Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 3389/11.2TTLSB.L1-4 |  |
REQUISITOS
DESPEDIMENTO ILÍCITO
É também ilícito o despedimento, nos termos do art. 384º b) do CT, se o empregador não respeitar a ordem de prioridades estabelecida no nº 2 do art. 368º do Código do Trabalho de 2009 (aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12.02), na redacção original, anterior às alterações introduzidas pela Lei nº 23/2012 de 25 de Junho.
Além disso, o despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar quando seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho (nº 1 al. b) do art. 368º do CT), o que se verifica quando o empregador disponha de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador (nº 4 do mesmo preceito).
No presente caso, foram declarados improcedentes os motivos invocados para justificar a extinção do posto de trabalho, não foi respeitada a ordem de prioridades do nº 2 do art. 368º do CT e existia outro posto de trabalho compatível, tudo razões que acarretam, cada uma por si mesma, a ilicitude do despedimento.
(Elaborado pelo Relator)
AA intentou o presente processo especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, ao abrigo do art. 98º-C, aditado ao CPT pelo art. 2º do D.L. nº 295/2009 de 13/10, contra “BB, E.P.E.”.
Juntou a comunicação, por parte da empregadora, do seu despedimento por extinção do posto de trabalho.
Realizada a audiência de partes e gorada a tentativa de conciliação das mesmas, a empregadora, notificada para o efeito, apresentou o articulado a motivar o despedimento, que consta de fls. 19 a 33 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
A trabalhadora contestou, pela forma expressa no articulado de fls. 138 a 153 dos autos, que aqui se dá, igualmente, por integralmente reproduzido, pugnando pela ilicitude do seu despedimento e deduziu reconvenção alegando que sofreu danos morais. E pede:
- Seja declarada a ilicitude do seu despedimento;
- A condenação do R. a reintegrar a A. sem prejuízo da sua categoria e antiguidade;
- A condenação do R. a pagar à A. as retribuições que deixou de auferir desde 25.09.2011 até ao trânsito em julgado da sentença, sem prejuízo do disposto no art. 98º nº 1 a 3 do CPT, acrescidas dos respectivos juros de mora;
- E a quantia de €3.000,00 a título de danos não patrimoniais.
Foi proferido despacho saneador, no qual foi dispensada a selecção da matéria de facto.
Procedeu-se a julgamento, com observância do legal formalismo, como se alcança das respectivas actas, e foi decidida a matéria de facto sem reclamações.
Elaborada a sentença foi proferida a seguinte decisão:
“Por tudo o que de deixou dito, nos termos das disposições legais citadas, declaro ilícito o despedimento da trabalhadora e, em consequência, condeno a empregadora:
a) – A reintegrar a Autora no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade;
b) - A pagar-lhe as retribuições que deixou de auferir, desde o trigésimo dia anterior à data da propositura da acção até ao trânsito em julgado da presente sentença, com base no conteúdo da alínea PP) dos factos provados, aí se incluindo a retribuição das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, deduzidas das importâncias previstas nas alíneas a) e c) do nº 2 do art. 390º do CT, acrescidas de juros legais a partir da data do referido trânsito em julgado e até integral pagamento, a liquidar, se necessário, em execução de sentença.
Custas pela empregadora e trabalhadora, na proporção do decaimento.
Fixo à causa o valor de € 30.000,01 - art. 98º-P, nº 2, do CPT.”
A Ré, inconformada interpôs recurso desta sentença e termina as suas alegações formulando as seguintes conclusões:
(…)
A Recorrida contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso.
Admitido o recurso e remetidos os autos a este Tribunal da Relação, foram colhidos os vistos legais.
O Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
As questões que emergem das conclusões do recurso são as seguintes:
- Impugnação da matéria de facto provada e não provada.
- Se se verificam os pressupostos legais para a extinção do posto de trabalho.
Fundamentação de facto
A 1ª Instância considerou provados os seguintes factos:
A) – A trabalhadora foi admitida ao serviço da empregadora, por escrito particular assinado, cuja cópia consta de fls. 34 a 37 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datado de 15 de Abril de 2004, com retroacção do termo inicial a 1 de Abril de 2004 e com termo final em 31 de Março de 2005, para prestar a sua actividade, como assistente do director artístico da Companhia .....
B) – Por escrito particular assinado, cuja cópia consta de fls. 38 a 40 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datado de 01 de Abril de 2006, a empregadora contratou a trabalhadora para prestar colaboração técnica especializada na área artística ao Director Artístico da Companhia .....
C) - Por escrito particular assinado e datado de 27 de Maio de 2009, cuja cópia consta de fls. 41 e 42 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, empregador e trabalhadora declararam ajustar entre si a revogação do contrato de prestação de serviços, referido em B), retroagindo os efeitos dessa revogação a 30 de Abril de 2009, pagando aquele a esta e esta dele recebendo a quantia de €: 2.500,00, em contrapartida dessa revogação.
D) - Por escrito particular assinado e datado de 27 de Maio de 2009, cuja cópia consta de fls. 43 a 45 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, empregador e trabalhadora declararam ajustar entre si um contrato de trabalho, retroagindo o seu termo inicial a 1 de Maio de 2009, com as funções de assistente do director artístico da Companhia ...., na dependência hierárquica do conselho de administração do empregador.
E) - Por escrito particular assinado e datado de 27 de Maio de 2009, cuja cópia consta de fls. 46 e 47 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, empregador e trabalhadora declararam ajustar entre si um acordo de isenção do horário de trabalho, retroagindo o seu termo inicial a 1 de Maio de 2009.
F) - A trabalhadora prestou a sua actividade nas instalações do BB, E.P.E. e, ainda, nos locais que lhe sejam designados na Tabela e/ou que resultem da programação anual estabelecida.
G) - As funções da trabalhadora consistiram no auxílio directo ao Director Artístico, na (i) concepção, planeamento e execução da programação das temporadas artísticas (do calendário anual à respectiva planificação mensal, semanal e diária), (ii) na coordenação da produção, montagem e exibição de espectáculos, em interligação com os responsáveis das equipas técnicas e de espectáculos, (iii) na organização do elenco artístico, através do acompanhamento directo do trabalho dos artistas e, sempre que lhe seja solicitado pelo Director Artístico, colaborando nas aulas e nos ensaios das coreografias.
H) - A empregadora, por carta datada de 22/07/2011, cuja cópia consta de fls. 48 a 56 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, na mesma data remetida à trabalhadora sob registo postal com aviso de recepção e por esta recebida a 27/07/2011, comunicou nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 371º do Código do Trabalho (CT), a extinção o posto de trabalho de assistente do director artístico da Companhia ...., com a consequente cessação do contrato de trabalho celebrado com V.Ex.ª e extinção da respectiva categoria profissional, efectuada no âmbito do processo de despedimento por extinção do posto de trabalho, determinado por motivos estruturais.
I) - E, bem assim, como não só colocou à disposição da trabalhadora o crédito emergente da compensação legal e demais créditos devidos em razão da cessação, no montante total ilíquido de €: 38.574,59, como em conformidade com a prática habitual esses créditos encontraram-se à disposição da trabalhadora, tendo sido objecto de transferência bancária, pela sua totalidade, efectuada na data de expedição dessa carta, no montante líquido de €: 29.351,83, para a conta que nos está indicada por V.EX.ª e para a qual foram transferidas regularmente todas as anteriores remunerações.
J) - Por carta datada de 04/08/2011, cuja cópia consta de fls. 60 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, dirigida ao empregador e por este recebida a 05/08/2011, a trabalhadora enviou àquele um cheque por ela sacado s/ o BES, com data da 04/08/2011, à ordem de BB, OPE, no valor de €: 24.011,83, declarando na sobredita comunicação que tal devolução é feita no âmbito e para os efeitos dos art. 372º e 366º nº 5, ambos do Código do Trabalho.
K) - Por carta datada de 09/08/2011, cuja cópia consta de fls. 63 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, dirigida à trabalhadora e por esta recebida a 11/08/2011, o empregador devolveu àquela o cheque, referido em J), em razão da circunstância de o valor não ser congruente com o fundamento invocado, por referência aos artigos 372 e 366, n.º 5 do Código do Trabalho.
L) – A trabalhadora chegou a Lisboa e à Companhia, juntamente com o director artístico CC.
M) - Actualmente, a Directora Artística da Companhia .... é DD, a qual se faz coadjuvar e assessorar por pessoa da sua confiança artística e pessoal e da sua escolha e indicação para o efeito e cuja contratação se acha directamente ligada e dependente da sua manutenção no cargo de directora artística.
N) - A trabalhadora dirigiu à actual Directora Artística - DD – a comunicação escrita, datada de 14/09/2010, cuja cópia traduzida consta de fls. 234 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida.
O) - Com vista a evitar o seu despedimento, a empregadora propôs à trabalhadora a sua requalificação para a categoria de ensaiadora A, em contrato de trabalho sem termo, nos termos constantes da seguinte minuta de alteração contratual:
ACORDO
SOBRE ALTERAÇÃO PARCIAL DE CONTRATO DE TRABALHO ENTRE:
l.ª: CC, E.P.E., entidade pública empresarial, NIPC (…), com sede na Rua (…), n.º (…), 0000-000 Lisboa, de uma parte e como entidade patronal E
2.ª: AA, …………….., da outra e como trabalhadora, é ajustado e mútua e livremente aceite o presente acordo, o qual se rege pelo disposto nas cláusulas seguintes:
À trabalhadora são atribuídas as funções correspondentes a Ensaiadora A da Companhia ....;
A remuneração mensal bruta da trabalhadora correspondente a estas novas funções passa a ser no valor de €: 2.844,30, ao qual será aplicado as reduções determinadas na Lei n.º 55-A/2010 de 31 de Dezembro;
Em razão destas novas funções, cessam as funções que anteriormente lhe estavam atribuídas e bem assim cessa a atribuição à trabalhadora da remuneração por isenção de horário;
Permanecem vigentes os demais termos da relação jus-laboral estabelecida entre as partes que não se devam considerar alterados pelo presente acordo;
O presente acordo produz efeitos na data da sua outorga;
A trabalhadora aceita expressamente os termos do presente acordo.
Lisboa, ..... de 2011
A Entidade Patronal A Trabalhadora
P) - A categoria de ensaiadora A é a mais elevada, em grau e em remuneração, de entre as correspondentes às funções de ensaiadora, havendo ainda os escalões B e C.
Q) - O vencimento base dessa categoria A é superior ao vencimento base da trabalhadora, embora, com essa requalificação proposta, houvesse de ser retirado o subsídio de isenção de horário no valor de €: 500,00 mensais que lhe estava atribuído, visto esta nova função não prever tal isenção.
R) - A requalificação proposta, em termos remuneratórios, implicaria uma redução de retribuição bruta de €: 155,70 mensais, considerando-se a diferença entre, de um lado, o agregado da remuneração base de assistente e o complemento de isenção de horário e, do outro, a remuneração base como ensaiadora A; representando, todavia, um acréscimo da remuneração base no montante de €: 344,30 mensais.
S) - Para aquelas funções de ensaiadora A, a entidade patronal não poderia atribuir diferente remuneração base que a praticada para todos os demais trabalhadores com a mesma categoria, sob pena de um acréscimo de gastos com remunerações.
T) - A trabalhadora rejeitou a proposta, referida em O).
U) - A entidade patronal não dispõe de vagas, nem tem necessidade de contratar pessoas, em quaisquer outras categorias com termos remuneratórios iguais àqueles de que beneficia a trabalhadora.
V) – A empregadora enviou à trabalhadora a carta cuja cópia consta de fls. 67 a 74 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datada de 17/06/2011 e recebida em 27/06/2011, através da qual lhe fez a comunicação a que alude o art. 369º, nº 1, do CT.
W) - A empregadora enviou à Comissão de Trabalhadores da C.... .... a carta cuja cópia consta de fls. 83 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datada de 17/06/2011 e recebida em 28/06/2011, através da qual lhe fez a comunicação a que alude o art. 369º, nº 1, do CT.
X) - A trabalhadora enviou à empregadora a carta cuja cópia consta de fls. 92 a 97 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datada de 07/07/2011 e recebida em 08/07/2011, através da qual lhe remeteu o parecer fundamentado a que alude o art. 370º, nº 1, do CT.
Y) - A Comissão de Trabalhadores da C.... enviou à empregadora a carta cuja cópia consta de fls. 99 a 103 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datada de 07/07/2011 e recebida em 08/07/2011, através da qual lhe remeteu o parecer fundamentado a que alude o art. 370º, nº 1, do CT.
Z) - A empregadora enviou à Comissão de Trabalhadores da C.... a carta cuja cópia consta de fls. 105 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datada de 25/07/2011 e recebida na mesma data, através da qual lhe fez a comunicação a que alude o art. 371º, nº 3, do CT.
AA) - A empregadora enviou à Autoridade para as Condições do Trabalho, em 22/07/2011, o Fax, cuja cópia consta de fls. 106 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, enviando o formulário de comunicação de extinção de posto de trabalho cuja cópia consta de fls. 107 e 108 dos autos e que aqui se dá, igualmente, por integralmente reproduzida.
BB) – A empregadora enviou à Autoridade para as Condições do Trabalho, em 26/07/2011, a carta cuja cópia consta de fls. 109 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, através da qual fez a comunicação de extinção de posto de trabalho da trabalhadora.
CC) - A empregadora entregou à trabalhadora a remuneração correspondente aos meses de Agosto e Setembro de 2011, conforme recibo de vencimento de fls. 66 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
DD) - A empregadora concedeu à trabalhadora os meses de Agosto e Setembro de 2011, também, como o crédito de horas a que alude o art. 364º do CT.
EE) - A empregadora pagou à trabalhadora o valor correspondente ao crédito de horas para formação deste a que alude o art. 134º do CT.
FF) - Em consequência do despedimento, a empregadora entregou à trabalhadora e por esta recebidos em mão, a 13/9/2011:
- O certificado de trabalho cuja cópia consta de fls. 113 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida;
- O formulário de modelo RP5044-0GSS, preenchido e assinado, cuja cópia consta de fls. 114 e 115 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida.
GG) - A trabalhadora enviou à empregadora a carta cuja cópia consta de fls. 116 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datada de 07/09/2011, através da qual lhe devolveu o cheque referido em J) e lhe remeteu um outro cheque no valor de € 5.340,00, datado de 04/08/2011, cuja cópia consta de fls. 117 dos autos e que aqui se dá, igualmente, por integralmente reproduzida.
HH) - A empregadora enviou à trabalhadora a carta cuja cópia consta de fls. 119 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datada de 12/09/2011, através da qual lhe restituiu os cheques referidos em GG).
II) - A trabalhadora enviou à empregadora a carta cuja cópia consta de fls. 121 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datada de 14/09/2011, através da qual lhe remeteu um comprovativo de transferência bancária no montante de € 29.351,83.
JJ) - A empregadora enviou à trabalhadora a carta cuja cópia consta de fls. 124 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, datada de 22/09/2011, através da qual lhe restituiu a quantia referida em II).
KK) – O recibo de vencimento, referido em CC), só foi posto à disposição da trabalhadora através da carta referida em K), datada de 09/08/2011.
LL) - Após a saída do Sr. CC, a trabalhadora continuou a desempenhar as suas funções de assistente do Director Artístico.
MM) - Durante o “consulado” do Director Artístico da C...., Prof. EE, manteve as funções de assistente daquele.
NN) – Na altura do despedimento da trabalhadora existiam dois trabalhadores que exerciam funções de Assistente/Adjunto/Assessor do Director Artístico, a trabalhadora (Sra. AA) e outro trabalhador (Sr. FF).
OO) - O Sr. FF é trabalhador da empregadora desde o ano de 2010.
PP) - O vencimento base da A. era de € 2.500,00, acrescido por via do Acordo de Isenção de Horário de Trabalho de uma retribuição especial de € 500,00.
QQ) – (…) ([1])
RR) - A trabalhadora pode desempenhar as funções de Ensaiadora ou Mestre de Bailado, já que estas são perfeitamente compatíveis com as suas habilitações e aptidões.
SS) - A trabalhadora gozava de reconhecido mérito junto de todos os Colegas.
TT) - Com o despedimento de que foi alvo, viu interrompida a sua carreira profissional.
UU) - O despedimento causou-lhe grande angústia.
VV) - O agregado familiar da trabalhadora é composto por si e por uma filha menor.
WW) - Era do fruto do seu trabalho que provinha o pagamento das despesas com a renda de casa, colégio da menor, alimentação, vestuário e demais despesas domésticas.
XX) - Face à situação de desemprego e ante a necessidade de prover o seu sustento e da sua filha menor, a trabalhadora passou a sofrer de ansiedade.
YY) - Passou a ter de recorrer a ajuda de terceiros para prover o seu sustento e da sua filha.
ZZ) – A trabalhadora encontra-se a receber prestações de desemprego, durante o período e nos montantes indicados no ofício de fls. 200, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
AAA) – No ano de 2011, a trabalhadora teve um rendimento bruto, proveniente de trabalho dependente, no montante de € 34.384,53, conforme declaração de rendimentos Mod. 3 de IRS, cuja cópia consta de fls. 222 a 225 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida.
Fundamentação de Direito
Impugnação da matéria de facto
(…)
Relativamente à matéria de direito, e uma vez que não teve provimento a alteração da matéria de facto propugnada pela apelante, concorda-se com a decisão recorrida que considerou ilícito o despedimento da Apelada, por não ter respeitado a ordem de critérios estabelecidos nas al. a) e b) do nº 2 do art. 368º do CT de 2009 (na redacção anterior à dada pela Lei nº 23/2012 de 25 de Junho, que introduziu relevantes alterações nomeadamente na regulamentação do despedimento por extinção do posto de trabalho) e, ainda, por não ser praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, nos termos previstos na al. b) do nº 1 e nº 4 do mesmo artigo, nos termos do art. 384 al. a) e b)do mesmo Código.
Na verdade, é um facto insofismável que à data do despedimento existiam na C.... dois postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, pois existiam dois trabalhadores que exerciam as funções de Assistente de Director Artístico. Nesse caso, a selecção dos trabalhadores a despedir deve observar a seguinte ordem:
a) Menor antiguidade no posto de trabalho;
b) Menor antiguidade na categoria profissional;
c) Classe inferior da mesma categoria;
d) Menor antiguidade na empresa.
Ora, o trabalhador FF foi admitido em 2010 para exercer as funções de assessor artístico, ao passo que a Apelada tinha sido admitida mediante contrato em termo para exercer as funções de assessora do Director Artístico em Maio de 2009. Assim, a opção pela extinção do posto de trabalho da Apelada viola claramente os critérios de preferência estabelecidos no nº 2 do art. 368 do CT, nomeadamente a antiguidade quer no posto de trabalho, quer na categoria, quer mesmo na empresa.
E note-se que o critério legalmente estabelecido não faz qualquer referência à competência ou à capacidade dos trabalhadores em causa e muito menos à confiança neles depositada.
Por outro lado, também é indubitável que na empresa existia um posto de trabalho compatível que era o de Ensaiadora A, pelo que não era praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
É certo que a Apelada recusou inicialmente essa proposta da entidade empregadora para desempenhar as funções de ensaiadora A, mas essas recusa foi determinada pelo facto dessa oferta implicar uma diminuição da sua retribuição base.
É preciso explicar que no contrato a que alude a al. E) dos factos provados que remete para o doc junto a fls. 46 e 47, depois de na cls. 3ª se estipular uma compensação pela isenção de horário de trabalho no montante de €500,00, na cls. 4ª nº 3 estabelecia-se o seguinte: ”caso o presente acordo cesse por declaração do primeiro outorgante, independentemente da causa, o montante referido na cls. 3ª, passa a integrar a retribuição base do segundo outorgante”.
E resulta do doc. de fls. 43 a 45 que Apelante e Apelada celebraram um contrato de trabalho sem termo, com início a 1.905.2009, para o exercício das funções de Assessor do Director Artístico, mediante a remuneração base de €2.500,00.
Assim, cessando a isenção de horário de trabalho por declaração do empregador a retribuição base da trabalhadora apelada era de € 3.000,00.
A proposta feita à Autora para passar a exercer o cargo de Ensaiadora A tinha como contrapartida a remuneração ilíquida de € 2.844,30, o que implicava manifestamente uma diminuição da remuneração base da Apelada. E o art. 129º nº 1 d) do CT proíbe a diminuição da retribuição, o que legitima, a nosso ver, a recusa da Apelada em aceitar o posto de trabalho Ensaiadora A naquelas circunstâncias.
Finalmente, não podemos deixar de referir que, no presente caso, não estão demonstrados os motivos invocados para justificar a extinção do posto de trabalho, nos termos previstos no art. 367º do CT.
A Apelante invocou apenas motivos estruturais para justificar a extinção do posto de trabalho os quais se prendiam com o facto do cargo de o assessor do director artístico dever ser o assistente de cada director artístico, sendo praxis internacionalmente seguida e aceite a de nomear como tal quem o novo director indicasse. Facto este que determinou a extinção do posto de trabalho da ora Apelada uma vez que cada Director trás consigo, se o quiser, um adjunto para o assistir pessoalmente. E assim aconteceu com a Directora DD, que trouxe como seu assistente FF.
Acontece que, nestes autos, não se demonstraram os pressupostos relativos à necessária mudança de assessor sempre que muda o Director, como já acima se referiu, o que implica a improcedência dos motivos estruturais, relativos à empresa, invocados para justificar o despedimento por extinção do posto de trabalho da Apelada.
Na realidade, o que aconteceu foi a pretensão da Apelante em substituir um trabalhador por outro, o que não se coaduna com a noção de motivo estrutural referido no art. 367º do CT. E a improcedência dos motivos invocados para o despedimento acarreta a ilicitude deste, nos termos do art. 381º b) do CT.
Improcedem, assim, ou ficam prejudicadas todas as conclusões do recurso, sendo de confirmar a decisão recorrida.
Decisão:
Nos termos expostos, acorda-se em julgar improcedente o recurso, e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 10 de Abril de 2013
Seara Paixão
Ferreira Marques
Maria João Romba
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[1] Eliminada conforme decisão deste acórdão adiante proferida. O teor desta alínea era o seguinte: “A redução da retribuição da trabalhadora poderia por em causa o seu alojamento e da sua filha menor, e o cumprimento das obrigações escolares desta última”.