Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
2275/15.1T8BRR-4
Relator: MANUELA FIALHO
Descritores: ACIDENTE DE TRABALHO
MÉDICO CIRURGIÃO
ESCOLHA DO SINISTRADO
NULIDADE DE CONVENÇÃO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 10/25/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA A SENTENÇA
Sumário: I–O direito a escolher médico-cirurgião, previsto no Artº 32º da LAT, pressupõe, ou a submissão a uma cirurgia de alto risco, ou o risco de vida decorrente da intervenção cirúrgica.

II–As divergências que ocorram nessa matéria devem ser resolvidas pelo mecanismo previsto no Artº 34º da mesma lei.

III–É nula a convenção contrária aos direitos ou garantias conferidos pela lei que contém o regime de reparação dos acidentes de trabalho e doenças profissionais, assim como a convenção incompatível com tais direitos ou garantias, designadamente, a renúncia àquele mecanismo e a celebração de acordo ou negociações tendentes a ultrapassá-lo.

IV–Comprovada a necessidade e utilidade de uma intervenção cirúrgica para os efeitos previstos no Artº 23º/a) da Lei 98/2009 de 4/09, assiste ao sinistrado o direito a ser ressarcido pelos respetivos custos, bem como pelos relativos a fisioterapia, consultas, tratamentos, medicação e deslocações.

(Sumário elaborado pela relatora)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa.


Relatório:


AAA, SA. não se conformando com o teor da sentença, vem da mesma interpor recurso de apelação.

Pede a respetiva revogação.

Funda-se nas seguintes conclusões:
1.– O presente recurso tem como objeto a apreciação de matéria de direito considerada pela douta Sentença de que se recorre, em especial, a decisão proferida quanto à possibilidade do Autor escolher o médico assistente, bem como a matéria de facto na medida em que a Recorrente considera que os quesitos 4º e 9º da Base Instrutória deveriam ter sido considerados como provados e por sua vez o facto provado indicando como correspondente ao quesito 4º da Base Instrutória, “Os tratamentos e as duas primeiras intervenções cirúrgicas não produziram os efeitos desejados, sendo evidente, pelo menos desde 28 de Fevereiro de 2015, que uma terceira cirurgia se tornava necessária, tendo o Autor apresentado melhorias apenas após essa terceira cirurgia.”, não deveria ter sido considerado como provado.
2.– As respostas dadas pela Junta Médica e o depoimento da testemunha Dr. (…) não suportam a interpretação da prova efetuada pela Mmª Juiz do douto Tribunal a quo.
3.– Resulta claramente do diário clinico do Recorrido junto como documento nº 1 da Contestação e da prova testemunha produzida, nomeadamente dos depoimentos das testemunhas Dr. (…) e Dr. (…)  que após a realização de cada uma das cirurgias o Recorrido apresentou sempre melhorias.
4.– Do depoimento do Dr. (…), confirmado pela testemunha Dr. (…)  resulta que a 2ª operação não foi realizada para corrigir algo que tivesse corrido menos bem na 1ª operação, mas sim para corrigir o conflito femoro-patelar, que entretanto foi desenvolvido pelo Recorrido, não se encontrando neste momento o ligamento cruzado anterior roto.
5.– A primeira intervenção realizada foi bem executada e cumpriu os objetivos a que se propôs, tendo a necessidade de realizar uma segunda cirurgia resultado de complicações naturais que ocorrem no pós-operatório de uma cirurgia.
6.– A segunda cirurgia cumpriu o seu objetivo, porém após a sua realização o Recorrido desenvolveu um conflito antro-interno entre o ligamento cruzado anterior e o côndilo.
7.–  O ligamento cruzado anterior rompeu-se entre o momento em que o Recorrido realizou a ressonância magnética de 24 de Fevereiro e o momento em que realizou a ressonância magnética a pedido do Dr. (…).
8.– A Mmª Juiz do doutro Tribunal a quo não é médica e como tal não possui os conhecimentos necessário para interpretar o resultado de quaisquer exames complementar de diagnóstico.
9.– O relatório da ressonância magnética realizada em 24 de Fevereiro não é suficiente para afastar ou sequer beliscar a opinião do Dr. (…).
10.– No caso concreto não se verifica nenhuma das situações previstas no referido artigo 28º, n.º 2 da LAT ou no artigo 32º da LAT.
11.– O Autor nada alegou e, consequentemente, nada ficou demonstrado quanto ao alto risco da cirurgia ou que da realização da mesma implicaria um risco de vida para o Autor.
12.– Não pode a Recorrente concordar com a interpretação efetuada pelo douto Tribunal a quo quer quanto à capacidade do Dr. (…), quer quanto à disponibilidade deste em efetuar a 3ª cirurgia a que o Recorrido foi submetido, na medida em que tal interpretação é efetuada em factos não provados em presunções cujas premissas não se encontram corretas.
13.– A Recorrente apenas pode ser responsabilizada pelo custo dos tratamentos que suportaria caso os mesmos fossem realizados nos seus serviços clínicos.
14.– A cirurgia realizada pelo Recorrido, caso tivesse sido realizada nos serviços clínicos da Recorrente teria o custo de € 3.822,31.
15.– Porém, o Hospital (…)  faturou à Recorrente o montante de € 2.238,01, pelo que a Recorrente apenas poderá ser responsabilizada pela diferença entre o montante que aceitou liquidar ao Hospital (…) [€ 3.822,31] e o montante que efetivamente liquidou [€ 2.238,01], sendo o remanescente do custo da cirurgia da responsabilidade única do Recorrente.
16.– Sendo idêntico raciocínio, válido também para as despesas suportadas com consultas, exames, medicamentos, tratamentos de fisioterapia e deslocações, uma vez que o Recorrido apenas suportou tais despesas porque optou por não ser seguido pelos serviços clínicos da Recorrente.
17.– Cabe ao Recorrido, o ónus de demonstrar qual o custo com consultas, exames, medicamentos, tratamentos de fisioterapia e deslocações, caso estes tivessem sido realizados nos serviços clínicos da Recorrente, uma vez que se trata de um facto constitutivo do seu direito. 

BBB  contra-alegou e ampliou o objeto do recurso.

Pede a improcedência do recurso, pugnando pela manutenção da sentença.

Fundamenta a ampliação nos seguintes termos:
XIII.– Não obstante, a título subsidiário, o recorrido amplia o objeto do recurso na medida em que, decaiu o argumento que, justificava ainda a procedência da ação, isto é, no que concerne ao reembolso das despesas efetuadas, mas com fundamento na renúncia da R. quanto à escolha do médico assistente.
XIV.– Para tanto, apoia-se o recorrido nos seguintes factos provados:
O A. comunicou à R. que não pretendia ser seguido pelo Dr. (…) que queria ser intervencionado numa clínica fora do GIGA, nomeadamente na (…), optando por continuar a ser seguido na Clínica (…). (R)
O A. foi novamente sujeito a artroscopia de revisão com sinovectomia, artrolise, exérese da ligamentoplastia e nova ligamentoplastia. (V)
*A R. informou que poderia ser intervencionado numa clínica e por um médico da sua escolha;
Seguindo-se mais uma vez um período de recuperação com a necessária fisioterapia, consultas, tratamentos, medicação e deslocações
XV.– Ou seja, a R. aceitou que o A. fosse intervencionado pelo médico que, elaborou o relatório clínico que por sua vez, conforme corroborado por todas as testemunhas, justificou a 3ª intervenção cirúrgica.
XVI.– Médico este que, foi ele que requereu os exames de diagnóstico e acompanhou o A. na sua recuperação. Na verdade, conforme depoimento da testemunha Carla e declarações de parte do A., quando o A. era consultado nos serviços clínicos da R., estes questionavam "O que diz o Dr. (…)?" Limitando-se a seguir as instruções daquele.
XVII.– Termos em que, o médico assistente do A. era o Dr. (…) que diagnosticou a necessidade da terceira operação, que efetivamente o intervencionou e que o seguiu, com a anuência expressa da R. para a intervenção cirúrgica e tácita quanto ao acompanhamento seguinte que era feito exatamente como aquele prescrevia.
XVIII.– Destarte, temos que, verifica-se o disposto na alínea c) do n.º 1 do art.º 28º da LAT, e por conseguinte, a legitimidade do A. para escolher o médico assistente.
IXX.– Assim, estando provado que o A. tinha legitimidade para escolher o médico assistente, seja porque se tratava de uma alta cirurgia, seja porque a R. consentiu nessa mesma escolha, deve esta ser condenada nas despesas em que aquele incorreu e que logrou demonstrar a sua causalidade com o descrito acidente de trabalho.

AAA, SA. respondeu à matéria de ampliação vindo a concluir que a decisão tem que ser proferida no quadro dos factos provados dos quais não resulta a sua renúncia ao direito de designar médico assistente.

O MINISTÉRIO PÚBLICO emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
*

Exaramos, agora, um breve resumo dos autos para cabal compreensão.
BBB demandou a AAA, S.A., alegando, em síntese, que sofreu um acidente de trabalho, tendo sido assistido nos serviços clínicos da R. onde, para além do mais, foi sujeito a duas intervenções cirúrgicas; continuando a sentir-se mal das suas lesões, procurou outro parecer médico, que lhe indicou nova intervenção, com o que a R. concordou. Mais alegou que perdera confiança nos serviços clínicos da R., pelo que foi assistido e operado pelo clínico que consultou, ao que a R. não se opôs, aceitando porém suportar apenas parte das despesas que daí resultaram.
Pediu a condenação da R. no pagamento da quantia de € 4.410,54 de despesas suportadas e de outras quantias a liquidar posteriormente, bem como a prestar-lhe os cuidados de saúde de que necessite.
A R. contestou, impugnando parte dos factos alegados e alegando que sempre prestou a assistência médica adequada ao sinistrado, sendo que apenas concordou em suportar os custos com a intervenção por outros serviços até ao limite do que suportaria que a intervenção ocorresse nos seus próprios serviços, não tendo prescindido do direito de designar o médico assistente ao sinistrado; discordou ainda de forma de cálculo das despesas de transporte. Com tais fundamentos, requereu, no que toca às despesas médicas e medicamentosas, a sua condenação parcial no montante de € 1.584,30 (parte do que aceitou pagar e não lhe foi faturado pelo hospital onde se realizou a terceira intervenção cirúrgica) e, no que concerne às despesas de transporte, a sua absolvição ou, subsidiariamente, condenação no montante de € 0,13/km.
Foi realizada Junta Médica, tendo sido fixada ao sinistrado a IPP de 10%.
No desenrolar do processo, a R. comunicou a sua incorporação, por fusão, na Tranquilidade e a alteração da denominação desta para AAA, Sa., assumindo a posição processual da extinta (…).

Efetuada audiência de Julgamento, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo A. e, em consequência, absolvendo no demais, condenou a R. a pagar ao A.:
a)-O capital de remição correspondente a uma pensão anual de € 606,48 (seiscentos e seis euros e quarenta e oito cêntimos), devido desde 19 de Abril de 2016;
b)-Reembolsar o sinistrado das despesas que suportou, no montante de € 4.338,56 (quatro mil trezentos e trinta e oito euros e cinquenta cêntimos);
c)-Juros de mora à taxa anual legal, contados sobre as referidas quantias, desde o respetivos vencimento quanto à referida em a) e desde a citação quanto à referida em b), até integral pagamento.
***

As conclusões delimitam o objeto do recurso, o que decorre do que vem disposto nos Art.º 608º/2 e 635º/4 do CPC. Apenas se exceciona desta regra a apreciação das questões que sejam de conhecimento oficioso.
Nestes termos, considerando a natureza jurídica da matéria visada, são as seguintes as questões a decidir, extraídas das conclusões:

A)– No recurso:
1ª– Os quesitos 4º e 9º da base instrutória deveriam ter sido considerados provados e o facto provado correspondente ao quesito 4º como não provado?
2ª– A Recrte. apenas pode ser responsabilizada pelos custos que suportaria se os tratamentos fossem realizados nos seus serviços clínicos?

B)– Na ampliação:
- A R. renunciou à escolha do médico assistente, pelo que se verifica preenchido o requisito ínsito no Artº 28º/1-c) da LAT?

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

A primeira questão que importa dirimir neste recurso prende-se com o julgamento da matéria de facto.
Pretende a Apelante obter uma resposta de provado à matéria constante dos quesitos 4º e 9º da base instrutória e, concomitantemente, a de não provado correspondente ao julgamento efetuado para aquele quesito 4º.
Indica para reapreciação o diário clínico junto aos autos e os depoimentos proferidos por Dr. (…) e Dr. (…), afirmando ainda que as respostas dadas pela junta médica não suportam a conclusão do tribunal.
O Apelado, por sua vez, não retira daqueles depoimentos a mesma convicção e indica ainda como fundamento da prova, por um lado, as suas declarações de parte e, por outro, o testemunho de (…).
É o seguinte o teor dos quesitos em referência:
4.– Os tratamentos e as intervenções cirúrgicas produziram os efeitos desejados, na medida em que o Autor apresentou sempre melhorias?
9.– A Contestante disponibilizou sempre ao Autor todo acompanhamento clínico necessário, incluindo tratamentos de fisioterapia e a realização de exames complementares de diagnóstico?
A esta matéria o tribunal recorrido respondeu como segue:
Os tratamentos e as duas primeiras intervenções cirúrgicas não produziram os efeitos desejados, sendo evidente, pelo menos desde 28 de Fevereiro de 2015, que uma terceira cirurgia se tornava necessária, tendo o Autor apresentado melhorias apenas após essa terceira cirurgia. (4)
A R. disponibilizou sempre ao Autor todo acompanhamento clínico disponível nos seus serviços, incluindo tratamentos de fisioterapia e a realização de exames complementares de diagnóstico. (9)

E ainda, não provado que:
Os tratamentos e as duas primeiras intervenções cirúrgicas produziram os efeitos desejados, na medida em que o autor apresentou sempre melhoras. (4)
A R. disponibilizou sempre ao autor acompanhamento clínico adequado. (9)

Em presença da resposta de provado ao quesito 4º uma evidência ressalta de imediato – a resposta extravasa completamente o âmbito do mesmo.
Na verdade, indagando-se um facto positivo, se a convicção do julgador for no sentido negativo, a resposta terá que ser de não provado e nunca, como no caso, de provado o contrário daquilo que se indaga.
Tanto mais que a factualidade dada como provada nem sequer foi alegada.
O quesito 4º, na sua formulação originária, resulta da alegação efetuada pela R. na contestação, a saber, no Artº 15º.
Conforme decorre de quanto se dispõe no Artº 5º/2 do CPC o juiz, ressalvadas as exceções ali enunciadas – e cuja aplicação aqui não se coloca por não assumir a factualidade em causa alguma das características que permitem a respetiva qualificação como ali enunciado – apenas pode considerar os factos articulados pelas partes.
Donde, a resposta de provado (ou não provado) incide, necessariamente sobre a matéria articulada e que constitui fundamento da ação ou da defesa.
Deste modo, a análise da prova deverá efetuar-se com o objetivo de emitir um juízo (de provado ou não provado) sobre a concreta factualidade disponível na lide. E dizemos disponível – e não alegada- porque em sede processual laboral é permitida a aquisição fática através do mecanismo previsto no Artº 72º/1 do CPT, que, no caso, não foi impulsionado.
Assim, a resposta de provado dada pelo Tribunal recorrido ao quesito 4º considera-se não escrita.

Antes ainda de prosseguirmos na análise da prova, importa tecer alguns considerandos sobre a pretendida reapreciação da resposta ao quesito 9º.
A diferença entre a matéria alegada originariamente no quesito 9º e aquela que veio a ser dada como provada reside na disponibilização do acompanhamento clínico adequado/disponível.
Ocorre, porém, que, contrariamente ao recurso na parte relativa à resposta ao quesito 4º, a Apelante não se insurge contra a resposta de não provado do Tribunal recorrido à matéria do quesito 9º (vd. conclusão nº 1).
Nessa medida, afigura-se-nos não dever proceder a qualquer reapreciação.
Não sem que consignemos a irrelevância para a discussão da causa da matéria referida.
Na verdade, o que está em causa é o bem ou mal fundado da decisão quando reconhece o direito reclamado pelo A. tendo por base o disposto no Artº 32º da Lei 98/2009 de 4/09.
A eventual improcedência do juízo formulado – decisão pretendida por via da presente impugnação – não requer a apreciação de factualidade como a que constava do referido quesito ou como a que veio a constar da resposta após produção de prova.
Razão suficiente para que se não proceda a reapreciação.

Resta, assim, para reapreciação a matéria do quesito 4º - Os tratamentos e as intervenções cirúrgicas produziram os efeitos desejados, na medida em que o Autor apresentou sempre melhorias?
Começando pela junta médica verificamos que em resposta aos quesitos colocados a fls. 207 – entre os quais o quesito 4º da base instrutória -, por unanimidade, os peritos responderam que em presença dos elementos disponíveis nos autos “a terceira cirurgia se tornava necessária, como se veio a verificar. A situação clínica era de difícil resolução e melhoria, pelo que, apesar da segunda cirurgia, com elevada probabilidade se tornava premente e urgente a cirurgia posterior (terceira) …”
Relativamente ao diário clínico, alega a Apelante que em 25/08/2014 foi possível verificar que o sinistrado já fazia uma flexão de 90º e em 9/09/2014 que deambulava sem auxílio de canadianas, mantendo, no dia 23/09/2014, uma evolução favorável. E que após a segunda intervenção, em 11/11/2014 o sinistrado se encontrava a evoluir favoravelmente, situação que se mantinha em 26/11/2014 e que se alterou em 12/12/2014 devido a esforço durante a fisioterapia, voltando a ter melhoras em 22/01/2015.
Para cabal compreensão regista-se que o acidente ocorreu em 9/06/2014.
Do diário clínico decorre, efetivamente, e até 23/09/2014, quanto se invoca. O documento junto não contém a informação atinente ao período que medeia entre 22/10/2014 e 5/01/2015, sendo que nesta data se consignou “melhor mas ainda queixas import. …”. Em 22/01/2015 registam-se melhoras, com marcha independente. Mas, a partir de então há registo de queixas e pedido de exames, sendo que em 6/04/2015 o médico Dr. (…) regista queixas que suportam a realização de artro com eventual revisão. E subsequentemente e até ser operado em 26/06/2015, o sinistrado manteve-se em ITA.

Restam os depoimentos invocados no recurso.
Segundo declarou o Sr. Dr. (…), o A. compareceu na sua consulta enviado pela Seguradora. Apresentava rotura do ligamento cruzado anterior e fratura do menisco interno. Relatou o procedimento utilizado para tratar o sinistrado – ligamentoplastia e reparação completa do menisco interno. O pós-operatório não se desenvolveu como habitualmente, levando à necessidade de segunda operação por conflito fémur patelar externo. Salienta que o menisco e o ligamento tratados se encontravam bem. Prescreveu fisioterapia e hidroterapia. Em 18/03/2015 foi a última vez que viu o sinistrado, altura em que persistiam queixas e, por essa razão, mandou fazer uma ressonância magnética. Esta revelou um conflito antero interno do ligamento com o condilo interno, diferindo do conflito anterior porque este era da rótula. Interrompeu a fisioterapia (que não estava a ter resultados) e iniciou tratamento com medicamento anti-inflamatório. Nesta altura não era necessária nova intervenção ao joelho. Soube mais tarde, pelo seu assistente, Dr. (…), que o enxerto tinha feito rotura, o que indicava reoperação. O seu assistente discutiu o caso consigo com base no relatório do Dr. (…) e na ressonância. A partir daqui a terceira intervenção cirúrgica era absolutamente necessária. O (…) preferiu ser operado fora do (…). Confirma que ainda que tivesse sido ele, enquanto médico, a fazer esta intervenção de revisão, o sinistrado iria necessitar de todos os tratamentos subsequentes por que passou. Mantém que o caminho seguido inicialmente foi o adequado porque, apesar de tudo, o (…) mantém o menisco interno, o que se deve à sua atuação inicial. Ainda esclareceu que aconteceu o ligamento ter rompido, coisa que nestas situações acontece com alguma frequência, pois o (…) apresentou uma fibrose pós operatória.
Por sua vez, o Dr. (…) explicou que observou o (…), que foi primeiro tratado pelo Dr. (…). Ao cuidado deste fez uma ligamentoplastia. O doente passou para si ao que pensa, por perda de confiança na relação médico doente. Houve uma falência da ligamentoplastia. Houve necessidade de revisão da cirurgia, o que veio a ser proposto e efetuado, agora pelo Dr. (…). A testemunha acompanhou o pós-operatório desta cirurgia. A intervenção cirúrgica justificava-se sem dúvida. Houve autorização para que a cirurgia fosse feita fora. Relativamente ao tratamento efetuado pelo Dr. (…) considera que foi o adequado e esclareceu que a técnica usada na 1ª cirurgia é uma técnica inovadora, benéfica para os doentes e realizada ainda por poucas pessoas. Há complicações que podem surgir no pós-operatório, situação descrita na literatura.
Aqui chegados cumpre retirar as ilações possíveis relativamente à matéria em discussão. Não sem que se refira a desnecessidade de audição dos depoimentos contrapostos pelo Apelado, necessidade que apenas se evidenciaria se o resultado da reapreciação proposta pela Apelante fosse no sentido por si propugnado o que, como veremos, não acontece.
Antes de mais salientamos que não está em causa qualquer apreciação acerca da conduta do médico-cirurgião, ou sequer da adequação da técnica utilizada à situação do sinistrado. O que está em causa saber é se os tratamentos e as intervenções cirúrgicas produziram os efeitos desejados, na medida em que o Autor apresentou sempre melhorias.
Ora, concatenadas as várias provas reapreciadas é uma evidência que a resposta a esta questão tem que ser negativa. Não só do diário clínico emerge o oposto, como as próprias testemunhas revelaram a necessidade de proceder a uma terceira intervenção cirúrgica exatamente porque todo o trabalho até então desenvolvido não surtiu os efeitos almejados, não apresentando o sinistrado, até à respetiva realização, melhoras que a dispensassem.
Donde ao quesito 4º se responde não provado.
***

Factos provados com interesse para a decisão da causa:
O A. é pedreiro e exercia as respetivas funções sob ordem, direção e fiscalização de (…).
(A).–
(…) transferiu para a R., a responsabilidade infortunística emergente de acidentes de trabalho relativamente aos trabalhadores que se encontram ao seu serviço, incluindo o Autor, mediante o Contrato de Seguro do Ramo Acidentes de Trabalho titulado pela apólice n.º 10.385806.– (B)
No dia 9 de junho de 2014, na (…), no exercício de tais funções, o A. sofreu uma queda desamparada sobre a perna esquerda, quando o se encontrava a descer umas escadas do 2.º piso, num andaime.– (C)
Do acidente resultou um traumatismo do joelho esquerdo, pelo que o A. foi transportado para o Hospital (…) em (…) onde deu entrada pelo serviço de urgência.– (D)
Ali fez tratamento conservador e teve alta, medicado.– (E)
Passou a ser assistido no Hospital (…), tendo feito exames de diagnóstico como RX e RNM, que revelaram sinais meniscais e lesão do ligamento cruzado anterior e lesão meniscal.– (F)
Participou o sinistro à R. e passou a ser assistido pelos serviços clínicos desta no (…) S.A (GIGA).– (G)
Após uma primeira avaliação, o Dr. (…) concluiu pela necessidade de operar o A. por lesão meniscal e do LCA.– (H)
O que veio efetivamente a ocorrer no dia 15 de julho de 2014, tendo o A. ficado internado durante um dia.– (I)
Seguiu-se um período de recuperação com tratamentos de fisioterapia.– (J)
Em 23/09/2014, foi pedido treino de piscina.– (K)
Em 08/10/2014, o A. apresentava conflito femoro-patelar, pelo que a fisioterapia não tinha obtido resultados positivos.– (L)
Em 15/10/2014, o A. é novamente internado durante um dia e sujeito a artroscopia com o Dr. (…), tendo ainda sido removida placa sinovial.– (M)
Seguiu-se novamente um período de recuperação com medicina física de reabilitação.– (N)
No final de fevereiro de 2015, o A. continuava a apresentar conflito anterointerno, sendo medicado com analgesia e sendo prescritas mais sessões de fisioterapia pelos serviços clínicos da R., que terminaram a 18/3/2015.– (O)

Então, uma vez que o A. mantinha intensas dores, resolveu procurar uma segunda opinião médica, recorrendo aos serviços da (…), onde efetuou RNM e RX ao joelho.-(1)
Ali foi consultado pelo Dr. (…) que informou o A. que tinha que ser novamente operado ao joelho, voltar a deambular com canadianas e novo período de fisioterapia.-(2)
A necessidade de ser novamente operado ao joelho veio a ser confirmada pelo próprio Dr. (…).– (P)
Os serviços clínicos da R. concordaram com a avaliação efetuada pelo médico particular contratado pelo Autor e propuseram-se a realizar a intervenção cirúrgica necessária.–(Q)
O A. havia perdido a confiança no Dr. (…), tanto porque já era a 3ª vez que ia ser intervencionado, como porque o Dr. (…) o havia informado que as cirurgias anteriores não tinham dado resultado, necessitando de nova intervenção cirúrgica urgente.-(3)
O A. comunicou à R. que não pretendia ser seguido pelo Dr. (…) e que queria ser intervencionado numa clínica fora do GIGA, nomeadamente na CUF, optando por continuar a ser seguido na Clínica (…)–(R)
O A. foi novamente sujeito a artroscopia de revisão com sinovectomia, artrolise, exérese da ligamentoplastia e nova ligamentoplastia.–(V)
A R. disponibilizou sempre ao Autor todo acompanhamento clínico disponível nos seus serviços, incluindo tratamentos de fisioterapia e a realização de exames complementares de diagnóstico.-(9)
A R. informou que poderia ser intervencionado numa clínica e por um médico da sua escolha; contudo, apenas se responsabilizaria pelo custo que esta intervenção cirúrgica teria se fosse realizada nos seus serviços clínicos.–(S)
Nesta medida, a R. solicitou aos seus serviços clínicos um orçamento para a realização da intervenção cirúrgica, tendo esta cirurgia sido orçamentada em € 3.822,31.–(T)
A R. informou o Autor, através do seu mandatário, do custo da cirurgia que aceitava suportar, emitindo um termo de responsabilidade em nome do Hospital CUF, pelo montante de € 3.822,31.–(U)
Tendo aquele Hospital, após a realização da intervenção cirúrgica, remetido à R., a sua fatura referente a esta intervenção cirúrgica, no montante de € 2.238,01.–(W)
O A. suportou a quantia de € 3.500,00, para pagamento da cirurgia especificada em V).-(5)
Seguindo-se mais uma vez um período de recuperação com a necessária fisioterapia, consultas, tratamentos, medicação e deslocações, tendo o A. despendido € 92,65.-(6)
Ficando também por liquidar a quantia de € 668.65 a título de consultas, exames e medicamentos.-(7)
Tendo realizado 364 km em viatura particular para as necessárias consultas e tratamentos.-(8)
***

O DIREITO:

É chegado o momento de nos determos sobre a segunda questão que equacionámos - A Recrte. apenas pode ser responsabilizada pelos custos que suportaria se os tratamentos fossem realizados nos seus serviços clínicos?
Apoiando-se no disposto no Artº 32º da LAT o tribunal recorrido veio a reconhecer o direito reclamado pelo A. sinistrado a ser ressarcido pelas despesas que suportou com a realização da terceira cirurgia.
Ponderou-se na sentença que “uma vez que o médico (…), apesar de saber da necessidade da terceira intervenção cirúrgica, não a realizou ou sequer comunicou ao sinistrado a sua necessidade. Ora, certamente que isso aconteceu porque só outro médico, especialista em cirurgias ao joelho como a dos autos, a poderia fazer, com sucesso, tal veio a acontecer.

Alega a Recrte. que o A. nada alegou neste sentido e, consequentemente, nada ficou demonstrado quanto ao alto risco da cirurgia ou que da sua realização resultaria risco de vida. A que acresce a circunstância de o seu médico só não ter realizado a terceira cirurgia porque o A. não quis e, por outro lado, nada permite afirmar que aquele não tinha os necessários conhecimentos. Conclui que não se encontram preenchidas as circunstâncias que permitem a aplicação do disposto no Artº 32º.
Antes de mais convém que situemos a matéria em discussão.
Não se perspetiva nos autos qualquer situação de designação de médico assistente ou substituição deste.
Conforme emana dos autos foi designado médico assistente, razão pela qual o sinistrado foi submetido a duas intervenções cirúrgicas e, por sua vez, do diário clínico junto aos autos emerge claramente que os serviços médicos da seguradora continuaram na assistência ainda que uma cirurgia – a terceira – tenha sido realizada por distinto cirurgião.
Efetivamente, conforme emana da matéria de facto, logo que participado o acidente de trabalho, o sinistrado passou a ser assistido pelos serviços clínicos da R. no (…) S.A (…), muito concretamente pelo Dr. (…), que o operou em 15/07/2014 e 15/10/2014, tendo subscrito os tratamentos para o pós-operatório. Não obstante, em 18/3/2015, altura em que o A. mantinha ainda intensas dores, resolveu procurar uma segunda opinião médica, recorrendo aos serviços da (…). Ali foi consultado pelo Dr. (…) que o informou que tinha que ser novamente operado ao joelho, voltar a deambular com canadianas e novo período de fisioterapia.
E é neste quadro que o Apelado vem a optar por ser intervencionado por este clínico, pois, conforme também emerge do acervo factual acima exposto havia perdido a confiança no Dr. (…), tanto porque já era a 3ª vez que ia ser intervencionado, como porque o Dr. (…) o havia informado que as cirurgias anteriores não tinham dado resultado, necessitando de nova intervenção cirúrgica urgente.

O que se perspetiva nos autos é antes a opção por um diferente cirurgião quando se coloca a necessidade de efetuar uma terceira intervenção cirúrgica.
Ora, dispõe o Artº 32º da Lei 98/2009 de 4/09 que nos casos em que deva ser submetido a intervenção cirúrgica de alto risco e naqueles em que, como consequência da intervenção cirúrgica, possa correr risco de vida, o sinistrado tem direito a escolher o médico-cirurgião.
A escolha de médico-cirurgião está, pois, condicionada à verificação de uma daquelas circunstâncias, nenhuma delas patente no contexto dos autos e, aliás, nunca alegada.
Conforme resulta de uma leitura da petição inicial o que motivou o A. foi a perda de confiança no primitivo cirurgião (Artº 20º).
Donde, se nos afigura que o pretenso direito a ser ressarcido pelas despesas suportadas com a terceira cirurgia não pode assentar no disposto no Artº 32º da LAT que pressupõe, como já adiantámos, a submissão a uma cirurgia de alto risco ou o risco de vida decorrente da intervenção cirúrgica.
Não podemos deixar de notar ainda que da matéria fática decorre ainda que a necessidade de ser novamente operado ao joelho veio a ser confirmada pelo próprio Dr. (…), tendo os serviços clínicos da R. concordado com a avaliação efetuada pelo médico particular contratado pelo Autor e proposto realizar a intervenção cirúrgica necessária.
Não sufragamos, assim, a sentença quando pressupõe que o caso dos autos prefigura a utilização de “técnicas e meios que ou não são vulgares ou têm que ser manipulados por cirurgiões experimentados” e que a não realização da cirurgia pelo médico acima referido só se deu porque só outro médico especialista a poderia fazer com sucesso.

Aqui chegados, cumpre lembrar que registando-se divergência relativamente à escolha do médico-cirurgião, há lugar ao impulsionamento do mecanismo previsto no Artº 34º da Lei 98/2009, mecanismo este não impulsionado.
Em sua substituição, o A. comunicou à R. que não pretendia ser seguido pelo Dr. (…) e que queria ser intervencionado numa clínica fora do (…), nomeadamente na (…), optando por continuar a ser seguido na Clínica (…). A R. informou que poderia ser intervencionado numa clínica e por um médico da sua escolha; contudo, apenas se responsabilizaria pelo custo que esta intervenção cirúrgica teria se fosse realizada nos seus serviços clínicos.
E é neste contexto negocial que o A. vem novamente a ser sujeito a artroscopia de revisão com sinovectomia, artrolise, exérese da ligamentoplastia e nova ligamentoplastia.
Pretende a Apelante que apenas deve suportar o custo dos tratamentos que suportaria caso os mesmos fossem realizados nos seus serviços clínicos, ou seja, 3.822,21€.

Conforme acima já dissemos, na sequência da desconfiança que se instalou no espírito do A., a R. vem a responsabilizar-se perante este pelo custo que a intervenção cirúrgica teria se fosse realizada nos seus serviços clínicos, serviços estes que a orçaram em 3.822,31€. Razão pela qual informou o Autor, através do seu mandatário, do custo da cirurgia que aceitava suportar, emitindo um termo de responsabilidade em nome do Hospital CUF pelo montante mencionado.
O A. realizou a artroscopia de revisão, vindo a pagar a quantia de 3.500,00€.
Da factualidade cuja prova se obteve e que supra enunciámos decorre, por um lado, que ambas as partes optaram por não impulsionar o mecanismo legal de solução de divergências e, por outro, que entabularam negociações tendo em vista a realização da intervenção cirúrgica nos termos propostos pela R.. Se houve contratualização ou não, é conclusão que não podemos, com segurança, retirar do acervo fático, muito embora tudo aponte para uma aceitação tácita por parte do sinistrado já que este, conhecedor das condições impostas se submeteu à pretendida intervenção.
Acontece, porém, que é nula a convenção contrária aos direitos ou garantias conferidos pela lei que contém o regime de reparação dos acidentes de trabalho e doenças profissionais, assim como a convenção incompatível com tais direitos ou garantias (Artº 12º/1).
Daqui emerge a nulidade do ato de renúncia ao mecanismo de solução de divergências e a concomitante substituição pela convenção referida, que, por isso mesmo, não produz quaisquer efeitos.
  
Terá, não obstante, o Apelado direito a ser ressarcido pelos custos suportados?
A resposta é positiva.
O Artº 28º/1 do CT estabelece o direito à reparação de danos emergentes de acidentes de trabalho.
O direito à reparação compreende prestações em espécie, entre as quais se incluem as de natureza médica, cirúrgica, farmacêutica… desde que necessárias e adequadas ao restabelecimento do estado de saúde e da capacidade de trabalho ou de ganho do sinistrado e à sua recuperação para a vida ativa (Artº 23º/a) da Lei 98/2009).
Ora, a necessidade da intervenção cirúrgica realizada e cujos custos agora se reclamam foi reconhecida pelos serviços clínicos da Apelante. Tanto basta para que tais custos devam ser suportados pela mesma. Por outro lado, e como emerge da decisão proferida no âmbito do incidente de fixação da incapacidade, o A. está curado com IPP de 10% desde 18/04/2016.
Preenchem-se, assim, os pressupostos de reconhecimento do direito às prestações em espécie.
Considerando que, por força do contrato de seguro realizado, cumpre à entidade seguradora assegurar a responsabilidade que a lei confere ao empregador – ou seja, a reparação e demais encargos decorrentes do acidente de trabalho, conforme Artº 7º e 79º/1 da Lei – concluímos que todo o custo suportado com o restabelecimento do estado de saúde do sinistrado e com a sua recuperação para a vida ativa lhe deve ser imputado.
Nestes termos, a Apelante responde pelas quantias pagas pelo Apelado, sejam elas as atinentes ao valor da cirurgia propriamente dita, sejam as relativas a fisioterapia, consultas, tratamentos, medicação e deslocações (Artº 25º da Lei 98/2009).
Razão pela qual improcede a apelação, confirmando-se, ainda que por distinta fundamentação, a decisão recorrida.
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A título subsidiário o Apelado apresentou uma ampliação do objeto do recurso na medida em que decaiu num dos fundamentos em que radicava a sua pretensão, a saber, a renúncia da R. quanto à escolha do médico assistente.

Importa, assim, analisar a terceira questão supra elencada, ou seja, a R. renunciou à escolha do médico assistente, pelo que se verifica preenchido o requisito ínsito no Artº 28º/1-c) da LAT?
Alega o Recrdº que a R. aceitou que fosse intervencionado por um outro médico que elaborou um relatório que justificou a terceira intervenção cirúrgica.

Contrapõe a Apelante que dos factos cuja prova se obteve não emerge que os seus serviços clínicos se tenham limitado a seguir as instruções do novo cirurgião, antes resultando que o Recrdº não pretendeu continuar a ser seguido pelo primitivo, nunca aquela tendo renunciado à escolha do médico assistente.

A questão ora em apreciação obteve já resposta no enunciado de argumentos acima expendidos a propósito da análise das questões suscitadas no recurso. Resposta essa negativa, porquanto conforme explicitado o que esteve em causa foi a escolha do médico-cirurgião e não a do médico assistente.

Improcede, assim, a questão em apreciação.

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Em conformidade com o exposto, acorda-se em modificar a matéria de facto conforme sobredito e julgar a apelação improcedente e, em consequência, embora com distinta fundamentação, confirmar a decisão recorrida.
Custas pela Apelante.
Mais se acorda em julgar a ampliação improcedente, confirmando, nessa parte, a decisão recorrida.
Custas pelo Reqte. da ampliação.
Notifique.



LISBOA, 2017.10.25


MANUELA BENTO FIALHO
SÉRGIO ALMEIDA
FRANCISCA DA MATA MENDES