Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
810/15.4T8FNC-B.L1-8
Relator: LUÍS CORREIA DE MENDONÇA
Descritores: PLANO DE REVITALIZAÇÃO
AVAL
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 03/16/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: N
Texto Parcial: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: -Deve o juiz recusar oficiosamente o plano de revitalização quando este viole de forma não negligenciável normas aplicáveis ao seu conteúdo.
-Conduz a uma decisão não homologatória a violação dos artigos 32.º e 47.º da LULL e do artigo 201.º, n.º 1, do CIRE.

(Sumário elaborado pelo Relator)
Decisão Texto Parcial: Acordam os Juizes, no Tribunal da Relação de Lisboa.


RELATÓRIO:


requereu, ao abrigo do disposto nos artigos 1.º, 2, e 17º-A do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE - serão deste diploma todas as ulteriores referências a artigos sem mais esclarecimento), processo especial de revitalização (PER).

Foi nomeado administrador judicial provisório (AJP), nos termos do disposto no art. 17º- C nº3, al. a).

No dia 16 de Março de 2015, o AJP juntou aos autos a lista provisória de créditos prevista no artigo 17º -D, nº 2, a qual foi publicada no Portal Citius, no dia 17 de Março de 2015 e foi objecto de impugnações deduzidas pelos credores, B., S, T, N, as quais foram decididas por despacho de 15.05.2015.

Por requerimento datado de 18 de Maio de 2015, o AJP requereu a prorrogação do prazo para concluir as negociações encetadas por mais um mês.

No dia 27 de Maio de 2015, o AJP juntou aos autos a lista definitiva de créditos actualizada, em conformidade com o despacho proferido pelo Tribunal em 15.05.2015.

Concluídas as negociações foi concedido prazo para votação do plano apresentado pela devedora tendo votado credores representando 60,9% dos créditos constantes da lista definitiva de credores.

Votaram favoravelmente o plano de recuperação credores representando 84,34% dos créditos relacionados na lista definitiva de credores.

Votaram contra credores representando 36,2% dos créditos relacionados na lista definitiva de credores.

Por decisão proferida 14.07.2016 o Tribunal decidiu recusar a homologação do plano de recuperação de J, por violação de forma não negligenciável de normas aplicáveis ao seu conteúdo (cfr. artigos 32.º e 47.º, ambos da LULL, e o artigo 201.º, n.º 1, do CIRE).

Inconformados interpuseram recurso o devedor e o credor CGD, cujas minutas concluíram da seguinte forma:

Recurso de J:
 
I-O Plano aprovado pelos credores no presente PER, não viola no seu conteúdo, “ de forma não negligenciável, as normas constantes dos. artigos 32º e 47º, ambos da LULL, nem o artigo 201º, nº 1, do CIRE”;
II-Antes de mais, convém deixar bem claro que o presente Plano foi aprovado pela grande maioria dos credores que não levantaram qualquer questão, nem suscitaram qualquer dúvida, sobre a aplicação a este processo, quer dos citados artigos da LULL , quer do artigo 201º, nº 1, do CIRE;
III-Foi o tribunal “ a quo”, que, “do nada “ e após considerar que todas as questões respeitantes à legitimidade do recorrente, aos prazos para a aprovação do Plano, ao quórum necessário para a votação e consequente aprovação do Plano pelos Credores, foram integral e correctamente cumpridas, decididas e aceites pelo tribunal “ a quo “, conforme se pode verificar pela extensa e seguramente douta sentença, ora posta em crise, veio suscitar aquelas duas questões;
IV-Quanto aos artigos 32º e 47º do LULL, importa salientar que com a aprovação do presente Plano, os credores garantidos por avales, não ficaram prejudicados, pela simples e linear razão de que eles, neste momento, estão todos em pé de igualdade e vão receber de acordo com o Plano aprovado;
V-A questão da responsabilidade dos avalistas perante as empresas insolventes ou revitalizadas, só se coloca na fase declarativa do processo, onde o avalista pretenda eventualmente eximir-se à sua responsabilidade;
VI-Mas chegados a esta fase processual do PER, não importa a origem das dívidas do revitalizado, já que os débitos oriundos de avales, são tratados em pé de igualdade com os restantes créditos comuns, como sejam, os originados pelo fornecimento de mercadorias;
VII-Entrando o avalista em dificuldades económicas, é por demais evidente que os credores nunca vão receber a totalidade dos seus créditos;
VIII-Se o avalista pudesse pagar a totalidade dos créditos que garantiu por aval, nunca se apresentaria a requerer um PER;
IX-Daí que o Plano aprovado não violou os artigos 32º e 47º da LULL, já que previu as condições de pagamento aos credores de acordo com as condições económicas do Revitalizado, o que mereceu a aprovação daqueles;
X-Por outro lado, o Plano aprovado não previu qualquer condição suspensiva;
XI-A cláusula que obriga o recorrente a pagar aos credores, se as empresas originariamente devedoras não pagarem àqueles, não importa uma condição suspensiva do Plano;
XII-No Plano Aprovado pelos credores, não existe qualquer condição, que ao não ser cumprida, possa importar a suspensão do mesmo;
XIII-Aquilo que o Plano prevê, é o cumprimento integral do mesmo, sem qualquer hesitação, pois ficou bem definido que se os credores originários não pagarem, o recorrente pagará esses créditos, com todos os seus bens, incluindo a herança que recebeu por óbito da mãe;
XIV-Onde está a condição, (que ao não ser cumprida), possa conduzir a que o Plano Aprovado pelos credores possa ser suspenso na sua execução ?
Não existe !
XV-Mesmo que dúvidas pudessem existir sobre o conteúdo da citada cláusula, sempre a mesma seria admissível, pois deve ser encarada como uma providência concreta, precisa, exacta, certa e eficaz, que tem em vista, única e exclusivamente, a boa execução do PLANO, que foi aprovado pelos Credores;
XVI-Como dizem Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, na obra acima citada, desde que não haja a violação do nº 2 do artigo 201º do CIRE, “ não está vedado aos credores aprovar medidas cuja execução se processe somente para lá da homologação”;
XVII-Por outro lado, o tribunal a quo não podia, ou pelo menos, não devia recusar a homologação do Plano, sem previamente dar uma oportunidade ao devedor e aos credores, para retificarem, se assim o entendessem, aquilo que ao senhor Doutor Juiz parecesse não cumprir com a lei, tudo nos termos do artigo 215º do CIRE;
XVIII-A decisão surpresa é hoje proibida por lei e foi exactamente isso o que aconteceu no presente caso, com clara violação do disposto no artº 3º, nº3, do NCPC;
XIX-Para além disso, existe uma nulidade na douta sentença, pois por um lado reconhece ao recorrente, enquanto avalista o direito a lançar mão do PER e por outro, quer obrigá-lo a pagar a totalidade da dívida ou a entregar todo o seu património, sem qualquer revitalização ;
XX-Se este Tribunal Superior tiver dúvidas sobre a violação de forma não negligenciável de uma norma aplicada no conteúdo do presente Plano Aprovado, deve aplicar a “ generosidade “ de que falam Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, na obra acima citada;

Assim o esperam o recorrente e os credores!

XXI-O que o tribunal a quo fez no presente caso, foi passar um atestado de menoridade e de incompetência aos credores, quando estes, verdadeiramente, é que são “os donos do PER”, prejudicando com a sua decisão, centenas de credores, de fornecedores, de trabalhadores e o próprio recorrente !
XXII-Ao recusar a Homologação do presente Plano, o tribunal a quo violou, por erro de interpretação, os artigos 32º e 47º da LULL e ainda os artigos 201º, nº 1 e 215º, ambos do CIRE, bem como, os artsº 3º, nº 3, e 615º, nº 1, alínea c), ambos do NCPC.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o douto despacho recorrido, com a consequente Homologação do Plano em causa, tudo com as legais consequências, como é de JUSTIÇA!’’

Recurso de C.
1.ª-A credora recorrente entende que o defendido na decisão recorrida, em sede de PER, só tem aplicação no âmbito dos planos de recuperação das empresas avalizadas;
2.ª-De facto, não tendo os avalistas participado em tais planos de recuperação das empresas avalizadas, o que ali foi aprovado não lhes é aplicável, e por via da autonomia e abstração da sua responsabilidade cambiária, podem ser demandados pelos credores a satisfazer a obrigação originária avalizada que se mantém intocável;
3.ª-Só que, no caso concreto, não estamos perante um PER duma empresa avalizada, mas sim perante o próprio PER do avalista;
4.ª-Ora, no PER do avalista, sem que a abstração e autonomia da sua responsabilidade cambiária sofra qualquer alteração, o pagamento de tal responsabilidade pode ser moldado pelo pagamento da responsabilidade da empresa avalizada, não envolvendo tal facto qualquer violação do artigo 32.º, da LULL ou do artigo 47.º, da LULL;
5.ª-Com efeito, o plano de recuperação do avalista pode prever, em relação à sua responsabilidade cambiária, que os credores apenas recebam 10%, 20% ou outra percentagem da expressão originária do crédito avalizado, sem que tal previsão tenha como consequência a violação dos supra citados artigos 32.º e 47.º, da LULL;
6.ª-Pode ainda o plano de recuperação prever, períodos de carência, para o pagamento dos créditos pelo avalista, que só os terá de pagar no final de tal prazo que pode ser de 10, 20 ou mais anos, ou apenas sendo tal pagamento concretizado através da venda do património do avalista e quando esta venda ocorrer;
7.ª-No caso do plano de recuperação do avalista que foi aprovado, o mesmo visou a obtenção de três resultados: - a manutenção da viabilidade das empresas avalizadas, a não dissipação pelo avalista do seu património, ~ o pagamento à universalidade dos credores em termos de igualdade em função da distinta natureza comum ou garantida dos seus créditos;
8.ª-No entender da recorrente, o contido na cláusula c), das medidas VII, B) 1. e VII, B) 2., não consubstancia a aposição de qualquer condição suspensiva ao plano de recuperação, com violação do disposto no artigo 201.º, do ClRE, preceito este que entendemos ser apenas aplicável aos planos de insolvência onde, à partida, por força do contido no n.º l, do artigo 91.º, do CIRE, a declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações da insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva;
9.ª-De facto, o contido na cláusula c), das medidas VII, B) 1. e VII, B) 2., visa definir a factualidade perante a qual a obrigação cambiária originária, abstrata e autónoma do avalista se torna exigível;
10.ª-Acresce que, conforme resulta do contido no articulado de reclamação de créditos apresentado ao AJP, pela credora C, ao contrário do que refere a decisão recorrida, o crédito da C sobre o avalista não se encontra vencido, dado que nenhuma das livranças em branco avalisadas pelo devedor J foi preenchida pela credora C;
11.ª-Com efeito, na alínea a), das medidas VII, B) 1. e VII, B) 2., é expressamente referido que as garantias prestadas e as obrigações assumidas pelo devedor avalista se mantém nos precisos termos, ou seja, não faz qualquer sentido invocar o disposto no artigo 406.º, n.º 1, do Código Civil, quanto à extinção da obrigação originária, dado que tal extinção não existe, nem tão pouco a violação dos artigos 32.º e 47.º, da LULL, que não ocorre;
12.ª-A decisão recorrida tem como consequência o benefício dos credores minoritários vencidos na votação do plano de recuperação, que são aqueles que já tinham pendentes, antes do PER, execuções contra o devedor avalista e que, apenas por tal facto, votaram contra o plano de recuperação;
13.ª-Tal beneficio dos credores minoritários vencidos na votação do plano de recuperação só pode ser combatido, pelos credores maioritários que não têm execuções pendentes contra o mesmo, com o pedido de declaração de insolvência do avalista, o que irá acarretar, por virtude da acessoriedade do aval e da extinção dessa garantia pessoal, bem como do vencimento das obrigações do avalista insolvente (vide o disposto no n.1.º, do artigo 91.º do ClRE), também o vencimento das obrigações pecuniárias das empresas subscritoras das livranças avalizadas, que verão o seu processo de recuperação interrompido e, provavelmente, definitivamente prejudicado, quando é um facto que, atualmente, se encontram a cumprir os respetivos planos de recuperação em beneficio da generalidade dos credores;
14.ª-A decisão recorrida acarretará a declaração de insolvência do devedor, e a própria declaração de insolvência das empresas avalizadas interrompendo o seu processo de recuperação em curso e desvirtuando a finalidade para a qual o processo de revitalização foi criado, pelo que ofende o disposto nos artigos 32.º e 47.º da LULL, e o artigo 201.º n.º l, do CIRE, pela errada interpretação que faz desses preceitos ao contido nas cláusulas a), b) e c), das medidas VII, B) 1. e VII, B) 2., do plano de recuperação, não podendo tal interpretação prevalecer, devendo ser antes tais preceitos interpretados de acordo com o exarado pela recorrente nos pontos 1. a 12., que antecedem, por forma a não ser comprometida a finalidade do processo especial de revitalização prevista no artigo 17.Q-A. do CIRE.
Termos em que, Ilustres Desembargadores, deverá ser admitido o presente recurso, sendo-lhe dado provimento, revogando-se a decisão recorrida, sendo a mesma substituída por outra que determine a homologação do plano de recuperação do devedor por não existir no plano qualquer violação de norma não negligenciável, conforme decorre dos fundamentos contidos nas conclusões que antecedem,
Como é de JUSTIÇA’’.

O credor N apresentou contra-alegações em que pugnou pela confirmação da decisão recorrida e em que, ao abrigo do artigo 636.º CPC, a título subsidiário, ampliou o objecto do recurso, o que mereceu a oposição do recorrente.

São os seguintes os enunciados de dados de facto considerados assentes no primeiro grau:

1.-No dia 17 de Março de 2015, foi publicada no portal Citius a lista provisória de credores, contemplada no artigo 17.º-D, n.º 3, do CIRE (cfr. fl. 63);
2.-No dia 18 de Maio de 2015, o Tribunal proferiu despacho no sentido de prorrogar, por um mês, o prazo para a conclusão das negociações (cfr. fl. 284);
3.-No dia 04 de Junho de 2015, a mandatária do devedor enviou ao Sr. Administrador
Judicial Provisório e aos credores C,S, M, B,I,D e N, um e-mail do qual consta o seguinte com interesse para a boa decisão da causa:
“(…) os credores poderão emitir a sua posição através de voto remetido ao Sr. Administrador Judicial Provisório (…) até esta data 14/06/2015 (…), sem prejuízo, obviamente, da correcção desta data pelo Sr. Administrador Judicial Provisório, ou a concepção de outro prazo adicional para entrega de votos. Considerando os prazos expostos, vimos solicitar a V. Exas. se pronunciem sobre o plano proposto (…)” (cfr. prova documental de fls. 357 verso a 365);
4.-No dia 12 de Junho de 2015, a mandatária do devedor enviou ao Sr. Administrador Judicial Provisório e aos credores um e-mail do qual consta o seguinte com interesse para a boa decisão da causa:
“(…) a proposta que vos foi remetida para consideração até à data de 14/6, será ajustada e uma nova versão será objecto de consideração por parte dos V. constituintes ainda dentro do termo do prazo mais consensual (24/06).
Solicitamos assim que fiquem a aguardar por nova versão do PER para consideração, dando sem efeito o prazo 14/06. (…)” (cfr. prova documental de fl. 368);
5.-No dia 17 de Junho de 2015, a mandatária do devedor enviou ao Sr. Administrador Judicial Provisório e aos credores um e-mail do qual consta o seguinte com interesse para a boa decisão da causa:
“(…) Serve o presente para dar conhecimento das alterações introduzidas no plano de revitalização supra referido, resultantes das negociações encetadas com os vários credores, e que na generalidade respeitam a reforço de garantias a prestar pelo devedor (…).
(…)Considerando prazo para a votação constante do email infra, vimos solicitar a V. Exas. Se pronunciem sobre a nova versão do plano proposto, relativamente ao qual reiteramos o pedido do Vosso voto favorável.
Comprometemo-nos a manter V. Exas. informadas sobre quaisquer alterações em desse do Plano de Revitalização e do Processo (…). (…)” (cfr. prova documental de fls. 370 verso a 381);
6.-No dia 23 de Junho de 2015, a mandatária do devedor enviou ao Sr. Administrador Judicial Provisório e aos credores um e-mail do qual consta o seguinte com interesse para a boa decisão da causa:
“(…). A pedido de vários credores efectuamos alterações ao plano remetido hoje, as quais se relacionam apenas com a forma de escrita/ redacção tendo como fim último evitar futuros erros de interpretação.
(…).

Pedimos que consideram este plano com a versão final para V. consideração e votação. Assim, considerando os prazos que já são do conhecimento de todos, vimos solicitar a V. Exas. Se pronunciem sobre o plano proposto que segue em anexo.
Pedimos ainda que o V. voto seja expresso até ao próximo dia 24 de Junho (…). (…)” (cfr. prova documental de fl. 403 verso);
7.-Com excepção do credor S , que emitiu o seu voto no dia 22 de Junho de 2015 e N, que emitiu o seu voto no dia 19 de Junho de 2015 (cfr. fl. 380), D,P e E., que emitiram o seu voto no dia 24 de Junho de 2015, os  credores U,V,X  emitiram o seu sentido de voto no dia 25 de Junho de 2015;
8.-Por carta enviada no dia 30 de Junho de 2015, o Sr. Administrador Judicial Provisório juntou aos autos um documento com o resultado da votação e o respectivo plano de recuperação.

Da nulidade da decisão impugnada ex artigo 615.º, n.º 1, alínea c) CPC
Entende o devedor/recorrente que a decisão impugnada é nula por contradição entre os fundamentos e a decisão.
Não lhe assiste, porém, razão.
A causa de nulidade arguida consiste num vício do silogismo judiciário. As premissas indicam um determinado sentido. Todavia, a conclusão afasta-se dessas premissas e decide em contrário.
No caso vertente o tribunal analisou, em termos processuais, a legitimidade do devedor, tomando partido na querela que ainda divide os juristas sobre se o PER é ou não aplicável às pessoas singulares que não são empresários.
Depois em termos de fundo entendeu não ser de homologar o plano de recuperação por desvirtuar a posição que a LULL reserva ao avalista.
Não há qualquer contradição a censurar.

Da proibição das decisões-surpresa.

O artigo 3.º, n.º 3 do CPC veda que o juiz, salvo caso de manifesta desnecessidade, conheça, mesmo oficiosamente de qualquer questão de facto ou de direito, sem que as partes tenham tido possibilidade de se pronunciarem.

O recorrente entende que esta norma foi violada, porquanto o tribunal proferiu uma decisão totalmente inesperada face a aprovação do plano pelos credores.

Ora, como é sabido ‘’contra as nulidades se reclama, contra os despachos há os recursos’’.

Quer isto dizer que a omissão constante em porventura o tribunal ter decido sobre a não homologação do plano sem prévia audição do devedor e dos credores estava sujeita ao regime das nulidades ex artigos 195.º, n.ºs 1 a 3 e 199.º CPC. Regime que o devedor não seguiu. Precludida ficou a faculdade de suscitar esta nulidade ora em recurso.

Estas considerações valem por identidade de razões quanto eventual convite para rectificação do plano ex artigo 215.º, artigo que como veremos , não tem o sentido que o recorrente lhe dá.

Da não homologação oficiosa do Plano de Recuperação.

Foi entendimento do tribunal que existem duas medidas no plano com incidência no passivo que violam de forma não negligenciável normas aplicáveis ao conteúdo do plano de recuperação (artigos 32.º e 46.º da LULL e 201.º), não tendo por isso procedido à homologação do mesmo.

Essas medidas são:

Medida VII, B), 1., com o seguinte teor.
“1)-Créditos decorrentes de garantias prestadas pelo Devedor às sociedades comerciais Y e Z , e créditos decorrentes das actividades destas cujas obrigações foram assumidas, a título principal ou acessória, pelo devedor:
a)-As garantias prestadas e as obrigações assumidas pelo devedor mantém-se nos seus exactos termos.
b)-Tais dívidas serão pagas pelas referidas sociedades nos termos e condições definidas nos respectivos planos de revitalização.
c) Em caso de incumprimento pelas empresas do contido nos respectivos planos de recuperação, aprovados em sede de processo de revitalização, o devedor responde com todo o seu património, incluindo o quinhão hereditário (ANEXO 1) que possui na herança aberta por óbito da sua mãe, por tudo quanto for devido por aquelas empresas, excepto o património sobre o qual incide hipoteca a favor do banco S identificado no n.º 2 do ponto V – Lista de Créditos.”

Medida VII. B.2 com o seguinte teor:
“Dívidas decorrentes de garantias prestadas pelo Devedor a sociedades comerciais, que não Y e Z, e créditos decorrentes das actividades destas cujas obrigações foram assumidas, a título principal ou acessória, pelo Devedor
a)-As garantias prestadas e as obrigações assumidas pelo Devedor mantém-se nos seus exactos termos.
b)-Tais dívidas serão pagas pelas referidas sociedades nos termos e condições definidas nos respectivos contratos e de acordo com as obrigações assumidas pelas sociedades.
c)-Em caso de incumprimento por aquelas empresas das obrigações pecuniárias assumidas no âmbito das diversas operações contratadas, o devedor responde com todo o seu património, incluindo o quinhão hereditário (ANEXO 1) que possui na herança aberta por óbito da sua mãe, por tudo quanto for devido por aquelas empresas, excepto o património sobre o qual incide hipoteca a favor do banco S. identificado no n.º 2 do ponto V – Lista de Créditos.”

De acordo com o disposto no art. 17º- F nº5 “O juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação, nos 10 dias seguintes à recepção da documentação mencionada nos números anteriores, aplicando, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos arts. 215º e 216º.”

Preceitua, por sua vez, o art. 215º que  “O juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza e ainda quando, no prazo razoável que estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os actos ou executadas as medidas que devam preceder a homologação.”

Segundo Carvalho Fernandes/João Labareda ‘’este preceito continua a orientação do direito anterior no sentido de conferir ao tribunal o papel de guardião da legalidade, cabendo-lhe, em consequência sindicar o cumprimento das normas aplicáveis como requisito de homologação do plano’’ (CIRE Anot., 2.ª ed.: 825).

O tribunal a quo, partindo do artigo 215.º e da opinião daqueles dois autores - “normas procedimentais são, pois, todas aquelas que regem a actuação a desenvolver no processo, que incluem os passos que nele devem ser dados até que a assembleia de credores decida sobre as propostas que lhe foram presentes – incluindo, por isso, as relativas à sua própria convocatória e funcionamento – e, bem assim, as relativas ao modo como se deve ser elaborado e apresentado. Normas relativas ao conteúdo serão, por sua vez, todas as respeitantes à parte dispositiva plano, mas, além delas, ainda aquelas que fixam os princípios a que ele deve obedecer imperativamente e as que definem os temas que a proposta que deve contemplar” (Op. cit:826) -, e depois  de perfilhar, face a dificuldade em não poucas vezes concretizar o sentido da norma, o entendimento de que ‘’O que importará é, pois, sindicar se a [violação] observada  interfere  ou não com a boa decisão da causa, o que significa valorar se interfere ou não com a justa salvaguarda dos interesses protegidos ou a proteger – nomeadamente, no que respeita à tutela devida à posição dos credores e do devedor nos diversos domínios em que se manifesta –, tendo em conta o que é, apesar de tudo, livremente renunciável” (op. cit:827) considerou, como dissemos, que as referidas medidas violavam de forma não negligenciável regras aplicáveis ao conteúdo do plano.

Vejamos.

O tribunal a quo começou por chamar a presença do regime do aval, dada a posição de garante do devedor
Para resolução do caso, importa convocar um conjunto de tópicos que têm a ver com:
i)-A noção de aval;
ii)-O fim do aval;
iii)-A natureza jurídica do mesmo;
iv)-A medida da responsabilidade do avalista e seus meios de defesa.

Vejamos cada um destes pontos de per se.

i)-A noção de aval.

José Gonsalves Dias, num estudo pioneiro sobre a matéria, afirmava que «o aval é uma caução da letra ou livrança pela qual uma pessoa, alheia à estrutura necessária do título, promete pagar toda ou parte da soma, fazendo sua a obrigação do subscritor por quem deu a garantia.
O dador da garantia chama-se avalista (avalizante ou avalante) e o beneficiário da garantia chama-se avalizado (garantido ou avalado).
Esta garantia é sempre um sinal de reduzido ou nulo crédito do avalizado. A lei admite-a como a fiança nas obrigações comuns, para assim se obter uma união económica de forças no interesse da circulação do título» (Da Letra e da Livrança, Vol VII, Coimbra, s.d.:329).

Mais perto de nós, Ferrer Correia, partindo do preceituado nos artigos 30.º e alínea iv do artigo 31.º da LULL definia o aval «como sendo o acto pela qual um terceiro ou um signatário da letra garante o pagamento dela por parte de um dos seus subscritores» (Lições de Direito Comercial, Vol IIII, Letra de Câmbio, Universidade de Coimbra, 1975:203).

Não se afasta desta opinião, por exemplo, Pedro Pais de Vasconcelos quando diz que «o aval é o negócio cambiário unilateral e abstracto que tem por conteúdo uma promessa de pagar a letra e por função a garantia desse pagamento» (Direito Comercial - Títulos de Créditos, AAFDL, 1990:125).

ii)-O fim do aval.

Facilmente se percebe, com base nestas definições, que a finalidade do aval é a de garantir ou reforçar uma obrigação alheia. Exerce, portanto, uma função de garantia.
Como se refere no Ac. STJ, de 27.07.72, BMJ 279: 214, citando, de resto Ferrer Correia [«a obrigação do avalista é uma obrigação de garantia – a garantia da obrigação do avalizado», op. cit: ibidem], «o avalista presta uma garantia à obrigação cartular e não à obrigação subjacente. É uma obrigação de garantia do avalizado, cuja responsabilidade se mede pela deste e materialmente autónoma da deste».

iii)-A natureza do aval .

O avalista não se confunde com o fiador. Quanto a este ponto não há a mínima hesitação, quer na doutrina, quer na jurisprudência.
A teoria da fiança não explica «por que é que a nulidade intrínseca da obrigação avalizada se não comunica à do avalista (artigo 32.º, II, LULL); a este só aproveita aquela nulidade que proceder de um vício de forma. Não assim na fiança: na fiança, a nulidade da obrigação principal aproveita ao fiador. É a doutrina do artigo 632.º do CC, que só conhece uma excepção: o caso da incapacidade do obrigado.
Também a teoria da fiança nos não explica o direito de regresso do avalista contra os signatários anteriores ao avalizado. Se o aval foi dado por um terceiro a favor de C, e se este terceiro paga a letra, ele fica com regresso não só contra C (como acontece na fiança), mas também contra B e A, garantes de C.
Temos, portanto, de concluir que o aval, sendo uma garantia, não é rigorosamente uma fiança: que não pode enquadrar-se perfeitamente o aval na fiança; a acessoriedade não esgota a sua natureza jurídica» (Ferrer Correia, op. cit.: 205/206).
Pode, pois, concluir-se, como se fez no Ac. RL, de 20.02.97, CJ, T I: 131, que «a obrigação do avalista é uma obrigação autónoma, pois o avalista não assume um responsabilidade subsidiária: assume a obrigação emergente da letra ou da livrança, o que não impede o seu eventual direito de regresso contra os demais obrigados cambiários»; ‘’A autonomia do aval traduz-se num regime segundo o qual o avalista é responsável pelo pagamento da obrigação cambiária própria como avalista, que se define pela do avalizado, mas que vive e subsiste independentemente desta’’ (Pedro Pais de Vasconcelos, op. cit: 127, o sublinhado é nosso).
O artigo 217.º, n.4, não é senão reflexo desta autonomia.  

iv)-A medida da responsabilidade do avalista e seus meios de defesa.
O dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada (artigo 32.º LULL) . Isto significa que a responsabilidade que para o avalista emerge do aval se determina pela do avalizado. Esta responsabilidade não é subsidiária, mas sim solidária e cumulativa. Só neste sentido se pode afirmar que a posição do avalista é acessória da do avalizado.  
Sendo o aval uma obrigação autónoma, em que a acessoriedade se perde, fica vedado ao avalista invocar perante terceiros as excepções pessoais , que caberiam ao avalizado.
Sendo assim as coisas, não temos dúvidas em considerar que o plano de recuperação desfigura a natureza do aval e do regime jurídico-cambiário, rasurando praticamente o que de autónomo nele existe para fazer resvalar a figura para o âmbito da vinculação do devedor própria das obrigações subsidiárias.
Como afirma e bem a decisão recorrida, resultando dos autos que os créditos aprovados se encontram garantidos por avales prestados pelo devedor J, ainda que exista um PER, os credores mantém os seus direitos contra terceiros garantes, podendo sempre exigir o cumprimento, uma vez que o aval não deixa de existir simplesmente porque os credores e o devedor iniciam negociações. O devedor J continua a ser garante, uma vez que esta qualidade não se perde, uma vez que se assim fosse os credores perderiam a possibilidade de lhe exigir o pagamento das obrigações, o que só poderiam fazer às sociedades, o que não é o nosso caso.
Da leitura das referidas alíneas resulta que no presente Plano os credores em caso de incumprimento por parte das sociedades, só podem exigir do avalista o que foi acordado nos Planos de Revitalização das empresas, e não a divida original. A cláusula inserta na alínea b) das medidas VII, B), constantes do plano, violam, sem dúvida, a norma prevista nos artigos 32º e 47º da LULL.
Por outro lado, entendemos que a cláusula B. 1 e 2, c) do plano contende com o disposto no artigo 201, nº 1, que preceitua que: ‘’A aposição de condições suspensivas ao plano de insolvência só é lícita tratando-se da realização de prestações ou da execução de outras medidas que devam ocorrer antes da homologação pelo juiz’’
Comentando esta norma afirmam Carvalho Fernandes e João Labareda: ‘’A preocupação fundamental que se extrai de todo o preceito em anotação é a de conferir certeza e eficácia ao plano, uma vez homologado pelo tribunal , tendo em conta que ele se constitui como o meio de satisfação dos interesses dos credores, por estes aceite, alternativo à liquidação universal do património do devedor, e que a homologação determina, em regra, o encerramento do processo [ex vi do artigo 230.º, n.º 1, al.b)].

Isso consegue-se através da articulação de três medidas:

a)-limitação da aposição de condições suspensivas, cuja verificação, deve sempre preceder a decisão homologatória e que, para além disso, apenas podem consistir na realização de prestações ou na execução de outras providências concretamente previstas e integrantes do conteúdo do plano;
b)-proibição da aposição de condições resolutivas;
c)-imposição da prática, previamente à homologação, de certos actos cruciais de realização das medidas previstas, cuja concretização efetiva é legalmente havida como essencial ao êxito do plano e que, por isso mesmo, se não quer deixar para momento posterior.

É assim, fácil compreender o carácter imperativo de todo o preceito , o qual, aliás, se manifesta de modo inequívoco na sua própria formulação.

Segue-se daqui que, se uma determinada proposta de plano estiver, em algum aspecto, em contradição com o que o artigo 201.º determina, e, apesar disso, for admitida e obtiver o apoio dos credores deve ser-lhe recusada a homologação , por violação relevante das regras de conteúdo (artigo 215.º)’’ (op. cit:780/781).

A teleologia deste preceito nada tem a ver com a do n.º 1 do artigo 91 que parte da ideia acertada de que existindo uma condição suspensiva a eficácia do negócio fonte da obrigação está suspensa, logo não se verificou ainda (op. cit:461).

Com esta matéria relaciona-se, de resto, o artigo 215.º in fine. Pode, na verdade, acontecer que os credores estabeleçam condições suspensivas cuja verificação deva naturalmente preceder a decisão de homologação (ou prevejam actos ou medidas a praticar ou adoptar antes dela) , sem, contudo, estabelecerem o prazo de ocorrência.

É esta justamente a hipótese prefigurada na última parte daquele preceito. Neste caso o juiz deve fixar prazo peremptório (razoável) para os credores integrarem a omissão. Fora desta hipótese não se prevê no domínio que estamos a considerar qualquer outra intervenção correctiva do tribunal.

A cláusula que obriga o recorrente a pagar aos credores, se as empresas originariamente devedoras não pagarem àqueles, importa uma condição suspensiva, ao contrário do que defende o recorrente.

A condição é uma cláusula contratual típica que subordina a eficácia de uma declaração de vontade a um evento futuro e incerto (artigo 270.º CC). A lei distingue entre condição suspensiva e condição resolutiva. É suspensiva a condição quando o negócio só produz efeitos após a eventual verificação da ocorrência; é resolutiva a condição quando o negócio deixe de produzir efeitos após a eventual verificação da ocorrência em questão.

Ora, no caso sujeito, estamos perante a inclusão no plano de uma condição resolutiva.

Como refere, com razão, a recorrida ‘’a cláusula inserta na alínea c) tal e qual se encontra formulada, encerra, assim, claramente uma condição suspensiva : durante a pendência desta condição (cumprimento ou incumprimento por parte das sociedades em causa), os credores condicionais não podem ainda exercitar os seus direitos, visto que não podem exigir do devedor avalista J o cumprimento das suas obrigações’’.

A inclusão da cláusula referida viola o disposto no artigo 201.º, n.º 1, não podendo, consequentemente constar do plano de revitalização.

Impõe-se, pois, neste segundo grau proferir decisão conforme com a decisão da primeira instância. Como se trata de um recurso subordinado, interposto para ser apreciado apenas se o tribunal desse razão aos recorrentes, constatada a falta de razão dos recursos principais, queda prejudicada a apreciação dos argumentos desenvolvidos pelo recorrido na ampliação oferecida ex artigo 636 CPC e questões conexas.

Pelo exposto, acordamos em julgar improcedentes os recursos e, consequentemente, em confirmar a decisão recorrida
Custas pelos recorrentes.



Lisboa, 16.03.2017



Luís Correia de Mendonça
Maria Amélia Ameixoeira
Rui Moura
Decisão Texto Integral: