorda.
Ao contrato de empreitada aplicam-se as normas especiais previstas nos artigos 1207º e seguintes do Código Civil, como também as regras gerais relativas ao cumprimento das obrigações.
Da empreitada resultam vantagens para ambas as partes, já que sendo o contrato de empreitada um contrato bilateral ou sinalagmático, oneroso e consensual, dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes - a obrigação de executar a obra e a do pagamento do preço - sendo uma, o motivo determinante da outra.
Nos termos do artigo 1208º do Código Civil o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
O empreiteiro está, portanto, adstrito a uma obrigação de resultado – efectuar a obra completa e isenta de defeito - sendo responsável pelos vícios ou defeitos que a obra apresentar ou nela se venham a revelar.
Na empreitada, e como refere PEDRO R. MARTINEZ, Contrato de Empreitada, 189, o cumprimento será defeituoso quando a obra tenha sido realizada com deformidades, porque desconforme com o plano convencionado, ou com vícios, se as imperfeições verificadas excluam ou reduzam o valor da obra ou afectem a sua aptidão para o seu uso ordinário ou fim previsto no contrato.
E se a obra apresenta defeitos, tem o empreiteiro o dever de os eliminar, como decorre do disposto no artigo 1221º, nº 1 do CC.
Dada a forma como estão redigidos os artigos 1221º, 1222º e 1223º do C.C., e como tem sido defendido na doutrina e na jurisprudência, o lesado com a defeituosa execução da obra, para se ressarcir dos seus prejuízos, terá de se subordinar à ordem estabelecida nesses preceitos, i.e., exigir, em primeiro lugar, a eliminação dos defeitos, ou, caso não seja possível, exigir nova obra.
Se tal não se concretizar, ou não for já possível, o dono da obra pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.
Como se salienta no Ac. R. P. de 17.11.92, C.J. XVII, 5, 220, ao abordar o sistema sucessivo de direitos a exercer pelo dono da obra, o artigo 1221º do Código Civil “é ditado pelo interesse de ordem pública da realização da Justiça mais equitativa, através da solução eticamente mais razoável na busca de um maior equilíbrio dos interesses em conflito”.
O dono da obra está, pois, em princípio, obrigado a observar a ordem de prioridade dos direitos estabelecidos nos referidos preceitos legais. Porém, e como decorre do artigo 1223º do Código Civil, o exercício desses direitos não exclui o direito que o dono da obra tem de ser indemnizado, nos termos gerais.
De resto, em matéria de cumprimento defeituoso vigora o princípio de que a indemnização é subsidiária relativamente aos pedidos de eliminação dos defeitos, de nova realização de obra, de redução do preço e de resolução do contrato.
A indemnização por sucedâneo pecuniário, prevista no artigo 1223º do C.C. não funciona em alternativa, e só se justifica a sua exigência na medida em que os outros meios jurídicos não se possam efectivar, ou em relação a prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos.
Conforme referem P. LIMA E A. VARELA, C.C. Anot. II Vol., 736, enquanto no comum dos contratos a acção de indemnização é a única sanção correspondente ao não cumprimento do devedor, no contrato de empreitada, a indemnização aparece frequentemente como simples complemento de outros direitos que o não cumprimento do empreiteiro coloca nas mãos de dono da obra.
Ora, e como acima ficou dito, o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
Explicita JOÃO EDUARDO CURA MARIANO ESTEVES, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 48, que vícios são anomalias objectivas da obra, traduzindo-se em estados patológicos desta, independentemente das características convencionadas.
Perante o cumprimento defeituoso do contrato, por parte da ré, e não tendo esta dado cumprimento à sua obrigação de reparar a obra no prazo que lhe foi concedido, recusando a responsabilidade pelos detectados vícios – v Nºs 1 a 6 e 11 da Fundamentação de Facto - corrobora-se o entendimento propugnado na sentença recorrida, ao considerar que se operou a resolução contratual.
A resolução do contrato, conforme esclarece ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Vol, II, 238, consiste na destruição da relação contratual, validamente constituída, operada por um acto posterior de vontade de um dos contraentes, que pretende fazer regressar as partes à situação em que elas se encontrariam se o contrato não tivesse sido celebrado.
Na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade do negócio jurídico, nos termos do artigo 433º do Código Civil, tendo efeito retroactivo, salvo se a
retroactividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução, como decorre do nº 1 do artigo 434º do mesmo diploma legal.
Verifica-se, pois, que no caso vertente terá de proceder o primeiro pedido formulado pela autora, como justamente foi considerado pela 1ª instância.
a) Da compatibilização do exercício do direito de resolução do contrato e do inerente pedido de restituição do preço com o pedido de indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes.
(interesse contratual negativo versus interesse contratual positivo).
Insurge-se a apelante contra a sentença recorrida que julgou improcedentes os pedidos de indemnização pelos danos resultantes do cumprimento defeituoso do contrato por parte da ré, quer na vertente de danos emergentes, quer na de lucros cessantes.
Operada que seja a resolução contratual, a posição clássica da doutrina é no sentido de possibilitar a cumulação de indemnização, tutelando, todavia, o interesse contratual negativo, ou seja, ao prejuízo que o credor não teria se o contrato não tivesse sido celebrado - cfr. PIRES E LIMA E ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª ed., 58; ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Vol. II, 104; ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 12ª ed, 1045 e ss.; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. II, 4º ed., 267-268 posição que tem também sido acolhida na jurisprudência – v. a título meramente exemplificativo Acs. STJ de 15.12.2011 (Pº 1807/08.6TVLSB.L1.S1) e de 24.01.2012 (Pº 343/04.4TBMTJ.P1.S1), citando-se neste último vários outros arestos neste sentido, acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Mas, a possibilidade de cumular a resolução contratual, prevista no artigo 801º, nº 2 do Código Civil com a indemnização pelo interesse contratual positivo tem vindo a colher progressiva aceitação, quer na doutrina quer na jurisprudência.
Contrariando a doutrina clássica, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Da Cessação do Contrato (diss. Doutoramento), Almedina, 2ª edição, 208-214, defende que, não obstante o credor ter resolvido o contrato, deverá ser indemnizado por todos os danos.
Igual entendimento tem sido sustentado na doutrina por BATISTA MACHADO, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa, 175, ANA PRATA, Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual, 479.
Também PAULO MOTA PINTO, na sua profunda e exaustiva obra, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vols. I e II, Coimbra Editora, 2008, 1604-1697, defende a possibilidade de cumulação entre a resolução do contrato por não cumprimento e a indemnização, de acordo com a teoria da diferença, defendendo que a resolução possibilita ao credor libertar-se do vínculo contratual, recompondo o seu património, não lhe impondo que para tal tenha de renunciar ao incremento patrimonial que o contrato previa.
Afirma, justamente este autor, ob. cit., 1473-1475, ao debruçar-se sobre a problemática da indemnização em caso de manutenção do contrato que: “a indemnização em caso de responsabilidade do devedor por não cumprimento, prevista no art. 798.º, obedece aos arts. 562.º e segs., onde se prevê, efectivamente, um regime geral da obrigação de indemnização. A falta culposa ao cumprimento (incluindo o não cumprimento ou cumprimento defeituoso – cf. art. 799.º, n.º 1) é aqui “o evento que obriga à reparação” (art. 562.º), resultando assim implicitamente descrito o estado hipotético em que o credor lesado deve ser colocado pela obrigação de indemnização: a situação em que estaria se o devedor tivesse cumprido. Não se trata, assim, apenas de atribuir ao credor, por exemplo, o valor objectivo da prestação, mas de o colocar na situação patrimonial em que ele estaria sem o não cumprimento, incluindo todas as consequências patrimoniais que o não cumprimento teve, desde as despesas com o contrato, os gastos tornados inúteis para a celebração do negócio e preparação do cumprimento, a oneração com deveres de ressarcir terceiros (por exemplo, clientes), o lucro cessante do negócio, bem como outros danos concomitantes ou consequenciais, e, por exemplo, as vantagens concretas que se teria retirado da prestação (tal como o uso da coisa) recebida (desde que, evidentemente, o mesmo prejuízo não seja indemnizado mais do que uma vez).
O prejuízo para o credor corresponde, pois, ao interesse contratual positivo, como “aquele que resultaria para o credor do cumprimento curial do contrato”, tratando-se, como se referiu, do “interesse no cumprimento”, a que corresponde o dano que surgiu por causa do não cumprimento ou cumprimento defeituoso (“dano de não cumprimento”)”.
Todavia, ao defender a viabilidade de cumulação entre a resolução por incumprimento contratual e a indemnização, refere o aludido autor, na citada obra, pg. 1649, que: “A resolução possibilita ao credor afastar as consequências, no plano qualitativo, do inadimplemento, obtendo a restituição da sua contraprestação, sem, porém, pôr o credor perante a alternativa de ter de renunciar ao lucro cessante do contrato – sendo certo, aliás, que as referidas dimensões (o lucro económico do contrato e o interesse na prestação que lhe era devida em espécie) não estavam colocadas em alternativa no ‘programa’ do contrato não cumprido, antes este proporcionava às partes a satisfação simultânea de ambas (e que é apenas por causa do não cumprimento que tal satisfação é impossibilitada). Para tal, tem de possibilitar a restituição e possibilitar e permitir que o credor obtenha uma indemnização pelo interesse contratual positivo, se tiver sido prejudicado”.
Esclarece outrossim, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II, 163 que: A ideia de que havendo resolução, não faria sentido optar pelo interesse positivo ou do cumprimento por se ter desistido do contrato é puramente formal e conceitual. Com efeito, o incumprimento acarreta danos. Perante eles, há que prever uma indemnização integral. A pessoa que resolva o contrato apenas tenciona libertar-se da prestação principal que lhe incumbe: não pretende, minimamente, desistir da indemnização a que tenha direito. A regra é, pois, sempre a mesma, simples e justa: o incumprimento obriga a indemnizar por todos os danos causados. Ficarão envolvidos danos negativos ou de confiança e danos positivos ou do cumprimento, cabendo, caso a caso, verificar até onde vão uns e outros (…).
Tratar-se-á, então, de admitir a indemnização dos danos sofridos pelo credor, malgrado ter resolvido o contrato, enquanto danos resultantes do incumprimento definitivo, causados pela contraparte pelo facto de ter inviabilizado a prestação, danos esses que, ao cabo e ao resto, estão compreendidos na previsão do artigo 562º Código Civil e que, obviamente, nunca se poderão traduzir numa duplicação indemnizatória.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, admitindo embora que, em caso de cumulação da indemnização com a resolução, os danos a ressarcir encontram o seu campo privilegiado de incidência no denominado interesse contratual negativo, tem igualmente vindo a sufragar o entendimento de que, o efectivo prejuízo causado pelo incumprimento definitivo deve ser reparado, à luz da ponderação do princípio da boa fé, permitindo à parte que invoca a resolução, não ter de renunciar aos lucros frustrados pelo seu não cumprimento, salvo se a cumulação da resolução do contrato com o pedido de indemnização pelo interesse positivo acarrete um desequilíbrio manifesto e ostensivo – v. neste sentido Acs. STJ de 12.02.2009 (Pº 08B4052), de 21.10.2010 (Pº 1285/07.7TJVNF.P1.S1), de 12.03.2013 (Pº 1097/09.3TBVCT.G1.S1), de 10.12.2013 (Pº 12865/02.7TVLSB.L1.S1), todos acessíveis em www.dgsi.pt.
Concorda-se com o entendimento sufragado pela supra mencionada doutrina e jurisprudência, como já se decidiu no Ac. R.L. de 05.06.2014 (Pº 4777/09.0TBOER.L1), que a ora relatora foi ali também relatora e o 1º adjunto foi ali 2º adjunto, pelo que não se pode sufragar a decisão da 1ª instância quando, de forma peremptória, considera que a indemnização que se cumula com a resolução respeita apenas ao chamado interesse contratual negativo ou de confiança, visando colocar o credor prejudicado na situação em que estaria se não tivesse sido celebrado o contrato
Resulta do exposto que se entende que a indemnização prevista no artigo 1223º do Código Civil visa reparar todos os danos que se apurarem segundo os critérios gerais emanados dos artigos 562º a 564º do C.C., i.e., todos aqueles que estejam causalmente ligados à violação do contrato de empreitada e que resultaram do seu cumprimento defeituoso, e que abrange quer os danos emergentes, quer os lucros cessantes, já que a indemnização que o Tribunal terá de arbitrar visa colocar o dono da obra na situação em que estaria se não se tivesse verificado o facto que obriga à indemnização consistente no cumprimento defeituoso e que pode até integrar o interesse contratual positivo.
Mas, de todo o modo, será que, como a autora/recorrente salienta, na sua apelação, os factos dados como provados atestam a existência de prejuízos para a autora, decorrentes do cumprimento defeituoso por parte da ré.
Vejamos.
Ficou dado como provado que a autora contratou os serviços da ré para o fornecimento e aplicação das telas de impermeabilização da cobertura, do terraço exterior e das floreiras da moradia que a autora estava a construir e que após a aplicação das mesmas foram realizados testes de estanquicidade, tendo-se verificado a existência de infiltrações – v. Nºs 1 a 3 e 8 da Fundamentação de Facto.
Igualmente se provou que, em Julho de 2011, foi efectuada a impermeabilização da cobertura ajardinada da moradia, mas que as telas de impermeabilidade, totalmente fornecidas e aplicadas pela ré para a cobertura ajardinada da dita moradia não permitiam uma eficaz impermeabilização e, atenta a ausência de respostas da ré às várias missivas da autora durante o ano de 2012, por forma a corrigir as anomalias detectadas, esta, a expensas próprias, pediu a um engenheiro técnico civil que fizesse a verificação do local e o diagnóstico das patologias existentes nas coberturas e no interior da moradia, o que foi efectuado e exarado no relatório que consta de fls. 65 a 81 – v . Nºs 4 a 7, 11 e 12 da Fundamentação de Facto.
De resto, e na própria motivação da decisão de facto, a Exma. Juíza do Tribunal a quo deu relevância à circunstância de, em resultado do depoimento de praticamente todas as testemunhas, ser pacífica a existência, quer das patologias que a impermeabilização efectuada pela ré apresentava, quer das infiltrações que, em decorrência das mesmas, a moradia revelava e que se encontravam descritas no relatório de fls. 65 e ss.
Tal significa que, em consequência do cumprimento defeituoso de contrato de empreitada, por parte da ré, resultaram para a autora as infiltrações que se mostram enumeradas nos pontos 2 a 5 do aludido relatório (fls. 68-69), infiltrações essas que careciam das reparações elencadas nos números 6 e 7 do relatório (fls. 70-71).
Mais se provou que, na decorrência desse diagnóstico das patologias e com vista à execução dos trabalhos preconizados no dito relatório, a autora obteve orçamentos de empresas e consultores da especialidade, sendo que, para o fornecimento e aplicação do sistema de impermeabilização da moradia, a empresa Sotec apresentou um orçamento no valor de € 4.204,70 e, para a realização dos trabalhos de construção civil inerentes à impermeabilização dos terraços, a empresa Grav. Lda. apresentou um orçamento no valor de € 32.000,00 - v . Nºs 13 a 15 da Fundamentação de Facto.
É, por conseguinte, por demais evidente que a autora teve prejuízos. Não só por ter despendido, montante que se não apurou, na contratação do engenheiro técnico civil para a elaboração do diagnóstico das patologias, como também o que terá de despender para reparar as infiltrações causadas pelo cumprimento defeituoso do contrato.
Para corrigir as anomalias verificadas, devido ao deficiente sistema de impermeabilização fornecido e montado pela ré, terá a autora de despender, quantia que, concretamente se não apurou, uma vez que apenas ficou demonstrado que à autora foram apresentados orçamentos, desconhecendo-se em que medida os mesmos correspondem ao que efectivamente a autora terá de despender com a correcção das anomalias dadas como provadas, causadas pelo cumprimento defeituoso do contrato.
Por outro lado, desconhece-se, face à ausência de prova credível, se os trabalhos constantes do orçamento apresentado a fls. 82-83 e os respectivos montantes ali consignados correspondem efectivamente aos trabalhos que serão necessários realizar na moradia, por forma a colocar a autora na mesma situação em que se encontrava caso o contrato não tivesse sido celebrado.
Mas, ainda que se admita a possibilidade de cumulação da resolução do contrato com o pedido de indemnização pelo interesse contratual positivo, i. e., a colocação da autora na situação que teria se o contrato celebrado com a ré tivesse sido cumprido sem vícios, o que acarretaria ter a ré de ressarcir a autora por todos os trabalhos a executar na moradia e que, eventualmente, coincidissem com todos os que se mostram enumerados no orçamento de fls. 82-83, a verdade é que esta solução implicaria, in casu, um manifesto e ostensivo desequilíbrio dos interesses das partes que urge evitar, como tem sido salientado pela jurisprudência do STJ a que acima se fez referência.
Assim, para que a autora seja colocada na situação em que se encontraria se não se tivesse verificado o facto que obriga à indemnização, impõe-se o ressarcimento, por parte da ré, tão somente do montante necessário à execução dos trabalhos destinados à correcção das patologias verificadas, trabalhos esses que se mostram exarados nos pontos C1, C2 e C3 do relatório constante dos autos (fls. 67), e que consistem na retirada de todo o sistema de impermeabilização colocado nas coberturas pela ré; picagem do reboco e respectiva secagem, por forma a preparar as coberturas para aplicação de novo sistema de impermeabilização e ainda a substituição de dois pré-aros de madeira mencionada no item 7 do relatório (fls. 70), posto que os restantes itens enumerados no aludido relatório (C4 a C11) dirão respeito à colocação de novo sistema de impermeabilização e aos trabalhos necessários à eficácia desse novo sistema, tal como sucede com muitos dos trabalhos aludidos no orçamento constante de fls. 82 e 83.
Tão pouco peticiona a autora o ressarcimento das reparações elencadas no número 6 do dito relatório: - Reparação do revestimento de paredes e tectos - já que no orçamento que apresentou, e que consta de fls. 82-83, apenas se prevê a intervenção ao nível dos terraços da moradia, apenas tendo a autora peticionado a reparação elencada no número 7 do relatório e consistente na substituição de pré-aros de madeira de portas interiores (suite e quarto 2, ambos no piso +1).
Ademais, considerando que a autora optou pela resolução do contrato, peticionando a restituição do montante pago à ré pelo trabalho de impermeabilização, pedido este que foi considerado procedente na decisão de 1ª instância, entende-se que já não terá, a autora, direito a ser indemnizada com relação ao fornecimento e aplicação de novo sistema de impermeabilização, posto que se tal sucedesse estaria a ser duplamente ressarcida, sendo totalmente inadmissível uma duplicação da indemnização.
Sucede que não obstante o artigo 564º, nº 1 do C.C. seja susceptível de abranger não só os danos emergentes como também os lucros cessantes, representando aqueles uma diminuição efectiva e actual do património e estes traduzindo não um aumento do património, mas a frustração de um ganho, a verdade é que, no caso vertente, não logrou a autora fazer prova da alegada frustração de ganho por virtude do
cumprimento defeituoso do contrato, pelo que sempre teria de improceder o peticionado a esse título.
É certo que, como acima se mencionou, demonstrado ficou que a autora sofreu os danos causados pelo cumprimento defeituoso do contrato, por banda da ré, não tendo, todavia, resultado provado o valor exacto dos danos apurados.
Mas, como é sabido, sempre que se formula um pedido específico, como sucedeu no caso em apreço, e não haja elementos para fixar o objecto ou a quantia, o Tribunal deverá condenar no que vier a ser liquidado, como decorre do artigo 609º, nº 2 do nCPC.
Tal pressupõe que só é possível relegar para liquidação em momento ulterior – incidente de liquidação a processar nos termos do artigo 358º, nº 2 do CPC - a fixação de danos provados na acção, embora a sofrerem uma aclaração ou concretização de pormenores.
Da conjugação do nº 3 do artigo 566º do Código Civil com o artigo 609º, nº 2 do nCPC., não pode o Tribunal fazer uma apreciação equitativa dos danos, enquanto houver a possibilidade de esse valor ser averiguado em liquidação ulterior (anterior liquidação em execução de sentença) o que já assim entendia VAZ SERRA, RLJ 114º, 288 e Ac. STJ de 6.03.1980, BMJ 295º, 369.
Por carecerem os autos de elementos para fixar a exacta quantia que a ré deveria ser condenada a responder perante a autora, e havendo possibilidade de averiguar, em momento ulterior, o montante dos prejuízos sofridos pela autora, há que relegar o seu apuramento para o incidente de liquidação ulterior, fixando-se como limite máximo desses prejuízos o valor peticionado na acção a esse título.
i. DA AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO POR PARTE DA RECORRIDA – A viabilidade do conhecimento da excepção de caducidade do direito da autora;
A ré, nas suas contra-alegações, veio requerer o “alargamento do âmbito do recurso, concedendo-se provimento no que concerne à apreciação da excepção de caducidade invocada pela ré, revogando-se a decisão anterior que a julga improcedente, absolvendo-se a recorrida, conforme requerido na contestação”, invocando, para tanto, o disposto no artigo 636º, nº 1 do CPC.
Como é sabido, a ampliação do recurso, prevista no nº 1 artigo 636º do nCPC, destina-se a permitir que o tribunal de recurso possa conhecer de fundamento da acção ou da defesa não considerado na sentença recorrida, no caso em que determinado pedido tenha pluralidade de fundamentos e, por força do recurso, o fundamento acolhido naquela sentença venha a ser considerado improcedente.
Como refere JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, 2003, em anotação ao artº 684-A (idêntico ao actual artigo 636º do nCPC): “o nº 1, prevê o caso de haver pluralidade de fundamentos da acção (causas de pedir) ou da defesa (excepções), impondo ao tribunal de recurso que conheça do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira na sua contra-alegação, ainda que a título subsidiário, prevenindo a necessidade da sua apreciação”.
E, prevê-se ainda no nº 2 do citado normativo que: Pode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.
Considerando que a discordância da apelada não pode integrar os fundamentos de ampliação do âmbito do recurso, a requerimento do recorrido, contemplados, nem no nº 1 - não está em causa um fundamento em que a parte vencedora haja decaído - nem no nº 2 do citado normativo, para que este Tribunal da Relação pudesse reapreciar a decisão da sentença recorrida que julgou improcedente a excepção da caducidade do direito da autora, teria a ré/apelada de ter interposto o devido recurso, ainda que subordinadamente, o que esta não fez, pelo que, nesta parte, a sentença de 1º instância transitou em julgado.
Não se procederá, portanto, à apreciação da indevidamente apelidada ampliação do objecto do recurso.
Nestes termos, julga-se parcialmente procedente a apelação da autora, razão pela qual se revoga a sentença recorrida, mantendo-se embora a condenação da ré a restituir à autora a quantia de € 3.964,10, acrescida dos respectivos juros mora, condena-se também a ré a pagar à autora a quantia que vier a ser apurada, em liquidação ulterior, decorrente dos prejuízos que a autora terá de suportar com a retirada de todo o sistema de impermeabilização colocado nas coberturas de moradia da ré, picagem do reboco e respectiva secagem, por forma à completa preparação das coberturas para a aplicação de novo sistema de impermeabilização, até ao limite do valor peticionado na acção a esse título (C1, C2 e C3 do relatório de fls. 67), sendo que, como acima ficou dito, já não será a ré responsabilizada pelo dispêndio, a suportar pela autora, com relação ao fornecimento e aplicação de novo sistema de impermeabilização, face à restituição do preço a que esta foi condenada na 1ª instância.
Apelante e apelada serão responsáveis pelas custas, na proporção de 2/3 e 1/3, respectivamente, nos termos do artigo 527º, nºs 1 e 2 do Novo Código de Processo.
IV. DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os Juízes desta ...ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra em que se condena a ré a pagar à autora a quantia que vier a ser apurada, em ulterior incidente de liquidação, decorrente dos prejuízos que a autora terá de suportar com a retirada de todo o sistema de impermeabilização colocado nas coberturas da moradia da ré, picagem do reboco e respectiva secagem, por forma a preparar as coberturas para a aplicação de novo sistema de impermeabilização, acrescida dos juros de mora desde a citação até integral pagamento, à taxa legal supletiva, e até ao limite do valor peticionado na acção a esse título.
Condenam-se apelante e apelada no pagamento das custas, na proporção de 2/3 e 1/3, respectivamente.
Lisboa, 12 de Novembro de 2015
Ondina Carmo Alves - Relatora
Olindo dos Santos Geraldes
Lúcia Sousa
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