Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
12/15.0JDLSB.L1-9
Relator: ABRUNHOSA DE CARVALHO
Descritores: DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
CONTRADITÓRIO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 05/04/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Sumário: I - Mesmo com a actual redacção do art.º 271º do CPP, a tomada de declarações para memória futura pode ser feita, verificadas determinadas circunstâncias ( nomeadamente, desconhecimento da identidade do suspeito, ausência deste, necessidade urgente de preservar prova, necessidade urgente de proteger o declarante ou outras pessoas, partida eminente ou possibilidade séria de morte deste) antes de haver Arg. constituído, sem que isso ponha irremediavelmente em causa o direito ao contraditório, desde que ao Arg. seja posteriormente dada a real possibilidade de contraditar e/ou confrontar o autor de tais declarações.

II – A falta de notificação do arguido ou do suspeito para tal diligência constitui mera irregularidade, que, não sendo atempadamente arguida, se considera sanada.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
Na 1ª Secção Criminal da Instância Central de Lisboa, por acórdão de 13/01/2017, constante de fls. 472/489, foi o Arg.[1] AAA, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 163[3]) condenado nos seguintes termos:
“… Pelo exposto, delibera o tribunal colectivo:
a) Condenar o arguido AAA como autor material e na forma consumada de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171.°, n.° 1 e 177.°, n.° 1, al. b), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão (sendo vítima a menor Jéssica).
b)  Condenar o arguido AAA como autor material e na forma consumada de uni crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171.°, n.° 1 e 177.°, n.° 1, al. b), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão (sendo vítima a menor Jéssica).
c) Condenar o arguido AAA como autor material e na forma consumada de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171.°, n.° 1 e 177.°, n.° 1, al. b), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão (sendo vítima a menor Jéssica).
d) Condenar o arguido AAA como autor material e na forma consumada de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171.°, n.°s 1 e 2 e 177.°, n.° 1, al. b), do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão (sendo vítima o menor Nuno).
e) Em cúmulo jurídico das quatro penas parcelares vai o arguido condenado na pena única de 8 (oito) anos de prisão.
f) Vai ainda o arguido condenado nas custas do processo, fixando a taxa de justiça em 4 (quatro) U.C.'s (arts. 513.° e 514.° do CPP e art. 8.°, n.° 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa).
g) Condenar o arguido/demandado no pagamento a BBB do montante de € 3.450,00 (três mil e quatrocentos e cinquenta euros), a título de indemnização civil, absolvendo-se do demais pedido.
h) Custas do pedido de indemnização civil pela demandante e demandado, na proporção do respectivo decaimento.
i) Ordenar a recolha de amostras do ADN do arguido e que os perfis resultados da amostra sejam inseridos na base de dados de perfil de ADN para efeitos de investigação criminal, caso ainda não se encontrem inseridos, sendo a respectiva recolha solicitada ao INML, Delegação Sul (arts. 5.0, n.° 1, 8.°, n.° 2 e 18.°, n.° 3 da Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro). …”.
*
Não se conformando, o Arg. interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 513/543, com as seguintes conclusões:
“… A. O Arguido prestou declarações em audiência de uma forma coerente e espontânea, ainda que nervosa, simplesmente não conseguindo explicar os factos, porque os desconhece e perplexo, a sua reação é a de mera negação, uma vez que não cabe ao mesmo encontrar explicações para a motivação da menor e da avó da mesma.
B. O depoimento da menor BBB, depoimento para memória futura, ouvido em sede de audiência, foi um depoimento reticente, sem emoção e claramente conduzido.
C. Na verdade, não tendo sido o mesmo sujeito ao principio do contraditório a menor disse o que quis, não foi minimamente questionada sobre alguns pormenores, nomeadamente temporais e circunstanciais.
D. Não se questionou a mesma do período de tempo em que isto aconteceu, quando pela mesma foi dito e está no processo a fls. 88 a 93, que tudo terá ocorrido aquando do parto da irmã DDD, e considerou-se provado que tal decorreu durante um período muito mais alargado, e nem nesta questão se fala.
E. Também não foi a mesma questionada acerca de onde estaria o irmão CCC, e o irmão EEE quando ocorreram os alegados abusos.
F. Nos factos que a mesma relata referentes ao irmão como poderia a mesma estar no beliche, deitada na cama de cima, e conseguir ver o irmão CCC, sentado na cama de baixo? E ver a cara do mesmo ficar roxa? Parece-nos ser muito difícil à mesma conseguir visualizar tais factos.
G. E isto é muito grave, porque se consideraram provados estes factos, só pela palavra da mesma, quando o menor CCC, apesar de muitas vezes instado nunca os relatou, se calhar porque não aconteceram.
H. O relatório médico legal de fls. 462 a 466 contém um relato da examinanda sobre os motivos da perícia à menor BBB. Neste relato a menor diz "Ele ( AAA, o então companheiro da mãe) só fazia estas coisas quando a minha mãe estava na maternidade com a minha irmã mais pequena...primeiro ele fez com o meu irmão ( CCC )...um dia de manhã...(...)...Comigo foi noutro dia...no dia a seguir ou dois dias, a minha mãe também estava na maternidade, só vinha ao jantar para comermos (...)ele estava no sofá...chamou-me... (...)E depois a segunda vez também foi comigo, foi na casa de banho, ele disse que me ia dar banho e afinal não foi...ele não tinha roupa já...eu também tinha tirado a roupa, pensei que ele me ia dar banho...foi o mesmo que no sofá (...) foi na banheira.
I. Este relato, do relatório pericial, que foi valorado como prova, é por si só uma clara contradição ao depoimento prestado para memória futura, em pormenores importantes, nomeadamente o período temporal dos alegados abusos, bem como as circunstancias, que, no caso da banheira, são completamente diferentes.
J. Mais se diz nesse relatório pericial que a avó " nega ter observado sofrimento psicológico ou alterações comportamentais ou emocionais na menor ". E refere ainda que a menor tem psicóloga desde que vive com ela.
K. Donde se conclui que a menor não é acompanhada por uma psicóloga devido aos factos denunciados, mas sim porque foi sujeita a uma intervenção cirúrgica complicada, primeiro no hospital e depois o processo passou para a escola.
L. Certo é que a suposta necessidade de um psicólogo não decorre dos alegados factos praticados pelo arguido.
M. Este relatório conclui ainda que " não se observam alterações psicopatológicas decorrentes do alegado abuso sexual....".
N. No relatório pericial do menor Nuno , junto a fls. 454 a 457, concluem que " o menor nega a situação de abuso sexual em apreço nos autos, bem como quaisquer formas de maus tratos perpetrados pelo padrasto ou outra pessoa.(... )Assim, alguns medos específicos (... ) embora se encontrem frequentemente em crianças vitimas de abuso sexual, podem também ser atribuídos à insegurança emocional que o menor vivencia na sua vida familiar, vindo para primeiro plano a ansiedade de separação e medo de abandono.
O. O menor CCC reagiu às perguntas, respondendo às mesmas, e colaborando, se não disse o que queriam foi porque não aconteceu, e o mesmo exterioriza um grande carinho pelo arguido e refere ter saudades dele.
P. Entendemos que com a prova produzida não podia ter sido esta a decisão, ainda que ao abrigo do art°. 127 do C. P. P. exista livre apreciação da prova.
Q. Este preceito obriga-nos ainda assim a assentar a documentação dos factos provados em depoimentos concretos e em factos, sob pena de se verem infringidos muitos dos preceitos processuais.
R. Ainda que ao abrigo do art°. 127 do CPP o tribunal possa apreciar a prova livremente, esta tem e terá sempre que ter os limites da própria prova, sob pena do aplicador da lei ficar com poderes acima da mesma.
S. Não se fez assim qualquer prova de que o Arguido tenha praticado os factos pelos quais foi condenado, devendo o mesmo ser absolvido da prática dos mesmos, porque só assim se fará a devida justiça.
T. Fazendo assim valer o honroso principio basilar do nosso sistema jurídico - " in dúbio pro reo ", e numa análise ponderada e justa a decisão nunca poderá ser a que veio a ser proferida.
DE DIREITO:
U. Das declarações para memória futura e a validade das mesmas.
V. Resulta dos autos que o arguido só foi constituído arguido aquando da sua detenção em 29 de Outubro de 2015 ( cfr com fls. Dos autos ).
W. As declarações para memória futura da menor BBB foram prestadas em 28 de Setembro de 2015.
X. Ocorreram portanto quase um mês antes do arguido ser constituído como tal, ter conhecimento do processo, e poder usar dos seus direitos enquanto tal.
Y. A fls. 116 foi enviada notificação para o arguido, para as declarações para memória futura da menor em 11 de Agosto de 2015.
Z. O Arguido não recebeu essa notificação, e ainda que a tivesse recebido, a mesma era-lhe estranha e ainda não gozava do estatuto de arguido nos autos.
AA. Terá sido notificado do adiamento desta diligência, o que também não ocorreu.
BB. Foi marcada nova data, não tendo o arguido sido notificado da mesma.
CC. Na data designada foi-lhe nomeada uma defensora oficiosa, nomeada a um arguido que ainda não o era.
DD. Como será óbvio, esta defensora não conhecia o arguido, nem o processo.
EE. Principio basilar do nosso sistema penal é o principio do contraditório.
FF. Mais básicos ainda são os direitos do arguido (art°. 61 do CPP), que, no que aqui interessa, n°. 1 ai. a) " o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as exceções da lei, dos direitos de: estar presente nos atos processuais que diretamente lhe disserem respeito ".
GG. Não foi garantido este direito, nem tão pouco o Ministério Público tentou mais tarde colmatar este erro grave, com a tomada de novas declarações para memoria futura.
HH. Mais, insistindo na ignorância profunda dos direitos mais básicos do arguido, não fez comparecer a menor ao julgamento, apesar de nada ter sido alegado que levasse a que essa comparência não fosse conveniente.
II. Por tudo o que ficou aqui exposto, não devem ser valoradas, nem tão pouco usadas como prova, declarações que violaram os mais princípios básicos do nosso sistema processual penal.
JJ. Entendeu o tribunal que cada uma das condutas do arguido, cada ato sexual, é autónoma em relação às outras, sujeita a um juízo, também ele, autónomo de censura, constituindo, assim, um crime em concurso efetivo, com os demais (art°. 30 n°. 1 do Código Penal).
KK.     Temos que discordar desta subsunção dos factos ao direito.
LL. Segundo é referido pela Menor BBB no relatório pericial que já se citou antes, todos os factos ocorreram durante o período em que a mãe desta esteve na maternidade com a irmã mais nova, EEE.
MM.    Tal decorreu durante simplesmente uma semana.
NN. Entendemos por isso estarem preenchidos os requisitos para que seja considerado um crime continuado, e não 4 crimes isolados entre si (art. 30 n°.2 do CP).
OO. Entendemos que o arguido deve ser condenado em penas menos gravosas, nomeadamente no que concerne ao menor CCC, porquanto o mesmo desmente os factos dados como provados, e a prova assenta exclusivamente na palavra da menor BBB, e não resulta dos autos qualquer prova de que os menores tenham ficado traumatizados com os supostos fatos ou que daí tenham decorrido comportamentos psicológicos diferentes do normal naquelas idades.
PP.      Não é verdade que o arguido tenha praticado os factos ao longo de meses.
QQ. O Arguido não tem antecedentes criminais, e a fazer fé nos factos dados como provados, os mesmos terão ocorrido no espaço de uma semana.
RR.   Desde essa data não lhe são conhecidos quaisquer outros comportamentos contrários à lei.
SS.      Deve assim, o cúmulo jurídico efetuado ser pelo limite mínimo, porque assim se garantem as finalidades da punição.
TT. Não corresponde à verdade que tenha sido em consequência do comportamento do arguido, que desde Março de 2015 que a menor BBB frequenta consultas de psicologia, que são pagas pela avó paterna, no valor mensal de € 150,00.
UU. Na verdade, a testemunha XXX, avó paterna da menor, realçou que a mesma já tinha consultas de psicologia antes de denunciar os fatos dos autos, e tal consta também no relatório pericial da menor Jéssica.
VV. Mais disse a avó paterna da menor, como consta nesse relatório, que a menor não tem qualquer sofrimento psicológico ou alterações comportamentais.
WW. Não pode por isso mesmo, ser este pagamento imposto ao arguido, até porque, não há qualquer nexo de causalidade entre a ida à psicóloga e o suposto abuso sexual por parte do arguido.
XX.      Não deve assim proceder qualquer pedido de indemnização civil.
Termos em que, dando provimento presente RECURSO e, consequentemente :
1) absolvendo o arguido dos fatos denunciados.
Ou,
2) Declarando nulas as declarações prestadas para memória futura pela menor BBB.
Ou,
3) considerando que os vários crimes se tratam de um único crime continuado.
Ou,
4) diminuindo as penas a que o arguido foi condenado, para os limites mínimos legais.
Ou,
5) realizando um novo cúmulo jurídico, mais próximo do mínimo legal.
E
6) considerando improcedente na totalidade o pedido de indemnização civil,
12. Ex.as. Farão a justiça que todos perseguimos !! …”.
*
O Exm.º Magistrado do MP[4] respondeu ao recurso, a fls. 551/566, nos seguintes termos:
“… 1. A impugnação da matéria de facto terá de cumprir o ónus de impugnação especificada, tal como previsto no artº412º, nº 3 do CPP, isto é, deve dizer quais os factos concretos que considera incorrectamente julgados, as provas concretas que impõem decisão diferente.
2. No caso do presente recurso, o recorrente limita-se a dizer que a matéria de facto deveria ter tido decisão diferente, pelo que que não se encontra cumprida a exigência legal de indicação concreta de factos a impugnar.
3. O princípio in dúbio pro reu tem aplicação na valoração da prova e tem um carácter iminentemente processual e instrumental na resolução do suposta conflito, em que pese embora exista alguma prova, o tribunal tem dúvidas, por exemplo sobre a autoria do acusado, ou sobre a forma como ocorreu o facto, devendo inclinar-se para a sua absolvição.
4. Daí que não se vislumbra, em que facto ou circunstância, entende o recorrente ter sido quebrado qualquer um dos referidos princípios.
5. Não descortinamos do texto da decisão qualquer dúvida razoável que o Tribunal tenha tido que tivesse determinado a sua aplicação de forma negativa.
6. Na tomada de declarações para memória futura, manda o artº. 271º. nº.3 do CPP que o Ministério Público, o arguido, o seu defensor têm de ter conhecimento da diligência, sendo apenas obrigatória a presença do defensor e do Ministério Público.
7. Ora, facilmente se demonstra que a exigência legal consubstanciada na presença do defensor foi acautelada, donde, não é possível afirmar que não foi exercido o contraditório. Depois, (como diz o recorrente) se existiram questões que poderiam ter sido apresentadas à menor durante a diligência e não foram, isso já não é violação do contraditório!
8. Como também não é violação do contraditório a realização daquela diligência, mesmo nos casos em que existe arguido constituído e convocado, mas que o juiz o afasta da sala nos termos do artº. 271º. nº. 6 em conjugação com o artº. 352º, todos do CPP.
9. No caso dos autos, ainda que tenham existido convocatórias do recorrente não arguido para diligência que não se chegou a realizar, em nada altera o que dissemos supra.
10. Não se verifica a aludida nulidade e deste modo, podem ser valoradas as declarações prestadas pela menor naquelas circunstâncias.
11. São pressupostos do crime continuado:- a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico, a existência de uma certa homogeneidade na forma como se executa a acção, a lesão do mesmo bem jurídico e a existência de uma situação externa que facilita a execução que diminui consideravelmente a culpa.
12. Ora, no caso dos autos, o que se retira dos factos dados como provados é que o arguido, em quatro ocasiões diferentes praticou factos lesivos da autodeterminação sexual de duas crianças, tendo executado tais factos em momentos diferentes, em divisões da casa distintas. Não vislumbramos homogeneidade na execução dos factos, nem vislumbramos que se possa entender a existência de qualquer situação externa que permita a diminuição considerável da culpa.
13. Donde, não se nos afigura ser de criticar, alterando, a posição manifestada no douto acórdão recorrido quanto à existência de quatro crimes distintos de abuso sexual de crianças agravado.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso mantendo-se os despachos recorridos, …”.
*
Neste tribunal, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto (fls. 577).
*
A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.
Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis, ou seja, o princípio da verdade material; da livre apreciação da prova e o princípio “in dubio pro reo”. Igualmente é certo que, no caso vertente, tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está sujeita aos princípios da publicidade bem como da oralidade e da imediação.
O tribunal recorrido fixou da seguinte forma a matéria de facto:
“… a) Matéria de facto provada
De relevante para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1.   BBB, nascida a 10.01.2002, é filha de FFF e reside desde Julho de 2013 com a sua avó paterna.
2.   O arguido AAA residiu, até à data da sua detenção, com a mãe da menor de idade FFF e com o menor de idade, CCC, nascido em 02.02.2006, o qual padece de urna deficiência permanente ligeira das funções mentais globais, nomeadamente das funções intelectuais.
3.   Anteriormente BBB também residia com a sua mãe, o arguido, companheiro de sua mãe e com o irmão CCC.
4.   Em data não concretamente apurada, mas situada entre os anos de 2010 a 2012, quando a menor BBB ainda residia com o arguido AAA, este praticou actos de cariz sexual com os menores CCC e BBB.
5.   Em concreto, num dos dias em que a menor BBB dormia no beliche, na parte de cima e o menor de idade CCC no beliche, na parte de baixo, na casa de Cascais onde residia o agregado familiar, o arguido aproximou-se do beliche e acordou o menor.
6.   De seguida, com o menor CCC sentado na cama, o arguido desceu as suas calças e cuecas até à zona dos joelhos e segurou com urna mão o seu pénis, e com a outra a cabeça do menor.
7.   Em acto contínuo colocou o pénis dentro da boca do menor e, permanecendo com uma mão na cabeça do mesmo, efectuou movimentos para a frente e para trás, obrigando desta forma o menor CCC a praticar-lhe sexo oral, provocando-lhe falta de ar.
8.   Noutro dia, em data não concretamente apurada, no período temporal acima referido, o arguido entrou dentro da banheira, sentou-se, totalmente nu, e chamou a menor BBB para entrar dentro da banheira, o que a menor fez por ter medo.
9.   De seguida, colocou as mãos à volta da cintura da menor, também despida, e sentou-a por cima de si, de costas voltadas e de seguida movimentou-a para cima e para baixo até ficar com o pénis erecto.
10. Posteriormente pediu à menor para sair e agarrou o pénis com urna das mãos e efectuou movimentos para a frente e para trás, em manobras masturbatórias.
11. Numa terceira ocasião, o arguido encontrava-se no sofá, deitado, com o pénis à mostra e chamou a menor BBB para se sentar em cima dele, com as calças e cuecas descidas.
12. De seguida, com a menor sentada em cima do seu pénis, o arguido colocou as mãos à volta da cintura da menor BBB, encontrando-se a mesma de costas para o arguido e de seguida movimentou-a para cima e para baixo até ficar com o pénis erecto.
13. Posteriormente a menor BBB saiu de cima do arguido e este agarrou o pénis com uma das mãos e efectuou movimentos para a frente e para trás, em manobras masturbatórias até ejacular.
14. Mais recentemente, em data não concretamente apurada de 2013, o arguido dirigiu-se à menor BBB quando a mesma se encontrava a dormir no seu quarto, já na residência de Casal de Cambra e deitou-se junto da mesma.
15. De seguida acariciou a zona da vagina da menor, não obstante a mesma tentar eximir-se ao contacto.
16. Ao actuar da forma descrita o arguido AAA, agiu sempre com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, bem sabendo, da relação de "afinidade" que mantinha com os menores BBB e CCC, aproveitando-se da mesma, e conhecedor da idade destes, e bem assim da deficiência de que este último padece.
17. Agiu assim, deliberada e conscientemente, bem sabendo que dessa forma atentava contra o livre desenvolvimento da sua personalidade e sexualidades.
18. O arguido sabia a concreta idade dos dois menores, inferior a 14 anos e que com a conduta descrita atentava contra a autodeterminação sexual dos mesmos.
19. Em todas as suas condutas, o arguido actuou livre, voluntária e conscientemente, sabendo que as suas condutas lhes estavam vedadas pela lei penal.
20. O certificado de registo criminal do arguido não averba qualquer condenação.
21. Em consequência do comportamento do arguido, desde o mês de Março de 2015 que a menor frequenta consultas de psicologia, que são pagas pela avó paterna, no valor mensal de € 150,00.
22. O arguido encontra-se preso preventivamente à ordem deste processo.
23. Antes de ser preso o arguido trabalhava na construção civil, efectuando a climatização de construções.
24. Desde há cerca de 10 anos que vive como se de marido e mulher se tratassem com a mãe dos menores, de quem tem dois filhos.
25. A companheira do arguido desde que vive com este nunca exerceu actividade profissional remunerada e encontra-se a aguardar que lhe seja concedido rendimento social de inserção.
26. A companheira do arguido visita-o no Estabelecimento prisional.
27. O arguido e seu agregado familiar estão constantemente a mudar da habitação e por dificuldades económicas arrendam casas pequenas para a dimensão do agregado familiar.
28. A menor BBB encontra-se judicialmente confiada aos cuidados da sua avó paterna, Maria Fernanda Pereira dos Santos.
* * *
b)   Matéria de facto não provada.
Com relevância para a decisão a proferir e que não sejam conclusivos, não se logrou provar:
1. Em Casal de Cambra, o arguido acariciou a zona da vagina da menor, mais do que uma vez. …”.
*
Como dissemos, o art.º 374º/2 do CPP[5] determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas.
Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado[6].
No cumprimento desse dever, o tribunal recorrido fundamentou a sua decisão de facto da seguinte forma:
“… O arguido negou, na totalidade, os factos que lhe são imputados na acusação pública, dizendo, de uma forma absolutamente desconexa e pobre que tudo não passa de uma enorme falsidade, certamente derivada de um plano maquiavélico congeminado pela menor Jéssica Alexandra Duarte e sua avó paterna, tendo nas suas últimas declarações que a avó paterna da menor terá instrumentalizado a neta
Por sua vez a menor BBB em declarações para memória futura, a cuja audição em julgamento se procedeu, relatou todo o comportamento do arguido, que se considerou provado, pela sua clareza, coerência e pormenores. Relatou o comportamento do arguido na pessoa do seu irmão CCC - o comportamento do arguido, o mais antigo de que se recorda -, que se considerou provado, a aflição do irmão - o arguido meteu a pilinha na boca dele, meteu as mãos atrás da cabeça, não parou e o irmão "tinha a cara a ficar roxa". Assim como descreveu o comportamento do arguido quando a ordenou que se desnudasse e se sentasse em cima dele, de costas, na banheira e outra vez no sofá, precisando que em ambas as situações "sentia a pilinha ao pé do pipi e do rabinho, ficando rija e no sofá quando saiu de cima do arguido "a pilinha estava rija e deitou algo transparente", ou seja, terá ejaculado. Assim como relatou que em Casal de Cambra, quando se encontrava a dormir, o arguido acariciou-lhe a zona da vagina. Atendendo a todo o pretérito comportamento do arguido, o acaricia-la na zona da vagina - segundo as palavras da menor "às voltas da vagina", o que significa que seria naquela zona mas não terá colocado os dedos no seu interior, isto é, nos pequenos lábios - não pode ser interpretado como uma simples festa ou caricia não sexualizada em que, por mero acaso, a mão do arguido toca naquela zona exterior da vagina.
Em consonância com o que se referiu quanto à credibilidade do depoimento desta menor no tocante às arremetidas sexuais do arguido em relação a si e ao seu irmão, tomou ainda o Tribunal em consideração o relatório médico-legal de fls. 462 a 466 (referente à perícia de natureza sexual realizada à menor BBB), o qual, do seu conteúdo resulta que a menor "apresenta um funcionamento intelectual geral de nível normal reduzido, com capacidade verbal mediana, pensamento inibido, embora coerente, sem alterações das capacidades de memória, atenção concentração, orientação ou julgamento (das situações vividas) e insight (das motivações internas). Apresenta traços de personalidade como inibição, reserva, timidez, uma ansiedade ligeira traduzida em silêncios, associados provavelmente a experiências precoces de negligência emocional, com consequente diminuição da autoestima, autoconfiança e assertividade. Apresenta, contudo, urna socialização aparentemente adequada à idade. Do acima exposto, decorre uma capacidade normativa para percecionar factos, compreendê-los, avaliá-los e relatá-los de modo coerente. Assim, o seu relato do alegado abuso sexual apresenta características de coerência. lógica. realismo, plausibilidade, sem contradições aparentes, com detalhes suficientes para permitir compreensão do local, do contexto e das interações, com aspeto verosímil, fazendo uso de uma linguagem adequada à idade. O afeto predominante é de vergonha, que se encontra frequentemente neste tipo de relatos. Não se observam sinais de sugestionabilidade, fantasia ou coerção ". Sublinhamos as partes mais relevantes no sentido de confirmarem a nossa percepção: não obstante a postura negatória do arguido, o depoimento da menor não é revelador de uma personalidade fantasiosa ou instrumentalizada pela avó da menor. Ou seja, a menor BBB contou a verdade do que se recorda, não tendo, este Tribunal Colectivo, dúvidas de que os factos se passaram tal como a menor os descreveu.
Ou seja, o Tribunal, como já acima se disse, deu inteira credibilidade às declarações da menor BBB e por isso os factos que ficaram provados são basicamente o reflexo das declarações da mesma.
Aliás, reforçando o convencimento deste Tribunal quanto à veracidade do depoimento da menor, também o depoimento da sua avó paterna, XXX, tendo referido que certa vez viu uma mensagem no facebook dirigida à sua mãe dizendo-lhe que um dia contar-lhe-ia o que aconteceu com o irmão CCC, quando estava na maternidade, o que estranhou (encontra-se a fls. 27 dos autos). Perguntou à menor o que acontecera e esta não conseguiu dizer-lhe, tendo escrito num papel "O AAA pôs a pila na boca do CCC e o CCC quase vomitou ", escrito que se encontra junto a fls. 30 dos autos e que fez a avó da menor denunciar tal facto às autoridades. Com 11 anos de idade a menor enviou-lhe uma mensagem para a ir buscar, o que fez, encontrando-se a viver na casa desta avó desde essa data, tendo-a aos seus cuidados e suportando as suas despesas, designadamente as consultas da psicóloga, no valor de € 150,00 mensais.
A mãe da menor, YYY, na situação de desempregada de empregada de limpeza, de 33 anos de idade, reside com o arguido desde há dois anos e descreveu o arguido como sendo um pai para a menor BBB. Referiu ter tido conhecimento dos factos através de uma carta que a filha lhe dirigiu, mas nunca falou em tal assunto com a filha, tendo o arguido descoberto a carta e ficado revoltado. Mais referiu que era o arguido quem sustentava a casa e, desde que vive com este, esta testemunha nunca trabalhou, visitando-o no Estabelecimento Prisional.
A testemunha ZZZ, assistente social, teve intervenção porquanto o menor Nuno tinha problemas escolares, tendo-lhe sido diagnosticados problemas cognitivos.
WWW, inspectora da Policia Judiciária, referiu que ao receberem a denúncia da avó paterna da avó tentou entrar em contacto com o menor CCC, o que lhe foi dificil, pois estava constantemente a mudar de escola (e de casa). Após, em conversa com a sua irmã., a BBB, esta menina contou-lhe, de forma pormenorizada, que o arguido também tinha tido contactos sexuais com esta.
No tocante aos factos relativos ao pedido de indemnização civil, quanto aqueles que se deram como provados, o tribunal estribou a sua convicção nas declarações da avó da menor, que foram bastante eloquentes, conjugado com o teor da sentença de alteração das responsabilidades parentais, cuja cópia encontra-se junta aos autos, a fls. 323 a 333, da qual consta que a menor Jéssica foi confiada à sua avó paterna, XXX e que a menor frequenta consultas de psicologia, que são pagas pela avó paterna, com um valor mensal de € 150,00 e cujo recibo encontra-se junto a fls. 337 dos autos. A sentença é datada de 16.03.2015, pelo que pelo menos desde essa data e até à actualidade, encontra-se a frequentar as consultas de psicologia.
As testemunhas de defesa GGG, mãe do arguido, HHH e III, irmãos do arguido, relataram a sua perplexidade perante a factualidade imputada ao arguido, revelando que este seria incapaz de tais actos. Claro que custa sempre admitir que um familiar tem tais comportamentos, e estes, ao serem praticados na penumbra, às escondidas dos demais, quase nunca são percepcionados pelos que estão próximos, que continuam a permanecer na ignorância quanto a esta outra dimensão da personalidade do familiar, amigo ou conhecido.
No que concerne aos factos relativos às condições pessoais e sociais do arguido, o tribunal estribou a sua convicção nas suas declarações e das demais testemunhas. Quanto à ausência de antecedentes criminais valorou-se o certificado de registo criminal de fls. 449.
Mais se valorou:
·           Auto de denúncia, fls. 19 a 23;
·          Cópia do boletim de nascimento do menor, de fls.67 e do assento de nascimento, de fls. 389;
• Relatório clinico do menor, de fls. 72 a 75, do qual consta que este tem uma deficiência permanente ligeira das funções mentais globais, o que aliás também resulta do relatório de perícia psicológica, de fls. 454 a 457 - "não apresenta capacidade para compreender, avaliar e relatar os factos de modo coerente e compreensível para o interlocutor - o que abrange tanto as suas vivências familiares como um alegado abuso sexual ". Aliás, esta foi a razão pela qual não se tentou ouvir este menor.
• Reportagem fotográfica, de fls.155, onde é visível o beliche que a menor Jessica referiu nas suas declarações;”.
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É pacífica a jurisprudência do STJ[7] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[8], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
Da leitura dessas conclusões e tendo em conta as questões de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões fundamentais a decidir no presente recurso são as seguintes:
I – Validade das declarações para memória futura, tomadas a uma das Ofendidas;
II – Reapreciação da matéria de facto;
III – Tipificação da conduta do Arg. como crime continuado;
IV – Reapreciação das medidas das penas;
V – Improcedência do pedido cível.
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Cumpre decidir.
I – Entende o Recorrente que as declarações da Ofendida, tomadas para memória futura, são nulas por terem sido tomadas sem a presença do Arg. e sem que este estivesse constituído como tal.
No presente caso, como afirma o MP na sua resposta, ao Recorrente não foi dado conhecimento da data em que foram tomadas as referidas declarações.
Mesmo que se entenda que o suspeito, ainda não constituído Arg., deve ser dado conhecimento da diligência, para que pudesse estar presente (art.º 271º/3 do CPP), a falta de notificação para tal diligência constitui mera irregularidade[9], que, não tendo sido atempadamente arguida (art.º 123º do CPP), se considera sanada.
Para além disso, entendemos que, mesmo com a actual redacção[10] do art.º 271º do CPP, a tomada de declarações para memória futura pode ser feita, verificadas determinadas circunstâncias[11], antes de haver Arg. constituído, sem que isso ponha irremediavelmente em causa o direito ao contraditório, desde que ao Arg. seja posteriormente dada a real possibilidade de contraditar e/ou confrontar o autor de tais declarações[12].
No presente caso, as declarações para memória futura em causa foram tomadas em 28/09/2015 (cf. auto de fls. 138) e o Recorrente só foi constituído como Arg. em 29/10/2015 (cf. fls. 162).
Para aquela diligência foi nomeada uma Defensora Oficiosa, que à mesma assistiu.
O Arg. foi sujeito a 1º interrogatório em 30/10/2015, tendo-lhe então sido nomeada a actual Defensora Oficiosa (cf. auto de fls. 174/184).
Nesse interrogatório foi dado conhecimento ao Arg. da existência das declarações para memória futura, nada tendo a Defesa requerido.
Na sua contestação (fls. 359/361) o Arg. não requereu, como podia, a prestação de depoimento pela Ofendida na audiência de julgamento.
Logo na 1º sessão da audiência de julgamento (fls. 382/385), foram reproduzidas as referidas declarações para memória futura, nada tendo quanto às mesmas requerido o Arg. durante todo o julgamento.
Destes actos processuais resulta claramente que ao Arg. foi, após a tomada das referidas declarações para memória futura (o que foi feito sem a sua presença e antes da sua constituição como Arg.), dada a real possibilidade de contraditar e/ou confrontar a autora de tais declarações, não o tendo feito por inércia sua, pelo que não houve violação do seu direito ao contraditório.
Nada impedia, pois, a sua valoração para a fixação da matéria de facto.
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II - O Recorrente entende que o tribunal recorrido não devia ter fixado a matéria de facto pela forma como o fez, porque não foi isso que resultou da prova produzida em audiência.
Uma vez que o Recorrente entende que foi mal julgada a matéria de facto, o que invoca é a existência de erro na avaliação dos depoimentos e declarações dos intervenientes, bem como da restante prova produzida em audiência ou constante dos autos.
A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz.
Este princípio da livre apreciação da prova está consagrado no art. 127º do CPP nos seguintes termos «... a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».
E embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspectos fácticos (art.ºs 428º e 431º/b) do CPP), não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra, outra, salvo se houver erros de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto[13],[14],[15].
A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto[16].
Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, por vezes quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (no mesmo sentido Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percebidos, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores»)[17].
Como diz Francisco Quevedo, “Quem julga pelo que ouve e não pelo que entende, é orelha e não juiz.[18].
O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».
E convém referir que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os Recorrentes.
A este propósito, já vimos que nada impedia que o tribunal valorasse, como fez, as declarações para memória futura.
Normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal[19]; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado.
Importa realçar que “O recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência. …[20],[21].
Ora, é precisamente isto que sucede no presente caso, em que o Recorrente faz uma valoração alternativa da prova produzida em audiência, discutindo a credibilidade dada às suas declarações e às da Ofendida, bem como invocando a escassez de prova, o que é legítimo, mas não processualmente relevante como forma de impugnação da matéria de facto.
Por outro lado, o Recorrente não deu cumprimento ao disposto no art.º 412º/3/4, não fazendo nas conclusões as especificações impostas por esta norma.
Não fizemos o convite à correcção das mesmas (art.º 417º/3 do CPP), porque essas especificações também não constam do corpo da motivação.
Importa realçar que a especificação prevista no art.º 412º/3-b)/4 do CPP não se basta com a transcrição integral dos depoimentos ou declarações que, no entender do recorrente, impõem decisão diversa, devendo os erros ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas, nomeadamente, das passagens em que funda o seu entendimento, que demonstram esses erros[22].
Também não é processualmente válida a impugnação que se faz invocando toda a prova produzida[23].
Está, pois, este tribunal impedido de reapreciar a matéria de facto[24].
Sempre diremos, no entanto, que o tribunal, na fundamentação da matéria de facto explicou, com clareza, o caminho lógico que percorreu para fixar a aquela matéria e esse caminho foi razoável e corresponde a uma das soluções plausíveis (diremos mesmo, a mais plausível), segundo as regras da experiência, pelo que é inatacável[25].
Quanto à violação do princípio in dubio pro reo[26], dir-se-á, em síntese que o que resulta do princípio citado é que quando o tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido. Mas para que a dúvida seja relevante para este efeito, há-de ser uma dúvida razoável, uma dúvida fundada em razões adequadas e não qualquer dúvida (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, p. 205)[27].
A violação deste princípio tem sempre que ser aferida em concreto, porque só em concreto pode acontecer que no final da produção da prova no tribunal permaneça alguma dúvida importante e séria sobre o acto externo e a culpabilidade do arguido. Tal aferição não pode ser feita em abstracto, dizendo-se que a admissão deste ou daquele tipo de prova viola este princípio. Existem provas proibidas e provas cuja valoração é proibida, em determinadas circunstâncias, mas isso é outro problema. Se as provas levadas em conta forem legais, só em concreto se pode aferir se o tribunal ficou, ou devia ter ficado, com dúvidas relevantes.
Ora, não vislumbramos no acórdão recorrido, quer na matéria de facto dada como provada, quer na sua fundamentação, que, ao fazer esta opção fáctica, o tribunal recorrido tenha tido qualquer hesitação quanto à valoração da prova, tal como não fixou qualquer facto que pudesse colocar em questão a autoria dos factos, ou seja, não teve qualquer dúvida e também não vemos que devesse ter tido. O tribunal retirou directamente tais conclusões da prova produzida em audiência. Não deveria/poderia, em consequência, fazer uso de tal princípio.
Improcede, pois, nesta parte o recurso.
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Antes de prosseguirmos, importa consignar que não vislumbramos na decisão recorrida qualquer dos vícios previstos no art.º 410º/2 do CPP, que são de conhecimento oficioso[28], e têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum[29].
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III – Entende o Arg. que, mesmo mantendo-se inalterada a matéria de facto, a sua conduta deve ser tipificada como um crime continuado e não 4 crimes em concurso efectivo real.
Mas não lhe assiste qualquer razão, desde logo, porque o bem jurídico protegido pela incriminação do abuso sexual de crianças é de natureza pessoal[30] e o crime continuado não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais (art.º 30º/3 do CP[31])[32].
De qualquer forma, o crime continuado pressupõe uma pluralidade criminosa, praticada, além do mais, num quadro de solicitação externa que diminua acentuadamente a culpa do agente[33].
Ora, uma vez que se não apurou, nem na sua contestação foi alegada, qualquer situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa do Recorrente, pelo contrário, as circunstâncias em que foram praticados os factos, agravam a culpa do agente, nunca a sua conduta podia ser tipificada como crime continuado.
Improcede, assim, também nesta parte, o recurso.
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IV – Entende o Arg. que, em qualquer caso, as medidas das penas que lhe foram aplicadas são exageradas e devem ser reduzidas.
A determinação da medida concreta da pena, nos termos do art.º 71º do CP, deve ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente[34].
Por sua vez, na determinação da medida da pena do cúmulo serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art.º 77º/1 do CP)[35].
O tribunal fundamentou da seguinte forma a determinação que fez das medidas das penas:
“… O crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.° n.° 1 e 177.°, n.° 1, al. b) do Código Penal é punido com pena de l ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão.
O crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.° n.°s 1 e 2 e 177.°, n.° 1, al. b) do Código Penal é punido com pena de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão.
Importa aferir, em face da factualidade apurada, dos critérios previstos no art.71° do Código Penal.
Quanto à medida da pena, diga-se que a dosimetria concreta da pena nos termos dos art°s. 71°, n° 1 e 2, do Código Penal, a qual deve respeitar os limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, considerada a finalidade das penas indicada no art°. 40.°, do Código Penal, havendo ainda que atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime, possam depor a favor do arguido ou contra ele, designadamente, às enunciadas exemplificativamente no art°. 71°, n° 2, do Código Penal.
No entanto, a pena tendo como suporte axiológico uma culpa concreta, a sua individualização pressupõe proporcionalidade entre a pena e a culpabilidade, e não esquecendo as exigências de prevenção e de reprovação do crime, a execução deve nortear-se num sentido pedagógico e ressocializador e, em caso algum, a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa, sob pena de violação do princípio "de proibição de excesso" (art°. 40.°, n° 2, do C.Penal).
As necessidades de prevenção geral positiva são aqui particularmente relevantes, decorrentes por um lado do sentimento de repulsa da comunidade perante os abusos sexuais e por outro também da forte incidência da criminalidade de índole sexual com crianças na sociedade portuguesa actual e do alarme social que lhe está hoje associado, tudo a impor especiais necessidades de restabelecer a confiança e segurança da Colectividade nas normas jurídicas que protegem o livre desenvolvimento psíquico e sexual das crianças, e o pleno respeito pela sua integridade fisica e psíquica.
Com o recurso à prevenção especial pretende dar-se resposta às exigências de socialização do agente, com vista à sua integração na comunidade.
Com vista à determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, importa, assim, valorar as seguintes circunstâncias:
O grau da ilicitude do facto, que se afigura elevado, considerando, designadamente:
- o modo de execução dos factos, com especial realce para a insensibilidade revelada no seu comportamento em que foi vítima o menor Nuno Miguel Duarte, especialmente débil e sem capacidade de resistir, não só em função da idade como da deficiência das suas funções mentais globais;
- o dolo do arguido, que reveste a modalidade de dolo directo, cuja intensidade se revela muito acentuada (art. 14.°, n.° 1 do Código Penal).
- a duração da conduta do arguido e a reiteração da mesma, que perdurou durante algum tempo.
O arguido não possui antecedentes criminais.
Não assumindo os factos revela ausência de arrependimento e falta de conscencialização da gravidade dos factos praticados.
Ponderando todos os factores supra descritos, a culpa do arguido e as exigências de prevenção, sem olvidar o desvalor da sua conduta, afiguram-se justas e adequadas as seguintes penas.
a) como autor material e na forma consumada de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171.°, n.° 1 e 177.°, n.° 1, al. b), do Códigon Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão (sendo vítima a menor Jéssica).
b) como autor material e na forma consumada de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171.°, n.° 1 e 177.°, n.° 1, al. b), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão (sendo vítima a menor Jéssica).
c) como autor material e na forma consumada de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171.°, n.° 1 e 177.°, n.° 1, al. b), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão (sendo vítima a menor Jéssica e atendendo à menor gravidade dos factos, ao acariciar a zona da sua vagina).
d) como autor material e na forma consumada de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171.°, n.°s 1 e 2 e 177.°, n.° 1, al. b), do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão (sendo vítima o menor Nuno).
***
No que toca à pena a aplicar em cúmulo, postula o artigo 77° do Código Penal:
"1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais levada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes".
Entende-se que o critério do n.°1 teve em conta, no dizer de Figueiredo Dias (Direito Penal, Consequências Jurídicas do Crime, p. 291) "a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no 1 ° caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente - exigências de prevenção especial de integração".
Ora, no caso, a renovação sucessiva da resolução criminosa, ao longo de meses, revela que o arguido apresenta uni desvio da sua personalidade no domínio sexual, assim como uma personalidade altamente deformada perante os mais elevados valores e respeito pela individualidade no seu âmago mais íntimo.
Também aqui, visto conjunto da matéria de facto provada e a personalidade do agente revelada no conjunto da matéria provada, atento o limite mínimo (6 anos) e o limite máximo aplicável em qualquer circunstância (14 anos - art. 77°, n.°2 do C. Penal), se entende justada e proporcionada à avaliação global dos factos e da personalidade do agente, a pena de 8 (oito) anos de prisão. …”.
O tribunal recorrido fixou as penas parcelares pelos crimes de que foi vítima a Ofendida em medidas que se situam entre 1/14 e 1/5 dos intervalos entre os limites mínimos e máximos aplicáveis, fixou a pena parcelar pelo crime de que foi vítima o Ofendido em medida correspondente a 1/4 do intervalo entre os limites mínimo e máximo aplicáveis e fixou a pena única em medida correspondente a 1/4 do intervalo entre os limites aplicáveis.
Pensamos que a intervenção dos tribunais de 2ª instância na apreciação das penas fixadas pela 1ª instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, a desproporção da quantificação efectuada[36],[37], ou o afastamento relevante das medidas das penas que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares[38].
Verificamos que o tribunal recorrido aplicou correctamente os princípios gerais de determinação das penas, não ultrapassou os limites das molduras das culpas, e teve em conta os fins das penas no quadro da prevenção. Por outro lado, em face da matéria de facto apurada, entendemos que não estamos perante qualquer desproporção da quantificação efectuada das penas, nem face a violação de regras da experiência comum, pelo que não se justifica intervenção correctiva deste Tribunal.
*
V – O Arg. defende a improcedência do pedido cível (conclusões TT a XX).
Fá-lo no pressuposto de que fosse dado como não provado o facto 21.
Uma vez que mantivemos inalterada a matéria de facto, não pode deixar de improceder, também nesta parte, o recurso.
*****
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos não provido o recurso e, consequentemente, confirmamos inteiramente a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) UC.
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Notifique.
D.N..
*****
Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).
*****
Lisboa 04/05/2017

Abrunhosa de Carvalho
Vítor Morgado

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[1] Arguido/a/s.
[2] Termo/s de Identidade e Residência.
[3] Prestado em 29/10/2015.
[4] Ministério Público.
[5] Código de Processo Penal.
[6] Relativamente à fundamentação de facto, cf. a jurisprudência plasmada no Ac. STJ de 17/11/1999, relatado por Martins Ramires, in CJSTJ, III, p. 200 e ss., do qual citamos: “O entendimento do STJ sobre o cumprimento deste preceito encontra-se sedimentado: trata-se de exposição tanto quanto possível completa, mas concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária contraditória ou violadora das regras da experiência comum ... .”.
Também neste sentido, ver Maria do Carmo Silva Dias, in “Particularidades da Prova em Processo Penal. Algumas Questões Ligadas à Prova Pericial”, Revista do CEJ, 2º Semestre de 2005, pp. 178 e ss., bem como a doutrina e a jurisprudência constitucional citadas. No mesmo sentido, cf. Sérgio Gonçalves Poças, in “Da sentença penal – Fundamentação de facto”, revista “Julgar”, n.º 3, Coimbra Editora, p. 21 e ss..
Ver ainda José I. M. Rainho, in “Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas”, Revista do CEJ, 1º Semestre de 2006, pp. 145 e ss. donde citamos: “Em que consiste portanto a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção? Consiste simplesmente na indicação das razões fundamentais, retiradas a partir das provas segundo a análise que delas fez o julgador, que levaram o tribunal a assumir como real certo facto. Ou, se se quiser, consiste em dizer por que motivo ou razão as provas produzidas se revelam credíveis e decisivas ou não credíveis ou não decisivas. No primeiro caso o tribunal explica por que julgou provado o facto; no segundo explica por que não julgou provado o facto. … a motivação não tem porque ser extensa, de modo a significar tudo o que foi probatoriamente percepcionado pelo julgador. Pelo contrário, deve ser concisa, como é próprio do que é instrumental, conquanto não possa deixar de ser completa.”.
Ver, por último, o acórdão do Tribunal Constitucional de 17/01/2007, in DR, 2ª Série, n.º 39, de 23/02/2007, que decidiu, além do mais, “Não julgar inconstitucional a norma dos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que não é sempre necessária menção específica na sentença do conteúdo dos depoimentos da arguida e das testemunhas de defesa.”.
[7] Supremo Tribunal de Justiça.
[8]Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).” (com a devida vénia, reproduzimos a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt).
[9] Neste sentido, veja-se a seguinte jurisprudência:
- Acórdão do TC n.º 429/2004, relatado por Benjamim Rodrigues, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos, do qual citamos: “… No que respeita à não notificação pessoal dos arguidos - cfr. art.º 271º, n.º 2 do CPP - ela ocorreu sem dúvida, mas também entendemos que se trata de uma mera irregularidade processual, porquanto aqui vigora o princípio da legalidade - cfr. art.º 118º do CPP; sendo que: - «Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.» - cfr. n.º 2 desse art.º 118º do CPP.
Tanto assim é que no citado n.º 2 do art.º 271º do CPP não se exige a presença pessoal dos arguidos. Só se assim fosse é que se estaria perante uma nulidade, aliás insanável - cfr. art.º 119º, al. c), do CPP. Mas não é o caso!
Daí que, tratando-se de uma mera irregularidade (a não notificação pessoal dos arguidos) e, como vimos, porque não afecta o valor do acto - este foi efectuado pelo juiz de instrução, que garantiu a legalidade e imparcialidade dessa tomada de declarações - e por não ter sido suscitada a sua arguição no acto nem no prazo do n.º 1 do art.º 123º do CPP.
Por tudo isto, mostra-se sanado tal vício. …”;
- Acórdão da RP de 13/07/2005, relatado por António Gama, no proc. 0540595, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “… Aliás, e numa argumentação subsidiária, vem entendendo a jurisprudência que a não comunicação ao arguido do dia, hora e local da prestação do depoimento ao abrigo do disposto no art.º 271º do Código Processo Penal, no caso de inquérito que já corra contra pessoa determinada, porque não constitui uma nulidade taxativamente prevista como insanável, art.º 119º do Código Processo Penal, antes configurando mera irregularidade, deve ser arguida, nos termos do art.º 123º do Código Processo Penal, sob pena de se dever considerar sanada. E este entendimento dominante tem o respaldo do Tribunal Constitucional [Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 429/2004 de 16.6.2004, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.2.97, Acórdão da RP de 24.11.04, disponíveis no sítio na internet destes tribunais.] …”.
[10] Que lhe foi dada pelo art.º 1º da Lei 48/2007, de 29/08, que entrou em vigor em 15/09/2007.
[11] Nomeadamente, desconhecimento da identidade do suspeito, ausência deste, necessidade urgente de preservar prova, necessidade urgente de proteger o declarante ou outras pessoas, partida eminente ou possibilidade séria de morte deste, etç.
[12] Neste sentido, veja-se a seguinte jurisprudência:
- Acórdão da RP de 13/07/2005, relatado por António Gama, no proc. 0540595, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “… Dispõe o art.º 271º n.º 1 do Código Processo Penal que em caso de (...) deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento (...) o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público,(...) pode proceder à sua inquirição, no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
O recorrente, como vimos, não questiona a admissibilidade dos depoimentos antes aceita que se verificavam os respectivos pressupostos formais. E de facto assim aconteceu: as testemunhas estavam na iminência de ser expulsas do nosso país.
A sua crítica prende-se com a violação do contraditório e com a valoração que os mesmos tiveram por parte do tribunal. A primeira dessas questões vai ser abordada de imediato; a questionada valoração, o fundado ou infundado dessa crítica, vai ser apreciada em momento ulterior.
Violação do contraditório:
É risível o argumento da data incerta do depoimento de fls. 72 da G......... Se o recorrente se tivesse dado ao trabalho de folhear o processo teria verificado na folha anterior, fls. 71, que a remoção da G........ do EP para o Tribunal de Bragança ocorreu no dia 2.12.02. Assim a referência constante da acta a Novembro é manifesto lapso conforme também resulta inequivocamente do processado antecedente e posterior, pois, só pode ser Dezembro.
Contrariamente ao referido pelo recorrente e conforme se pode colher no próprio auto, foi dada a palavra ao Ministério Público e ao advogado presente. Depois, cumpre realçar, a iniciativa da formulação das perguntas adicionais é uma faculdade que cabe ao Ministério Público e defensor, que a podem usar ou não, art.º 271º n.º 3 do Código Processo Penal; não se impõe ao juiz que dê a palavra sem solicitação.
A questão seguinte suscitada pelo recorrente é já uma questão pertinente: aquando das declarações para memória futura da G........ o recorrente ainda não tinha sido constituído arguido, pelo que não lhe foi comunicada [não lhe podia ser comunicada] a data e local da inquirição. Será que, nessas situações, ocorre violação do princípio do contraditório?
A Constituição garante como vimos que o julgamento e os actos que a lei determinar estão subordinados ao princípio do contraditório, art.º 32º n.º 5. Depois o n.º 6 remete para a lei a determinação dos casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais.
O art.º 271º n.º 2 estipula que ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor (...) são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento, para que possam estar presentes se o desejarem. O n.º 3 refere que a inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida as pessoas referidas no número anterior solicitar ao juiz a formulação de perguntas adicionais e podendo ele autorizar que sejam aquelas mesmas a fazê-las.
De entre os pressupostos para a prestação de declarações para memória futura não consta a exigência de que o inquérito corra contra pessoa determinada. A Constituição, como vimos, remete para o legislador a responsabilidade de determinar quais os actos, além do julgamento, que estão subordinados ao princípio do contraditório, assim como os casos em que, assegurados os direitos de defesa, dispensa a presença do arguido.
A faculdade de o arguido estar presente, prevista no art.º 271º n.º 2 do Código Processo Penal é, e consubstancia indiscutivelmente, um momento relevante do contraditório. Agora o que é preciso lembrar é que o processo penal é um espaço de conflito e de compatibilização de interesses. As finalidades primárias a cuja realização o processo penal se dirige são, de uma parte, a realização da justiça e a descoberta da verdade, como formas necessárias de conferir efectividade à pretensão punitiva do Estado; de outra parte a protecção face ao Estado dos direitos fundamentais das pessoas, nomeadamente do arguido. Ora esta conflitualidade deve ser resolvida, partindo do caso concreto, através da tarefa de operar a concordância prática das finalidades em conflito, optimizando os ganhos e minimizando as perdas axiológicas [F Dias, Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do Código Processo Penal, RPCC, 8º Fasc. 2, pág. 202].
O interesse na realização da justiça e a descoberta da verdade tem como consequência que, mesmo na hipótese de o inquérito correr contra pessoa ainda não determinada, tenha lugar e se leve a cabo a produção de prova para memória futura [Neste sentido Acórdão Tribunal da Relação do Porto de 18 de Abril de 2001, CJ XXVI, Tomo II, pág. 228].
Temos em vista aquelas situações, como a do caso, em que a investigação estava ainda no seu início e urgia acautelar a prova, os depoimentos de testemunhas que iam ser expulsas do país. Como proficientemente realça o Ex.mo Procurador no Tribunal de Bragança, pressuposto material é que se tenha cometido crime; pressuposto processual é que haja absoluta necessidade de acautelar a produção, em audiência de julgamento desse meio de prova, e é o caso, como até o recorrente aceita; já não é pressuposto que alguém tenha sido previamente constituído arguido [Em sentido divergente, Mouraz Lopes, O interrogatório da vítima nos crimes sexuais: as declarações para «memória futura», Sub Judice, 26, 2003, pág. 16, referindo expressamente que não pode lançar-se mão do instituto sem que previamente tenha sido constituído arguido no processo].
Basta ter em vista v.g. o depoimento do ofendido que corre perigo de vida e cujo depoimento é crucial para esclarecer a autoria dos factos delituosos.
Agora o que é exigível, para a validade dessa prova, é que logo nesse acto se assegurem todas as garantias de defessa, o que vale por dizer que a presença de advogado é sempre obrigatória. Defensor de quem? Desde logo da legalidade, fiscalizando e garantindo o cumprimento da lei, de que a lei é integral e escrupulosamente cumprida, de que se verificam os pressupostos da inquirição, que se respeitam os procedimentos legalmente estabelecidos, que o depoimento decorre de acordo com as regras legais, sem constrangimentos, podendo e devendo [o defensor] verificar se o depoimento é coerente, formulando as perguntas adicionais que entender em seu critério necessárias; defensor da autenticidade do auto que reproduz o depoimento, etc., etc. Depois, defensor do [futuro] arguido e sempre do arguido.
É certo que não existindo arguido a tarefa do defensor é mais espinhosa e admitimos que poderá ser menos eficaz. Não vamos tapar o sol com a peneira: é a natureza das coisas, como agora se diz: é a vida [José Gil, Portugal, Hoje o medo de existir]. Mas também não é menos certo que diversas são as situações em que o arguido é representado por defensor, defensor que não conhece nem o arguido nem o processo e só no acto tem notícia da condenação – temos em vista as audiências de julgamento em recurso – e mesmo assim não se discute a constitucionalidade dessa solução legislativa.
Não estando o futuro arguido presente vê restringido indiscutivelmente um seu direito. Agora essa restrição não é, nem desproporcionada, nem intolerável e o certo é que não há outra maneira de acautelar o interesse público da realização da justiça e a descoberta da verdade, quando urge, como no caso, levar a cabo a inquirição mesmo sem que o inquérito corra contra pessoa identificada. A parcela dos direitos do arguido que são afectadas é mínima, o seu direito ao contraditório é afectado numa dimensão menos relevante, sem qualquer cinismo, quase marginal atendendo até a que não se sabe quem é o arguido, pelo que é justo e proporcionado que se restrinjam para dar prevalência ao interesse público da descoberta da verdade e punição dos culpados.
O momento essencial do contraditório fica intocado, pois ocorre na audiência de discussão e julgamento. É se é verdade que o não assistir ao depoimento é uma desvantagem, exercer em audiência de julgamento o contraditório a um depoimento para memória futura tem, além das desvantagens da falta de imediação, da ausência da oralidade, etc. comuns à acusação, à defesa e ao próprio tribunal, uma indiscutível vantagem: permite uma defesa organizada e estruturada, o depoimento é conhecido e definitivo, não é uma surpresa, o que não acontece com o depoimento acabado de fazer em audiência de julgamento, e convém lembrar que o contra interrogatório é seguido à inquirição pela acusação, art.º 348º n.º 4 do Código Processo Penal.
Depois, e isso para nós releva indiscutivelmente, não se pode esquecer que a intervenção do juiz na fase de inquérito do actual processo penal e no concreto caso de declarações para memória futura caracteriza-se pela tutela das liberdades, alheando-se da actividade investigativa. Ao juiz na fase do inquérito estão reservadas funções jurisdicionais típicas de guardião dos direitos fundamentais dos cidadãos, surgindo aqui na veste de juiz das liberdades. Daí que não é despicienda esta função do juiz como garante dos direitos dos arguidos.
Concentrando ainda mais a nossa atenção no caso dos autos temos que na inquirição da G........ e nas demais, em todas as inquirições esteve presente o defensor nomeado, como impõem os art.º 64º n.º 1 al. e) e 271º do Código Processo Penal. Defensor do arguido que se manteve para todos os actos subsequentes, como impõe o art.º 66º n.º 4 do Código Processo Penal, até o recorrente constituir mandatário. Não foi pois um defensor de ocasião pescado à última hora no corredor do tribunal e apenas para um acto processual isolado.
Os referidos depoimentos como consta da respectiva acta, fls. 1387, foram lidos em audiência de julgamento, iniciando-se por aí a apresentação dos meios de prova indicados pelo Ministério Público, conforme preceitua o art.º 341º al. b) do Código Processo Penal e em estrita obediência ao art.º 356º n.º 2 al. a). Essas provas, esses depoimentos, conforme demostra a transcrição da prova produzida, foram sujeitas ao contraditório, os arguidos puderam questionar as diversas testemunhas com o teor dos relatos aí referidos – como resulta com toda a clareza de fls. 474, 475, a troca de argumentos de fls. 480 a 484, visou apenas deixar claro que a G........ não estava a ser julgada... não era arguida. Assim, tendo sido o direito ao contraditório efectivamente garantido, no seu núcleo essencial e no momento próprio que é a audiência de julgamento e em momento prévio à decisão [Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 372/00 de 12.7.2000.], não se pode concluir pela violação do princípio do contraditório, valendo essas provas para efeito de formação da convicção do tribunal, art.º 355º n.ºs 1 e 2 do Código Processo Penal.
Como refere Irineu Cabral Barreto a utilização de provas recolhidas na fase da instrução ou fora da audiência não colide em si com as garantias previstas no artigo 6.º da Convenção, desde que seja concedido ao acusado uma oportunidade adequada e suficiente para contestar o testemunho ou interrogar o seu autor, no momento da sua deposição ou mais tarde. Efectivamente, a produção de prova, nomeadamente a testemunhal, deve revestir um carácter contraditório, concedendo-se à defesa a oportunidade de contestar todo o elemento de prova produzido perante o tribunal, de modo a poder combater eficazmente as acusações que lhe são feitas. Ora como vimos esse contraditório «do testemunho» foi assegurado e verificou-se na audiência de discussão e julgamento.
Já não corresponde à verdade, no que respeita à tomada de declarações à J........ e L.........., a alegação do recorrente de que nessa data não tinha sido constituído arguido. Contrariamente ao que alega, o recorrente tinha sido constituído arguido em 18 de Agosto de 2003 pelas 16.00 horas, foi notificado em 7 de Outubro para querendo estar presente se o desejasse, nos termos do art.º 271º n.º 1 e 2 do Código Processo Penal, à inquirição para memória futura da J........ e da L......... Como a inquirição ocorreu no dia 10 de Outubro de 2003, foi o arguido atempadamente notificado para estar presente, se não esteve....
Assim, quanto a estes depoimentos – J........ e L........ - não se põe sequer a questão do contraditório suscitada pelo recorrente. Daí não é porém legitimo extrapolar para o seguinte juízo: se foi notificado para estar presente quanto ás declarações da J........ e da L........ e não esteve, possivelmente não estaria no depoimento da G.......... .
Finalmente, como adiante se irá referir, a condenação não foi baseada apenas, nem sequer em grau decisivo, nas declarações para memória futura: a condenação ancorou-se em vários outros meios de prova – testemunhal, documental, pericial escutas – pelo que não foram restringidos os direitos de defesa do arguido [Acórdão do TEDH caso P:S. c. Alemanha, Acórdão de 20.12.2001, António Henriques Gaspar, Jurisprudência Crítica, RPCC 12º (2002) pág. 297].
Conclui-se, assim, que o tribunal na interpretação que fez dos artºs 271º, 356º n.º 2 al. a) e 255º n.º 2 do Código Processo Penal, não infringiu o princípio do contraditório com o âmbito que a Constituição lhe desenha no art.º 32º n.ºs 5 e 6, nem o disposto no art.º 271º do Código Processo Penal. …”;
- Acórdão do STJ de 07/11/2007, relatado por Henriques Gaspar, no proc. 07P3630, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos; “… III - As declarações para memória futura, verificados os pressupostos em que a produção é processualmente admitida (art. 271.º, n.º 1, do CPP), constituem um modo de produção de prova pessoal, submetido a regras específicas para acautelar o respeito por princípios estruturantes do processo, nomeadamente o respeito pelo princípio do contraditório.
IV - O princípio do contraditório – com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP – impõe que seja dada oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, designadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação.
V - A construção da verdadeira autonomia substancial do princípio do contraditório leva a que seja concebido e integrado como princípio ou direito de audiência, dando «oportunidade a todo o participante processual de influir através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo» (cf. idem, pág. 153).
VI - A densificação do princípio deve, igualmente, relevante contributo à jurisprudência do TEDH, que tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no art. 6.º, § 1.º da CEDH.
VII - Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.
VIII - No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as excepções a esta regra não poderão, no entanto, afectar os direitos de defesa, exigindo o art. 6.º, § 3.º, al. b), da Convenção que seja dada ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (cf., v.g., entre muitas referências, o acórdão Vissier c. Países Baixos, de 14-02-2002).
IX - Os elementos de prova devem, pois, em princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, em vista de um debate contraditório. Todavia, este princípio, comportando excepções, aceita-as sob reserva da protecção dos direitos de defesa, que impõem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusação posteriormente ao depoimento; nesta perspectiva, os direitos da defesa mostram-se limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. São estes os princípios elaborados pela jurisprudência do TEDH a respeito do art. 6.º, §§ 1 e 2, al. d), da CEDH (cf., v.g., acórdãos Craxi c. Itália, de 05-12-2002, e S. N. c. Suécia, de 02-07-2002).
X - Em certas circunstâncias pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objectivos, como sejam a ausência ou a morte, ou a circunstâncias específicas de vulnerabilidade da pessoa (crimes sexuais); se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais declarações posteriormente, a sua utilização não afecta, apenas por si mesma, o contraditório, cujo respeito não exige, em termos absolutos, o interrogatório directo em cross-examination.
XI - O princípio do contraditório tem, assim, uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que os outros sujeitos processuais (a “parte” adversa).
XII - O modo de prestação de declarações para memória futura respeita os elementos essenciais do contraditório, dadas as garantias que o n.º 2 do art. 271.º do CPP estabelece: o arguido pode estar presente na produção, e assegura-se a possibilidade de confrontação em medida substancialmente adequada ao exercício do contraditório (art. 271.º, n.º s 2 e 3, do CPP).
XIII - Para salvaguarda do exercício do contraditório também não é necessária a leitura das declarações em audiência, nem dela depende a validade da prova para memória futura.
XIV - No caso das declarações para memória futura, o princípio da imediação mostra-se respeitado sempre que a prova é apreciada pelo conjunto e não elemento a elemento, pressupondo a conjugação sistémica com todos os elementos de prova processualmente admissíveis e produzidos nas condições da lei.“;
- Acórdão da RP de 29/10/2008, relatado por Francisco Marcolino, no proc. 0814505, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “As declarações para memória futura, se tiverem sido tomadas sem integral respeito pelo contraditório, só valem como prova em julgamento se ali forem lidas.”;
- Acórdão da RP de 23/11/2016, relatado por Manuel Soares, no proc. 382/15.0T9MTS.P1, in, do qual citamos: “… O artigo 271º nº 3 dispõe que ao arguido e ao defensor são comunicados o dia, hora e local da prestação do depoimento antecipado, para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do defensor. Nos termos do seu nº 3, a seguir à inquirição feita pelo juiz, o defensor pode formular directamente perguntas adicionais ao depoente. Diante destas normas, está fora de qualquer dúvida que a notificação do arguido já constituído e do seu defensor para poderem comparecer na diligência é obrigatória. Depois, a presença do defensor na diligência é obrigatória, mas já não o é a do arguido, que pode faltar ou até ser afastado do acto pelas razões previstas no artigo 352º.
Objecta, no entanto, o Ministério Público que neste caso não se aplicam aquelas regras porque não havia ainda arguido constituído nem defensor nomeado. Já vimos que não é bem assim, pois no momento em que foram tomadas as declarações para memória futura, já o processo onde tinha havido constituição de arguido estava incorporado. Mas vamos deixar isso de lado por momentos e testar a tese do Ministério Público.
Há quem considere que a lei apenas admite a tomada de declarações para memória futura nos casos em que haja arguido constituído e defensor nomeado. Argumenta-se que só é possível exercer o contraditório que a diligência pressupõe nas situações em que existe já uma pluralidade de sujeitos processuais com posições antagónicas em relação ao objecto da prova. Quer dizer, tratando-se de depoimento para prova de factos incriminadores, sem arguido que deles se possa defender nem defensor que o possa representar, não pode haver lugar à essa forma de produção antecipada de prova. Nesse sentido podem consultar-se os acórdãos do TRP, de 18ABR2001 e do TRE de 29MAR2005 (Colectânea de Jurisprudência, ano XXVI, tomo 2, pag. 229 e ano XXX, tomo 2, pag. 269, respectivamente) e os autores Damião da Cunha (“O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento – artºs 356.º e 357.º do CPP – algumas reflexões à luz de uma recente evolução jurisprudencial”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 7, 1997, pag. 405), Mouraz Lopes (“O interrogatório da vítima nos crimes sexuais: as declarações para memória futura”, Sub Júdice, nº 26, 2003, pag. 16) e Joaquim Malafaia (“O acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos actos de instrução e nas declarações para memória futura”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 14, 2004, págs. 532-533).
Temos de reconhecer que o artigo 271º nºs 3 e 5 fornece bons argumentos literais para a defesa dessa interpretação da lei. No entanto, ela deixa sem resposta adequada as situações em que se verificam as razões de urgência ou vulnerabilidade das testemunhas que justificam a possibilidade legal de antecipar o seu depoimento, mas em que o suspeito do crime não está ainda identificado ou já está identificado mas não é possível localizá-lo em tempo útil. Nestes casos, uma obediência estrita ao princípio do contraditório pleno desde o momento da produção da prova levaria a que se prescindisse de um meio de prova necessário, em claro prejuízo dos valores da realização da justiça e da verdade material. Ou então a que se diferisse a sua produção para momento posterior, neste caso com sacrifício das razões de urgência ou vulnerabilidade que a lei também protege.
Por isso a jurisprudência maioritária tem considerado que a protecção dos interesses na realização da justiça e da descoberta da verdade material levam a que se deva aceitar a possibilidade de se realizar a diligência de declarações para memória futura nos casos em que o inquérito corra contra pessoa não determinada ou contra pessoa determinada mas não localizável. Decidiu-se neste sentido nos seguintes acórdãos: STJ, de 25MAR2009 (processo nº 09P0486) e 16JUN2004 (processo nº 049721); TRP, de 1FEV2006 (processo nº 0515949), 12OUT2005 (processo nº 0544648) e 13JUL2005 (processo nº 0540595); TRC, de 29OUT2010 (processo nº 380/08.0TACTB-C.C1); TRL, de 7FEV2012 (processo nº 3610/10.4TAALM.L1.5) e 22MAR2011 (processo nº 432/06.0JDLSB.L1.5) e TRE, de 7JUL2011 (processo nº 100/11.1YREVR), todos acessíveis na base de dados documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt.
Dos estudos de António Gama (“Reforma do Código Processo Penal: Prova Testemunhal, Declarações para memória futura e reconhecimento”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 19, 2009) e de Cruz Bucho (“Declarações para Memória Futura - elementos de estudo”, 2012[1]) retiram-se os principais argumentos a favor desta solução interpretativa: (i) o artigo 271º não enumera como pressuposto da diligência que já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada, pelo que a obrigatoriedade da convocatória e presença referidas no seu nº 3 só existe nessas situações; (ii) as declarações para memória futura não são exactamente uma antecipação parcial da audiência de julgamento, apesar do que consta na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 109/X, que esteve na base da norma, dado que a prova aí recolhida pode nem vir a ser utilizada no julgamento, por exemplo por se ter tornado necessária, e que há outros desvios importantes em relação às regras da audiência; (iii) se o inquérito não corre contra pessoa determinada, não tem sentido falar em contraditório, porque por definição não há ainda um interesse cujo confronto possa ser assegurado e (iv) há outros casos em que a lei admite a produção de prova ainda subordinada ao princípio contraditório e ao respeito pelos direitos de defesa, em que a presença do arguido é dispensada, até contra a sua vontade.
Aderimos claramente a esta solução interpretativa de admitir a possibilidade de tomada de declarações para memória futura sem que tenha havido constituição de arguido, nas situações em que o inquérito corra contra pessoa não determinada – em que o suspeito, portanto, não está ainda identificado – ou em que se conheça a identidade do suspeito mas não tenha sido possível constitui-lo arguido, por desconhecimento ou dificuldade de localização para notificação em tempo útil.
Para além disso, ainda podemos conceber a realização daquela diligência antes da constituição de arguido, em situações em que o inquérito já determinou a sua identidade e o mesmo é localizável, mas em que o Ministério Público, por razões de discricionariedade táctica na investigação, opta por retardar o interrogatório e constituição de arguido. Estas serão, porém, situações muito excepcionais, a ver casuisticamente, nas que se possa aceitar como proporcional e razoável sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material.
De todo o modo, sempre que seja admissível tomar declarações para memória futura sobre factos relevantes para a incriminação antes da constituição de arguido, consideramos ser absolutamente necessária a nomeação de defensor e a sua notificação e comparência no acto. O artigo 271º nºs 3 e 5 pode ser lido no sentido de que a convocatória e presença do arguido dependem de a pessoa suspeita já ter sido investida nessa qualidade, mas já não pode ser entendido no sentido de se dispensar em alguma circunstância a presença de defensor, que esse preceito e o artigo 64º nº 1 al. f) determinam como obrigatória.
É certo que a lei processual penal não prevê directamente a nomeação de defensor a suspeito não identificado ou já identificado mas ainda não constituído arguido. Contudo, há na prática judiciária exemplos de outras situações em que são nomeados advogados para assegurar os direitos de defesa de pessoas suspeitas que não são ainda arguidas ou que podem nem vir a sê-lo. Isso ocorre nomeadamente quando os órgãos de polícia criminal, por delegação do Ministério Público, realizam diligências de reconhecimento de suspeitos na presença de advogados de escala de prevenção nomeados pela Ordem dos Advogados ao abrigo do artigo 40º da Lei nº 34/2004.
Por isso, para quem entenda, como nós, que o artigo 271º admite a tomada de declarações para memória futura antes da constituição como arguido, terá de aceitar, em consequência, a obrigatoriedade de nomeação de defensor para estar presente no acto e exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido. Solução contrária levaria a uma compressão desproporcionada do direito ao defensor e ao exame contraditório das provas, inerentes ao princípio da defesa efectiva num processo equitativo, que estão consagrados nos artigos 20º nºs 1 e 2 e 32º nºs 1, 3 e 5 da Constituição, no artigo 6º nº 3 al. c) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e nos artigos 47º e 48º nº 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. …”.
No sentido de que não se podem tomar declarações para memória futura sem que haja arguido constituído, ver Vinício Ribeiro, in “CPP – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2ª ed., 2011, págs. 723/724.
[13] Importa considerar que, como se afirma no Ac. do STJ de 17/02/2005, relatado por Simas Santos, in www.dgsi.pt, processo 04P4324, “1 - O recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente, mas é antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. 2 - Se o recorrente aceita que o teor expresso dos depoimentos prestados permite que a 1.ª Instância tenha estabelecido a factualidade apurada da forma como o fez e questiona tão só a credibilidade que, no seu entender, (não) deveria ter-lhes sido concedida, sem indicar elementos objectivos que imponham a sua posição, a sua pretensão fracassa pois a credibilidade dos depoimentos, quando estribadas elementos subjectivos e não objectivos é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzidas na documentação da prova e logo reexaminada em recurso. 3 - Se apesar de se esforçar, a 1.ª Instância não consegue estabelecer o motivo que levou o arguido a agir, mas estão presentes todos os elementos do respectivo tipo legal de crime, nenhuma dúvida se pode levantar sobre a culpabilidade do agente. …”.
E no Ac. do STJ de 12/06/2008, relatado por Raul Borges, in www.dgsi.pt, processo 07P4375, de cujo sumário citamos: “I - A partir da reforma de 1998 passou a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, mais ampla e abrangente – porque não confinada ao texto da decisão –, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades. II - No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas als. a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo. Nesta forma de impugnação os vícios da decisão têm de emergir, resultar do próprio texto, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão como peça autónoma. III - No segundo caso, a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, mas à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431.º, al. b), do mesmo diploma. IV - A alteração do art. 412.º do CPP operada em 1998 visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo colectivo, dando seguimento à consagração do direito ao recurso resultante do aditamento da parte final do art. 32.º, n.º 1, da CRP na revisão da Lei Constitucional n.º 1/97, vindo a ser “confirmada” pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20-10-2005 (in DR, I Série-A, de 07-12-2005), que estabeleceu: «Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo». V - Esta possibilidade de sindicância de matéria de facto, não sendo tão restrita como a operada através da análise dos vícios decisórios – que se circunscreve ao texto da decisão em reapreciação –, por se debruçar sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre, no entanto, quatro tipos de limitações: - desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso; - já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições; - por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação; - a jusante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão. …”.
[14] Neste sentido, cf. ainda o Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que neste sentido se vinham orientando a doutrina e a jurisprudência.
[15] Neste sentido, ver também o Ac. RL, de 10/10/2007, relatado por Carlos Almeida, in www.dgsi.pt, processo 8428/2007-3, de cujo sumário citamos: “…XVII – No caso, embora a prova produzida e examinada na audiência permitisse, eventualmente, uma decisão em sentido diferente, ela não impunha decisão diversa da proferida, razão pela qual o recurso não pode ter provimento.”.
[16] No mesmo sentido, cf. o Ac. do STJ de 20/11/2008, relatado por Santos Carvalho, in www.dgsi.pt, processo 08P3269, de cujo sumário citamos: “I - O STJ tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. II - Conhecendo-se pela fundamentação da sentença o caminho lógico que, segundo a 1ª instância, levou à condenação do recorrente, deveria este ter-se limitado a sindicar os pontos de facto que nesse percurso foram erradamente avaliados, com a indicação das provas que impunham uma decisão diversa e com referência aos respectivos suportes técnicos. …”.
[17] Neste sentido, veja-se o acórdão da RG de 16/05/2016, relatado por João Lee Ferreira, no proc. 732/11.8JABRG.G1, com o seguinte sumário: “I) Na apreciação do depoimento das testemunhas e das declarações dos arguidos atribui-se relevância aos aspectos verbais, mas também se pode considerar a desenvoltura do depoimento, a comunicação gestual, o refazer do itinerário cognitivo, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos e toda uma série de circunstâncias insusceptíveis de captação por um registo áudio. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores do desconforto da mentira e da efabulação. II) A função do julgador consiste em determinar como os factos se passaram, raciocinando sempre entre os limites de racionalidade e da experiência comum. III) Exista ou não univocidade no teor dos depoimentos e declarações, o convencimento da entidade imparcial a quem compete julgar depende, assim, de uma conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante.”.
[18] Citação publicada no jornal “Público” de 18//11/2014.
[19] Neste sentido, ver o acórdão da RP de 04/02/2016, relatado por Antero Luís, no proc. 23/14.2PCOER.L1-9, in www.dgsi.pt.
[20] Acórdão da RP de 06/10/2010, relatado por Eduarda Lobo, in www.gde.mj.pt, processo 463/09.9JELSB.P1.
[21] No mesmo sentido, cf. o acórdão da RG de 28/06/2004, relatado por Heitor Gonçalves, in www.gde.mj.pt, processo 575/04-1, do qual citamos: “… Cremos que o recorrente pretende substituir essa convicção do julgador pela sua própria convicção, “escolhendo” os depoimentos que vão de encontro aos seus interesses processuais, quando é sabido que são os julgadores em primeira instância que detêm o poder/dever de apreciar livremente a prova, apreciação que, de todo o modo, no dizer do Prof. Figueiredo Dias, há-de ser, como foi no caso concreto, “recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo”. Uma decisão errada, ilegal ou arbitrária não pode ser sustentada numa simples alegação da discordância entre a convicção do recorrente e a convicção que o julgador livremente formou com base na prova produzida em audiência de julgamento, antes passa necessariamente pela demonstração inequívoca de que o tribunal que a proferiu contrariou as regras da experiência e desrespeitou princípios basilares do direito probatório (v.g. prova legalmente vinculada, provas proibidas etc.). Quando o recorrente pretende apenas por em causa a livre apreciação da prova, o recurso estará irremediavelmente destinado à improcedência. É que, como se referiu, o tribunal é livre de dar credibilidade a determinados depoimentos, em detrimento de outros, desde que essa opção seja explicitada e convincente, como é o caso. Cumprida essa exigência, a livre convicção do juiz torna-se insindicável, até porque a documentação dos actos da audiência não se destina a substituir, nem substitui, a oralidade e a imediação da prova. Defender-se uma outra solução, o tribunal de recurso acabaria “por proceder a um juízo, mas com inversão das regras da audiência de julgamento ou então, numa espécie de juízos por parâmetros” (Damião da Cunha, O caso julgado Parcial, 2002, pág. 37). …”.
[22] Nesse sentido, cf. o acórdão da RP de 02/12/2015, relatado por Artur Oliveira, no proc. 253/06.0GCSTS.P1, n www.degsi.pt, com o seguinte sumário: “I – Visando a impugnação ampla da matéria de facto, o recorrente, nos termos do artº 412º nº 4 CPP, deve “indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação” pelo que tratando-se de provas gravadas tem de identificar as passagens a que atribui o mérito de imporem decisão diversa da recorrida. II – A transcrição integral (ou quase) desses depoimentos inviabiliza que o tribunal realize o confronto da decisão com a evidência de uma prova que a contraria a ponto de impor a sua modificação. III – Visando o recurso sobre a matéria de facto remediar erros de julgamento, estes erros devem ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas que demonstram esses erros, sob pena de não o fazendo a impugnação não ser processualmente válida. … .”.
No mesmo sentido, veja-se o acórdão da RC de 16/11/2016, relatado por Vasques Osório, no proc. 208/14.1JACBR.C1, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “I - O regime disciplinador da impugnação ampla da matéria de facto impõe ao recorrente a observância do ónus de uma tripla especificação: a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; a especificação das provas que devem ser renovadas. II - Quando as concretas provas tenham sido provas gravadas, as duas últimas especificações devem ser feitas por referência ao consignado na acta da audiência de julgamento, com a concreta indicação das passagens em que se funda a impugnação. III - Finalmente, devem todas estas especificações constar ou poder ser deduzidas das conclusões formuladas (cfr. art. 417º, nº 3 do C. Processo Penal). …”.
[23] Nesse sentido, cf. o acórdão da RC de 16/12/2015, relatado por Inácio Monteiro, no proc. 76/14.3JACBR.C1, n www.degsi.pt, de cujo sumário citamos: “I - Na impugnação da matéria de facto, por erro de julgamento, cuja modificabilidade se pretende com base na reapreciação da prova, na motivação de recurso o recorrente deve observar as exigências do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, especificando os concretos pontos que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que pretende sejam reapreciadas no sentido de imporem decisão diversa da recorrida, não lhe bastando impugnar toda a matéria de facto e invocar toda a prova produzida que em seu entender impunha a absolvição, sob pena não se considerar impugnada naqueles termos e não haver lugar a despacho de aperfeiçoamento a que alude o art. 417.º, n.º 3, do CPP, por o aperfeiçoamento não permitir modificar o âmbito do recurso.…”.
[24] Nesse sentido ver também o acórdão da RE de 07/12/2012, relatado por Ana Barata Brito, in www.gde.mj.pt, processo 197/10.1TAMRA.E1, com o seguinte sumário: “1. Como insistentemente tem vindo a ser afirmado, inicialmente na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, secundada depois pelas Relações e artigos doutrinários, o recurso da matéria de facto não é um segundo julgamento e visa unicamente a detecção do erro de facto. 2. O erro de facto tem de ser correctamente identificado no recurso – o(s) concreto(s) facto(s) ou o(s) ponto(s) de facto – e acompanhado das concretas provas que, segundo o recorrente, impõem decisão oposta à tomada na sentença. 3. Esta exigência de delimitação/confinamento do objecto do recurso não significa que a Relação esteja impedida de vir a apreciar todas as provas, ou mesmo que todas as provas possam ser, no caso, as concretas provas, de acordo com o objecto do recurso definido pelo recorrente. 4. Só que, mesmo nestas situações em que o recorrente indica como concretas provas todas as provas – mas sempre com a exigência (ónus) de especificação – a segunda instância não as reaprecia na exacta medida em que o fez o juiz de julgamento, ou seja, não procede a um segundo julgamento. 5. E o recurso da matéria de facto não é um segundo julgamento, desde logo porque o objecto do recurso não coincide com o objecto da decisão do tribunal de julgamento – este decide sobre uma acusação, aquele decide sobre a (correcção da) sentença de facto. 6. Mas também não o é porque a segunda instância não se encontra na mesma posição do juiz de julgamento perante as provas – não dispõe de imediação total (embora tenha uma imediação parcial, relativamente a provas reais e à componente “voz” da prova pessoal) e está impedida de interagir com a prova (ou seja, de questionar). 7. Assim, à Relação só pode pedir-se que efectue um controlo do julgamento, e não que repita ou reproduza o julgamento. Os seus poderes de decisão de facto estão direccionados para a (sindicância da) sentença de facto, e sempre de acordo com a impugnação do recorrente. 8. É-lhe para tanto permitido proceder ao confronto e análise das concretas provas, na parte especificada por referência ao consignado na acta ou transcritas no recurso (sem prejuízo de oficiosamente se poder vir a socorrer de outras provas). 9. Esta exigência de especificação completa o enunciado das “concretas provas”. Concretas, não apenas ou essencialmente no sentido de uma(s) individualizada(s) no conjunto das restantes, mas concretas porque especificadas, e não apenas nomeadas ou indicadas. 10. Esta exigência é indispensável ao conhecimento amplo da matéria de facto em segunda instância pois visa possibilitar, ou permitir, a detecção do erro de facto. E indicia também que o recurso da matéria de facto não possa ser um segundo julgamento. 11. A admissibilidade do pedido que o recorrente formula, de reapreciação de todas as provas mas agora apenas de acordo com a sua convicção, implicaria um modelo de recurso da matéria de facto que não é o do Código de Processo Penal português. 12. Viabilizaria o segundo julgamento em segunda instância, opção que o legislador claramente não quis. 13. Assim, no caso, não tendo o recorrente procedido à especificação das concretas provas, como se impunha nos termos referidos, pretendendo tão só a substituição da convicção do juiz de julgamento pela sua, não pode o recurso da matéria de facto proceder.”.
[25] Neste sentido, cf. o acórdão da RP de 10/05/2006, relatado por Paulo Valério, in www.gde.mj.pt, processo 0315948, do qual citamos: “… Como se diz no Ac. Rel. Coimbra de 6/12/2000 (www.dgsi.pt - Acórdãos da Relação de Coimbra) «o tribunal superior só em casos de excepção poderá afastar o juízo valorativo das provas feito pelo tribunal a quo, pois a análise do valor daquelas depende de atributos (carácter; probidade moral) que só são verdadeiramente apreensíveis pelo julgador de 1.ªinstância». Ou, consoante se escreveu no igualmente douto Ac. Rel Coimbra de 3-11-2004 (recurso penal n.° 1417/04) «... é evidente que a valoração da prova por declarações e testemunhal depende, para além do conteúdo das declarações e dos depoimentos prestados, do modo como os mesmos são assumidos pelo declarante e pela testemunha e da forma como são transmitidos ao tribunal, circunstâncias que relevam, a par da postura e do comportamento geral do declarante e da testemunha, para efeitos de determinação da credibilidade deste meio de prova, por via da amostragem ou indiciação da personalidade, do carácter, da probidade moral e da isenção de quem declara ou testemunha » (Cfr. no mesmo sentido, entre outros: Ac de 02.06.19 e de 04.02.04, recursos n°s 1770/02 e 3960/03; Ac de. 02.06.19 e de 04.02.04, recursos n°s 1770/02 e 3960/03, todos da Relação de Coimbra).
É que o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação, e aqui intervêm elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível, inerente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência. …”.
Ora, sendo os factos dados como provados na sentença conclusões lógicas da prova produzida produzidas em audiência e plausíveis face a essas provas, a convicção assim formada pelo julgador não pode ser censurada, sob pena de se aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade, como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/09/2005 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ com o nº 05A2007). Na verdade, refere o mesmo acórdão, «a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos ». Elementos que a transcrição não fornece e de que a reapreciação em sede de recurso não dispõe. “…”.
[26]A presunção de inocência é identificada por muitos autores como princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. A dúvida sobre a responsabilidade é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado todo o esforço para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de um ónus de prova a seu cargo, baseado na prévia admissão da sua responsabilidade, ou seja, o princípio contrário ao da presunção de inocência.” (Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, I, 5ª ed., 2008, p. 83 e 84).
Ou, como dizem Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 356, “A presunção de inocência é também uma importantíssima regra sobre a apreciação da prova, identificando-se com o princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. A dúvida sobre a culpabilidade do acusado é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado o esforço processual para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de ónus de prova a seu cargo baseado na prévia presunção da sua culpabilidade. Se a final da produção da prova permanecer alguma dúvida importante e séria sobre o acto externo e a culpabilidade do arguido impõe-se uma sentença absolutória (D. 48.19,5: Satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem dainnare).”.
[27] Sobre as possibilidades de aplicação do princípio in dubio pro reo, ver o importante Ac. do STJ de 27/05/2009, relatado por Raul Borges, in www.gde.mj.pt, Proc. 09P0484, do qual citamos: “…O princípio in dubio pro reo funda-se constitucionalmente no princípio da presunção da inocência até ao trânsito em julgado da sentença condenatória – artigo 32º, nº 2, da CRP - , impondo este que qualquer non liquet na questão da prova seja valorado a favor do arguido, apresentando-se aquele, na fase de decisão, como corolário daquela presunção – acórdão do Tribunal Constitucional nº 533/98, DR, II Série, de 25-02-1999.
O princípio in dubio pro reo - fórmula condensada por Stubel - que estabelece que, na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, é um princípio de prova que vigora em geral, isto é, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário.
A violação do princípio in dubio pro reo tem sido entendida sob diversas perspectivas, como a de respeitar a matéria de prova e, pois, tratar-se de matéria de facto e como tal insindicável pelo STJ (por todos, acórdão de 18-12-1997, processo n.º 930/97, BMJ 472, 185), ou enquanto princípio estruturante do processo penal, podendo ser suscitada perante o Tribunal de revista, mas o Supremo vem afirmando que isso só é possível se a violação resultar do próprio texto da decisão recorrida, designadamente da fundamentação da decisão de facto – acórdão de 29-11-2006, processo n.º 2796/06-3ª, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 235 (239).
Contrariamente à posição de Figueiredo Dias, expressa in Direito Processual Penal, volume I, pág. 217, que defende que o princípio se assume como um princípio geral de processo penal, não forçosamente circunscrito a facetas factuais, podendo a sua violação conformar também uma autêntica questão de direito plenamente cabível dentro dos poderes de cognição do STJ, a jurisprudência maioritária tem repudiado a invocação do princípio em sede de interpretação ou de subsunção de um facto à lei, não valendo para dúvidas nessas matérias.
Para o acórdão de 06-04-1994, processo n.º 46092, BMJ 436, 248, o princípio não tem aplicação apenas quanto à matéria de facto, começando, logo, por poder ser aplicado na própria interpretação da matéria de direito, esclarecendo que “nada impede que, em via de recurso penal interposto para este Supremo Tribunal, os julgadores se socorram do princípio in dubio pro reo, quando, esgotados todos os meios de interpretação dos factos ou das disposições legais, surgirem dúvidas justificadas quanto ao sentido dos factos ou relativamente à norma aplicável”.
E de acordo com o acórdão de 11-02-1999, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 210, o princípio in dubio pro reo é multifacetado e a sua força omnímoda e dinamismo podem e devem aplicar-se mesmo dentro dos processos lógicos que interessam à interpretação e integração da lei.
Este acórdão foi objecto de comentário na RPCC, 2003, ano 13, n.º 3, págs. 433 e ss., onde se diz que o STJ adoptou uma tese errónea em relação à aplicabilidade do princípio, defendendo-se que o alcance do in dubio pro reo restringe-se a dúvidas sobre a prova da matéria de facto e não tem aplicação na resolução de dúvidas quanto à interpretação de normas penais, cuja única solução correcta reside em escolher, não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que se revele juridicamente mais exacto.
Em sentido oposto pronunciaram-se, i. a., os acórdãos de 06-12-2006, processo n.º 3520/06-3ª; de 20-12-2006, processo n.º 3105/06-3ª; de 23-04-2008, processo n.º 899/08, supra citado, onde se refere que «O princípio vale apenas em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito; aqui, a única solução correcta residirá em escolher não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto» e no acórdão de 30-04-2008, processo n.º 3331/07-3ª, diz-se que «O princípio in dubio pro reo não tem quaisquer reflexos ao nível da interpretação das normas penais. Em caso de dúvida sobre o conteúdo e o alcance destas, o problema deve ser solucionado com recurso às regras de interpretação, entre as quais o princípio do in dubio pro reo não se inclui, uma vez que este tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto – sejam os pressupostos do preenchimento do tipo de crime, sejam os factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa».
A eventual violação do princípio in dubio pro reo só pode ser aferida pelo STJ quando da decisão impugnada resulta, de forma evidente, que tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto, que tenha chegado a um estado de dúvida “patentemente insuperável” e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, optando por um entendimento decisório desfavorável ao arguido, posto que saber se o tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita os poderes de cognição do STJ enquanto tribunal de revista.
Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do artigo 127º do CPP, que escapa ao poder de censura do STJ enquanto tribunal de revista – neste sentido acórdãos de 20-06-1990, BMJ 398, 431; de 04-07-1991, BMJ 409, 522; de 14-04-1994, processo n.º 46318, CJSTJ 1994, tomo 1, pág. 265; de 12-01-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 181; de 06-03-1996, CJSTJ 1996, tomo 2 (sic), pág. 165;de 02-05-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 177; de 25-02-1999, BMJ 484, 288; de 15-06-2000, processo n.º 92/00-3ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 226 e BMJ 498, 148; de 02-05-2002, processo n.º 599/02-5ª; de 23-01-2003, processo n.º 4627/02-5ª; de 15-10-2003, processo n.º 1882/03-3ª; de 27-05-2004, processo n.º 766/04-5ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 209 (a alegada violação do princípio só poderá ser sindicada se ela resultar claramente dos textos das decisões recorridas); de 21-10-2004, processo n.º 3247/04-5ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 198 (com recensão de jurisprudência sobre o tema e em concreto sobre a temática das conclusões que as instâncias retiram da matéria de facto e o recurso às presunções naturais); de 12-07-2005, processo n.º 2315/05-5ª; de 07-12-2005, processo n.º 2963/05-3ª; de16-05-2007, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 182; de 20-02-2008, processo n.º 4553/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 210/08-3ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 243; de 09-04-2008 processo n.º 429/08-3ª; de 23-04-2008, processo n.º 899/08-3ª; de 15-07-2008, processo n.º 1787/08-5ª.
Noutra perspectiva, o STJ poderá sindicar a aplicação do princípio, quando a dúvida resultar evidente do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do artigo 410º, n.º 2, do CPP, ou seja, quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal tendo ficado em estado de dúvida, decidiu contra o arguido – cfr. acórdãos de 30-10-2001, processo n.º 2630/01-3ª; de 06-12-2002, processo n.º 2707/02-5ª; de 08-07-2004, processo n.º 1121/04-5ª, SASTJ, n.º 83; de 24-11-2005, processo n.º 2831/05-5ª; de 07-12-2006, processo n.º 3137/06-5ª; de 18-01-2007, processo n.º 4465/06-5ª; de 21-06-2007, processo n.º 1581707-5ª; de 13-02-2008, processo n.º 4200/07-5ª; de 17-04-2008, processo n.º 823/08-3ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08-3ª; de 28-05-2008, processo n.º 1218/08-3ª; de 29-05-2008, processo n.º 827/08-5ª; de 15-10-2008, processo n.º 2864/08-3ª; de 16-10-2008, processo n.º 4725/07-5ª; de 22-10-2008, processo n.º 215/08-3ª;de 04-12-2008, processo n.º 2486/08-5ª; de 05-02-2009, processo n.º 2381/08-5ª (A apreciação pelo Supremo da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto: há-de ser pela mera análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio).
Na perspectiva, mais concreta - e que data de finais da década de 90 do século passado - de análise do princípio in dubio pro reo, como figura próxima do vício decisório - erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, n.º 2, alínea c), do CPP - , e, pois, da sua sindicabilidade pelo Supremo Tribunal, podem ver-se os acórdãos de 15-04-1998, processo n.º 285/98-3ª, in BMJ 476, 82; de 22-04-1998, processo n.º 120/98-3ª, BMJ 476, 272; de 04-11-1998, processo n.º 1415/97-3ª, in CJSTJ 1998, tomo 3, pág. 201 e BMJ 481, 265, com extensa informação acerca do princípio em causa e da livre apreciação da prova; de 27-01-1999, no processo nº 1369/98-3ª, in BMJ 483º, 140; de 24-03-1999, processo n.º 176/99-3ª, in CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247, todos do mesmo relator, Exmo. Conselheiro Leonardo Dias, em que a tónica do entendimento sufragado nos citados arestos é o seguinte: “o erro na apreciação da prova só existe quando, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal. Nesta perspectiva, a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência também só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, se extrair, por forma mais do que evidente, que o colectivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido”; e ainda os acórdãos de 20-10-1999, processo n.º 1475/98 -3ª, in BMJ 490º, 64 (em que aquele relator intervém como adjunto); de 04-10-2006, processo n.º 812/2006-3ª; de 11-04-2007, processo n.º 3193/06-3ª.
Como referimos no acórdão de 05-12-2007, processo n.º 3406/07, parece-nos que esta possibilidade de abordagem de eventual violação do princípio será balizada pelos parâmetros de cognoscibilidade presentes numa indagação dos vícios decisórios, por um lado, com o consequente alargamento de possibilidade de incursão de exame no domínio fáctico, mas simultaneamente, como ali ocorre, operando de uma forma mitigada, restrita, que se cinge ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum.
O que significa que, tal como ocorre na análise e exame de verificação dos vícios, quando se perspectiva indagação de eventual violação do princípio in dubio pro reo (em ambos os casos diversamente do que ocorre com a avaliação de nulidades da sentença), há que não esquecer que se está sempre perante um poder de sindicância de matéria fáctica, que é limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo artigo 410º do CPP, em suma, que o horizonte cognitivo do STJ se circunscreve ao texto e aos vícios da decisão, não incidindo sobre o julgamento, isto é, que o objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento. …”.
[28] Cf. Ac. do STJ de 19/10/1995, in DR 1ª Série A, de 12/28/1995, que fixou jurisprudência no sentido de que é oficioso o conhecimento, pelo tribunal de recurso, dos vícios indicados no citado art.º 410.º/2 CPP.
[29] Assim, o Ac. do STJ de 19/12/1990, proc. 413271/3.ª Secção: " I - Como resulta expressis verbis do art. 410.° do C.P.Penal, os vícios nele referidos têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo no julgamento (...). IV É portanto inoperante alegar o que os declarantes afirmaram no inquérito, na instrução ou no julgamento em motivação de recursos interpostos".
[30] O que resulta, desde logo e para além do mais, da sua inserção sistemática do Titulo I “Dos crimes contra as pessoas”, do Livro II do CP.
Nesse sentido, cf. Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 444/445: “… em todos os tipos da presente secção deve dizer-se que o bem jurídico é o da autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa. …”.
[31] Código Penal.
[32] Nesse sentido, cf. os seguintes acórdãos:
                - do STJ de 26/10/2006, relatado por Santos Carvalho, no proc. 06P3109, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “I - A doutrina e a jurisprudência têm sempre entendido que o crime continuado não existe quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma vítima: na 1.ª Comissão Revisora do Código de 1982 foi proposto e aprovado um acrescento ao art. 30.º com uma redacção expressa nesse sentido, mas o Prof. Eduardo Correia referiu que esse acrescentamento era dispensável, uma vez que a conclusão que ele contém já se retiraria da expressão «o mesmo bem jurídico» (BMJ, 144.º, p. 58). II - Estando em causa vários crimes de roubo praticados contra pessoas diversas e outros crimes instrumentais em relação àqueles, não existe um único crime continuado. III - No crime continuado existe uma unificação da pluralidade de resoluções criminosas baseada numa diminuição considerável da culpa; ao contrário, a execução de vários crimes de roubo só aumenta o grau de culpa, já que a reiteração de condutas violentas contra as pessoas indica uma firmeza de intenção e um destemor perante o perigo, de todo incompatível com qualquer diminuição de culpa.…”;
- da RL de 11/10/2007, relatado por Fernando Correia Estrela, no proc. 6800/07-9, in JusNet 6288/2007, com o seguinte sumário: “Quando no crime de roubo o arguido ofendeu bens jurídicos patrimoniais mas também pessoais, cometeu tantos crimes, como vítimas de roubo causou. A nova lei que veio alterar o código penal, reforça a ideia de que nestes casos se afasta a hipótese de crime continuado.”;
- do STJ de 04/12/2008, relatado por Oliveira Mendes, no proc. 08P3275, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “…XII - No n.º 3 do art. 30.º do CP excluiu-se a possibilidade de qualificação de uma pluralidade de factos como integrantes de continuação criminosa ou de crime único quando, tutelando aqueles bens eminentemente pessoais, é ofendida mais que uma pessoa. XIII - O crime de roubo, como crime complexo que é, ofende quer bens jurídicos patrimoniais – concretamente o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis – quer bens jurídicos pessoais, designadamente a liberdade individual de decisão e de acção e a integridade física, podendo até ofender, em certos casos de roubo agravado, a própria vida (o texto legal alude a constrangimento de outra pessoa, violência e ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física). XIV - No entanto, havendo que ter presente que o crime de roubo é um crime contra a propriedade, surgindo a ofensa aos bens pessoais como meio de lesão dos bens patrimoniais, será a partir da lesão destes últimos, em ligação com a pessoa ou pessoas ofendidas, que se terá de aferir da ocorrência de um ou mais crimes de roubo. XV - Numa situação em que os recorrentes, com intenção de se apropriarem de bens existentes na residência dos ofendidos NC e JC (pertença de ambos) e de bens que cada um deles ostentava e consigo trazia (pertença de cada um), exerceram violência sobre ambos e ofenderam a integridade física do ofendido NC, tendo-se apoderado daqueles bens, dúvidas não restam de que cometeram dois crimes de roubo (qualificado), posto que os recorrentes, com o comportamento delituoso conscientemente assumido, ofenderam o direito de propriedade de ambos e de cada um dos ofendidos, bem como a sua liberdade e a integridade física do ofendido NC, não sendo a sua conduta subsumível ao n.º 2 do art. 30.º do CP.”;
- da RE de 19/03/2013, relatado por António João Latas, no proc. 460/07, in JusNet 1332/2013, de cujo sumário citamos: “Uma vez que o crime de roubo tutela bens eminentemente pessoais, nomeadamente a liberdade e a integridade física está excluída quanto ao mesmo a possibilidade de punição como crime continuado. …”.
[33] Neste sentido, ver o acórdão da RC de 29/06/2011, relatado por Calvário Antunes, in www.gde.mj.pt, processo 222/08.6SAGRD.C2, do qual citamos: “… Dispõe o art.º 30º, nº 1, do Cód. Penal, que, “O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o respectivo tipo de crime foi preenchido pela conduta do agente”, enquanto que o seu nº 2 estipula que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Como ensina Eduardo Correia, in “Direito Criminal”, II vol., 202, quando diversas condutas violam o mesmo tipo de crime, o número de crimes define-se pelo número de resoluções, sendo o critério temporal fundamental para se apurar se existiu uma ou mais resoluções a presidir aos vários actos.
Porém o crime continuado pressupõe, precisamente, a existência de diversas resoluções, só que todas elas tomadas dentro de um quadro exterior que facilita, de forma considerável, o renovar das sucessivas resoluções.
Talvez convenha ainda reproduzir parcialmente o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Maio de 1988, publicado no Boletim do Ministério da Justiça nº 377, pág. 431, onde se explicita que:
“No artigo 30º do Código Penal perfilha-se o critério teológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, atendendo-se ao número de tipos legais de crime efectivamente preenchidos pela conduta do agente ou ao número de vezes que essa conduta preencheu o mesmo tipo legal de crime”, ou seja, “haverá tantas violações da mesma quantas vezes ela se tomar ineficaz nessa função determinadora da vontade.
E o que indica quantas vezes se verifica essa ineficácia é a resolução. Quantas vezes o indivíduo resolve agir por modo contrário ao imperativo da norma, tantas vezes se verifica a sua ineficácia, ou seja, a sua violação.
E haverá unidade de resolução quando, segundo o senso comum sobre a normalidade dos fenómenos psicológicos, se puder concluir que os vários actos são resultado de um só processo de deliberação, sem serem determinados por nova motivação.
Temos assim que na sua essência o artº 30º do Código Penal adopta o critério teleológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, havendo tantas violações da norma quantas as vezes que esta se tornar se tornar ineficaz pelo que se verifica unidade de resolução quando os actos que violam por diversas vezes o mesmo tipo legal são resultado de um único processo de deliberação.”
Depois, e ainda segundo o mesmo Eduardo Correia, in “Teoria do Concurso em Direito Criminal”, Colecção Teses, Almedina – p. 207 “aquilo que na continuação criminosa arrasta o agente para a reiteração é precisamente o facto de, com a primeira conduta, se amolecerem e relaxarem as reacções morais ou jurídicas que o frenavam e inibiam”.
Por outro lado, na procura de critérios padrão objectivos com vista à definição de casos-tipo de situações exteriores subsumíveis ao crime continuado, refere-se precisamente à circunstância de se voltar a verificar a mesma oportunidade que já foi aproveitada com êxito pelo agente. Escreve, mais uma vez, Eduardo Correia, ob. cit. “Concurso”, 246: “quando um delinquente se encontra de novo ante uma determinada situação que, convidando à realização de um certo crime, já uma vez foi por ele aproveitada com êxito, há-de, sem dúvida, sentir-se fortemente solicitado a reiterar a sua conduta criminosa, e só muito dificilmente se manterá no caminho direito”.
Assim, quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
Socorrendo-nos agora do Ac, deste TRCoimbra de 28-04-2010, Processo: Recurso nº 163/07.4PECBR.C1; Relator: ESTEVES MARQUES, in www.dgsi.pt, “Assim temos que os pressupostos do crime continuado são os seguintes:
1º.- Realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico.
2º.- A execução por forma essencialmente homogénea.
3º.- Que essa execução seja levada a cabo no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”
Face a tal e tendo-se em conta a factualidade provada, poderemos concluir que se verificam os dois primeiros pressupostos, mas já o mesmo não acontece relativamente ao terceiro pressuposto - o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa.
Isto porque para que essa solicitação possa relevar terá de ser de um grau considerável, a ponto que constitua quase que um estímulo, face ao sucesso anterior, para a repetição da actividade criminosa, e tornando por isso cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente.
Sucede que, face à facticidade provada, leva-nos, necessariamente, a concluir que a cada uma das condutas do arguido correspondeu uma diversa resolução criminosa, mas que nada exteriormente facilitou a repetição da actividade criminosa. Ou seja, essas resoluções foram entre si autónomas e não estiveram numa relação de continuidade e interdependência, pois não se inseriram numa rotina de procedimentos, facilitada pelo mesmo circunstancialismo externo.
No caso concreto, o percurso criminoso do arguido iniciou-se no final de Maio de 2008 e prolongou-se até Junho de 2009, tendo o seu padrão de comportamento consistido em dirigir á ofendida palavras e expressões ofensivas da sua honra e consideração e que são as que constam dos pontos 3, 4 e 5 da factualidade provada. Além disso a actuação do arguido verificou-se em locais diferentes.
Tendo essa actuação ocorrido locais e datas diferentes, o que lhe conferia a possibilidade do arguido poder avaliar a sua anterior conduta, distanciando-se dela e comportando-se de acordo com o Direito, teremos de concluir que a actuação do arguido teve assim subjacente resoluções criminosas distintas.
Tudo isto a revelar, por um lado a inexistência de culpa sensivelmente diminuída e por outro uma personalidade fortemente inclinada para a prática do crime.
Nem se diga, como pretende o recorrente, que os factos foram motivados devido à situação de ruptura conjugal do arguido e da assistente, (e dados condicionalismos que a determinaram e rodearam), da situação de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais e de todo um clima de conflituosidade que antecedeu os mesmos. Isto porque a existência de tal situação não legitima a actuação do arguido nem de tal se pode concluir que aquela actuação foi levada a cabo no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. Antes pelo contrário, manifesta um elevado grau de culpa por parte do mesmo.
Estamos assim, perante uma pluralidade de resoluções criminosas e uma realização plúrima de um tipo de crime que protegem o mesmo bem jurídico, mas os mesmos não foram executados por forma essencialmente homogénea, no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, pelo que não estão presentes todos pressupostos da tipicidade do crime continuado, tal como vem previsto no nº 2 do artº 30º do C.P. (Neste sentido também se pronunciou este TRC, nomeadamente no Ac. nº 8/06.2IDCTB.C1, de 28/4/2009, em que foi relator o Exmº Desembargador Dr Fernando Ventura e Ac. TRC, nº 128/05.0JAAVR.C1, de 26-11-2008, em que foi relator o Exmº Desembargador Dr Alberto Mira, in www.dgsi.pt). …”
No mesmo sentido, ver o acórdão do STJ de 19/04/2006, relatado por Soreto de Barros, in www.gde.mj.pt, processo 04P4710, donde citamos: “…3.1 O Professor Eduardo Correia deixou ensinado que (...) "o núcleo do problema reside em que, como já dissemos, se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo em regra - segundo os princípios até agora expostos - ser tratada nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar - nomeadamente a justiça e a economia processual - que se tomem, unitariamente, como um crime só . Ora, para resolver o problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas : ou, a partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado - e teremos uma construção lógico-jurídica do conceito (...); ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela em face do concurso real de infracções e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema - intentando, desta forma, uma construção teleológica do conceito .
Este último é, sem dúvida, o caminho mais legítimo, do ponto de vista metodológico, para a resolução do problema . Pois, quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime - ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico -, e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em princípio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente .
E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, como pela primeira vez claramente o formulou Kraushaar, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito (3) .
Importará agora - uma vez conhecido o fundamento da unidade criminosa da continuação - determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente: a) assim, desde logo, a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os seus sujeitos [Assim acontece v. g. com o adultério, que, uma vez cometido, será mais fácil de repetir - daí derivando uma menor culpa dos agentes (quando posta em confronto, como sempre se pressupõe, com a que seria dada ao concurso real)] ;
b) a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa [Assim v. g. quando se descobriu uma porta falsa que dá acesso a uma casa e que se aproveita várias vezes para furtar objectos lá depositados ] ;
c) a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa [V.g. o caso do moedeiro falso que, tendo adquirido ou construído a aparelhagem destinada a fabricar notas, se vê sempre de novo solicitado a utilizá-la] ;
d) a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa [Assim, v. g. o ladrão que entra num quarto para furtar uma jóia e, verificando depois que lá se encontra dinheiro, se apropria dele] .
Não deve porém esquecer-se que, com a tipificação de situações que deixamos esquematizada, nem por um lado se esgota o domínio da continuação, nem por outro se fica legitimado a afirmá-lo sem mais : sempre será necessário, para o alargar ou corrigir, recorrer à ideia fundamental que, como começámos por pôr em relevo, em última instância o legitima : a diminuição considerável do grau de culpa do agente ." (4)
3.1.1 O artigo 30.º, do Código Penal, inspirou-se na formulação do Prof. Eduardo Correia (5) :
"1- O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2- Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente."
3.1.2 A jurisprudência, designadamente a do Supremo, tem decidido em consonância com aquelas considerações :
(...) 4 - Há crime continuado quando, através de várias acções criminosas, se repete o preenchimento do mesmo tipo legal ou de tipos que protegem o mesmo bem jurídico, usando-se de um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente.
5 - O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente e o pressuposto da continuação criminosa será assim e verdadeiramente a existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente.
6 - São, assim, estes, os pressupostos do crime continuado:
- realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico);
- homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção);
- unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção). As diversas resoluções devem conservar-se dentro de "uma linha psicológica continuada";
- lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado) ;
- persistência de uma "situação exterior" que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
7 - A circunstância de se verificar a repetição, em alguns casos, do modus operandi utilizado não permite configurar algum dos índices referidos pela Doutrina, v.g. "a perduração do meio apto para realizar o delito que se criou ou adquiriu para executar a primeira conduta criminosa", quando a matéria de facto apurada não permite afirmar que foi a perduração do meio apto que levou ao cometimento de novos crimes, assim diminuindo a culpa do agente, tudo apontando antes para a conclusão de que o esquema de realização do facto teria sido gizado exactamente pelas potencialidades que oferecia na maior eficácia em plúrimas ocasiões, o que agravaria a responsabilidade criminal.
8 - Não ficando provados os elementos de facto pertinentes à referida situação exógena ao agente e diminuidora da culpa concreta do mesmo, é manifestamente improcedente o recurso, pelo que deve ser rejeitado. (Ac. STJ de 09.11.00, proc. 2697/00)
I- Se for o próprio agente a determinar o cenário, que, objectivamente visionado, serviria à perfectibilização do crime continuado, as plúrimas resoluções criminosas que, a final, expressam a 'repetição da sucumbência' fundada esta num conjunto de factores exteriores que a explicam e que, explicando-a, podem levar a concluir por uma culpa menor, não são passíveis de consentirem tal tratamento jurídico menos gravoso .
II- É que, o agente deve ser vencido por vectores exteriores para que a sua culpa se atenue ou para que o juízo de censura se enfraqueça, não podendo, nem devendo, essa culpa atenuar-se ou esse juízo de censura enfraquecer-se, se o agente actuou sucessivamente superando obstáculos e resistências ao longo do 'iter criminis', isto é, aperfeiçoando a realidade exterior aos seus desígnios e propósitos, sendo ele a dominá-los, e não esta a dominá-lo . (Ac. STJ de 29.02.00, proc. n.º 176/00)
I- São pressupostos do crime continuado : a homogeneidade da forma de execução, lesão do mesmo bem jurídico, unidade do dolo, persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente . (...)
II- O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crimes efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente .
III- Quem se introduzir num Centro Comercial com o intuito de subtrair bens que lhe não pertencem, por arrombamento, de noite, pratica o crime de furto qualificado e de introdução em lugar vedado ao público e, se a sua conduta atingir várias lojas desse Centro Comercial tantos são os crimes quantas as lojas que forem alvo da sua conduta . (Ac. STJ de 02.02.94, proc. 45248). …”.
               E o acórdão do STJ de 19/04/2007, relatado por Maia Costa, in www.gde.mj.pt, processo 06P4701, de cujo sumário citamos: “…I - O crime continuado, que se traduz numa punição mais benévola de uma pluralidade de crimes, fundamenta-se numa considerável diminuição da culpa do agente, que assenta necessariamente numa circunstância exterior à vontade do agente e que de forma relevante o incite ou estimule a repetir uma conduta criminosa homogénea.
II - Só quando o agente se encontra de novo, e sem que ele o tenha procurado ou provocado, perante uma situação anteriormente aproveitada com sucesso para a prática de um crime, se pode dizer que há uma disposição exterior favorável à repetição criminosa suficientemente intensa para unificar as duas condutas num único crime (continuado).
III - Não existe continuação criminosa se a repetição criminosa não resultou de uma renovação de oportunidades para o arguido, que lhe facilitasse a repetição da conduta anterior, mas sim a procura e a criação de novas situações, planeadas e organizadas, para praticar novas infracções. …”.
E o acórdão do STJ de 25/03/2009, relatado por Santos Monteiro, in www.gde.mj.pt, processo 09P0490, donde citamos: “…Como regra o número de crimes afere-se pelo número de vezes que a conduta do agente realiza o tipo legal( concurso real ) ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente ( concurso ideal ) –art.º 30.º n.º 1 , do CP-, havendo para tanto que recorrer às noções de dolo e de culpa , ou seja ,tantas vezes quantas as que a eficácia da norma típica é posta em crise , ou seja pelo número de vezes que a norma não for eficaz para dissuadir a conduta antijurídica do agente .
A pluralidade de infracções não abdica de uma actividade material do agente, de modificação do mundo exterior , a que corresponde uma afirmação plúrima da volição ou vontade criminosa .
O crime, na definição de Amelung , citado por Karl Prelhaz Natcheradetez , in o Direito Penal Sexual ,Ed Almedina ,1985 , 116 , constitui , apenas , um caso especial de fenómenos disfuncionais , geralmente o mais perigoso .O crime é disfuncional enquanto contradiz uma norma institucionalizada ( deviance ) , necessária para a sobrevivência da sociedade.
Os desvios à regra da determinação legal da pluralidade de infracções estão representados pelo concurso aparente de normas e crime continuado, este já com afloramentos na Idade Média, mas só como processo pragmático de obstar a que o autor do furto em série permanecesse longo tempo privado de liberdade, estando previsto no art.º 30.º n.º 2 , do CP , e , pela sua descrição se vê que o legislador como que , por ficção , ditada por razões de economia , de política criminal e de justiça material , reconduz a verificada pluralidade de infracções à unidade criminosa , a um único delito.
São assim nos termos legais pressupostos cumulativos da continuação criminosa a realização plúrima do mesmo tipo legal, a homogeneidade na sua forma de execução, a lesão do mesmo bem jurídico, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa –n.º 2 , do art.º 30.º , do CP .
Ao art.º 30.º, foi, pela recente reforma ao CP, introduzida pela Lei n.º 59/07, de 4/9, introduzido o n.º 3 , segundo o qual o disposto no n.º 2 , não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais , salvo tratando-se da mesma pessoa .
Esta alteração, correspondente ao n.º 2, do art.º 33.º no Projecto de Revisão do CP, de 1963, da autoria do Prof. Eduardo Correia, primeiramente exposta in Unidade e Pluralidade de Infracções, foi discutida na 13.ª Sessão da Comissão de Revisão, em 8.2.64, no sentido de que só, com referência a bens jurídicos eminentemente pessoais, inerentes à mesma pessoa, se poderia falar de continuação criminosa, excluída em caso de diversidade de pessoas, atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir, impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada.
Essa discussão não mereceu consagração na lei por se entender que o legislador reputou tal não necessário, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. Essa não unificação resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos, que se radicam em cada uma das vítimas, da natureza das coisas, assim comenta Maia Gonçalves, in CP anotado ao preceito citado.
Diferente não é o pensamento de Iescheck para quem são condições de primeiro plano para aplicação do conceito a existência de uma actividade homogénea e que os actos sejam referidos à mesma pessoa, afectando o mesmo bem jurídico. Sendo bens eminentemente pessoais o conceito está arredado porque tanto a ilicitude da acção e do resultado como o conteúdo da culpa são distintos com relação a cada acto individual sem se verificar a renúncia a valorações separadas, atenta a não identidade de bens jurídicos –cfr. Tratado de Derecho Penal, I , Parte General , I , ed. Bosh , pág. 652 e segs e Acs. deste STJ , de 10.9.2007 , in CJ , STJ , Ano XV, TIII, 193 e de 19.4.2006 , in CJ , STJ ,Ano XIV, TII , 169.
A alteração introduzida, à parte a evitável polémica interpretativa que trouxe (cfr. a Circular Interna da PGR n.º 2 /2008-DE, de 9.8.2008, citada pelo Exm.º Magistrado do M.º P.º em 1.ª instância, tendo presente a errada divulgação da notícia pelos mais díspares meios de comunicação social de que a norma do n.º 3 viria permitir uma punição leve dos abusadores sexuais, fez questão de significar que “ as críticas conhecidas não abalaram o entendimento firmado de décadas “), que já se deixou expresso, é, pois, pura tautologia, de alcance inovador limitado ou mesmo nulo, desnecessário.
Em nada mesmo prejudica a jurisprudência sedimentada a nível deste STJ, ou seja de que quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometido num quadro, em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, integra a prática de crime continuado, sem prescindir-se, como, aliás aquela Circular fez questão de sublinhar, da indagação casuística dos requisitos do crime continuado, afastando-o quando se não observarem.
De forma alguma a inovação contrariou aquele entendimento jurisprudencial e os melhores ensinamentos doutrinários, os melhores critérios de hermenêutica, a lógica e o bom senso, sequer afirmou, inexoravelmente, automaticamente, sem mais, o crime continuado, excluindo a pluralidade de infracções.
Esse aditamento não permite, pois, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzisse ao crime continuado, afastando-se um concurso real (Cfr. Ac. do STJ, de 8.11.2007, P.º n.º 3296 /07 -5.ª Sec., acessível in www. design.), só significa que este deve firmar se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
Interpretação em contrário seria, até, manifestamente, atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no art.º 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais em ofensa ao disposto no art.º 18.º, da CRP.
Uma interpretação assim concebida da norma do n.º 3 aditado recentemente levaria a que se houvesse de entender que o legislador não soube exprimir-se convenientemente, havendo que atalhar-lhe o pensamento, interpretando-se restritivamente o resultado chocante a que levaria, tão errónea se apresenta visão nesse sentido, nos termos do art.º 9.º, do CC.
São circunstâncias exteriores, retratadas in Unidade e Pluralidade de Infracções, autor cit., págs. 246 a 250, que apontam para aquela redução de culpa:
Desde logo a circunstância de se ter criado através da primeira acção criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos, veja-se o caso de violação a que se segue o cometimento de relações de sexo consentido;
A circunstância de voltar a registar-se outra oportunidade favorável ao cometimento do crime, que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele;
A perduração do meio apto para execução do delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa;
O facto de o agente, depois da mesma resolução criminosa, verificar a possibilidade de alargar o âmbito da acção delituosa….”.
[34A este respeito, porque sintetiza e expõe de forma exemplar a doutrina e a jurisprudência dominantes quanto à determinação das medidas das penas, citamos o Ac. do STJ de 09/12/1998, relatado por Leonardo Dias, in BMJ 482/77: “Do nosso ponto de vista deve entender-se que, sempre e tanto quanto for possível, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa – nulla poena sine culpa – a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.
A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda, realiza, eficazmente, aquela protecção.
Enfim, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal (sem, todavia, sob pena de violação intolerável da sua dignidade, lhe impor a interiorização de um determinado sistema de valores), a pena tem de responder, sempre, positivamente, às exigências de prevenção geral de integração.
[Poderia objectar-se que esta concepção abre, perigosamente, caminho ao terror penal. Uma tal objecção, porém, ignoraria, para além do papel decisivo reservado à culpa, que, do que se trata, é do direito penal de um estado de direito social e democrático, onde quer a limitação do jus puniendi estatal, por efeito da missão de exclusiva protecção de bens jurídicos, àquele atribuída (a determinação do conceito material de bem jurídico capaz de se opor à vocação totalitária do Estado continua sendo uma das preocupações prioritárias da doutrina; entre nós Figueiredo Dias – que, como outros prestigiados autores, entende que na delimitação dos bens jurídicos carecidos de tutela penal haverá que tomar-se, como referência, a própria Lei Fundamental – propõe a seguinte definição: «unidade de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso», cfr. «Os novos rumos da política criminal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 43º, 1983, pag. 15) e os princípios jurídico-penais da lesividade ou ofensividade, da indispensabilidade da tutela penal, da fragmentaridade, subsidiariedade e da proporcionalidade, quer os próprios mecanismos da democracia e os princípios essenciais do Estado de direito são garantias de que, enquanto de direito, social e democrático, o Estado não poderá chegar ao ponto de fazer, da pena, uma arma que, colocada ao serviço exclusivo da eficácia, pela eficácia, do sistema penal, acabe dirigida contra a sociedade. Depois, prevenção geral, no Estado de que falamos, não é a prevenção estritamente negativa ou de pura intimidação. Um direito penal democrático que, por se apoiar no consenso dos cidadãos, traduz as convicções jurídicas fundamentais da colectividade, tem de, pela mesma razão, colocar a pena ao serviço desse sentimento jurídico comum; isto significa que ela não pode ser aplicada apenas para intimidar os potenciais delinquentes mas que, acima de tudo, deve dar satisfação às exigências da consciência jurídica geral, estabilizando as suas expectativas na validade da norma violada. Assim, subordinada a função intimidatória da pena a esta sua outra função socialmente integradora, já se vê que a pena preventiva (geral) nunca poderá ser pura intimidação mas, sim, intimidação limitada ao necessário para restabelecer a confiança geral na ordem jurídica ou, por outras palavras, intimidação conforme ao sentimento jurídico comum.]
Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, nunca esta pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura geral – a moldura penal aplicável ao caso concreto («moldura de prevenção») há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social.”.
Quanto à determinação da medida da pena, cf. também o Ac. do STJ de 09/03/2006, relatado por Arménio Sottomayor, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss..
Ver ainda o Ac. do STJ de 29/05/2008, processo 08P1145, in www.dgsi.pt, relatado por Souto de Moura, do qual citamos: “ … É hoje entendimento uniforme deste S.T.J., bem como da doutrina, que a escolha e medida da pena constituem tarefas cuja sindicabilidade se tem que assegurar, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas, numa aplicação do direito autêntica, e não num exercício do que possa ser apelidado, simplesmente, de “arte de julgar”. Tal não impede que, em sede de recurso de revista para este S.T.J., a controlabilidade da determinação da pena deva sofrer limites. Assim, podem ser apreciadas “a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais” (…) “E o mesmo entendimento deve ser estendido à valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Já tem considerado, por outro lado, este Supremo Tribunal de Justiça e a Doutrina que a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, não caberia no controlo proporcionado pelo recurso de revista, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada” (do Ac. deste S.T.J. e 5ª Secção, de 13/12/07, Pº 3292/07, relatado pelo Cons. Simas Santos. Cfr. também Figueiredo Dias in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197). Importa então recordar os critérios a que deve obedecer a determinação da pena concreta. Assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no art.º 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, quando tiver lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. Quando pois o art.º 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele art.º 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229). Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir. O nº 2 do art.º 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. …”.
[35] A este propósito escreve Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas/Editorial Notícias, 1993, págs. 290 a 292: “…§ 420 Estabelecida a moldura penal do concurso o tribunal ocupar-se-á finalmente da determinação, dentro dos limites daquela, da medida da pena conjunta do concurso, que encontrará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.°-1, um critério especial: «na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (art. 78.°-1, 2.a parte).
A existência deste critério especial obriga logo (circunstância de que a nossa jurisprudência não parece dar-se conta) a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indis­pensável conexão entre o disposto nos arts. 78.°-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo — da «arte» do juiz uma vez mais — ou puramente mecânico e portanto arbitrário. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72.° (tanto mais quanto os factores por este enumerados podem servir de «guia» para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição de dupla valoração: cf. infra § 422), nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.
§ 421 Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade — unitária — do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (…).

§ 422 A doutrina alemã discute muito a questão de saber se factores de medida das penas parcelares podem ou não, perante o princípio da proibição de dupla valoração, ser de novo considerados na medida da pena conjunta (…).Em princípio impõe-se uma resposta negativa; mas deve notar-se que aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração (…). …”.
[36] Entendemos que, nesta matéria, tem plena aplicação aos tribunais de 2ª instância a jurisprudência exposta, relativa à intervenção do STJ na determinação concreta das penas, no Ac. do mesmo Tribunal de 27/05/2009, relatado por Raul Borges, in www.gde.mj.pt, Proc. 09P0484, que passamos a citar: “… A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, processo nº 2693/00-5ª; de 23-11-2000, processo nº 2766/00 - 5ª; de 30-11-2000, processo nº 2808/00 - 5ª; de 28-06-2001, processos nºs 1674/01-5ª, 1169/01-5ª e 1552/01-5ª; de 30-08-2001, processo nº 2806/01 - 5ª; de 15-11-2001, processo nº 2622/01 - 5ª; de 06-12-2001, processo nº 3340/01 - 5ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5ª; de 09-05-2002, processo nº 628/02-5ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo nº 585/02 - 5ª; de 23-05-2002, processo nº 1205/02 - 5ª; de 26-09-2002, processo nº 2360/02 - 5ª; de 14-11-2002, processo nº 3316/02 - 5ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo nº 3399/03 - 5ª; de 04-03-2004, processo nº 456/04 - 5ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo nº 3182/04 - 5ª; de 23-06-2005, processo nº 2047/05 -5ª; de 12-07-2005, processo nº 2521/05 - 5ª; de 03-11-2005, processo nº 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 - 3ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 - 3ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 - 5ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 - 5ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 - 5ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 - 5ª; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 - 3ª; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 - 3ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 - 5ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 - 3ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 - 3ª e 4832/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 - 3ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 - 3ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 - 5ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 - 5ª e processo n.º 999/08-3ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 - 3ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 - 5ª; de 15-07-2008, processo n.º 818/08 - 5.ª; de 03-09-2008 no processo n.º 3982/07-3ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 - 3ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 - 3ª; de 22-10-2008, processo n.º 215/08-3ª … .”.
No mesmo sentido se pronunciou, antes, o acórdão do STJ de 29/01/2004, relatado por Pereira Madeira, no processo 03P1874, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…Estas considerações levam a que o Supremo Tribunal entenda não interferir na medida concreta encontrada, justamente porque não encontra qualquer assomo de ilegalidade no procedimento seguido para apuramento das penas concretas aplicadas - parcelares e única - sendo certo que, como se sabe, os recursos são meio de corrigir ilegalidades mas não de refinar decisões judiciais.
Neste sentido se vem aqui reiteradamente entendendo (Cfr. por todos, Ac. STJ de 9/11/2000, in Sumários STJ disponível em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bo14crime.html, e muitos outros que se lhe seguiram) que "no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada" (Cfr. a solução que, para o mesmo problema, aponta Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 197, § 255).
Ou, dizendo por outras palavras, "como remédios jurídicos, os recursos (salvo o caso do recurso de revisão que tem autonomia própria) não podem ser utilizados com o único objectivo de uma "melhor justiça". (...) A pretensa injustiça imputada a um vício de julgamento só releva quando resulta de violação do direito material". (Cfr. Cunha Rodrigues, Recursos, in Jornadas de Direito Processual Penal, págs. 387.) …”.
No mesmo sentido, cf. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2ª Reimpressão, 2009, pág. 197, e Simas Santos e Marcelo Ribeiro, in “Medida Concreta da Pena”, Vislis: “A doutrina (cfr. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 255) mostra-se de acordo com a ideia de que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, e a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. A questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.”.
[37] Neste sentido, ver ainda o acórdão de RP de 02/10/2013, relatado por Joaquim Gomes, no proc. 180/11.0GAVLP.P1, in www.dgsi.pt, cujo sumário citamos: “O recurso dirigido à medida da pena visa o controlo da (des)proporcionalidade da sua fixação ou a correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso, e não a concretização do quantum exato da pena aplicada.”.
[38] Relevantes nos termos do disposto no art.º 8º/3 do Código Civil, com o seguinte teor: “Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.”.