Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
341/17.8YHLSB.L1-6
Relator: CRISTINA NEVES
Descritores: PROPRIEDADE INDUSTRIAL
PROVIDÊNCIA CAUTELAR
ANULAÇÃO DE REGISTO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 10/19/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: N
Texto Parcial: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: Nos termos do art.º 4.º, n.º2, do Código da Propriedade Industrial a concessão de direitos de propriedade industrial pela entidade administrativa competente, confere ao seu titular a presunção júris tantum dos requisitos da sua concessão, presumindo-se que o direito de propriedade intelectual existe e é válido até decisão em contrário do tribunal competente que anule ou declare nulo o respetivo registo.
Para ser decretada providência cautelar ao abrigo do disposto no art.º 338.º-I do Código da Propriedade Industrial, basta à requerente alegar e demonstrar, sumariamente, ser titular de um direito de propriedade industrial ou de autorização para o utilizar e a sua violação efetiva ou iminente.
O pedido de anulação de registo, em acção interposta pela requerida contra a requerente não obsta à decretação da providência, com fundamento na eventual anulação deste registo, nem constitui causa prejudicial da mesma, mas apenas da acção principal onde a titularidade do direito é invocada.

(Sumário elaborado pela relatora)
Decisão Texto Parcial:Acordam os Juízes na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.


RELATÓRIO:

           
J... Lda, pessoa colectiva n.º ..., com sede …, veio intentar o presente procedimento cautelar contra a sociedade F… Lda., pessoa colectiva n.º ..., com sede …, pedindo que sejam decretadas as providências cautelares de inibição da Requerida de qualquer violação iminente bem como a proibição da continuação da violação do modelo n.º 3223 de que é titular; que seja apreendida toda a mercadoria produzida e que constitua imitação do seu desenho ou modelo nacional n.º 3223; e ainda que seja decretado o arresto de bens móveis, imóveis e contas bancárias da Requerida para assegurar o pagamento da indemnização que peticionará na acção principal.

Alega em síntese que que é titular do registo do desenho ou modelo n.º 3223 de bonecos, que a Requerida viola ao imitar a boneca que consta da figura 1, comercializando-a por toda a ilha da Madeira, o que lhe tem causado prejuízos, tanto patrimoniais como morais, diminuindo o prestígio dos seus produtos.

A Requerida deduziu oposição, alegando a falta de mandato da requerente, a ineptidão da petição inicial, a litispendência pela dedução de pedido civil no âmbito de processo-crime contra si movido pela requerente, pelos mesmos factos, bem como a sua ilegitimidade passiva por a própria requerente alegar que outros comerciantes na Madeira, que identifica, comercializam esta boneca.

Sustenta ainda a improcedência do procedimento, alegando para o efeito que as bonecas por si comercializadas já o eram há muito na Madeira, antes do registo do desenho ou modelo da titularidade da Requerente e que, na sequência de queixa apresentada pela Requerente foi contra si instaurado um processo-crime no qual veio a ser absolvido dos crimes por que foi pronunciado.

Mais alega que não comercializa as bonecas em causa desde o início daquele processo, nem pretende fazê-lo até que tudo esteja definitivamente decidido.

A Requerente veio entretanto pedir a inversão do contencioso, ao que a Requerida se opôs.

Por despacho de 2.06.2017 foi admitido o pedido de inversão de contencioso e julgadas improcedentes as excepções e questões prévias invocadas pela Requerida na sua oposição: falta de mandato, ineptidão da petição inicial, litispendência e ilegitimidade passiva.

Tendo a requerida vindo requerer a suspensão da instância por prejudicialidade com o processo-crime, foi este pedido indeferido.
Realizou-se a audiência final com produção de prova, finda a qual foi proferida a seguinte
IV. Decisão
Pelo exposto, tudo visto e ponderado, julgo este procedimento cautelar parcialmente procedente, nos termos expostos, e em consequência:
a)- intimo a Requerida F... Lda. a abster-se de mandar fabricar, importar, exportar, distribuir, vender, comprar, ou por qualquer forma comercializar, a boneca 
 
b)- fixo uma sanção pecuniária compulsória no montante de €100,00 por cada dia de incumprimento do determinado em a);

c-) determino a apreensão de todas as bonecas  onde quer que se encontrem, nomeadamente nos locais indicados no art. 38 da petição inicial, ou nas instalações da Requerida e não se mostrem actualmente apreendidas á ordem de outro processo judicial, devendo neste caso ser apreendidas logo que cesse essa situação;
d)- absolvo a Requerida dos demais pedidos contra si formulados;
e)- indefiro o pedido de inversão do contencioso formulado pela Requerente.”

Não conformada com esta decisão, impetrou a requerida recurso da mesma, impugnando a matéria de facto e de direito, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:

CONCLUSÕES:  
 I –Nota prévia e consideração geral  
1.- A requerente, ora recorrida, depois de ter comercializado o modelo de boneca com o trajo regional da Madeira, de 2008 a 2013, quando se sentiu concorrenciada por outros comerciantes do ramo, foi, consciente de que por força dessa divulgação, destruíra ou comprometera o requisito da “novidade” e “singularidade” de tal modelo proceder ao seu registo no Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
2.- Não acompanhando os comerciantes do mesmo ramo, da Madeira, a publicação do Boletim da Propriedade Industrial, não reclamaram nos prazos legais da ilegalidade de que enfermava a pretensão de registo por parte da requerente, e do seu objectivo de, por via dele, criar, como criou, uma situação de concorrência desleal, com violação do disposto no nº 5., do artº 197º do CPI.
3.- Obtido o registo em causa, a requerente intimidou a requerida e outros comerciantes do Funchal, através da apresentação de queixas-crime no âmbito das quais foram apreendidas as bonecas comercializadas pela requerida.
4.- Declarada improcedente a acusação crime e ordenado o levantamento da apreensão, a requerente, ora recorrida, para obstar aos efeitos da decisão proferida no processo-crime junta por certidão aos autos e que reconheceu a nulidade do registo, lançou mão da presente providência cautelar, o que, por si só, constitui motivo bastante para que a mesma tivesse sido declarada improcedente.
 
II–Da impugnação da matéria de facto

a)-Quanto aos factos dados como provados   
5.- “A F... com sede no Funchal, desde, pelo menos, 2010, manda fabricar, importa e comercializa – apondo-lhe uma etiqueta colocada no corpo da boneca com a sua denominação social e as palavras MADEIRA-FUNCHAL – a boneca:” (V. certidão da sentença penal e depoimento da testemunha R... – CD 13-07-2017 – entre 0:15:26.1 e 0:15:16.3)
6.- O ponto 6 dos factos assentes deve passar a ter a seguinte redacção: “As bonecas comercializadas pela requerida, e por outras empresas que as importam directamente, em vários estabelecimentos comerciais da Madeira, são fabricadas na China e têm um preço de venda ao público de € 7,00 (tamanho médio), menos de € 3,00 do que as bonecas (tamanho médio) comercializadas pela requerente em vários estabelecimentos comerciais da Madeira e também fabricadas na China”. (V. sentença penal e depoimento da testemunha R... – CD 13-07-2017 – entre 0:15.26.1 e 0:15:16.3 e entre esta e 0:05:55.2).
7.- O ponto 11 dos factos provados deve passar a ter a seguinte redacção:  “As bonecas comercializadas pela requerida e por outros comerciantes que as importam directamente da China, são vendidas em lojas por toda a ilha da Madeira, com especial incidência no Funchal” (V. os mesmos elementos de prova referidas na conclusão anterior).
8.- O ponto 2 dos factos dados como provados regista um lapso de escrita relativamente à data do despacho que concedeu o registo do modelo em causa à requerente, devendo mencionar-se “28-08-2013” onde, por erro, se refere “28-03-2013”.  
b) Dos factos que também devem ser dados como provados
 
9.- Face ao referido, devem ser aditados aos factos provados, sob os números 12, 13 e 14, o seguinte:
“12 -Que a requerida, actualmente, e desde a apreensão efectuada no âmbito do processo-crime, não comercializa a boneca referida no ponto 3 dos factos provados” (V. depoimento da testemunha R... - CD 13-07-2017, entre 0:05:04.2 e 0:15:16.3).
“13 -Que existe, pelo menos, um outro retalhista, na Madeira, contra quem a requerente apresentou também queixa-crime, que importa directamente da China e fornece, aos lojistas da Região, boneca similar ao modelo registado pela requerente” (V. depoimento da testemunha R... e comentário da Meritíssima Juíza “a quo” ao mesmo – CD 13-07-2017, entre 0:15:16.3 e 0:20:21.4, e certidão da sentença criminal que refere processo de inquérito criminal contra outra empresa, de onde foi extraída certidão comprovativa de que não existe registo de propriedade industrial do trajo regional da Madeira).
“14 -Que a requerente comercializa, desde 2008, boneca da Madeira a que respeita o modelo a que se refere o registo 3223 do INPI” (V. depoimento da testemunha Sofia Santos – CD 13-07-2017, entre 0:10:20.0 e 0:15:00.6, bem como certidão da sentença penal – se não for dado este facto como provado tal afigura-se contraditório com o ponto 10 do factos assentes e torna incompreensível a quebra de vendas a partir de 2013, com base na comparação a que a própria requerente faz relativamente às vendas por elas realizadas nos anos 2009, 2010, 2011 e 2012).

III– Do Direito
10. -A douta sentença recorrida enferma de grave deficiência e nulidade por insuficiência na motivação e fundamentação da matéria de facto e deficiente análise crítica da prova, seja no tocante à certidão da sentença penal junta aos autos, seja dos depoimentos prestados pelas testemunhas no âmbito dos presentes autos.
11. -A técnica de dar por reproduzida a sentença penal não corresponde ao legalmente exigido, no sentido de retirar de tal documento a prova dos factos que deles se pode e deve extrair, violando designadamente o artº 422º do CPCivil, bem como o disposto no artº 607º, nºs 3, 4 e 5 do mesmo Código, e enfermando a sentença recorrida da nulidade por violação das alíneas b) e c) do nº 1., do artº 615º do CPCivil.
12. -A douta sentença recorrida, apesar da Meritíssima Juíza “a quo” ter referido que iria conhecer do alegado pela requerida na Oposição quanto à ilegalidade do registo e dos fundamentos quer o consubstanciam, não se pronunciou sobre os mesmos e, não obstante estarem sobejamente provados não os incluiu no elenco da matéria dada como assente, enfermando assim a sentença recorrida de nulidade por omissão de pronúncia (alínea d), do nº 1., do artº 615º do CPCivil).
13. -Toda a actuação da requerente, ora recorrida, desde a efectivação do registo em causa até à presente providência, actuou sempre de má-fé, visando prejudicar e condicionar, em verdadeira concorrência desleal, os demais comerciantes do mesmo ramo, sendo inaceitável que a sentença recorrida não a tenha condenado como litigante de má fé.
14. -Toda a actuação da requerente, ora recorrida, incluindo a presente providência, envolve um manifesto abuso de direito, importando um venire contra factum proprium – a divulgação a que procedera do modelo em causa durante cinco anos anteriores ao registo – excepção que é do conhecimento oficioso e que este Venerando Tribunal pode e deve conhecer.
15. -A Meritíssima Juíza “a quo” deu particular relevância ao depoimento da testemunha C…, quando este é parte interessada por ser o representante e agente da requerente na Madeira.
16. -A sentença recorrida ignorou o facto de o modelo de boneca dito imitação do registado pela requerente ser comercializado e importado directamente da China por outra empresa que o fornece a lojistas, na Madeira, imputando toda essa actuação e prejuízos que alega ter, à requerida.
17. -O modelo em causa é indissociável do trajo regional da Madeira que enverga, sendo que, sem qualquer vestimenta, ou com qualquer outro traje, o modelo em questão não teria qualquer valor comercial.
18. -O modelo em causa não se diferencia, de forma relevante, das centenas de modelos de bonecos e bonecas representativos do “vilão” e da “viloa” da Madeira, que se comercializam, naquela Região, há mais de uma centena de anos.
19. -A Meritíssima Juíza “a quo”, na própria tentativa de conciliação, reconheceu que a boneca comercializada pela requerida não se confunde com o modelo objecto do registo da requerente, razão pela qual não tem qualquer sentido, e é contraditório, declarar a presente providência procedente.
20. -Em qualquer caso, pendente que está a acção de anulação do registo em causa, e considerando a Meritíssima Juíza “a quo” a mesma prejudicial da que venha a ser intentada na sequência desta providência cautelar, deveria ter ordenado a suspensão da presente instância.
21. -Os envolvidos estão colocados entre uma sentença penal, que considera correcta a sua actuação e nulo o registo efectuado pela requerente, e a sentença recorrida, que ao arrepio de tudo isso, considerou a providência procedente, prolongando a injusta situação de exclusivo que a requerente, hábil e dolosamente, obteve, por via de um registo que se pode considerar tácito, como resulta dos termos em que foi concedido (“não tendo havido oposição defere-se o registo requerido …”).
22. -O registo em causa, como está evidenciadamente demonstrado, não reveste os requisitos da “novidade” e da “singularidade”, previstos e exigidos pelo nº 1., do artº 177º do CPI, que a douta sentença recorrida violou.
23. -A interpretação de que o registo beneficia de uma presunção juris tantum de carácter absoluto e só ultrapassável em acção de anulação, constitui uma limitação à defesa de terceiros, como é o caso da requerida, ora recorrente, que implica a inconstitucionalidade do artº 199º do CPI, por violação do artº 20º da CRP.
24. -É absolutamente inadmissível que se tenha coroado o procedimento abusivo da requerente com a fixação de uma sanção compulsória, à requerida, ela que há cerca de cinco anos vem sendo gravemente prejudicada pela requerente na sua actividade comercial.
25. -Todo este processo está invertido, tendo sido a sentença recorrida proferida em benefício do infrator e a requerida, que vem acumulando prejuízos por força da actuação abusiva da requerente, é que é apresentada e tratada como devedora de indemnizações compensatórias da requerente.
Termos em que se deverá considerar procedente o presente recurso, a que deve ser atribuído efeito suspensivo, em virtude do incidente de prestação de caução espontânea, nesta data apresentado por apenso ao presente processo.”

Pela R. foram interpostas contra alegações, pugnando pelo indeferimento do recurso, mais requerendo que seja “julgada a postura processual da recorrente, mormente atenta a linguagem usada e a negação de factos próprios, com alteração da verdade, com uso reprovável da lide processual, com vista a entorpecer a acção da justiça e a protelar, sem fundamento, a execução da sentença de decretamento da providência cautelar de arresto, com sanção pecuniária compulsória diária de € 100,00, nos termos e para os efeitos, do disposto no artigo 542º do NCPC, sem prejuízo da multa excepcional que possa igualmente ser aplicada”.

QUESTÕES A DECIDIR

Nos termos do disposto nos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.[2]
Nestes termos, as questões a decidir que delimitam o objecto deste recurso, consistem em:
a)- se a decisão recorrida enferma de nulidade por violação das alíneas b), c) e d) do nº1 do artº 615 do C.P.C.
b)- se a matéria de facto apreciada pelo tribunal recorrido, deve ser alterada;
c)- Se o registo de que é titular a requerente, sob o nº 3223 do INPI, enferma de nulidade e se o tribunal recorrido poderia e deveria ter apreciado tal nulidade, como obstativa ao decretamento desta providência;
d)- Se a pendência de acção de anulação do referido registo constitui causa prejudicial desta providência cautelar;
*
Corridos que se mostram os vistos aos Srs. Juízes adjuntos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido considerou a seguinte matéria de facto:
1 – A J... LDA., pessoa colectiva n.º ..., com sede em Lagos, tem por objecto social a importação, exportação e comércio por grosso e ou a retalho de artigos de pele e couro, brinquedos, quinquilharias, artesanato, loiças nacionais e estrageiras, aparelhagens radioeléctricas e utensílios eléctricos, material escolar, sacos de viagem e material desportivo, óptica, camping, calçado, electrónica e artigos decorativos; comércio por grosso e ou a retalho de doces, guloseimas, açúcar, chocolate, produtos de confeitaria, café, chás, cacau;
2 É titular do registo do desenho ou modelo n.º 3223, requerido em 10.05.2013 e concedido por despacho de 28.03.2013, dos bonecos:


3 – A F... LDA., com sede no Funchal, manda fabricar, importa e comercializa - apondo-lhe uma etiqueta colocada no corpo da boneca com a sua denominação social e as palavras MADEIRA-FUNCHAL - a boneca:

4 – Mostra-se pendente um processo-crime em que a Requerida e o seu gerente F... foram pronunciados pela prática de um crime de violação de direitos exclusivos relativos a desenhos ou modelos, previsto e punido pelo art. 322.º, n.º1, al. a) do Código da Propriedade Industrial, e de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, p.p. pelo art. 324.º do mesmo Código – em fase de recurso jurisdicional da sentença que absolveu os arguidos da prática dos crimes por que foram pronunciados – cfr. certidão a fls. 178 a 196 dos autos, cujo teor integral aqui se dá por reproduzido;
5 –No âmbito desse processo foram apreendidas milhares de bonecas que a Requerida tinha expostas e em armazém e realizado um exame pericial pelo INPI, cuja cópia do relatório consta de fls. 24 a 26 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido;
6 –As bonecas comercializadas pela Requerida, em vários estabelecimentos comerciais da Madeira, são fabricadas na China e têm um preço de venda ao público de €7,00 (tamanho médio), menos de €3,00 do que as bonecas (tamanho médio) comercializadas pela Requerente em vários estabelecimentos comerciais da Madeira e também fabricadas na China:


 - (bonecas comercializadas pela Requerente – esq. - e pela Requerida – dta.);
7 –Em 2.05.2017 a Requerida intentou contra a Requerente uma acção judicial, que pende neste Tribunal, pedindo que seja declarada a nulidade do registo do desenho ou modelo nacional n.º 3223, no que respeita às figuras do “vilão” e a da “viloa” da Madeira – cfr. certidão que antecede;
8 –Desde há décadas que na Madeira são feitas por artesãos bonecas de pano (de “trapos”) vestidas com o traje típico do folclore madeirense;
9 –A boneca que figura na fig. 1 do desenho ou modelo 3223 foi criada por uma colaboradora da Requerente em 2008;
10 –A Requerente sofreu desde 2013 uma quebra na venda expectável de “bonecas da madeira”, de acordo com a sua previsão;
11 –As bonecas comercializadas pela Requerida são vendidas em lojas por toda a ilha da madeira, com especial incidência no Funchal.”

Mais considerou o seguinte:
“III. 2. Matéria de facto não provada.
Excluindo matéria conclusiva e ou de Direito, e com relevância para a decisão da causa, não resultou demonstrado nesta sede os danos sofridos pela Requerente com a conduta da Requerida; que a Requerida não continue, actualmente, a comercializar as suas bonecas; e quais as concretas lojas onde o faz (tendo no entanto sido confirmado que são comercializadas em lojas de souvenirs do Funchal e por toda a ilha, de que algumas das lojas referidas no art. 38.º do requerimento inicial são exemplo).”

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Insurge-se o recorrente da decisão que absolveu a recorrida do pedido formulado nos autos, impetrando a alteração da matéria de facto assente, discordando ainda dos fundamentos de direito da mesma, de acordo com as suas conclusões recursórias.

Decidindo:
e) se a decisão recorrida enferma de nulidade por violação das alíneas b), c) e d) do nº1 do artº 615 do C.P.C.
Nas suas conclusões recursórias invoca o apelante a nulidade da decisão recorrida, alegando “deficiência e nulidade por insuficiência na motivação e fundamentação da matéria de facto e deficiente análise crítica da prova…”, dando por reproduzidos documentos, sem deles retirar a prova dos respectivos factos (conclusões 10 e 11), bem como por não se ter pronunciado sobre a ilegalidade do registo invocada pelo recorrente na sua oposição. (conclusão 12).
A respeito das nulidades da sentença, dispõe o artº 615 nº 1 do C.P.C. que esta enferma de nulidade, no que ao caso importa, quando:
“b)-Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c)-Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d)-O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;”
Tratam-se estes de vícios formais que respeitam à estrutura (alíneas b) e c) e aos limites da sentença (alíneas d) e e), cuja verificação afecta a sua validade.
Reportando-nos ao primeiro dos fundamentos apontados como causa de nulidade da sentença, esta apenas se verifica quando exista absoluta falta de fundamentação, seja de facto ou de direito e não apenas fundamentação medíocre, deficiente, quiçá errada.
Com efeito, ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão que profere, nos termos do disposto no artº 607 nº3 e 4, aplicável ex-vi do disposto no artº 295 do C.P.C., de forma a que a decisão que profere seja perceptível para os seus destinatários.
Não cumpre esta norma, existindo falta absoluta de motivação, quando exista ausência total de fundamentos de direito e de facto. (neste sentido vidé LEBRE DE FREITAS e OUTROS, Código de Processo Civil  Anotado, II Vol., 2001, p. 669, Ac. do T.R.Lisboa desta 6ª secção, de 19/10/06, Proc. nº 6814/2006-6, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.4.95, Raul Mateus, CJ 1995 – II, p. 58, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2.6.2016, Fernanda Isabel Pereira, 781/11., Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.5.2012, Gilberto Jorge, 91/09, Ac. do T.R.P. de 29/09/2014, Proc. nº 2494/14.8TBVNG.P1)
Já Teixeira de Sousa, in “Estudos  Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 221, referia que: “o dever de fundamentação restringe-se às decisões proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dúvida suscitada no processo (...) e apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão (...); a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível”, pelo que “a falta de fundamentação de facto ocorre quando, na sentença, se omite ou se mostre de todo ininteligível o quadro factual em que era suposto assentar. Situação diferente é aquela em que os factos especificados são insuficientes para suportar a solução jurídica adotada, ou seja, quando a fundamentação de facto se mostra medíocre e, portanto, passível de um juízo de mérito negativo. / A falta de fundamentação de direito existe quando, não obstante a indicação do universo factual, na sentença, não se revela qualquer enquadramento jurídico ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligível os fundamentos da decisão.» (Tomé Gomes, Da Sentença Cível, p. 39.)
Analisando a decisão sob recurso, tendo em conta que, no âmbito do procedimento cautelar, apenas é necessário um juízo de prognose, de probabilidade da existência do direito, sendo a prova efectuada sumária, verifica-se que o tribunal recorrido elenca os factos que considerou provados e relevantes para a decisão deste procedimento, e de forma sumária os que considerou como não provados, reportados uns aos danos invocados pela requerente, os demais aos invocados pela requerida quanto à alegada comercialização desta boneca, motivando de forma exaustiva a sua convicção, passando após a proferir de forma fundamentada, decisão, aplicando o direito aos factos.
Assim, ainda que remetendo para documentos, dando-os por reproduzidos, técnica jurídica que poderá não ser efectivamente a melhor, mas que se compreende face à extensão da documentação em causa, ou não elencando um por um os factos não adquiridos para a causa, tal não constitui nulidade, sendo perfeitamente perceptível o iter lógico da referida sentença.
Aliás, assim o entendeu igualmente o recorrente, pois que intenta a reapreciação da matéria de facto e impugna as conclusões de direito, retiradas pelo juiz “ad quo”, demonstrando tê-las percepcionado.
Por sua vez, volvendo ao 2º requisito esgrimido pelo recorrente, constitui entendimento igualmente pacífico da doutrina e da nossa jurisprudência que a nulidade prevista no artº. 615º, nº. 1, al. c) do NCPC (correspondente ao artº. 668º, nº. 1, al. c) anterior à reforma introduzida pela Lei nº. 41/2013 de 26/6) só se verifica quando os fundamentos invocados na sentença devessem, logicamente, conduzir a uma decisão diversa da que a sentença expressa, ou seja, o raciocínio do juiz aponta num determinado sentido e o dispositivo conclui de modo oposto ou diferente (cfr. Prof. Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, pág. 141; acórdãos do STJ de 23/11/2006, proc. nº. 06B4007 e da RE de 19/01/2012, proc. nº. 1458/08.5TBSTB e de 19/12/2013, proc. nº. 538/09.4TBELV, Ac. do T.R.E. de 25/06/2015, Proc. nº 855/15.4T8PTM.E1 todos acessíveis em www.dgsi.pt), sabido que essa contradição remete-nos para o princípio da coerência lógica da sentença, pois que entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica.
Realidade distinta desta, é o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou erro na interpretação desta, ou seja, quando – embora mal – o juiz entenda que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação ou dela decorre, o que existe é erro de julgamento e não oposição nos termos aludidos – cfr. LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum, 2000, pg. 298.
Ora, examinada a sentença não se verifica qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão. O raciocínio exposto na decisão recorrida conduzia logicamente ao resultado alcançado, independentemente da sua correcção jurídica.
Não é esta também ambígua ou obscura, no sentido de que se “preste a interpretações diferentes. Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos.» ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V Volume, p. 151.
A sentença proferida é plenamente inteligível, como aliás o demonstra o próprio apelante nas suas alegações de recurso, que bem a percebeu e com a qual não concorda.
Como refere Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª edição, pág. 170 “A contradição entre os fundamentos e a conclusão e, mais ainda, a invocação de alegadas ambiguidades e obscuridades da sentença, não pode servir para justificar a discordância quanto ao decidido.”, situação que se verifica no caso em apreço.
Volvendo ao último fundamento de nulidade, invoca o apelante que a decisão é nula por omissão de pronúncia por, apesar de a juiz o ter referido verbalmente em sede de diligência, não ter conhecido dos fundamentos da invocada ilegalidade do registo titulado pelo requerente.
Ora, a nulidade invocada está directamente relacionada com o artigo 608º, nº2, do Código de Processo Civil, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”
 Neste circunspecto, há que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes.
A omissão de pronúncia como causa de nulidade da sentença, circunscreve-se às questões/pretensões formuladas de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade esta distinta da invocação de um facto ou argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado.
Com efeito, “o julgador não tem que analisar e apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Por isso, como se disse no acórdão desta secção de 23.6.2004 (6) não pode falar-se em omissão de pronúncia quando o tribunal, ao apreciar a questão que lhe foi colocada, não toma em consideração um qualquer argumento alegado pelas partes no sentido de procedência ou improcedência da acção. O que importa é que o julgador conheça de todas as questões que lhe foram colocadas, excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.
(…)
A dificuldade está em saber o que deve entender-se por questões, para efeitos do disposto nos artigos 660, n.º 2 e 668, n.º 1, d), do CPC. A resposta tem de ser procurada na configuração que as partes deram ao litígio, levando em conta a causa de pedir, o pedido e as excepções invocadas pelo réu, o que vale por dizer que questões serão apenas, como se disse no já citado acórdão de 21.9.2005, "as questões de fundo, isto é, as que integram matéria decisória, tendo em conta a pretensão que se visa obter." Não serão os argumentos, as motivações produzidas pelas partes, mas sim os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções (vide acórdãos deste tribunal de 7.4.2005 e de 14.4.2005)” - Ac. do S.T.J. de 29/11/2005, Proc. nº 05S2137.
Volvendo ao caso concreto, na sua oposição, invocou o recorrente, a nulidade do registo, aliás por si já intentada em acção interposta contra a requerente, conforme certidão junta aos autos, decorrente de, na sua óptica, não existirem os requisitos de “novidade” e “singularidade”, existindo já o vilão e viloa da Madeira antes de a requerente ter intentado o referido registo, sendo certo que a própria recorrente comercializava esta boneca desde 2008, datando o registo de 2013, razão pela qual nunca poderia invocar o requisito da novidade.
Posto isto, sendo certo que tal matéria apenas podia ser apreciada eventualmente em sede de excepção, como obstativa da providência peticionada, esta matéria foi apreciada pelo tribunal recorrido, quer no âmbito da matéria fáctica, que no âmbito dos fundamentos de direito, ainda que de forma perfunctória.
Ocorrendo esta nulidade apenas quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição dos pleiteantes, no caso em apreço, podendo verificar-se discordância quanto à solução jurídica a que o tribunal recorrido chegou, não existe qualquer omissão de pronúncia.
Aliás, o que o apelante põe em causa, é a interpretação e aplicação do direito aos factos provados, pelo que, a ser incorrecta tal aplicação, ocorrerá um erro de julgamento, não consubstanciador de qualquer nulidade.
Conclui-se pois que a sentença recorrida não enferma de nulidade.

a)- Da reapreciação da matéria de facto;
Pretende ainda o recorrente que seja reapreciada a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido, aditando-se factos e alterando a redacção de factos já assentes.
Quanto aos requisitos de reapreciação da matéria de facto, dispõe o artº 640º, nº 1, do Código de Processo Civil, que:
«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b)- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c)- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
No que toca à especificação dos meios probatórios, «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (Artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
No que respeita à observância dos requisitos constantes do artº 640, após posições divergentes na nossa jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se no sentido de que «(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.» (Ac. STJ de 01.10.2015, P. 824/11.3TTLRS.L1.S1, Ana Luísa Geraldes; Ac. STJ de 14.01.2016, P. n.º 326/14.6TTCBR.C1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ de 11.02.2016, P. n.º 157/12.8TUGMR.G1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ, datado de 19/2/2015, P. nº 299/05, Tomé Gomes; Ac. STJ de 22.09.2015, P. 29/12.6TBFAF.G1.S1, 6ª Secção, Pinto de Almeida; Ac. STJ, datado de 29/09/2015, P. nº 233/09, Lopes do Rego; Acórdão de 31.5.2016, Garcia Calejo, 1572/12; Acórdão de 11.4.2016, Ana Luísa Geraldes, 449/410; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.1.2015, Clara Sottomayor, 1060/07.)
Conforme refere o Ac. STJ. de 03.03.2016, Ana Luísa Geraldes, proc. nº 861/13.3TTVIS.C1.S, “O que verdadeiramente importa ao exercício do ónus de impugnação em sede de matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham todos os requisitos que constam do art. 640º do Novo CPC.
A saber:
-A concretização dos pontos de facto incorrectamente julgados;
-A especificação dos meios probatórios que no entender do Recorrente impunham uma solução diversa;
-E a decisão alternativa que é pretendida.
Efectivamente, sendo as conclusões uma súmula e síntese da indicação dos fundamentos por que se deduz a impugnação relativa à matéria de facto, deixariam de ter esse cunho se a Recorrente tivesse que inserir e especificar detalhadamente, em sede conclusiva, todos os elementos que compõem a impugnação e que se mostram enunciados nas diversas alíneas do nº 1 do art. 640º do NCPC, com a repetição exaustiva da fundamentação desenvolvida ao longo do conteúdo das alegações.”
Apreciando o recurso, impugna o recorrente nas suas alegações e conclusões recursórias, a resposta dada pelo tribunal recorrido aos seguintes pontos:
-ponto 3, da matéria de facto, entendendo que a este ponto deve ser aditado “desde pelo menos 2010”, invocando como fundamento a sentença penal e o depoimento da testemunha R...;
- ponto 6, da matéria de facto, entendendo que a este ponto deve ser aditado “e por outras empresas que as importam directamente”, invocando como fundamento a sentença penal e o depoimento da testemunha R…;
-ponto 11 da matéria de facto, aditando “e por outros comerciantes que as importam directamente da China”, invocando os mesmo fundamentos dos pontos anteriores;

Peticiona ainda a inclusão na matéria de facto assente dos seguintes factos:
“12- Que a requerida, actualmente, e desde a apreensão efectuada no âmbito do processo-crime, não comercializa a boneca referida no ponto 3 dos factos provados” (V. depoimento da testemunha R... - CD 13-07-2017, entre 0:05:04.2 e 0:15:16.3).
“13- Que existe, pelo menos, um outro retalhista, na Madeira, contra quem a requerente apresentou também queixa-crime, que importa directamente da China e fornece, aos lojistas da Região, boneca similar ao modelo registado pela requerente” (V. depoimento da testemunha R... e comentário da Meritíssima Juíza “a quo” ao mesmo – CD 13-07-2017, entre 0:15:16.3 e 0:20:21.4, e certidão da sentença criminal que refere processo de inquérito criminal contra outra empresa, de onde foi extraída certidão comprovativa de que não existe registo de propriedade industrial do trajo regional da Madeira).
“14- Que a requerente comercializa, desde 2008, boneca da Madeira a que respeita o modelo a que se refere o registo 3223 do INPI” (V. depoimento da testemunha S... – CD 13-07-2017, entre 0:10:20.0 e 0:15:00.6, bem como certidão da sentença penal – se não for dado este facto como provado tal afigura-se contraditório com o ponto 10 dos factos assentes e torna incompreensível a quebra de vendas a partir de 2013, com base na comparação a que a própria requerente faz relativamente às vendas por elas realizadas nos anos 2009, 2010, 2011 e 2012).
Mais alega a existência de lapso de escrita relativamente ao ponto 2 da matéria de facto no que se reporta à data de registo.

Decidindo
No que se reporta à reapreciação da matéria de facto, dispõe o artº 662º do Código de Processo Civil, que “1-A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem solução diversa.” e desde que do processo constem todos os elementos que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto posta em causa.
Como é sabido fixada a matéria de facto, através da regra da livre apreciação das provas, consagrada no artº 607 n.º 4 do Código de Processo Civil, esta é em princípio inalterável, só podendo ser alterada pela Relação nos casos previstos no Artigo 662º do Código de Processo Civil, onde se indicam as excepções à regra básica da imodificabilidade da decisão de facto.
Por outro lado, a impugnação da decisão quanto à matéria de facto não pode consistir numa reapreciação da convicção do julgador, mas antes na alegação de concretos meios de prova que não foram tidos em consideração pelo julgador ou pela alegação de que factos já assentes e os meios de prova produzidos, impunham conclusão diversa. (neste sentido vidé Acordão do Supremo Tribunal de 19/09/2006, relator Ribeiro de Almeida, Proc. nº 06ª2372).
Posto isto, invoca o recorrente em suporte da alteração pretendida, a sentença penal absolutória, referida aliás no Ponto 4 e junta aos autos, não transitada, pretendendo que os factos nela provados devem ser admitidos como prova nos presentes autos, nos termos do disposto no artº 422 do C.P.C.
A questão aqui colocada, não estando em causa a eficácia relativamente a terceiros da decisão penal absolutória do A. (que de todo o modo dependeria do seu trânsito e de se ter provado não ter ele praticado os factos), reporta-se à eficácia extra-processual da prova produzida no processo penal, tendo em conta que nela o requerido foi arguido e o requerente foi assistente, desde que se possam considerar preenchidos os requisitos previstos no artº 421 do C.P.C.
Ora, a decisão penal em apreço, referida no ponto 4 e não transitada, apenas poderia ser considerada como documento, a valorar livremente pelo julgador, em conjugação com a demais prova directamente produzida perante ele.
No entanto, deste documento não constam os referidos factos que se pretendem ver aditados quer em relação à data de comercialização, quer em relação à comercialização destas bonecas por outras firmas, sendo que as considerações e conclusões nela expendidas pelo julgador não constituem nem factos, nem meio de prova.
Por outro lado, não resulta nem de documento, nem de qualquer outro factos assente, nem da demais prova produzida, a data concreta a partir da qual a requerida se encontre a comercializar esta boneca, sendo certo que para além do depoimento da testemunha da requerida aqui referida, R... depuseram igualmente as testemunhas C... e S..., tendo estes referido datas diversas (a primeira por volta de 2013, a segunda por volta de 2011/2012).
Assim sendo, não é de aditar conforme pretendido o ponto 3 da matéria de facto, pois que os factos assentes, os documentos juntos e os depoimentos prestados não conduzem a decisão diversa.
Relativamente aos pontos 6 e 11, que igualmente se pretendem ver aditados, também não resultaram esta suposta comercialização por outras empresas que as importam da China, nem dos factos assentes, nem de documento junto aos autos, mormente a sentença penal não transitada, nem mais concretamente do depoimento da indicada testemunha R..., nem tais e supostos factos, pela sua vaguidade, poderiam ser aditados. Com efeito, não indica a testemunha em causa nem as firmas em concreto, nem que estas também importem da China estas bonecas “imitadoras” e não umas quaisquer bonecas, limitando-se a referir que existem outras empresas que também o fazem. Este depoimento não é meio idóneo para consignar o aditamento pretendido pelo recorrente, sendo certo também que é esta alegada matéria, inócua para o pretendido recurso, uma vez que eventuais violações cometidas por terceiros, não desresponsabilizam o recorrente, podendo apenas ser úteis para aferição de prejuízos do recorrido, não demonstrados e não abrangidos pelo recurso.
Mantém-se pois a redacção da matéria de facto assente, nos pontos 3, 6 e 11.
Relativamente aos factos que se pretendem aditar, o referido como número 12, está em desacordo com o depoimento da testemunha C... e não suportado por qualquer documento ou induzido por facto já assente. Aliás a própria testemunha António José Gomes Mendonça, ainda vê bonecas destas a serem comercializadas, embora esclarecendo que não saiba de quem são.
Não se pode pois retirar a conclusão de que a requerida actualmente as não comercializa, sendo certo que o facto de as não comercializar por vontade própria, não tem qualquer relevância para os efeitos do artº 338-I do CPI, pois que não impede nem obsta a que as possa voltar a comercializar a qualquer momento.
O facto que se pretende aditar com o nº 13, é em bom rigor o mesmo que os aditamentos pretendidos aos pontos 6 e 11, e pelos mesmos motivos não é de acolher.
Relativamente ao ponto 14 que se pretende ver aditado, por contraditório com o ponto 10, com a sentença penal e com a própria alegação da requerente de perda de vendas nos anos de 2009 em diante, enquadra-se, embora referido a momento temporal anterior, ao aditamento que se pretendia já ser feito ao ponto 3 dos factos assentes e pelos mesmos motivos não é de atender. O que é adquirido e resultou provado é que a requerida comercializava, pelo menos à data da apreensão em 2015, a boneca cujo registo nº 3223, pertence à requerente.
Por outro lado, não se vê também qualquer contradição com o ponto 10 já assente que refere “A Requerente sofreu desde 2013 uma quebra na venda expectável de “bonecas da madeira”, de acordo com a sua previsão”.
Mantém-se pois inalterada a matéria de facto adquirida pela 1ª instância.

Relativamente ao lapso de escrita invocado pelo recorrente sob o ponto 2, resulta do teor do doc. junto aos autos pela recorrida a fls. 9 vº, que efectivamente a data do despacho de concessão é de 23-08-2013, o que aliás decorre também de o registo ter sido requerido em 10/05/2013, sendo pois evidente e notório tal lapso (artº 249 do C.C. e 614 do C.P.C)

Rectifica-se assim a data constante do ponto 2 da matéria de facto assente que passa a ter a seguinte redacção:
“É titular do registo do desenho ou modelo n.º 3223, requerido em 10.05.2013 e concedido por despacho de 23.08.2013, dos bonecos (…)

Passemos à apreciação dos fundamentos de direito do presente recurso, aqui invocados pelo recorrente:
-o registo em causa não beneficia dos requisitos da “novidade” e da “singularidade” comercializando a requerida esta boneca antes de ser requerido qualquer registo, sendo este nulo, nulidade que a sentença proferida desconsiderou, bem como a interposição de acção visando esse efeito pela requerida.
 
c)- Se o registo de que é titular a requerente, sob o nº 3223 do INPI, enferma de nulidade e se o tribunal recorrido poderia e deveria ter apreciado tal nulidade, como obstativa ao decretamento desta providência;
Sobre esta matéria versam, conforme apreciado pelo tribunal de recurso, as disposições cautelares previstas no CPI, mormente no seu artº 338-I.
Estas disposições cautelares do CPI (e do CDADC) resultaram da transposição para o ordenamento jurídico nacional da Directiva 2004/48/CE, de 29-4-04, (Directiva de Enforcement), revelando-se até então, as disposições cautelares existentes insuficientes para satisfazer as imposições e objectivos da Directiva, tendo sido assim introduzido um preceito em cada um deste diplomas, com redacções praticamente idênticas (art. 338º-I do CPI e art. 210º-G do CDADC).
Neste contexto, até à entrada em vigor do novo regime, a tutela cautelar dos direitos de propriedade intelectual era feita essencialmente através de providências cautelares não especificadas, nos termos dos arts. 381º, nº 1, e 387º, nº 1, do CPC, não se estabelecendo qualquer distinção entre as situações em que a lesão ainda não ocorrera (lesão iminente) e aquelas em que a lesão já efectivada, prosseguia de forma repetida ou continuada. Em qualquer dos casos a lei não dispensava a prova sumária da ocorrência de uma actuação susceptível de causar “lesão grave e dificilmente reparável” no direito do requerente.
Outra é a solução que resulta dos referidos arts. 338º-I do CPI (e art. 210º-G do CDADC), cuja redacção deixa claro que o legislador tutelou, como seria de esperar, situações caracterizadas pelo fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável nos direitos de propriedade intelectual (violações iminentes), a par das situações em que já tenha ocorrido violação e em que, continuando essa violação, se prescindiu da gravidade ou das dificuldades de reparação da lesão.

Nestes termos dispõe o artº 338.º-I do CPI que:
1 Sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de propriedade industrial, pode o tribunal, a pedido do interessado, decretar as providências adequadas a:
a)-Inibir qualquer violação iminente; ou
b)-Proibir a continuação da violação.

2 O tribunal exige que o requerente forneça os elementos de prova para demonstrar que é titular do direito de propriedade industrial, ou que está autorizado a utilizá-lo, e que se verifica ou está iminente uma violação.
3 As providências previstas no n.º 1 podem também ser decretadas contra qualquer intermediário cujos serviços estejam a ser utilizados por terceiros para violar direitos de propriedade industrial.
4 Pode o tribunal, oficiosamente ou a pedido do requerente, decretar uma sanção pecuniária compulsória com vista a assegurar a execução das providências previstas no n.º 1.
5 Ao presente artigo é aplicável o disposto nos artigos 338.º-E a 338.º-G.
6 A pedido da parte requerida, as providências decretadas a que se refere o n.º 1 podem ser substituídas por caução, sempre que esta, ouvido o requerente, se mostre adequada a assegurar a indemnização do titular.
7 Na determinação das providências previstas neste artigo, deve o tribunal atender à natureza dos direitos de propriedade industrial, salvaguardando, nomeadamente, a possibilidade de o titular continuar a explorar, sem qualquer restrição, os seus direitos.”
Do elemento literal do n.º 1 do normativo transcrito “Sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável”, particularmente da disjunção alternativa “ou”, se conclui, que a previsão legal se desdobra em duas situações distintas: i) sempre que haja violação do direito de propriedade individual; ii) sempre que exista fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável.
Em suma, na primeira situação prevista, quando a lesão já se encontra concretizada, o decretamento das medidas cautelares não depende da apreciação da sua gravidade ou das dificuldades da sua reparação- Ac. do T.R.P de 26/11/2012, Processo nº 1194/11.5TYVNG-A.P1
Da matéria de facto adquirida pelo tribunal “ad quo” resulta que a requerente aqui recorrida, é titular do registo do desenho ou modelo n.º 3223, respeitante a bonecos referidos no ponto 2, e que a requerida comercializa uma boneca em tudo igual e confundível com a boneca abrangida pelo referido registo. (pontos 3 e 6.)
Ora, conforme se referiu em acórdão proferido por este Tribunal da Relação, 6ª Secção de 26/01/2012, Proc. nº 3021/11.4T2SNT.L1-A-6 “Nos termos do art.º 4.º, n.º2, do Código da Propriedade Industrial a concessão de direitos de propriedade industrial confere ao seu titular a presunção juris tantum dos requisitos da sua concessão. Para ser decretada a providência cautelar ao abrigo do disposto no art.º 338.º-I do Código da Propriedade Industrial, basta a requerente alegar e demonstrar, sumariamente, ser titular de um direito de propriedade industrial ou de autorização para o utilizar e a sua violação efetiva ou iminente”.
Com efeito, os direitos de propriedade intelectual, também apelidados direitos de exclusivo, são direitos absolutos, oponíveis erga omnes, pelo que, tal como conclui a decisão recorrida, estando demonstrado nos autos que a recorrida é a titular do registo e que a recorrente comercializa bonecas que são em tudo semelhantes às bonecas protegidas por este registo, ocorre violação dos direitos da requerente, enquanto tal registo/protecção vigorar.
Ou seja, concedidos pela entidade administrativa competente, direitos de propriedade industrial, no exercício de um poder público regulado pela lei, presume-se que o direito de propriedade intelectual existe e é válido até decisão em contrário do tribunal competente que anule ou declare nulo o respetivo registo - António Campinos e Luís Couto Gonçalves, in “Código da Propriedade Industrial”, Anotado, Almedina, 2010, pág. 91 (neste mesmo sentido vidé Ac. deste Tribunal da Relação e desta secção de 27/02/2014, Proc. nº 210/13.0YHLSB-A.L1-6).
Posto isto, está invocado pela requerente a titularidade de um modelo/desenho de bonecos típicos da Madeira, criada a primeira destas bonecas em 2008, por uma colaboradora da requerente e pedido e concedido o registo respeitante a este modelo ou desenho pelo INPI em 23/08/2013.

Ora, conforme se refere na decisão recorrida “Nos termos do artigo 173.º do Código da Propriedade Industrial, “O desenho ou modelo designa a aparência da totalidade, ou de parte, de um produto resultante das características de, nomeadamente, linhas, contornos, cores, forma, textura ou materiais do próprio produto e da sua ornamentação”.
Por seu lado, refere-se no artigo 174.º, n.º 1 do mesmo diploma que “Produto designa qualquer artigo industrial ou de artesanato, incluindo, entre outros, os componentes para montagem de um produto complexo, as embalagens, os elementos de apresentação, os símbolos gráficos e os caracteres tipográficos, excluindo os programas de computador”.
Tal como relativamente aos restantes direitos industriais, o direito de exclusivo do desenho ou modelo adquire-se pelo registo (artigos 7.º, 199.º e 203.º do CPI).
Nos termos desta última disposição legal, o registo de um desenho ou modelo confere ao seu titular o direito exclusivo de o utilizar e de proibir a sua utilização por terceiros sem o seu consentimento. Esta utilização abrange, em especial, o fabrico, a oferta, a colocação no mercado, a importação, a exportação ou a utilização de um produto em que esse desenho ou modelo foi incorporado, ou a que foi aplicado, bem como a armazenagem desse produto para os mesmos fins.
Para que o desenho ou modelo possa ser registado terá que cumprir determinados requisitos. Entre eles a novidade e a singularidade (“Gozam de protecção legal os desenhos ou modelos novos que tenham carácter singular” – n.º 1 do artigo 176.º do CPI).
O conceito legal de novidade e singularidade encontra-se estabelecido nos artigos 177.º e 178.º: o desenho ou modelo é novo se, antes do respectivo pedido de registo ou da prioridade reivindicada, nenhum desenho ou modelo idêntico foi divulgado ao público dentro ou fora do país; e considera-se que possui carácter singular se a impressão global que suscita no utilizador informado diferir da impressão global causada a esse utilizador por qualquer desenho ou modelo divulgado ao público antes da data do pedido de registo ou da prioridade reivindicada.
Para esse efeito considera-se que um desenho ou modelo foi divulgado ao público se tiver sido publicado na sequência do registo, ou em qualquer outra circunstância, apresentado numa exposição, utilizado no comércio, ou tornado conhecido de qualquer outro modo, excepto se esses factos não puderem razoavelmente ter chegado ao conhecimento dos círculos especializados do sector em questão na Comunidade Europeia, no decurso da sua actividade corrente, antes da data do pedido de registo ou da prioridade reivindicada –cfr. art. 179.º do CPI.”

Posto isto, assumindo o registo mera presunção de que os direitos de propriedade industrial pertencem ao seu titular, podem estes, nos termos do disposto no artº 33 do C.P.I. serem declarados nulos, nomeadamente quando o seu objeto não satisfizer os requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial ou quando o seu objeto não for suscetível de proteção nos termos dos art.s 51.º, 52.º e 53.º, nulidade invocável a todo o tempo por qualquer interessado.

Como resulta expressamente do disposto no artº 35 do CPI tal eventual nulidade só pode ser declarada por um órgão judicial.
Daí que a questão da eventual nulidade do modelo/desenho invocada pela recorrente não possa ser apreciada e decidida nesta providência, ainda que a título incidental, por que esta apenas se destina a salvaguardar cautelarmente direitos e a prevenir violações, não sendo nem constitutiva, nem se compreendendo no seu objecto a declaração de nulidade de registos vigentes.
Não é este o meio processual próprio, podendo apenas tal questão ser eventualmente considerada para infirmar a aparência do direito que o registo confere ao seu titular, ou seja, se demonstrados factos suficientes, poderia apenas ter obstado ao decretamento da providência, por então ter sido elidida a referida presunção.
Dos autos não resulta no entanto, matéria factual que o evidencie ostensivamente, que ponha em causa a presunção juris tantum concedida pelo registo ao requerente, não se tendo demonstrado que o recorrente em data anterior a este registo já comercializava estas bonecas protegidas pelo referido registo (e não umas quaisquer bonecas representando o vilão e viloa da Madeira) e que o registo é nulo pois que o modelo/desenho, não beneficiava dos critérios de novidade e singularidade.
Posto isto, conforme se refere na decisão recorrida “da comparação da boneca da fig.1 do DOM n.º 3223 com a boneca comercializada pela Requerida, resulta que a aparência das bonecas – resultante nomeadamente das linhas, contornos, cores, forma materiais e texturas visíveis dos produtos e a sua ornamentação – é idêntica. A impressão global que suscitam no utilizador informado não é diferente. O que, saliente-se, a Requerida sequer põe em causa. Ora, nos termos do art. 203.º, nº1 do CPI já citado, o registo de um desenho ou modelo confere ao seu titular o direito exclusivo de o utilizar e de proibir a sua utilização por terceiros sem o seu consentimento (v.g. o fabrico, oferta, colocação no mercado, importação exportação, armazenagem). Pelo que temos que concluir que a importação (e encomenda do seu fabrico – o que resulta da etiqueta que é colocada nas bonecas, com a denominação social da Requerida) e comercialização (armazenagem e distribuição pelos comerciantes locais) pela Requerida é violadora dos direitos de propriedade industrial da Requerente.

Conclui-se pois que, presumindo-se a requerente a titular aparente destes direitos, presunção essa não ilidida pela requerida, ora recorrente, beneficia da protecção que lhe confere o CPI, podendo proibir a utilização e comercialização destas bonecas por terceiros, sem sua autorização, socorrendo-se das providências previstas no artº 338-I do CPI.

E esta protecção conferida pelo CPI ao titular dos direitos de propriedade industrial, em nada colide com direitos de defesa de terceiros, conforme invoca o recorrente.

O âmbito da protecção definido pelo artº 199 do CPI (“todos os desenhos ou modelos que não suscitem uma impressão global diferente no utilizador informado”, devendo na “apreciação do âmbito de protecção (…) ser tomado em consideração o grau de liberdade de que o criador dispôs para a realização do seu desenho ou modelo.”), não colide com este preceito constitucional, nem a recorrente explicita em que medida está vedado, o seu acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

Efectivamente “Segundo o art. 2º, nº 2, do CPC, a todo o direito corresponde uma acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários a acautelar o efeito útil da acção. Os direitos de propriedade intelectual não dispensam tais instrumentos de natureza jurisdicional. Aliás, atenta a sua natureza específica, o facto de a sua violação poder ocorrer em diversos locais e sob diversas formas e poder ser da responsabilidade de uma multiplicidade de agentes reclama, mais do que ocorre noutras situações, a possibilidade de ser solicitada a intervenção dos tribunais para prevenir ou fazer cessar a sua violação ou para reparar os prejuízos causados. De entre os mecanismos jurisdicionais capazes de exercer uma tutela útil e célere e, por isso, eficaz, contam-se os procedimentos cautelares, como instrumentos de natureza processual caracterizados pela simplicidade da tramitação e dos requisitos, pela sumariedade das averiguações ou pela adopção de critérios de verosimilhança na decisão.” (Abrantes Geraldes, Tutela Cautelar da Propriedade Intelectual (Propriedade Industrial, Direitos de Autor e Direitos Conexos), Centro de Estudos Judiciários, 13 de Novembro de 2009, disponível, nomeadamente, no site da Relação de Lisboa
http://www.trl.mj.pt/publicacoes/estudos.php.)

Assim, a recorrida tem ao seu dispor os meios de tutela útil e célere que a aparência do direito lhe conferem.

Lançando a recorrida mão do meio processual adequado a cessar a violação dos seus direitos, de acordo com a titularidade do registo, a recorrente tem ao seu dispor e exerceu todos os meios de defesa, quer no âmbito deste procedimento (por meio de excepção), quer por meio da acção de declaração de nulidade do registo que intentou contra a recorrida.

Por último, adquirido que a requerida intentou na pendência desta providência acção destinada a obter a nulidade do registo em apreço, entende o recorrente que a juiz “ad quo” deveria ter, pelo menos, considerado a existência de causa prejudicial e suspendido a presente providência.

Passemos a apreciar esta última questão.

f)- Se a pendência de acção de anulação do referido registo constitui causa prejudicial desta providência cautelar;
Conforme já referido, presume-se que o direito de propriedade industrial é válido até decisão em contrário do tribunal competente que declare nulo ou anule o respetivo registo, gozando o titular do referido registo, dessa presunção e do direito a defender por meio das medidas cautelares previstas no artº 338-I do CPI, o seu presumido direito.

Ora, os procedimentos cautelares destinam-se, tal como o seu nome indica, a acautelar um direito, evitando a violação ou prevenindo a sua continuação.

Assim sendo, beneficiando o titular do registo da protecção que este lhe confere, seria contraditório ao fim prosseguido por estas providências, que se decretasse a sua suspensão na pendência de acção em que se pede a nulidade do registo de que a requerente é titular, permitindo que nesse período temporal e até decisão (de procedência ou improcedência) a requerida pudesse continuar a comercializar os referidos bonecos, imitativos dos registados pela requerente.

A pendência de uma acção em que se discute a validade de um direito de que se arroga a requerente é sem dúvida prejudicial da acção definitiva interposta pela requerente com base nesse direito, mas não o é face à providência cautelar requerida, tendo em conta a sua natureza.
   
Improcede pois, na totalidade, pelas razões acima apontadas o recurso interposto pela recorrente.

Relativamente à conduta processual das partes, ambas litigaram com uso dos meios ao seu dispor, sem excesso e sem que desse uso resultassem violados os deveres de boa-fé, a que estão adstritos ambas as partes, razão pela qual nada à a sancionar, quer a uma, quer a outra.

DECISÃO.

Pelo exposto, acordam os Juízes desta relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela apelante.


Lisboa 19/10/17


Cristina Neves                                  
Manuel Rodrigues                                  
Ana Paula A.A. Carvalho



[1]Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pp. 84-85.
[2]Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 87.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, «Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13.

  
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