| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I – Nos autos de regulação das responsabilidades parentais, sem acordo dos pais relativamente ao local de residência da menor e da escola a frequentar, foi fixado um regime provisório, na conferência de pais do art.175 da OTM, com as seguintes clausulas:
1. A guarda da menor será partilhada assim como as responsabilidades parentais exercidas por ambos os progenitores, iniciando-se a semana à sexta-feira.
2. O progenitor que não tiver a guarda essa semana, poderá ir buscar a menor à escola na quarta-feira no final das actividades lectivas e entregá-la em casa do progenitor a seguir ao jantar.
3.A menor passará o dia de natal com um progenitor c a véspera de Natal com o outro progenitor. Sendo que este ano a menor passará a véspera de Natal com o pai e o dia de Natal com a mãe.
4. A menor passará o dia de Ano Novo com um progenitor e a véspera do Ano Novo com outro progenitor. Sendo que este ano a menor passará o dia de Ano Novo com o pai e a véspera do Ano Novo com a mãe.
5.A menor passará as férias escolares de Verão, um período de 30 dias, divididos em 15 dias por cada progenitor. Os progenitores acordarão as datas em que pretendem passar com a menor até final de Abril.
6 Independentemente de ser um dia em que a menor esteja na companhia e à guarda do outro progenitor, no dia de aniversário da mãe e no dia da mãe, e no dia de aniversário do pai e dia do pai, as menores estarão na companhia do progenitor respectivo, mediante acordo dos pais.
7. No dia de aniversário da menor, esta tomará uma das principais refeições com cada um dos progenitores. Se esse dia calhar em dia de semana e houver escola, a menor lanchará, em vez de almoçar, com o progenitor. Em Abril de 2015, a menor jantará com o pai e almoçará com a mãe, alternando nos anos seguintes.
Quanto à gestão da escolha do equipamento de infância uma vez que tal gestão extravasa a regulação do exercício das responsabilidades parentais "stricto sensu", deverá a menor continuar a frequentar os dois equipamentos de infância como tem feito até agora, sem prejuízo no futuro, e dentro de seis meses, encontrarem os pais urna solução de consenso.
Foram os progenitores notificados para alegar e pedidos os inquéritos às autoridades competentes.
Não se conformando com a decisão interpôs recurso o MP nas alegações concluiu:
1 – em processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, o Mº Pº representa os menores e tem intervenção principal no processo, como decorre da al. – – do nº 1 do art. 3º e da al. – – do nº 1 do art. 5º, do Estatuto do MºPº – Lei 47/86 de 15/10, com as alterações da Lei 42/2005 de 29/8, 67/2007, de 31/12 e 52/2008 de 28/8;
2 – como decorre do disposto no art. 161 da OTM são aplicáveis aos processos tutelares cíveis as regras do processo civil que não contrariem os fins da jurisdição de menores;
3- entre os princípios fundamentais do processo civil aplicáveis ao processo tutelar cível contam-se os princípios do contraditório e da cooperação intersubjectiva, previstos nos art. 3º e 7º, do Cód P.Civil;
4 – decorre desses princípios o dever que impende sobre o tribunal de consultar as partes sempre que pretenda conhecer de matéria de facto ou de direito sobre a qual aquelas não tenham tido a possibilidade de se pronunciarem;
5 – assim, em processo no qual se regula o exercício das responsabilidades parentais, a não audição do MºPº em momento prévio á decisão que regula, provisoriamente, o exercício das responsabilidades parentais, constitui uma violação manifesta do princípio do contraditório, que integra uma nulidade processual, que se configura na omissão de um acto imposto – art. 195 nº 1 do Cód P.Civil – sendo certo que tal omissão influi na decisão da causa;
6 – esta nulidade pode ser conhecida, em sede de recurso, atento o disposto no nº 3 do art. 199 do Cód P.Civil;
7 – consequentemente, deve decretar-se a nulidade dos actos praticados após audição dos pais da menor, - designadamente da própria decisão que fixou o regime provisório - e determinar-se se abra Vista ao MºPº para que se possa pronunciar acerca do regime provisório a fixar; mas, se assim não se entender, sempre se dirá que
8 – nos termos do disposto no art. 154 do Cód P.Civil, as decisões judiciais proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas;
9 – a falta de motivação ou fundamentação verifica-se quando o tribunal julga procedente ou improcedente um pedido mas não especifica quais os fundamentos, de facto ou de direito, que foram relevantes para essa decisão;
10 – ora, ao regular provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais, a Mmª Juiz não esclarece, de forma alguma, quais são os factos em que se baseia para fixar um regime de guarda alternada, - relativamente a uma criança com 3 anos de idade, cujos pais se encontram em situação de conflito, cuja mãe reside em Lisboa e o pai em Cascais – assim como também não esclarece em que factos assenta a sua decisão que determina que a menor passará a frequentar 2 equipamentos de infância distintos, consoante a semana em que esteja com a mãe ou com o pai;
11 – o ponto III da decisão ( fls. 52 ) não contém qualquer explicação que possa, de alguma forma, sustentar a decisão proferida;
12 – deve, ser declarada a nulidade da decisão, mais concretamente, do seu ponto III, que regula, provisoriamente, o exercício das responsabilidades parentais, atento o disposto no nº 4 do art. 615 do Cód P.Civil, por falta de fundamentação;
13 – deve a decisão proferida ser revogada por ser manifestamente ilegal;
14 – com efeito, qualquer decisão relativa á criança deve ser tomada com observância do princípio do interesse da criança – art. 1906 nº 7 do Cód Civil, art. 180 nº 1 da OTM e art. 4º al. a)- da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em perigo ( Lei 147/99 de 1/9 ) ex-vi do art. 147-A da OTM;
15 – assim, enquanto princípio regulador, constitui um critério essencial que se deverá aferir casuisticamente e em que se deve basear a decisão, o que significa que no exercício da sua actividade o julgador está vinculado ao preenchimento deste conceito de “interesse da criança”;
16 – todavia, note-se que, o que o legislador também consagrou é que esse interesse é um interesse superior o que, quanto a nós, significa, de forma muito clara, que o interesse da criança, como sujeito de direitos que é, deve prevalecer, sobre o interesse dos demais intervenientes em conflito;
17 – acresce que não podemos perder de vista que a procura do superior interesse da criança, em matéria de exercício das responsabilidades parentais, mais concretamente no que se refere á fixação da residência, levou a que o legislador tenha querido apontar, como, regra geral, para a fixação de uma residência: a residência habitual da criança;
18 – tal conclusão retira-se, desde logo, do elemento literal da lei – que dispõe, no n.º5 do artigo 1906.º do Código Civil “O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita” e do n.º3 do mesmo normativo “O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente ou a progenitor com quem ele se encontra temporariamente – e funda-se, além do mais, no respeito pelo direito da criança ao seu desenvolvimento integral e harmonioso num ambiente de tranquilidade e de estabilidade;
19 – consideramos, pois, que tal solução - a da residência alternada dos filhos -, afastando-se da orientação claramente apontada pelo nosso legislador, apenas será de admitir em situações excepcionais e, em concreto, devidamente justificadas, posto que consentâneas com os superiores interesses dos filhos menores, tal como resulta do disposto no nº 7 do art. 1906 do Código Civil;
20 – para que possamos considerar que estamos perante uma situação de excepção à regra, devemos também apurar se existe uma identidade de estilos de vida entre os progenitores; se existe uma identidade de pontos de vista em matéria de educação; se existe uma identidade de pontos de vista em matéria de definição de regras, que marcam o dia-a-dia dos menores; se existe um relacionamento saudável (no sentido de próximo e estável) entre progenitores; se, no exercício das responsabilidades parentais, os progenitores revelam entre si capacidade de articulação;
21 – porém, no caso em apreço, sabemos apenas que estamos perante uma criança com 3 anos de idade, completados em Abril do mês passado; que viveu na companhia de ambos os progenitores até Dezembro de 2013; que a progenitora reside em Lisboa e o progenitor em Cascais; que ambos reclamam para si a guarda da menor e que a menor vinha frequentando, desde Setembro de 2012 e até, pelo menos, Junho de 2014, a creche da Pampilheira, da Stª Casa de Misericórdia de Cascais;
22 – ao ignorar todos os restantes elementos, a decisão proferida pela Mmª Juiz, ao definir uma residência alternada, com rotatividade semanal, a par da frequência de 2 equipamentos educativos, veio contribuir, de forma decisiva, para criar na menor uma situação que, facilmente se pode prever, será geradora de grande instabilidade emocional e física ( pela enorme violência em que se traduz a imposição da frequência alternada de 2 equipamentos educativos, a par de uma alternância semanal entre as residências de 2 progenitores em conflito );
23 – estamos, por isso, perante uma decisão ilegal, que viola o disposto nos art. 1906 nº 7 do Cód Civil, art. 180 nº 1 da OTM e art. 4º al. a)- da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em perigo ( Lei 147/99 de 1/9 ) ex-vi do art. 147-A da OTM;
24 – deve, por isso, tal decisão ser revogada e substituída por outra que, a título provisório, tendo em atenção a tenra idade da menor, atribua a guarda da menor á sua progenitora, e, consequentemente, lhe atribua também o exercício das responsabilidades parentais, passando a caber-lhe, ainda que provisoriamente, a responsabilidade para definir o equipamento de infância que a menor passará a frequentar, a par da definição de um regime de visitas ao progenitor que permita que a menor mantenha com ele uma relação de proximidade.
Factos
Remete-se para os factos constante do relatório com relevância para a decisão.
O pai requereu a regulação das responsabilidades parentais em Cascais em 3.3.2014, fls. 19.
A mãe requereu também a regulação das responsabilidades parentais em Lisboa 7 de Março de 2014, alegando que vivia com a filha em Lisboa.
Na conferência de pais, nos termos do art. 157 da OTM, foram fixadas as responsabilidades parentais da menor C..., nascida em 20 de Abril de 2011, fls. 42
Consta a fls. 27, um atestado da junta de freguesia de São Domingos de Benfica, passado em 10 de Fevereiro de 2014, que confirma que a menor residia aí com a mãe, na Rua Melvim Jones, 8-6C.
A mãe desistiu dos autos em Lisboa, para com urgência na conferência de pais, em Cascais, ser acordado o diferendo relativamente à situação da menor.
Não houve contra alegações
Dispensados os vistos legais, nada obsta ao conhecimento
II – Apreciando
Nos termos dos art. 635º, nº4, e 639º, nº1, do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente.
Estamos perante uma regulação feita em termos provisórios em conferência de pais, pelo juiz titular dos autos, enunciadas as divergências de ambos.
1.1. Não se entende a nulidade invocada pelo MP, na verdade devia ter estado na conferência para a qual foi notificado. O juiz pode e deve decidir na conferência de pais, se estes não chegarem a acordo e tiver elementos para o fazer. No caso vertente, consta em acta a discordância de ambos e a decisão provisória. Sendo certo que foram os pais notificados para alegarem, nos termos do art. 178 da OTM, solicitados os inquéritos às entidades competentes.
A questão colocada nada tem a ver com nulidade mas com o âmago da questão decidida, saber se foram respeitados os princípios fundamentais de protecção da menor na forma como se regulou a partilha de responsabilidades parentais.
1.2 Dispõe, no n.º5 do artigo 1906.º do Código Civil “O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita” e do n.º3 do mesmo normativo “O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente ou a progenitor com quem ele se encontra temporariamente – no respeito pelo direito da criança ao seu desenvolvimento integral e harmonioso num ambiente de tranquilidade e de estabilidade”.
No âmbito desta lei, para além da substantiva alteração do anterior “Exercício do poder paternal” para o “novo” “Exercício das responsabilidades parentais” (visando introduzir uma visão essencialmente responsabilizante dos progenitores face aos seus filhos e no interesse destes), visou-se igualmente acentuar o estatuto de igualdade de pai e mãe, estabelecendo-se como regra o exercício comum das responsabilidades parentais, privilegiando-se a guarda conjunta, em detrimento da guarda única, com a confiança da criança a um só dos progenitores (vide n.º 1, do apontado art.º 1906.º). Seja essa guarda conjunta ou única, a lei consagra depois no n.º 5 do preceito que «O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste». Vale isto por dizer que a questão da residência, não colidirá necessariamente com o tipo de guarda que seja estipulado ou acordado.
É o que resulta do art.º 1906.º do Código Civil:
“1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.” Atenuando o nº “3, num compromisso entre a vontade teórica da igualdade parental e as necessidades decorrentes da vida real: “o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente ”.
Importa relembrar que guarda conjunta será aquela em que ambos os progenitores exercem o conjunto das responsabilidades parentais, e em que, sempre que o menor possa residir com um dos progenitores, gozando o outro de um amplo direito de visita, ou possa habitar alternadamente com ambos, de acordo com determinado ritmo temporal; (sendo que, neste último caso, dada a alternância da habitação, vigora conjuntamente o nº 3 supra referido do art. 1906 do CC cabe a responsabilidade das decisões imediatas do dia-a-dia relativas à disciplina, dieta, actividades, contactos sociais, e outras do progenitor com quem a criança reside no momento).
A outra fórmula alternativa a esta e preferida do legislador actual é a, denominada, “guarda alternada” que implica que “cada um dos pais detém a guarda da criança alternadamente”, exercendo, no período de tempo em que detém aquela guarda, “a totalidade dos poderes-deveres integrados no conteúdo do poder paternal, enquanto o outro beneficia de um direito de visita e de vigilância” in Maria Clara Sottomayor, Regulação das Responsabilidades parentais nos casos de Divórcio, Almedina, Coimbra, 2011, 5.ª edição, p.273.
O critério orientador da decisão relativa ao exercício das responsabilidades parentais é o interesse da criança. Portanto, o que importa é encontrar a solução que melhor favoreça um equilibrado e são desenvolvimento da criança e não a solução que mais agrade a um ou aos dois progenitores. E, obviamente, para se aferir o modelo que melhor favoreça o bom desenvolvimento da criança não pode deixar de se tomar em conta as características concretas de ambos os pais e da própria criança, endógenas e exógenas, não perdendo de vista o relacionamento e a capacidade de diálogo que os progenitores apesar de separados, conseguem manter.
A C... tem, nesta data, três anos de idade, parece-nos evidente que necessita de estabilidade e de uma rotina diária com regras simples e bem definidas de forma a permitir um crescimento harmonioso. Ora, não é compatível com uma situação em que a criança está uma semana a viver sob um regime em que tem um horário e na semana seguinte já tem um horário totalmente diferente, o mesmo se passando com as horas das refeições ou com o tempo de lazer. Atendendo à idade da criança, não é de todo adequado um regime em que o menor está uma semana na casa do pai e, na semana seguinte, na casa da mãe. Sobretudo quando os progenitores têm dificuldades de relacionamento basta pensar que não conseguiram acordar qual o estabelecimento que devia frequentar. Sendo certo que se divide entre Lisboa e Cascais. Nestas circunstâncias, será impossível os pais definirem previamente linhas comuns de orientação na educação da criança de forma a garantir que, não obstante a alternância de residência, se mantém a desejável estabilidade. Pelo contrário, o mais provável é que a referida alternância propicie as condições favoráveis para o agudizar dos conflitos entre os progenitores, com todas as consequências nefastas, para um bom relacionamento entre pais e filha. Não pode frequentar alternadamente um infantário, em Cascais na semana que está com o pai e outro em Lisboa quando está com a mãe. A separação remonta a finais de 2013 estamos em 2015 e não encontraram uma solução de compromisso relativamente à filha. E como se decidiu, aguardando meio ano seria adiar uma situação incompatível com o desenvolvimento harmonioso desta menor.
Assim, o juiz ouvidos os pais, deve decidir, o que fez. Não se pode manter a entrega alternada de uma menor, com partilha de escola, é inaceitável. Se os pais não estão de acordo e as relações entre eles não estão pacificadas, não podem, de modo algum, ficar com guarda alternada, sendo certo que, bastava não estarem de acordo, para não poder decidir-se uma guarda conjunta.
O MP. concluindo pediu a entrega à mãe. Neste momento, em face da declaração da junta de freguesia, a menor deve ser entregue à mãe que exercerá as responsabilidades parentais inerentes a tal entrega.
No mais mantêm-se as vistas acordadas na quarta-feira e fins-de-semana alternados, natal, ano novo e férias.
Não há elementos para fixar alimentos, que presumimos devem chegar aos autos com as alegações e inquéritos ordenados. A mãe alegou as despesas e o montante que pretende, não constando elementos nenhuns nem os vencimentos dos progenitores, não se fixam alimentos que devem ser oportunamente fixados.
Concluindo
- A lei n.º 61/2008 de 31 de Outubro acolheu grande parte dos princípios do Direito da Família Europeu Relativos às Responsabilidades Parentais, publicados em 2007, na sequência do trabalho realizado pela Comissão de Direito da Família Europeu.
- Substituiu o conceito “poder paternal” pelo de “responsabilidade parental” e acolheu a regra do exercício comum das responsabilidade parentais, com a guarda conjunta e consagrando que é excepção o regime de guarda única com a entrega e a confiança do menor a um só dos progenitores, como resulta da redacção actual do art. 1906.º do Código Civil (art. 1906º nº 1 do CC).
- Não havendo acordo dos pais, não podem beneficiar de guarda conjunta nem alternada de responsabilidades parentais.
III – Decisão: em face do exposto, julga-se procedente a apelação, revoga-se a decisão impugnada quanto à entrega da menor para guarda alternada e visitas com ele incompatíveis, devendo ser entregue à mãe que exercerá as responsabilidades parentais relativamente a tal entrega.
Sem custas
Lisboa, 12/2/2015
Maria Catarina Manso
Maria Alexandrina Branquinho
Ana Luísa Geraldes
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