Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
19139/16.4T8LSB.L2-6
Relator: ANA PAULA CARVALHO
Descritores: BANCO DE PORTUGAL
FUNDO DE RESOLUÇÃO
CMVM
TRIBUNAL COMPETENTE
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 02/28/2019
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: I - A declaração de insolvência do devedor BES retira o interesse e utilidade no prosseguimento de acção declarativa instaurada contra a instituição, com vista ao reconhecimento de eventuais direitos de crédito dos autores, impondo-se a estes a respectiva reclamação no processo de insolvência, por aplicação direta do AUJ 1/2014, de 08 de maio de 2013.
II -A competência da Jurisdição Administrativa para conhecer de acções para efectivação da responsabilidade civil extracontratual, prevista na alínea f) do nº 1 e nº 2 do artigo 4º do ETAF tem como pressuposto a imputação ou o envolvimento das entidades públicas nos factos ilícitos ou que tenham assumido contratualmente a obrigação de reparação dos danos causados, o que não se verifica relativamente aos réus Banco de Portugal, FdR e CMVM.
III – No entanto, os réus Banco de Portugal, C.M.V.M. e Fundo de Resolução são demandados por terem praticado factos integradores de responsabilidade civil extracontratual do Estado e pessoas colectivos de direito público, enquadrados na alínea f) do artº 4 nº1 do ETAF, tendo presente o objeto do processo, delimitado pela causa de pedir e o pedido, nos termos conformados pelos autores..
IV - Quanto aos réus Novo Banco e LP, a subjacente causa de pedir e pedido relaciona-se tão só com relações substantivamente jurídico-privadas, incumbindo a sua apreciação à jurisdição civil.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na 6ª Seção do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO
Os AA, A e B, melhor id. a fls.6 e ss., intentaram acção declarativa sob a forma comum contra  - Banco Espírito Santo S.A.; -Banco de Portugal; - Novo Banco; -Fundo de Resolução - C.M.V.M.; e, LPires, pedindo a condenação solidária dos RR., a pagarem-lhes a quantia de €69.029,17, acrescida de €16.219,71 a título de juros vencidos à taxa legal em vigor e calculados desde a data da utilização ilícita pelos RR. das quantias monetárias dos AA. e bem assim, juros vincendos calculados desde a data da citação até integral pagamento da sentença condenatória;
A não se entender assim, deverá ser declarada a nulidade do contrato de intermediação financeira por inobservância de forma devendo os RR. ser condenados solidariamente a restituir-lhes a quantia de €69.029,17, acrescida de €16.219,71 a título de juros vencidos à taxa legal em vigor e calculados desde a data da utilização ilícita pelos RR. das quantias monetárias dos AA. e, bem assim, juros vincendos calculados desde a data da citação até integral pagamento da sentença condenatória;
Mais pedem a condenação dos RR. a ressarcirem solidariamente os AA. dos danos não patrimoniais que lhe foram causados em valor a ser calculado em sede de liquidação de sentença.
Alegam que são clientes do Banco 1º R. desde há mais de quinze anos, nele detendo uma conta bancária com o nº 90… EUR a qual se encontra sediada no departamento de Private Bank do 1º R., também denominado por Sucursal Financeira Exterior-Madeira Branch, tendo-lhe sido atribuída como gestora de conta a aqui última Ré, Lina …;
Foi a 6ª R. quem aconselhou os AA. em que momento deviam comprar e vender cada um dos produtos financeiros depositando os AA. naquela Ré uma confiança absoluta e cega;
Era a 6ª Ré quem, sempre que os AA. depositavam fundos na sua conta, lhes telefonava informando que o 1º R. tinha um produto que lhe iria garantir o pagamento de determinada taxa de juro, sempre lhes tendo apresentados taxas de juros que variavam entre os 3% e os 6%;
Os AA. sempre informaram a 6ª R. de que não pretendiam aplicar o seu dinheiro em produtos com qualquer risco associado e esta sempre os informou de que o dinheiro dos AA. iria ser aplicado em produto sem qualquer risco;
Os AA. nunca receberam do 1º R. ou da 6ª R. qualquer prospecto em papel ou digital que lhes permitisse avaliar ou estudar os produtos nos quais estava a ser investido o seu dinheiro;
Desconhecem o que são produtos estruturados;
Sempre desconheceram que tinham um perfil de investidos, atribuído pelo 1º R.;
No âmbito das suas funções, e sob subordinação do 1º R., a 6ª R. no seu  departamento de Private Bank, aplicou o dinheiro dos AA. depositado no 1º R. na compra dos seguintes produtos que constam, actualmente, da sua “Carteira de Títulos Custódia”:
ESCOM MINING INC SERIE D
ISIN VGG3120X1096
INVESTIMENTO INICIAL USD/EUR-98.025,00
VALOR EM EUR:-69.029,17
Tanto o 1º R e a 6ª R. sabiam que a A. apenas pretendia confiar o seu dinheiro em produtos seguros e com disponibilidade imediata de capital em caso de pedido de reembolso, o que não acontecia com tais produtos.
Com aquele comportamento, o 1º R. e a 6º R. usaram o dinheiro dos AA. à revelia das suas instruções.
Em 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal, 2º R., decidiu-se pela aplicação da medida de resolução ao 1º R. criando, assim, o 3º R. cujo capital social é inteiramente detido pelo 4º R., Fundo de Resolução.
Com tal medida, o Banco de Portugal decidiu pela transferência de um conjunto de activos, passivos e elementos extrapatrimoniais que se encontravam sob domínio do BES para o Novo Banco e determinando mais tarde a quem de entre o 1ºR e o 3º R. cabe a tutela de alguns daqueles elementos extra-patrimoniais, activos e passivos, no uso de poder de retransmissão que detém e através das deliberações conhecidas por “Perímetro”, “Contingências” e “Retransmissão”;
Entre 1º R., 3ºR. e 6ºR foi constituído um contrato de relação bancária geral, sendo que nesse âmbito foram prestados aos AA. serviços de consultoria de investimento e gestão de carteira nos termos previstos no art.4º, nº1, do DL.298/92, de 31.12;
No âmbito daquela relação o 1º R e 6ªR. usaram os fundos monetários pertença dos AA. para a subscrição de produtos financeiros que não correspondiam ao interesse daqueles;
Os AA. solicitaram aos 1º e 3ºR o reembolso que lhe havia sido garantido;
Aqueles RR. prestaram aos AA. Serviços de intermediação financeira devendo a relação contratual ter sido titulada por escrito dado o A. não ser investidor qualificado;
O 1º R. não celebrou qualquer contrato de intermediação financeira com os AA. pelo que é nula tal relação comercial;
Mais alegam, que os deveres de supervisão que legalmente competem ao Banco de Portugal e à CMVM foram incumpridos pelo que são estas entidades co-responsáveis ma obrigação de devolução dos montantes investidos recorrendo aos montantes sob tutela do 4ºR.
Sobre os 1º, 2º, 3º, 5º e 6º RR deveres de informação, diligência e lealdade que foram incumpridos.
O réu BES, S.A. – Em Liquidação, comunicou que, na sequência de deliberação do Banco Central Europeu, de 13-07-2016, que revogou a autorização do exercício da atividade daquele Banco, se encontra em processo de Liquidação Judicial, requerida pelo Banco de Portugal, nos termos do n.º 3 do art. 8.º do DL n.º 199/2006, requerimento que foi distribuído à 1.ª Secção de Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa, sob o n.º 18588/16.2T8LSB, tendo sido proferido despacho de prosseguimento, nos termos do art. 9.º do DL n.º 199/2006, em 21-07-2016. Em conformidade, pede que seja declarada a extinção da instância, nos termos e para os efeitos do art. 277.º, al. e), do CPC, absolvendo-o da instância.
Os demais réus contestaram, defendendo-se por exceção e por impugnação.

Findos os articulados, o Tribunal recorrido (1) declarou extinta a instância relativamente ao R. Banco Espírito Santo, S.A. e (2) julgou verificada a exceção dilatória de incompetência absoluta do Juízo Central Cível de Lisboa, em razão da matéria e, em consequência, absolveu os demais RR. da instância.
Não se conformando com esta decisão, os autores dela interpuseram recurso de apelação, pedindo a revogação da decisão recorrida e, em consequência, ordenar-se o prosseguimento dos autos, ou se assim não se entender declarar o tribunal competente para apreciar o litígio quanto aos réus Banco Espírito Santo, Novo Banco e L.Pires.
Formulam as seguintes conclusões das alegações de recurso:
«A. Vêm as presentes alegações interpostas da douta sentença proferida pelo Tribunal “a quo” que: (i) determinou a absolvição da instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao Réu BES, SA e (ii) declarou procedente a exceção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria, do tribunal, para julgar a causa, relativamente aos restantes RR. e com a qual os Autores, ora Apelantes, não se conformam;
B. Assim, entendem os Apelantes que andou mal a apreciação pelo Tribunal a quo da interpretação e aplicação aos presentes autos dos artigos: artigo 277.º al. e) do Código de Processo Civil; do artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e dos artigos 576.º, n.º 2 e 577.º, al. a), 96.º, al. a), 97.º, 98.º, 99.º, 278.º, n.º1, al. a) e 577.º, al. a), todos do Código de Processo Civil;
C. Assim, quanto ao Réu BES, entendem os Apelantes que não se verifica a inutilidade superveniente da lide por duas ordens de razão: Em primeiro lugar, porque o pedido da presente ação declarativa não tem índole exclusivamente patrimonial, uma vez que os Autores, de entre outras questões, trouxe à colação a questão da nulidade do contrato de intermediação financeira pedindo, em consequência, a indemnização que por essa causa lhes entendem ser devida sendo que o Tribunal responsável pelo processo de insolvência do Réu BES limitar-se-á a verificar e reconhecer créditos da insolvente, não lhe cabendo decidir sobre a constituição da obrigação de prestar. Em segundo lugar, no despacho de prosseguimento nos termos do artigo 9º do DL 199/2006 aquele Tribunal de primeira instância responsável pelo processo de liquidação judicial do R. BES não declarou aberto o incidente de qualificação de insolvência, e tal significa então que ainda não é possível determinar se o património do devedor insolvente será suficiente para responder aos créditos reclamados.
D. Não se ataca o entendimento sufragado no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência [AUJ] nº 1/2014 [publicado no DR 1ª Série, nº 39 de 25 de Fevereiro de 2014], já que o mesmo teve na base da sua construção e substância os casos em que seja “Certificado o trânsito em julgado da sentença declaratória e declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência com carácter pleno e fixado o prazo para reclamação de créditos.”, tal como consta da proposta da Exma. Procuradora Geral Adjunta, transcrita naquele documento.
E. Como referido, no despacho de prosseguimento nos termos do artigo 9º do DL199/2006 (junto a contestação do Réu BES como doc. 1), aquele Tribunal a quo responsável pelo processo de liquidação judicial do R. BES não declarou aberto aquele incidente de qualificação de insolvência tal significando que ainda não é possível determinar se o património do devedor insolvente será suficiente para responder aos créditos reclamados, e assim entende-se que, nem mesmo para as ações de índole exclusivamente patrimonial é possível ao nosso ordenamento jurídico garantir pela inutilidade superveniente da lide que estão assegurados os direitos dos credores da insolvente.
F. É que, declarando o Tribunal de Comércio de Lisboa, por hipótese, o carácter limitado daquela insolvência, cessam os efeitos daquela declaração, como legalmente se sabe, podendo os credores exercer quaisquer manobras judiciais sobre o património do devedor , podendo ler-se no Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 15-04-2013 in www.dgsi.pt que “A declaração de insolvência do empregador não conduz de imediato à inutilidade superveniente da lide da acção declarativa proposta pelo trabalhador quando na sentença de declaração de insolvência foi declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência com carácter limitado e não veio a ser requerida a complementação da sentença.”
G. Tal demonstra, também no caso em apreço, a utilidade do prosseguimento da presente demanda para os Autores, que poderão pela mesma obter título do seu direito de crédito invocado, e só assim se garantindo o acesso do mesmo à defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (constitucionalmente protegidos – artigo 20º da CRP).
H. Motivos pelos quais entendem os Apelantes que não se verifica a inutilidade superveniente da lide no que toca ao Réu BES impondo-se a revogação da sentença sub judice e a sua substituição por outra que determine o prosseguimento dos autos quanto ao Réu BES.
I. Quantos aos restantes RR., entendem os Apelantes que andou mal o Tribunal “a quo” na aplicação aos presentes autos do disposto nos artigos 4.º do E.T.A.F e 278º nº 1 al. a) do C.P.C., já que não se verifica a incompetência em razão da matéria, quanto aos RR.
J. Para a decisão do presente pleito não há necessidade de recurso a qualquer norma de direito administrativo, estando a discussão centrada no plano puramente privado e civilístico que, recorde-se, se prende com a responsabilização civil dos RR. por violação das regras de intermediação financeira, mormente por via do consagrado no artigo 305º A e 321º do Código dos Valores Mobiliários;
K. Entendem, assim, os Apelantes que não se verifica a exceção de incompetência absoluta em razão da matéria atendendo a que o “thema decidendum” tal como configurado pelos AA., não se prende com qualquer questão de domínio administrativo, mas antes puramente civil;
L. Pelo que o tribunal judicial, in casu, o Tribunal “a quo” é competente para apreciar o presente litígio;
M. Mas caso assim não se entenda, o que por mero dever e cautela de patrocínio se concebe, sempre se dirá que, de acordo com o preceituado no número 1 do artigo 40.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário), e artigo 64.º do Código de Processo Civil, a competência dos tribunais judicias é residual, ou seja, e como dispõe este último normativo legal «São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.»;
N. O artigo 209.º da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.) determina a existência das várias categorias de tribunais, entre os quais os tribunais administrativos, relativamente aos quais se coloca a questão em apreço. Consagra o artigo 212.º da C.R.P. que «3. Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.» e preceitua o artigo 1.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais ( Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro na versão dada pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro que «Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são órgãos de soberania com competência para administrar a Justiça em nome do povo, nos litígios compreendidos pelo âmbito de jurisdição previsto no artigo 4.º deste Estatuto.»;
O. O artigo 4.º do E.T.A.F. elenca no seu número 1 os litígios cujo objeto os remete para apreciação pelos tribunais administrativos e dispõe no seu número 2 que «Pertence à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos jurídicos de solidariedade, designadamente por terem concorrido em conjunto para a produção dos mesmos danos ou por terem celebrado entre si contrato de seguro de responsabilidade.».- sublinhado nosso;
P. Ora, nem os Autores, nem os Réus Banco Espirito Santo, S.A., Novo Banco, S.A. e L.P são entidades públicas, não se regem por normas de direito público, nem, e mais importante, estabeleceram, entre si, uma relação jurídica administrativa. Pelo que a relação jurídica em apreço não se enquadra em nenhuma das alíneas do número 1 do artigo 1.º do E.T.A.F.;
Q. Por outro lado, também não se afiguram preenchidos os requisitos de aplicação do artigo 4.º, n.º2 do E.T.A.F. que preceitua que devem ser conjuntamente demandadas as entidades públicas e particulares ligadas entre si por vínculos de solidariedade, porquanto, no caso concreto, inexiste lei ou convenção que determine a necessidade de demanda conjunta, mera faculdade que assiste aos AA. e de que estes “lançaram mão”;
R. Não estamos, assim, perante uma situação de litisconsórcio necessário passivo, exigida pelo artigo 4.º, n.º2 do E.T.A.F., o que afasta a sua aplicação e, consequentemente, aparta a competência exclusiva da jurisdição administrativa para dirimir o litígio quanto aos Réus BES, Novo Banco e Lina … - Neste sentido veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 29-06-2017, proc n.º 4143/16.0T8GMR.G1, no qual se pode ler: «1. É o Tribunal Judicial de 1ª instância absolutamente incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção relativamente ao Réu Fundo de Resolução, sendo competentes os Tribunais administrativos, tal circunstância não afasta a competência do Tribunal “a quo” relativamente aos demais Réus, antes conduzindo à absolvição do Réu Fundo de Resolução da instância.» - sublinhado nosso;
S. É jurisprudência assente do Supremo Tribunal de Justiça que a menos que o autor a tal se oponha, a verificação de um obstáculo à coligação (como a incompetência em razão da matéria) deve determinar apenas a paralisação do pedido para cuja apreciação o tribunal é incompetente, prosseguindo o processo quanto aos demais Vide Ac. STJ de 08/05/2014, proc n.º 5737/09.6TVLSB.L1-S1, Relator Fernando Bento, disponível in www.dgsi.pt.;
T. Por outras palavras, sendo proposta no tribunal judicial, ação que cumule pretensões da competência material do tribunal judicial com outras da competência material do tribunal administrativo, terá como consequência o prosseguimento dos autos para julgamento em tribunal judicial das pretensões relativamente às quais este é competente Vide neste sentido Ac. da 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, no proc. n.º 18455/16.0T8LSB.L2, na parte do sumário que aqui se transcreve– “A incompetência material dos tribunais judiciais para conhecer do pedido formulado contra o Fundo de Resolução, Banco de Portugal e CMVM, não se estende inevitavelmente aos demais Réus, BES e Novo Banco, por força do disposto no art. 4º/2 do ETAF, e porque o autor formulou na respectiva petição inicial um pedido de condenação solidária de todos os Réus” e, também neste sentido, os Ac. da 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, no proc. n.º 19125/16.4T8LSB.L1. e Ac. da 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, no proc. n.º 18595/16.5T8LSB.L1.
U. Portanto, em jeito de conclusão se dirá que o Tribunal “a quo” , enquanto tribunal judicial, é competente, em razão da matéria, para apreciar o presente litígio quanto a todos os RR; Mas, caso assim não se entenda, sem conceder e por mera cautela e dever de patrocínio, sempre se dirá que, pelo menos, seria o Tribunal “a quo” competente, em razão da matéria, para apreciar o litígio contra os Réus Banco Espirito Santo, Novo Banco e LPires.»
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Foram apresentadas contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.
Obtidos os vistos legais, cumpre apreciar.
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Questões a decidir:
O objecto e o âmbito do recurso são delimitados pelas conclusões das alegações, nos termos do disposto no artigo 635º, nº 4 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de que se possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
A limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (conforme Artigo 5º nº 3 do C.P. Civil.) Similarmente, não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Abrantes Geraldes, Recursos no N.C.P.C., 2017, Almedina, pág. 109).
Importa, assim, apreciar as seguintes questões:
a). Se ocorre fundamento para a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide relativamente ao réu BES, S.A. – Em Liquidação?
b). Se andou mal a apreciação pelo Tribunal a quo da aplicação aos presentes autos do disposto no artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e nos artigos 576.º, n.º 2 e 577.º, al. a), 96.º, al. a), 97.º, 98.º, 99.º, 278.º, n.º1, al. a) e 577.º, al. a), todos do Código de Processo Civil?
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FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
                                                        *
a). Se ocorre fundamento para a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide relativamente ao réu BES, S.A. – Em Liquidação?
Nesta parte, o tribunal recorrido considerou a seguinte factualidade:
1.Por deliberação de 13.7.2016 do BCE, foi revogada a autorização para o exercício da actividade de instituição de crédito ao 1º R. BES, a partir das 19h desse mesmo dia;
2.Desta deliberação não foi interposto recurso para o Tribunal Geral da União Europeia;
3.Na sequência da comunicação de revogação, acima referida, o Banco de Portugal requereu a liquidação do Banco Espírito Santo, tendo este requerimento sido distribuído à 1ª Secção de Comércio da Instância Central de Lisboa, J1, com o nº 18588/16.2T8LSB.
4.Em 21/07 foi proferido despacho de prosseguimento da liquidação judicial, fixando-se o prazo de 30 dias para a reclamação de créditos.
Os apelantes insurgem-se contra a decisão recorrida pelas seguintes ordens de razão:
«a) Em primeiro lugar, porque o pedido da presente ação declarativa não tem índole exclusivamente patrimonial, uma vez que o Autor de entre outras questões trouxe à colação a questão da nulidade do contrato de intermediação financeira, pedindo em consequência a indemnização que por essa causa lhe entende ser devida;
b) O Tribunal responsável pelo processo de insolvência do Réu BES limitar-se-á a verificar e reconhecer créditos da insolvente, não lhe cabendo decidir sobre a constituição da obrigação de prestar;
c) Em segundo lugar, no despacho de prosseguimento nos termos do artigo 9º do DL 199/2006 aquele Tribunal de primeira instância responsável pelo processo de liquidação judicial do R. BES não declarou aberto o incidente de qualificação de insolvência, e tal significa então que ainda não é possível determinar se o património do devedor insolvente será suficiente para responder aos créditos reclamados;
d) Não está assim em causa a aplicação do entendimento sufragado no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência [AUJ] nº 1/2014 [publicado no DR 1ª Série, nº 39 de 25 de Fevereiro de 2014], que serviu de base à decisão do Tribunal a quo, já que o mesmo teve na base da sua construção e substância os casos em que seja “Certificado o trânsito em julgado da sentença declaratória e declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência com carácter pleno e fixado o prazo para reclamação de créditos.”, e tal como consta da proposta da Exma. Procuradora Geral Adjunta, transcrita naquele documento.»
O processo de liquidação do BES foi iniciado como consequência da decisão do BCE que revogou a autorização para o exercício da atividade desta instituição de crédito, com efeitos a partir das 19:00 [CET] do dia 13 de julho de 2016, facto, que para além de público e notório, foi informado aos autos. E, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 199/2006 de 14 de agosto, que regula a liquidação das instituições de crédito e sociedades financeiras (“Decreto-Lei n.º 199/2006”), esta decisão produz os efeitos da declaração de insolvência.
Na sequência da revogação da autorização para o exercício da atividade, veio o Banco de Portugal, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 8.º do mencionado D.L. 199/2006, requerer a liquidação judicial do BES. Tal requerimento foi distribuído à 1.ª Secção do Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa, tendo-lhe sido atribuído o n.º de processo 18588/16.2T8LSB. No âmbito dos referidos autos de liquidação judicial, foi proferido despacho de prosseguimento, em conformidade com o artigo 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 199/2006. Nos termos dos artigos 8.º, n.º 1 e seguintes do  mencionado D.L. 199/2006, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as normas do CIRE.
Decorre do artigo 90.º do CIRE que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos deste diploma legal. O n.º 1 do artigo 128.º do CIRE, por seu turno, dispõe que “dentro do prazo para o efeito fixado na sentença declaratória de insolvência, devem os credores da insolvência (…) reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham (…)”. E, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal, “a verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvente, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”.
Vigora assim no processo de insolvência um princípio de concentração, que atrai todas as questões jurídica e patrimonialmente relevantes para o processo, onde todos os credores têm oportunidade para fazer valer os seus direitos, em pé de igualdade. Por conseguinte, ainda que os apelantes obtenham através da presente ação o reconhecimento do seu crédito e a condenação do BES no pagamento das quantias aqui peticionadas nunca estariam, nem estão dispensados de as reclamar no processo de insolvência /liquidação judicial, se nele quiserem obter pagamento. Daí que constituindo a reclamação de créditos no processo de liquidação um verdadeiro ónus de todos quantos se arrogam credores do Liquidatário, a presente ação carece de todo e qualquer efeito útil (Cfr. neste sentido Carvalho Fernandes / João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, pág.364).
 Acresce que a sentença proferida na presente ação nunca poderia ser dada à execução para cumprimento coercivo, pois, por força do disposto no artigo 88.º, n.º 1 do CIRE, “a declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas ou providências requeridas pelos credores da insolvência que atinjam os bens integrantes da massa insolvente e obsta à instauração de qualquer ação executiva intentada pelos credores da insolvência.” Consequentemente, ainda que a presente ação declarativa prosseguisse e o crédito peticionado pelos apelantes fosse reconhecido, a verdade é que estes não poderiam instaurar qualquer execução contra o BES a fim de obter o seu pagamento.
A declaração de liquidação do BES, consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a autorização para o exercício da atividade do BES, acarreta a inutilidade superveniente da presente lide no que ao BES respeita, uma vez que, independentemente da sorte da presente ação, a existência ou inexistência do crédito invocado pelo recorrente terá necessariamente de ser julgada no âmbito do processo de liquidação judicial do BES, a correr os seus termos no 1ª Secção de Comércio da Instância Central de Lisboa.
Esta asserção é válida independentemente do título ou causa jurídica do crédito, não se distinguindo créditos com origem contratual dos que têm a sua fonte noutras formas de responsabilidade civil. O Supremo Tribunal de Justiça, por Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2014, publicado no DR 1ª série, n.º 39, de 25 de Fevereiro de 2014, estabeleceu que: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (…)”.
A validade e atualidade deste Acórdão não foram postas em crise com a entrada em vigor da nova redação do artigo 50.º, n.º 1 do CIRE, introduzida pela Lei 16/2012, de 20 de Abril, que passou a dispor que “[p]ara efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico”.
Os apelantes reconhecem nas suas alegações a necessidade de reclamar créditos no processo de liquidação para que seja contemplado neste processo, admitindo ainda que não se exige uma sentença transitada em julgado para que os mesmos sejam reconhecidos. Contudo, em clara contradição, consideram que, pese embora o CIRE disponibilize um processo para reconhecimento e impugnação de créditos reconhecidos, isto não significa que os créditos não possam ou não tenham que ser reconhecidos em processo autónomo, nomeadamente quando não se tratam de créditos comuns, em particular com origem na responsabilidade civil. Conforme já se realçou, esta posição parte, desde logo, de uma premissa errada: a de que os seus créditos podem ser reconhecidos em processo autónomo, apesar da pendência do processo de liquidação, em sede do qual se procede ao reconhecimento e impugnação de créditos reconhecidos.
Na defesa da sua tese, sustentam os Recorrentes que a matéria em discussão nos presentes autos não se esgota numa simples questão patrimonial, «uma vez que não se trata esta de uma acção de índole exclusivamente patrimonial, e cuja discussão, com o processo de insolvência da Ré, se torne absolutamente inútil no nosso ordenamento, pois que, os Autores na sua petição inicial, entre outras questões trouxeram à colação a questão da nulidade do contrato de intermediação financeira, pedindo em consequência a indemnização que por essa causa lhes entende ser devida».
A questão da nulidade do contrato de intermediação financeira suscitada pelos autores nos presentes autos constitui na verdade um pedido subsidiário, sendo certo que a eventual procedência do pedido principal prejudicaria necessariamente a apreciação do pedido subsidiário. Ora, o pedido principal formulado pelos recorrentes nos presentes autos constitui a condenação dos réus no pagamento de €69.029,17, acrescida de €16.219,71 a título de juros vencidos à taxa legal em vigor e calculados desde a data da utilização ilícita pelos RR. das quantias monetárias dos AA., por alegada violação dos deveres de informação, diligência e lealdade enquanto intermediários financeiros. Mas, além disso, o pedido subsidiário formulado visa obter a condenação dos Réus no pagamento das quantias acima identificadas, ou seja, o reconhecimento de um direito de crédito de natureza patrimonial, do qual os recorrentes se arrogam titulares e que expressamente quantificam.
A constituição do eventual crédito dos apelantes assenta em factos passados, anteriores à declaração de insolvência do BES, nomeadamente no facto ilícito, culposo e danoso por este alegadamente cometido. E a sentença que na presente ação declarativa reconhecesse o crédito peticionado limitar-se-ia assim a verificar se o direito indemnizatório se constituiu ou não efectivamente e, em caso afirmativo, a declarar esse mesmo direito, condenando, consequentemente, o réu BES a satisfazê-lo aos autores. A ação é, portanto, meramente declarativa do eventual crédito dos apelantes e não constitutiva do mesmo, o que abrange todos os pedidos formulados.
Tal como decorre da fundamentação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 1/2014, a sentença a proferir na presente ação “mais não constitui[ria] do que um documento para instruir o requerimento de reclamação/verificação de créditos (artigo 128.º), não dispensando a recorrente de reclamar o seu crédito no processo de insolvência, nem a isentando da probabilidade de o ver impugnado e de ter aí de fazer a prova relativa à sua existência e conteúdo”.

Por outro lado, os princípios da concentração e par conditio creditorium que caracterizam o processo de liquidação, bem como a sua finalidade enquanto execução de vocação universal, sobrepõem-se às objecções suscitadas nas alegações de recurso. Os “direitos litigiosos complexos ou especializados” a que é feita referência teriam sempre que ser ponderados, ainda que sobrevivesse a presente ação declarativa, no processo de liquidação do BES, quando da verificação dos créditos. Com efeito, e independentemente da sorte desta lide, a existência ou inexistência do crédito invocado pelos apelantes terá necessariamente de ser julgada no âmbito do processo de liquidação judicial do BES, a correr os seus termos na 1.ª Secção de Comércio da Instância Central de Lisboa. Os direitos dos credores, bem como o direito constitucional a um processo justo e equitativo não são postos em causa por esta solução. Na verdade, prevê-se no artigo 130.º do CIRE a possibilidade de impugnação judicial da lista de credores reconhecidos e não reconhecidos, competindo a partir da apresentação de tais listas o reconhecimento dos créditos ao Tribunal. Havendo impugnações da lista, abre-se um incidente no processo de insolvência, rectius de liquidação judicial, que reveste a natureza de uma ação declarativa, na qual há oportunidade de discutir o reconhecimento ou não reconhecimento do crédito reclamado, garantindo-se o direito a um processo justo e equitativo, nos termos do artigo 20.º da CRP.
Sustentam, por fim, os apelantes que o despacho de prosseguimento proferido no âmbito do processo de liquidação judicial do Recorrido BES não declarou aberto o incidente de qualificação de insolvência nos termos do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 36.º do CIRE, razão pela qual «não será possível aferir se o património do insolvente será suficiente para responder aos créditos reclamados, e nessa medida, nem mesmo para acções de carácter exclusivamente patrimonial, seria possível garantir pela inutilidade superveniente da lide que estariam assegurados os direitos dos credores da insolvente».
Antes de mais, cumpre salientar que o despacho de prosseguimento proferido no âmbito do processo de liquidação judicial segue a tramitação simples e perfunctória prevista no artigo 9º do Decreto-Lei 199/2006, no seguimento da decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade da instituição de crédito.
O designado incidente de qualificação da insolvência com carácter limitado tem o seu campo de aplicação restrito às situações previstas no artigo 39º do CIRE.
Dispõe o n.º 1 do artigo 39.º do CIRE: “Concluindo o juiz que o património do devedor não é presumivelmente suficiente para a satisfação das custas do processo e das dívidas previsíveis da massa insolvente e não estando essa satisfação por outra forma garantida, faz menção desse facto na sentença de declaração de insolvência, dando nela cumprimento apenas ao preceituado nas alíneas a) a d) e h) do n.º 1 do artigo 36.º, e, caso disponha de elementos que justifiquem a abertura do incidente de qualificação da insolvência declara aberto o incidente de qualificação com carácter limitado, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 36.º”. E no n.º 9 deste mesmo artigo 39.º é estabelecido que: “Para os efeitos previstos no n.º 1, presume-se a insuficiência da massa quando o património do devedor seja inferior a € 5000.”.
Assim, no caso de insuficiência da massa insolvente, nos termos previstos no artigo 39.º n.º 1 do CIRE, o juiz limita-se a fazer menção de tal facto na sentença de declaração da insolvência, dando cumprimento apenas ao disposto nas alíneas a) a d) e h) do n.º 1 do artigo 36.º do CIRE, sem sequer designar prazo para reclamação de créditos, uma vez que estes não lograriam seguramente obter pagamento no âmbito da insolvência.
É manifesto que esta hipótese particular não se verificou nos autos de liquidação judicial do BES, o que constitui um facto público e de conhecimento geral, pois houve lugar à designação de prazo para reclamação de créditos, e por força da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao Recorrido BES, foram transferidos determinados ativos e passivos do BES para o Novo Banco.
Concluindo, a declaração de liquidação do BES acarreta a inutilidade da presente ação declarativa e a consequente extinção da instância por força da aplicação do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2014, e ao abrigo do artigo 277º alínea e) do C.P.C., tal como decidiu o despacho recorrido.

b). Se andou mal a apreciação pelo Tribunal a quo da aplicação aos presentes autos do disposto no artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e nos artigos 576.º, n.º 2 e 577.º, al. a), 96.º, al. a), 97.º, 98.º, 99.º, 278.º, n.º1, al. a) e 577.º, al. a), todos do Código de Processo Civil?
O poder jurisdicional encontra-se dividido por diversas categorias de tribunais, segundo a natureza das matérias das causas suscitadas perante eles – cf. art. 211.º da Constituição da República Portuguesa, e art. 37.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário (LOSJ).
A determinação da competência do tribunal em razão da matéria é um pressuposto processual que deve ser apreciado antes da questão ou questões de mérito, sendo decidida em face do teor da petição inicial e tomando em conta, por um lado, a pretensão formulada ou a medida jurisdicional requerida e, por outro, a relação jurídica ou situação factual descrita nessa peça processual.
Na ordem jurídica interna, diz-nos o art. 60.º n.º 2, do C.P.C. (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26-06) que a jurisdição se reparte pelos diferentes tribunais segundo a matéria, a hierarquia judiciária, o valor da causa, e o território.
Para apreciar qual é o tribunal competente para julgar uma causa, importa ter presente que “a competência fixa-se no momento em que a ação se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente” – art. 38.º, n.º 1, da LOSJ –, reiterando-se que a competência em razão da matéria se afere em função do objeto do processo, delimitado pela causa de pedir e o pedido, nos termos conformados pelo autor.
A infração às regras de competência material, consubstanciando uma exceção dilatória típica, aliás de conhecimento oficioso, determina a incompetência absoluta do tribunal e implica a absolvição do réu da instância ou o indeferimento liminar da petição, nos casos em que, por determinação legal ou do juiz, seja apresentada a despacho liminar – arts. 96.º, al. a), 99.º, n.º 1, 278.º, n.º 1, al. a), 576.º, n.º 2, 577.º, al. a), e 578.º, todos do C.P.C.
A competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais é aferida, a nível residual, pelo disposto no artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002 de 17 de fevereiro (com as alterações decorrentes da Lei n.º 20/2012, de 14.05; da Lei n.º 55-A/2010, de 31.12; do DL n.º 166/2009, de 31.07; da Lei n.º 59/2008, de 11.09; da Lei n.º 52/2008, de 28.08; da Lei n.º 26/2008, de 27/06; da Lei nº 2/2008, de 14.01; da Lei n.º 1/2008, de 14.01; da Lei n.º 107-D/2003, de 31/12; da Lei nº 4-A/2003, de 19.02 e objeto da Retificação n.º 18/2002, de 12.04 e da Retificação n.º 14/2002, de 20.03 e Decreto-Lei n.º 214-G/2015, 02/10), no quadro das normas constitucionais acima citadas, reafirmando-se no n.º 1 do artigo 1.º daquele diploma que «os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais».
Com a redação introduzida pela Lei nº 59/2008, de 11/09, e pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, 02/10, alterou-se o entendimento acerca do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, delimitado no art.° 4º do ETAF, que dispõe na parte que interessa:
«1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a:
a) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais;
b) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos emanados por órgãos da Administração Pública, ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal;
c) Fiscalização da legalidade de atos administrativos praticados por quaisquer órgãos do Estado ou das Regiões Autónomas não integrados na Administração Pública;
d) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos;
e) Validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes;
f) Responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público, incluindo por danos resultantes do exercício das funções política, legislativa e jurisdicional, sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 4 do presente artigo;
g) Responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes, trabalhadores e demais servidores públicos, incluindo ações de regresso;
h) Responsabilidade civil extracontratual dos demais sujeitos aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público;
i) Condenação à remoção de situações constituídas em via de facto, sem título que as legitime;
j) Relações jurídicas entre pessoas coletivas de direito público ou entre órgãos públicos, reguladas por disposições de direito administrativo ou fiscal;
k) Prevenção, cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos, em matéria de saúde pública, habitação, educação, ambiente, ordenamento do território, urbanismo, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, quando cometidas por entidades públicas;
l) Impugnações judiciais de decisões da Administração Pública que apliquem coimas no âmbito do ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo;
m) Contencioso eleitoral relativo a órgãos de pessoas coletivas de direito público para que não seja competente outro tribunal;
n) Execução da satisfação de obrigações ou respeito por limitações decorrentes de atos administrativos que não possam ser impostos coercivamente pela Administração;
o) Relações jurídicas administrativas e fiscais que não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores.
2 - Pertence à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos jurídicos de solidariedade, designadamente por terem concorrido em conjunto para a produção dos mesmos danos ou por terem celebrado entre si contrato de seguro de responsabilidade.
(…)»
Nas alegações de recurso, os apelantes sustentam que:
«A tónica nos presentes autos não se prende, pois, com a discussão de qualquer ato(s) administrativo(s) assumido(s) pelo RR. – que como é do conhecimento geral se encontra sob apreciação no Tribunal Administrativo -, mas antes, e tão só, com o direito de indemnização dos AA., decorrente da sua lesão face a atos de direito privado… Assim, o objeto processual trazido pelos AA. à apreciação do tribunal, relativo ao incumprimento da relação jurídica de intermediação financeira, surge no campo estritamente civilista, com os RR a atuar enquanto privados, sem estar munidos de ius imperium, tratando-se de relação jurídica distinta e prévia aos atos de resolução que vieram a ser tomados e que, posteriormente, também a afetaram.»
O segmento relevante da decisão recorrida é o seguinte:
«Assim, e atento o disposto no art.1º da Lei nº5/98, de 31 de Janeiro, temos que o R. Banco de Portugal é uma pessoa colectiva de direito público.
A esta entidade, enquanto entidade de supervisão, incumbem os poderes constantes dos arts. 139, 140 e 145 do RGICSF (na redacção introduzida pelo D.L. 31-A/2012, de 10-02, vigente à data e objecto de sucessivas alterações legislativas, tendo em conta a necessidade de transposição da directiva comunitária de regulação do sector).
De acordo com o disposto no art. 139º acima citado, ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, eram cometidos os poderes necessários para aplicação das medidas previstas nesse capítulo, nomeadamente a medida de “Resolução.”, conforme previsto no art. 144.º b) do RGICSF, na redacção anterior à Lei n.º 23-A/2015, de 26-03
Com vista à prossecução destas finalidades, previa o artº 145-C do RGICSF que o Banco de Portugal poderia aplicar as seguintes medidas de resolução: “a) Alienação parcial ou total da actividade a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa; b) Transferência, parcial ou total, da actividade a um ou mais bancos de transição.(…)”
De acordo com o disposto no art. 145.º-F do RGICSF, na versão em vigor à data da resolução, o Banco de Portugal poderia determinar a alienação, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito a uma ou mais instituições autorizadas a desenvolver a actividade em causa (n.º 1), convidando o Banco de Portugal os potenciais adquirentes a apresentarem propostas de aquisição, procurando assegurar, em termos adequados à celeridade imposta pelas circunstâncias, a transparência do processo e o tratamento equitativo dos interessados (n.º 2), nomeadamente de acordo com o disposto no artº 145º-G do RGICSF (titulado “Transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição”)
Ainda nos termos do disposto no artº 17 da Lei Orgânica do Banco de Portugal (D.L. 142/2013 de 18/10), “1 - Compete ao Banco de Portugal exercer a supervisão das instituições de crédito, sociedades financeiras e outras entidades que lhe estejam legalmente sujeitas, nomeadamente estabelecendo diretivas para a sua atuação e para assegurar os serviços de centralização de riscos de crédito, bem como aplicando -lhes medidas de intervenção preventiva e corretiva, nos termos da legislação que rege a supervisão financeira. 2 - Compete ainda ao Banco de Portugal participar, no quadro do Mecanismo Único de Supervisão, na definição de princípios, normas e procedimentos de supervisão prudencial de instituições de crédito, bem como exercer essa supervisão nos termos e com as especificidades previstas na legislação aplicável.”
Nos termos do disposto no artº 17.º -A “Compete ao Banco de Portugal desempenhar as funções de autoridade de resolução nacional, incluindo, entre outros poderes previstos na legislação aplicável, os de elaborar planos de resolução, aplicar medidas de resolução e determinar a eliminação de potenciais obstáculos à aplicação de tais medidas, nos termos e com os limites previstos na legislação aplicável.”
Adoptadas medidas de resolução, pelo Banco de Portugal, com a criação de um banco de transição, o capital social desse banco é realizado pelo Fundo de Resolução – art. 145.º-G, n.º 4, do RGICSF.
Este “Fundo de Resolução” (também R. nos presentes autos), é uma “pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira”, que funciona junto do Banco de Portugal e que tem por objecto “prestar apoio financeiro à aplicação de medidas de resolução adoptadas pelo Banco de Portugal e desempenhar todas as demais funções que lhe sejam conferidas pela lei no âmbito da execução de tais medidas” ( arts. 2.º e 3.º, n.º 1, do Regulamento do Fundo de Resolução, aprovado pela Portaria n.º 420/2012, de 21-11.)
Assim, sendo os RR. Banco de Portugal e Fundo de Resolução pessoas colectivas de Direito Público, são-lhe aplicáveis as leis do contencioso administrativo, mormente quando estejam em causa actos ou responsabilidades de gestão pública, praticados e regulados por normas de direito administrativo.
A CMVM é demandada na qualidade de pessoa colectiva de direito público e por causa das funções administrativas que lhe estão cometidas.
Quando ao Banco de Portugal, o A. funda os pedidos na violação dos deveres de supervisão.
Assim, em relação aos RR. Banco de Portugal, C.M.V.M. e Fundo de Resolução são invocados pelos AA. como fundamento da sua demanda, factos integradores de responsabilidade civil extracontratual do Estado e pessoas colectivos de direito público, enquadrados pois na alínea f) do artº 4 nº1 do ETAF (artigo 1.º, da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, na redacção introduzida pelo artigo 1.º, do Decreto-Lei n.º 31/2008, de 17 de Julho).
Em face do exposto, há-de considerar-se este tribunal absolutamente incompetente em razão da matéria para conhecer da causa relativamente aos RR. Banco de Portugal, C.M.V.M. e Fundo de Resolução (arts. 576 nº 2 e 577 a) do C.P.C.), impondo-se a sua absolvição da instância.»
Conforme já se realçou, a competência em razão da matéria afere-se em função do objeto do processo, delimitado pela causa de pedir e o pedido, nos termos conformados pelo autor.

Nesta sequência, o certo é que na petição inicial os autores atribuem a constituição de um «contrato relação bancária geral» com o 1º réu, 3º réu e 6ª ré, respetivamente, BES, Novo Banco e LP (artigo 104º da p.i.).
Quanto ao Banco de Portugal, ao Fundo de Resolução e à CMVM, a matéria articulada pode ser sumariada pelo artigo 114º da petição inicial: “Ainda neste quadro de actuação ilegal do 1º R. [BES] junto dos seus clientes não podemos esquecer os deveres de supervisão que legalmente competem ao 2º R. [Banco de Portugal] e à 5ª R. [CMVM], cujo incumprimento deverá resultar na sua co-responsabilidade naquela obrigação de devolução dos montantes investidos, recorrendo, crê-se aos montantes sob tutela do 4º R.[FDR]”,
115º «E não obstante o dever de indemnizar do 4º R. (Fundo de Resolução), caso se venha a determinar que o crédito dos Autores fica prejudicado caso o 2º R. (BdP) em 3 de Agosto de 2014 tivesse optado pela liquidação do 1º R. (BES) ao invés da sua resolução nos termos do disposto no artigo 145º - H nº 16 do DL nº 298/92 de 31 de Dezembro [RGICSF],
116º «Certo é também que sobre os 1º R., 2º R., 3º R., 5º R. e 6ª R., recaíam verdadeiros deveres de conduta de informação, diligência e lealdade, nos termos conjugados do disposto nos artigos 74º, 75º e 77º do DL nº 298/92 de 31 de Dezembro [RGICSF], e 289º, 290º, 293º e 321º do CVM.»
Consequentemente, não é verdade que os réus Banco de Portugal, CMVM e Fundo de Resolução sejam demandados por serem titulares da relação jurídica de intermediação financeira estabelecida com os autores, e independentemente de ter sido ou não celebrado o contrato. Com efeito, estes réus são responsabilizados enquanto pessoas colectivas de direito público, e devido aos atos praticados nessa qualidade, e no âmbito dos seus poderes e atribuições, e não por terem estabelecido qualquer relação jurídica de direito privado com os autores, e apelantes. É bem claro que o Banco de Portugal e a CMVM são demandados por terem violado os seus deveres de supervisão, que se destinam a proteger interesses gerais, e não por terem estabelecido qualquer tipo de vínculo contratual com os autores. Quanto ao Fundo de Resolução, a sua co-responsabilização na obrigação de indemnizar os autores radica na circunstância de ser o único titular do capital social do Novo Banco, e não por ter mantido algum vínculo contratual no âmbito da intermediação financeira. Quando são aflorados os seus «deveres de tutela», é por referência à natureza de pessoa colectiva de direito público e à disciplina de organização e funcionamento do FdR, a qual se rege por normas de direito público.
Acompanha-se, assim, na íntegra, a posição do tribunal recorrido em relação aos RR. Banco de Portugal, C.M.V.M. e Fundo de Resolução, de que são demandados por terem praticado factos integradores de responsabilidade civil extracontratual do Estado e pessoas colectivos de direito público, enquadrados na alínea f) do artº 4 nº1 do ETAF (artigo 1.º, da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, na redacção introduzida pelo artigo 1.º, do Decreto-Lei n.º 31/2008, de 17 de Julho).
Resta apreciar se em relação aos demais demandados na acção, o NOVO BANCO, S.A. e LP, se justifica a respectiva absolvição da instância, com fundamento na verificação de excepção dilatória suscitada, sendo certo que quanto a estes a subjacente causa de pedir e pedido relaciona-se tão só com relações substantivamente jurídico-privadas.
Nesta parte, o tribunal recorrido fundamentou a decisão no disposto no artº 4º, nº 2, do ETAF: Pertence à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos jurídicos de solidariedade, designadamente por terem concorrido em conjunto para a produção dos mesmos danos ou por terem celebrado entre si contrato de seguro de responsabilidade”.
Nas alegações de recurso, os apelantes defendem o seguinte:
«67. In casu, verifica-se que não há norma legal que obrigue à intervenção conjunta de todos os Réus pelo que jamais estaria em causa uma situação de ilegitimidade passiva, nem estamos perante qualquer obrigação natural cuja intervenção de todos os Réus conjuntamente seja necessária para alcançar o efeito útil normal da decisão. Não estamos, pois, perante qualquer obrigação solidária mas apenas, e tão só, perante uma situação em que é facultado ao autor demandar conjuntamente os réus.
68. Nos termos do artigo 32.º do Código de Processo Civil «1. Se a relação material controvertida respeitar a várias pessoas, a ação respetiva pode ser proposta por todos ou contra todos os interessados; mas, se a lei ou o negócio for omisso, a ação pode também ser proposta por um só ou contra um só dos interessados, devendo o tribunal, nesse caso, conhecer apenas da respetiva quota-parte do interesse ou da responsabilidade, ainda que o pedido abranja a totalidade. 2. Se a lei ou o negócio permitir que o direito seja exercido por um só ou que a obrigação comum seja exigida de um só dos interessados, basta que um deles intervenha para assegurar a legitimidade.».
69. Em jeito de conclusão, somos levados a dizer que referindo-se a letra do artigo 4.º, número 2 do E.T.A.F. a “litígios nos quais devem ser conjuntamente demandados” , tendo o legislador empregue o verbo “dever” em vez do verbo “poder” ou qualquer outro, quis reporta-se a situações de litisconsórcio necessário passivo. Estando, no caso concreto, como nos parece, perante uma situação de litisconsórcio voluntário passivo, encontra-se, assim, afastada a aplicação deste artigo do E.T.A.F. e, consequentemente, afastada a competência exclusiva da jurisdição administrativa para dirimir o litígio quanto aos Réus BES, Novo Banco e LP.»
 A jurisprudência não tem seguido um entendimento uniforme a este respeito, existindo decisões que seguem a posição adoptada pelo tribunal recorrido e outras que «reconhecendo é certo que o Tribunal Judicial de 1ª instância é absolutamente incompetente, em razão da matéria, para conhecer da acção relativamente ao Réu Fundo de Resolução (e BdP e CMVM ), sendo competentes para o efeito os Tribunais administrativos, tal circunstância porque não afasta porém a competência do Tribunal “a quo“ relativamente aos demais Réus ( v.g. BES.SA e NOVO BANCO,SA ) , não obriga já à absolvição da instância destes últimos.»
 Seguindo de perto a síntese elaborada no Acórdão desta 6ª Seção de 06.12.2017 (disponível no sítio do IGFEJ), e aderindo à posição sufragada, «enquanto para a primeira corrente - a sufragada pelo tribunal a quo - a pedra de toque da obrigatória absolvição de todos os demandados decorre do modo como o autor configura a acção [assim - e tal como é defendido em Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 28/6/2017 - , a incompetência material dos tribunais judiciais para conhecer do pedido formulado contra o FdR estende-se aos demais Réus, BES e Novo Banco, por aplicação da norma do art. 4º/2 do ETAF, pois que formula o demandante na petição um pedido de condenação solidária de todos os Réus e, nos termos da referida norma, é a componente jurídico-pública deste litígio que se propaga à totalidade do respectivo objecto, atribuindo-a aos tribunais da jurisdição administrativa ], e enveredando pela formulação de um pedido de condenação solidária de todos os réus, já para a segunda corrente a aplicação do disposto no artº 4º, nº2, do ETAF , pressupõe a verificação de uma situação de litisconsórcio necessário passivo, segundo a noção legal dada pelo artº 33º do CPC. (…) Logo, porque - no entender da 2ª corrente - na situação em apreço nos autos, só faz sentido conceber  a demanda - pelo autor - conjunta de todos os RR com fundamento em situação de litisconsórcio ( porque a relação material controvertida respeita a uma pluralidade de partes principais ) , é vero, mas voluntário ( caso em que os sujeitos da relação podem intervir ou não em conjunto, mas neste último caso, o tribunal apenas pode e deve conhecer da quota-parte que o sujeito tenha na relação em litígio, a menos que v.g. se esteja perante uma obrigação solidária ) , então , afastada fica desde logo a aplicação da norma do nº2 do artº 4º do ETAF. (…) É que, para todos os efeitos, não apenas não se descortina existir norma legal que, expressamente, obrigue à intervenção de todos os réus (logo, não é caso de litisconsórcio necessário legal, cf. art. 33º/1 do CPC ), como, outrossim, não se concebe existir uma situação de litisconsórcio obrigatório natural, ou seja, que a natureza da relação jurídica obrigue à intervenção de todos os interessados para que a decisão produza o seu efeito útil normal - cfr. art. 33º/2 do CPC.»
E, rematando, conclui-se que «está longe a letra da lei - do artº 4º, nº2, do ETAF - de, aquando da demanda conjunta de entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos jurídicos de solidariedade, obrigar o autor/demandante a interpor a acção contra todos eles nos tribunais Administrativos».
No Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 29-06-2017 (disponível no mesmo sítio), chama-se a atenção para a norma do artigo 4º nº 2 do ETAF e da expressão nele contida “litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas...”, “afigura-se-nos reportar-se o preceito, exclusivamente, a casos de litisconsórcio necessário passivo, o que decorre, ainda, em nosso entender, da atribuição, nestes casos, de competência exclusiva à jurisdição especial administrativa, e, sob pena de se permitir, pela simples avocação na causa de pedir e pedido de entidade pública administrativa, a atribuição “genérica” de causas a essa jurisdição especial, esvaziando-se o sentido da norma, sendo, evidentemente, de cariz restritivo e delimitativo o artº 4º do ETA .»
Tal como é jurisprudência uniforme e consensual do Tribunal de Conflitos (Ac. de 28/11/2007 do Tribunal de Conflitos, proferido no proc. nº 06/07, e disponível no mesmo sítio), caso tenha o Autor optado por demandar conjuntamente todos os interessados de relação material controvertida com fundamento em situação de litisconsórcio voluntário passivo, certo é que o regime do litisconsórcio voluntário não se sobrepõe às normas de competência material e sabido que, não apenas as normas sobre a competência em razão da matéria pertencem ao grupo das normas a que a lei processual atribui um especial valor imperativo, como, ademais, o uso concreto de meras faculdades processuais - como é a do litisconsórcio voluntário - não pode envolver a derrogação das normas de competência material.
Por último, quanto à faculdade de coligação de réus, é entendimento consensual no S.T.J. o de que, “ a menos que o autor a tal se oponha, a verificação de um obstáculo à coligação (como a incompetência em razão da matéria) deve determinar apenas a paralisação do pedido para cuja apreciação o tribunal é incompetente, prosseguindo o processo quanto aos demais “ (Ac. do STJ de 8/5/2014, in proc. 5737/09.6TVLSB.L1-S1, idem) ,  e que, “ Não afasta a competência dos tribunais administrativos a eventualidade de o autor pedir a condenação solidária de entidades públicas e de entidades particulares e o facto de para o conhecimento do pedido formulado contra estas últimas serem competentes os tribunais comuns, caso em que a coligação passiva não é admissível, conduzindo, estes, à absolvição do réu município da instância “  (Ac. do STJ de 9/7/2014 , in proc. 934/05.6TBMFR.L1.S120, idem).
Ou seja, sendo os pressupostos processuais verificados relativamente a cada uma das acções, a cumulação, no mesmo processo, de acções ou pretensões para as quais o tribunal seja materialmente competente com outras para as quais ele não o seja, deve ter como consequência que o processo continuará exclusivamente para julgamento das acções relativamente às quais o tribunal é competente, paralisando apenas e tão só as acções relativamente às quais falece a competência do tribunal  - cfr. ac. do STJ citado e de 8/5/2013  (idem).

Consequentemente, impõe-se a confirmação da sentença recorrida no tocante à absolvição da instância dos réus BdP, FdR e Comissão do Mercado de Valores Imobiliários (CMVM) - com fundamento na verificação de excepção dilatória da incompetência absoluta, em razão da matéria -,  devendo porém ser revogada relativamente ao decidido quanto aos demais Réus - NOVO BANCO, S.A. e LP -, impondo-se quanto a estes últimos  o  prosseguimento da acção.
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DECISÃO
Em face do exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação, e consequentemente:
1. Mantém-se a decisão quanto à extinção da instância por inutilidade superveniente da lide do réu BES, à absolvição da instância dos Réus, Banco de Portugal, Fundo de Resolução e Comissão do Mercado de Valores Imobiliários (CMVM);
2. Revoga-se a sentença apelada no tocante à absolvição da instância dos Réus NOVO BANCO, S.A. e LPIRES, determinando-se nesta parte o prosseguimento dos autos.
Custas da apelação a cargo dos apelantes e dos apelados NOVO BANCO, S.A. e LPIRES, na proporção de 50%, respectivamente, nos termos do artigo 527º nº 1 e nº 2 do C.P.C..

Lisboa, 28.02.2019,

Ana Paula Albarran Carvalho
Gabriela Fátima Marques
Adeodato Brotas