| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, os Juízes desta 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
I–RELATÓRIO
No Juízo Local Criminal de Sintra (Juiz 3) do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, no âmbito do processo comum singular nº 925/18.7TELSB, o arguido AA, devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime agravado de pornografia de menores, previsto e punido pela conjugação das normas consagradas na alínea c) do nº 1 do artigo 176º e no nº 7 do artigo 177º, ambos do Código Penal, tendo a final sido proferida sentença que decidiu pela sua absolvição.
Inconformado com a decisão absolutória, veio o Ministério Público interpor recurso, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1-O tribunal absolveu o arguido por considerar não se encontrarem integralmente provados os factos do tipo subjectivo, sobraçando desde logo os factos constantes do elemento intelectual;
2-O dolo encontra-se descrito de forma muito genérica, sendo a acusação omissa quanto à intenção de distribuição ou partilha do conteúdo em apreço (elemento volitivo do dolo);
3-Não se encontrando integralmente provados os factos do tipo subjectivo do crime imputado (dolo) é manifesto que o arguido não pode deixar de ser absolvido do crime;
4-O crime previsto no artigo 176º do Código Penal prevê entre outras as condutas objectivas de divulgação de material com conteúdo pornográfico relativo a menores;
5-Por sua vez nos termos do artigo 14º do Código Penal as referidas condutas são punidas a titulo doloso;
6-Da acusação constam os elementos relativos ao facto objectivo de partilha de ficheiros;
7-Igualmente constam que o arguido tinha conhecimento do carácter e conteúdo pornográfico dos mesmos;
8-Que agiu livre voluntária e conscientemente com conhecimento da ilicitude da sua conduta;
9- Inexiste portanto qualquer omissão na acusação, uma vez que a actuação livre e voluntária se refere ao acto de partilha;
10-A sentença não efectuou uma correcta interpretação e aplicação do artigo 14º do Código Penal;
11-Devendo ser revogada e substituída por outra que proceda à condenação do arguido.
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O recurso foi admitido por despacho proferido a 23 de Junho de 2021, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
Pelo arguido foi apresentada resposta, na qual, em súmula, pugna pela improcedência do recurso e, consequentemente, pela manutenção do decidido em 1ª instância.
Remetidos os autos a este Tribunal da Relação de Lisboa, pelo Exmº. Procurador-Geral Adjunto foi lavrado parecer, no qual, em súmula, declara aderir à argumentação do recorrente.
Cumprido o preceituado no nº 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, pelo arguido/recorrido foi mantido o teor das suas anteriores alegações.
No exame preliminar considerou-se que o objecto do recurso interposto deveria ser conhecido em conferência (uma vez que não foi requerida a realização da audiência e não é necessário proceder à renovação da prova nos termos do artigo 430º do Código de Processo Penal).
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência a que alude o artigo 419º do Código de Processo Penal, cumpre decidir.
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II–Fundamentação
Como é sabido, o teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (nº 1 do artigo 412º 3 nº 3 do artigo 417º, ambos do Código de Processo Penal), delimita o objecto do recurso e fixa os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente (como sucede com os vícios a que alude o nº 2 do artigo 410º, ou no nº 1 do artigo 379º, ambos do Código de Processo Penal – acórdão para uniformização de jurisprudência nº 7/95, de 19 de Outubro de 1995, publicado no Diário da República, I série, de 28 de Dezembro de 1995).
Assim, atentas as conclusões do recorrente, as seguintes questões são colocadas à apreciação deste tribunal, enunciadas por ordem de precedência lógico-jurídica:
A)-(in)existência de omissão na acusação da qual tenha decorrido a decisão de absolvição, e, na afirmativa, acerto de tal decisão;
B)-errada aplicação ao caso da norma consagrada no artigo 14º do Código Penal.
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Delimitado o objecto do recurso, importa conhecer a factualidade em que assenta a decisão impugnada.
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Factos Provados (transcrição)
1-O arguido acedeu no dia 28 de Fevereiro de 2018, às 18h32m26
UTC, e quando se encontrava na sua residência sita na Rua …………………….,em Mem Martins, ao seu perfil na rede social Facebook …………, com o ID……………. e ao qual se encontrava associado o número de telefone 9…………… e o endereço de correio electrónico ……………..@hotmail.com.
2-Nessas circunstâncias de tempo e de lugar e através do mencionado perfil na rede social, o arguido partilhou ficheiro em formato vídeo onde se visualizavam duas crianças, com idades entre os 9 e os 10 anos, na prática de relações sexuais de cópula com um indivíduo de sexo feminino de idade adulta.
3-Tal partilha foi efectuada com MM, utilizador do perfil, na mesma rede social, “……………………”.
4-Bem sabia o arguido que o ficheiro continha cenas de pornografia infantil em que participavam crianças que sabia terem idade inferior a catorze anos.
5-O arguido actuou de forma livre e voluntária.
6-O arguido não tem antecedentes criminais registados.
7-Encontra-se actualmente desempregado.
8-Vive com o filho, de …… anos de idade, estudante, em casa
arrendada, pelo valor mensal de € 354,82, encontrando-se com as rendas em atraso.
9-Subsistem com a pensão do filho por morte da mãe, no valor de €100,00, e com o abono de família, no valor de € 50,00, beneficiando ainda da ajuda pontual dos sobrinhos que se encontram a residir em Londres.
10-De habilitações literárias tem o 8º ano de escolaridade.
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Factos Não Provados(transcrição)
Com relevância para a boa decisão da causa, não se provou que:
A)-O arguido tenha actuado de forma consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
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A)
Com todo o devido respeito, atento o conteúdo material da decisão recorrida verdadeiramente não se compreende esta questão suscitada pelo recorrente – como decorre da simples leitura da sentença proferida em 1ª instância, aí não se disse que o fundamento da absolvição decorria de eventual deficiência da descrição na acusação do elemento subjectivo típico, designadamente de uma suposta omissão quanto à alegação da específica intenção de distribuição ou partilha do conteúdo pornográfico.
Antes se deixou totalmente claro ser «(...) a exigência do preenchimento do tipo subjectivo (...) uma decorrência do princípio da culpa ou da responsabilidade subjectiva, o qual estabelece que a imputação a um agente de factos criminalmente relevantes assenta num nexo subjectivo na modalidade de dolo ou de negligência, conforme previsto nos artigos 14º e 15º do Código Penal», pelo que, «(...) não se encontrando integralmente provados os factos conformadores do tipo subjectivo do crime imputado (o dolo)», impunha-se a absolvição.
Ou seja, a hipótese de deficiente construção da acusação por falta de alegação da específica intenção de distribuição e/ou partilha, feita constar quase como que de passagem na fundamentação de direito [hipótese com a qual, diga-se, de todo não se concorda. Isto porque, estando em causa o preenchimento do tipo-de-ilícito consagrado na alínea c) do nº 1 do artigo 176º do Código Penal, na extensão literal do preceito não se detecta a indicação, como requisito típico, de qualquer elemento subjectivo adicional ao dolo genérico, pelo que a prática do crime a que se refere este tipo-de-ilícito bastar-se-á com o simples e geral conhecimento e vontade de realização do tipo de crime por parte do agente a que se refere o artigo 14º do Código Penal (cfr, a este propósito, a posição do Prof. Figueiredo Dias no “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Coimbra Editora, Tomo I, 1999, página 548, em anotação ao artigo 172º do Código Penal, que na data abrangia o tipo-de-ilícito em apreço). E este elemento subjectivo genérico manifestamente integra (basta ler) o despacho acusatório], não fundou a decisão de absolvição.
Pelo que, concorde-se ou não com essa hipótese (e com ela, já se disse, não concordamos), a sua análise é irrelevante para aferir quanto ao acerto do decidido.
B)
Escusado seria dizê-lo, o princípio enunciado no artigo 13º do Código Penal tem na sua base a afirmação da essencialidade do elemento ético no campo do Direito Penal - «Eticamente só parece poder censurar-se alguém por aquilo que, do ponto de vista da vontade, fez culposamente: tudo o resto, tudo o que o agente nada podia do ponto de vista da vontade, pode ser lamentado ou objectivamente desaprovado, mas não lhe pode ser imputado como culpa. Culpa é a censurabilidade do comportamento humano por o culpado ter querido actuar contra o dever quando podia ter querido actuar de acordo com ele. Nisto reside justamente o seu livre-arbítrio» [Prof. Figueiredo Dias, in “Liberdade, Culpa, Direito Penal”, Coimbra Editora, 3ª edição, 1995, página 22].
Portanto, a aplicação de uma sanção penal no plano ético apenas se justifica se de alguma forma for possível ligar o facto objectivamente típico à vontade do agente.
E a lei penal portuguesa historicamente agrupa sob os conceitos de dolo e negligência as várias possibilidades de estabelecer essa conexão, conceitos de grau e estrutura diversos, cuja diferença essencialmente reside na maior ou menor ligação entre o facto objectivamente típico e a vontade do agente – maior no caso da conduta dolosa; menor no caso da conduta negligente.
Actuação dolosa ocorre quando o agente representa o conjunto de factos que integram a descrição típica enquanto modelo objectivo de conduta reprovado pelo Direito Penal (realidade habitualmente designada como elemento cognitivo do dolo), liga a sua vontade à verificação desse conjunto de factos (ligação que pode assumir as
3 graduações a que se referem os números do artigo 14º do Código Penal, comummente denominada de elemento volitivo do dolo), e tem consciência da contrariedade da sua conduta face ao dever-ser jurídico-penal [que a doutrina tem identificado como elemento emocional do dolo, independentemente de querelas doutrinárias quanto à integração deste elemento ainda no tipo-de-ilícito, ou autonomizando-o enquanto tipo-de-culpa].
Na decisão recorrida fez-se constar que o recorrido partilhou determinado ficheiro com terceiro (pontos 2- e 3- da matéria de facto provada), actuando de forma livre e voluntária (ponto 5- da matéria de facto provada), bem conhecendo o conteúdo do que estava a partilhar (ponto 4- da matéria de facto provada) – ou seja, claramente demonstrou-se que o arguido agiu tendo presente o conjunto de factos que integram o tipo-de-ilícito objectivo, e a eles livremente dirigiu a sua vontade, do que resulta indiscutível a verificação dos elementos cognitivo e volitivo do dolo.
A consciência de a conduta praticada ser penalmente típica é que, pelo contrário, não logrou prova (ponto único dos factos não provados) – e foi a não demonstração deste elemento emocional do dolo que justificou a absolvição, na medida em que os elementos integradores do conceito não se mostravam reunidos, e o tipo-de-ilícito em presença apenas é punível na forma dolosa (artigo 13º do Código Penal).
Ora, a solução encontrada manifestamente não contende com a regra legal que se retira dos artigos 13º e 14º do Código Penal – só nos casos expressamente previstos é possível a punição da conduta negligente; o tipo-de-ilícito a que se refere a alínea c) do nº 1 do artigo 176º do Código Penal não é um desses casos; e não está demonstrado que a conduta do recorrido reúna todos os pressupostos legalmente fixados para a afirmação da actuação dolosa.
A censura a fazer à decisão recorrida, salvo sempre melhor opinião, reside num outro ponto.
Como se disse, não há qualquer dúvida, por um lado, que a partilha do ficheiro levada a cabo pelo arguido preenche o tipo-de-ilícito objectivo a que se refere a alínea c) do nº 1 do artigo 176º do Código Penal; por outro, que o arguido intencionalmente realizou tal partilha, embora sem a consciência da proibição jurídico-penal de assim actuar.
Ora, o erro sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo – nº 1 do artigo 16º do Código Penal.
Mas age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se O erro não lhe for censurável (nº 1 do artigo 17º do Código Penal), porque, se o for, aplica-se a punição pelo crime doloso, que poderá ser especialmente atenuada (nº 2 do artigo 17º do Código Penal).
A linha de fronteira entre estas 2 realidades tem sido estabelecida pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores por referência ao nível de sedimentação na comunidade da dimensão axiológica da concreta conduta em presença [cfr, por todos, o decidido pelo Tribunal da Relação do Porto no seu acórdão de 25 de Fevereiro e 2015, disponível em www.dgsi.jtrp.pt/ - o erro sobre a ilicitude ou sobre a punibilidade que exclui o dolo apenas se deve e pode referenciar aos crimes cuja punibilidade não se pode presumir conhecida de todos os cidadãos; aos crimes cuja punibilidade se pode presumir ser conhecida de todos os cidadãos, o eventual erro sobre a ilicitude só pode ser subsumível ao artigo 17º do Código Penal, caso em que a culpa apenas é afastada se a falta de consciência da ilicitude do facto decorrer de erro não censurável].
E, escusado seria recordá-lo, consoante enquadrada numa ou noutra hipótese legal, uma conduta poderá sofrer resposta radicalmente diversa do sistema de justiça penal.
Ora, no caso, a decisão recorrida, afirmando que o arguido desconhecia ser a sua conduta proibida e punida por lei, é completamente omissa quanto ao enquadramento da situação no nº 1 do artigo 16º ou no nº 1 do artigo 17º, ambos do Código Penal, e, consequentemente, nem sequer se pronuncia quanto à censurabilidade penal de tal desconhecimento e à eventual punição pelo desconhecimento censurável.
E entende-se manifesto que a análise de tais questões se impunha (ou seja, era de conhecimento oficioso) a partir do momento em que o tribunal a quo considerou inexistir consciência da ilicitude da conduta por parte do arguido, desde logo porque se tratam de questões relativas à existência ou inexistência do crime, à punibilidade ou não punibilidade do arguido e à determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis (artigo 124º do Código de Processo Penal), sendo certo considerar-se evidente que nos mantemos no mesmo pedaço-de-vida enquanto objecto do processo com os limites definidos pela acusação e pela posição do arguido sobre aquela manifestada em audiência de julgamento, relativamente a tal objecto se formando caso julgado material após transitar em julgado a decisão final que o venha a apreciar – não carecerá de fundamentação a afirmação de ser impossível novo julgamento do aqui recorrente (nº 5 do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa), em outro processo, pela partilha do mesmo ficheiro pornográfico em causa nos autos, para determinação da censurabilidade do seu desconhecimento quanto à norma consagrada na alínea c) do nº 1 do artigo 176º do Código Penal.
Logo, tendo o tribunal a quo deixado de se pronunciar quanto a questões que manifestamente devia ter apreciado, é nula a sentença proferida [alínea c) do nº 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal].
Nulidade que é de conhecimento oficioso, atenta a actual concreta redacção do nº 2 do artigo 379º do Código de Processo Penal [as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las] dada pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, rectificada pela declaração de rectificação nº 105/2007, de 09 de Novembro – esta tem sido a orientação pacífica da jurisprudência dos nossos tribunais superiores na matéria [cfr, por todos, o decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 13 de Janeiro de 2010, disponível em www.dgsi.jstj.pt], considerando-se por isso ter caducado a doutrina do assento nº 180/92, de 06 de Maio (publicado no Diário da República, I série-A, de 06 de Agosto de 1992).
E, por isso, compete ao tribunal a quo supri-la – nº 2 do artigo 379º e nº 4 do artigo 414º, ambos do Código de Processo Penal.
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III–Dispositivo
Pelo exposto, acordam os Juízes que integram a 9ª secção deste Tribunal da Relação de Lisboa em:
a)-declarar a nulidade da sentença proferida nos autos, por omissão de pronúncia, nos termos previstos na alínea c) do nº 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal;
b)- determinar o suprimento de tal nulidade pelo tribunal a quo, que deverá proferir nova sentença que aprecie da aplicabilidade ao caso das normas consagradas nos artigos 16º e 17º do Código Penal, daí extraindo as necessárias consequências.
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Sem custas – artigos 513º e 522º do Código de Processo Penal.
Notifique.
Lisboa, 28/10/2021
António Carneiro Silva - (Relator)
Simone Abrantes de Almeida Pereira - (Adjunta)
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