Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 28158/16.0T8LSB.L1-6 |  |
SOLIDARIEDADE
EMPREITADA
– A empreitada de construção civil tem por objecto negócio cuja natureza e regime é compatível com o exercício da actividade comercial e até industrial, sendo no essencial uma actividade empresarial que se traduz na coordenação de forças de produção humanas, físicas e químicas, a fim de transformarem em matérias-primas e produtos semi-elaborados em novos produtos “.
– Concluindo-se pela natureza comercial das obrigações dos empreiteiros vinculados num único contrato de empreitada, e em razão do disposto no artº 100º, do Código Comercial, impõe-se considerar que os mesmos assumiram uma responsabilidade solidária, respondendo pelo cumprimento defeituoso, a tal não obstando que concreto trabalho haja sido executado apenas por um eles.
(Sumário elaborado pelo Relator)
1.–Relatório:
A ( … UNIPESSOAL, LDA.) , com sede em LISBOA, intentou acção declarativa , com processo comum , contra,
B e C , pedindo :
a)– Que sejam os RR condenados a pagar-lhe a quantia total de €47.498,41, correspondente ao valor dos serviços que prestou e executou em imóvel que lhes pertence, acrescida de juros de mora já vencidos ( de €300,61 ), e dos vincendos até integral pagamento.
1.1.– Para tanto alegou a autora, em síntese, que :
– No exercício da sua actividade de empreiteira de obras, acordou com os RR na prestação de serviços no âmbito de um contrato verbal de empreitada, e tendo por objecto a reabilitação e reconstrução de um imóvel propriedade daqueles, e sua residência própria e permanente, tendo dado inicio aos competentes trabalhos em 2/9/2015 ;
– Os referidos trabalhos, que executou, uma vez concluídos, orçaram o valor/custo total de € 72.296,66, tendo sido pela autora facturados aos RR em 20/6/2016;
– Ocorre que, tendo a referida factura sido aceite pelos Réus, do seu montante total apenas foi pago à Autora o valor de €24.798,25, encontrando-se o remanescente actualmente ainda em dívida, e isto apesar das diversas tentativas já encetadas no sentido de obter o seu pagamento.
1.1.– Regularmente Citados para , em prazo, querendo, contestarem a acção , vieram os RR a fazê-lo, deduzindo defesa por excepção [ arguindo a sua ilegitimidade substantiva/material para a causa, por não terem outorgado o contrato de empreitada referido pela A. e a excepção de pagamento ], e por impugnação motivada, sustentando que a obra realizada apresenta defeitos de tal monta que obrigados estão os RR em contratar um outro empreiteiro para os reparar.
1.2.– Designada a realização de uma audiência prévia [ e tendo entretanto a Autora apresentado articulado de resposta às excepções invocadas pelos RR na respectiva contestação ] , e não tendo sido alcançada a conciliação das partes , foi proferido despacho saneador, tabelar, seguindo-se a identificação do objecto do litígio e a enunciação dos temas da prova, designando-se de imediato a data para a realização da audiência de discussão e julgamento.
1.3.- Iniciada a audiência a 5/6/2017 e concluída a 12/7/2017, e conclusos os autos para o efeito, foi então proferida a competente sentença, sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor:
“ (…)
III.– DECISÃO.
Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, condeno os Réus B e C, a pagar à Autora A, a quantia de € 11.178.41 ( onze mil, cento e setenta e oito euros e quarenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
Custas a cargo por Autora e Réus, na proporção do respectivo decaimento ( artigo 527º do Código de Processo Civil ).
Registe e notifique.
Lisboa, 21 de Julho de 2017 (em férias judiciais)”.
1.4.– Não se conformando com a decisão/sentença do tribunal a quo, da mesma apelaram então os RR B e C, alegando e deduzindo ambos as seguintes conclusões :
1.– No ponto 3 da matéria de facto foi dado como provado que "No âmbito do acordo mencionado em 1., a Autora obrigou-se a realizar obras de reabilitação e construção no imóvel aí identificado, que consistiram nos seguintes trabalhos: caixilharia, vidros e espelhos, fornecimentos em "Corian", carpintarias, serralharias, iluminação e ferragens."
2.– Esta matéria foi dada como provada pelo Tribunal a quo com base nos depoimentos das testemunhas José …., Catarina …. e Mónica … .
3.– Ora, esta matéria devia ter dada como não provada, porquanto os Réus não contrataram com a Autora a realização de tais trabalhos isoladamente, contrataram sim, com a "CharmingHouses" e " 560, Lda.", que se propuseram a efectuar a obra por um preço global, a chamada " chave na mão", sem qualquer distinção dos trabalhos que cabiam a cada uma dessas empresas, prova esta que resulta do Documento n° 1 junto com a Petição Inicial pela Autora e aceite pelos Réus, o qual faz prova plena quanto a esta matéria.
4.– Contudo e mesmo que assim não fosse entendido a verdade é que as testemunhas indicadas na Sentença para prova desse facto, não tinham conhecimento suficiente sobre tal matéria.
5.– A testemunha José …., no seu depoimento de 2.26.55 a 2.27.22 do ficheiro n° 20170605 141925, de de 2.26.24 a 2.26.41 o ficheiro n° 20170605 141925 e de 2.28.43 a 2.30.28 apenas fala deste assunto de forma absolutamente genérica e sem qualquer precisão, limitando-se a transmitir a Tribunal a sua percepção sobre a obra, sendo que apenas a visitou duas vezes, revelando um desconhecimento total dos termos do contrato, conforme transcrições destas partes do seu depoimento nos pontos 11., 14, e 15 destas Alegações de Recurso, as quais se dão por reproduzidas.
6.– E, também a testemunha Catarina …. no seu depoimento demonstrou nada saber sobre os termos do contrato celebrado entre as partes, limitando-se a dar a sua opinião sobre o assunto, conforme seu depoimento de 2.38.00 a 2.41.40 do ficheiro n° 20170605 141925 e de 2.42.20 a 2.42.40, conforme transcrições destas partes do seu depoimento nos pontos 17., 18., 23. e 24, destas Alegações de Recurso, as quais se dão por reproduzidas.
7.– Para prova deste facto, o Tribunal a quo atendeu também ao depoimento da testemunha Mónica …. mas, esta testemunha nada refere sobre os supostos trabalhos a cargo da Autora.
8.– Na verdade, é o próprio Tribunal a quo que na fundamentação da prova, menciona que " Para prova do ponto 3., valeu o depoimento de José … (...). No mesmo sentido foi o depoimento de Catarina … (...). A testemunha Mónica …. foi, ainda, objectiva ao esclarecer que todos os materiais e acessórios por si fornecidos foram por indicação do Réu, enquanto dono da obra, e facturados à "560", tendo sido aplicados e instalados por pessoal da obra."
9.– É assim por demais evidente que o Tribunal a quo ao fundamentar o facto provado no ponto 3, com base neste depoimento que o fez por mero erro.
10.– De facto, esta testemunha para além de não ter
conhecimento do conteúdo do contrato celebrado entre as partes, nem sequer a sua opinião deu sobre esse assunto (mera opinião essa que foi dada pelas outras duas testemunhas, conforme seu depoimento de 2.46.40 a 2.47.42 do ficheiro n° 20170605 141925, de 2.51.43 a 2.53.36.
11.– Portanto, resulta inequivocamente destes três depoimentos que as testemunhas que o Tribunal a quo atendeu para dar como provada esta matéria não tinham conhecimento dos factos.
12.– Sendo que as testemunhas João … e Luís … tinham conhecimento do contrato celebrado entre as partes e fizeram prova que os Réus contrataram com a sociedade "560, Lda." e com a "CharmingHouses", como uma unidade, para a realização desta obra.
13.– Veja-se o depoimento de João …. de 14.03 a 20.10 do ficheiro n° 20170619 142341 que se transcreveu no ponto 27. destas Alegações de Recurso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
14.– No mesmo sentido a testemunha Luís …, que confirmou que ambas as empresas a "CharmingHouses" e a " 560, Lda." estavam a efectuar a obra em conjunto, conforme seu depoimento de 55.30 a 1.00.10 do ficheiro n° 20170712 095402 que se transcreveu no ponto 27. e 28. destas Alegações de Recurso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
15.– Deste modo, dúvidas não podem existir que esta matéria do ponto 3. da matéria de facto deve ser dada como não provada, por as testemunhas indicadas pelo Tribunal a quo desconhecerem os factos e pela prova produzida pelas testemunhas João … e Luís … .
16.– No ponto 4 da matéria de facto, é dado como provado que "O valor desses trabalhos ascendeu a €72.296,66 e está titulado pela factura n° FAC A5 datada de 20.06.2016."
17.– Ora e quanto a este ponto da matéria de facto, o mesmo deve ser dado como não provado.
18.– Nessa factura e no que respeita ao alegado trabalho de serralharia é indicado o valor de €13.490,79.
19.– Acontece que, desde logo se diz que esse trabalho não foi sequer acabado, conforme resulta do depoimento da testemunha Nuno …. que efectuou trabalhos de serralharia, conforme seu depoimento de 19.48 a 20.32 do ficheiro n° 20170605 141925, de 48.40 a 49.02 que se transcreveu nos pontos 34. e 35, destas Alegações de Recurso e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
20.– E, para além do trabalho não estar acabado, também houve alterações que implicaram trabalhos a menos, para além de todos os defeitos verificados com estes trabalhos.
21.– Para prova da existência de trabalhos a menos e de defeitos na realização dos trabalhos, veja-se o depoimento desta testemunha de 47.10 a 48.27 do ficheiro n° n° 20170605 141925, de 49.10 a 51.33 e de 52.55 a 54.32 que se transcreveram nos pontos 37., 38. e 39, destas Alegações de Recurso e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
22.– E, não pode deixar de estranhar-se que esta testemunha que realizou trabalhos na obra desconheça o valor do seu trabalho, conforme seu depoimento de 56.50 a 57.12 e de 58.52 a 59.08 que se transcreveram nos pontos 41. e 42. destas Alegações de Recurso e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
23.– Na verdade, esta testemunha confirma ao tribunal que o seu trabalho de serralharia não está completo, que houve trabalhos a menos ao orçamentado inicialmente, que o trabalho foi feito com defeitos, e que não sabe o valor do seu trabalho.
24.– Assim, é por demais evidente que devia ser dada como não provada esta despesa apresentada de € 13.490,79 a título de trabalhos de serralharia.
25.– Nessa factura foi também englobada a quantia de € 6.335,00 a título de fornecimentos em Corian.
26.– Ora, também este trabalho foi feito com inúmeros defeitos, tendo, inclusivamente sido dado como provado pelo Tribunal a quo, no ponto 14. da matéria de facto esses defeitos.
27.– Mas esse trabalho foi dado como provado com base no depoimento da testemunha Sérgio F....
28.– Mas, para além do defeito dado como provado no ponto 14. também deviam ter sido dados como provados outros defeitos e a existência de trabalhos a menos, conforme depoimento desta testemunha Sérgio …., de 1.25.31 a 1.29.23 do ficheiro n° 20170605 141925 que se transcreveu no ponto 49. destas Alegações de recurso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
29.– E, também esta testemunha não se recorda do valor total orçamentado para o seu trabalho, o que não deixa de ser estranho, conforme seu depoimento de 1.30.59 a 1.32.14 do ficheiro n° n° 20170605 141925 que se transcreveu no ponto 51. destas Alegações de recurso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
30.– Assim, deve a matéria referente aos custos com fornecimentos em Corian, no montante de € 6.335,00 serem julgados como não provados.
31.– Na alegada factura consta também a quantia de € 30.226,21 a título de trabalhos de carpintaria.
32.– Ora, e mais uma vez, também essa matéria devia ter sido dada como não provada, com base no depoimento da testemunha Alberto …, a qual não devia ter merecido qualquer credibilidade por parte do Tribunal, porquanto, esta testemunha demonstrou uma falta total de imparcialidade, levantando suspeitas sobre os Réus e pondo em causa a sua honestidade, conforme seu depoimento de 02.05.38 a 02.05.57 do ficheiro n° 20170605 141925 que se transcreveu no ponto 55. destas Alegações de recurso e que aqui se dá por reproduzido.
33.– E, apesar desta testemunha demonstrar essa falta total de isenção a verdade é que, mesmo assim, e contrariando a sua vontade, acabou por ter de assumir defeitos nos trabalhos que fez e que constam das fotografias juntas aos autos pela Autora, nas folhas 19, 46, 47 e 52 e a existência de trabalhos a menos, conforme seu depoimento de 02.12.25 a 02.17.45 do ficheiro n° 20170605 141925, de 02.20.00 a 02.21.34 que se transcreveram nos pontos 57. e 58. destas Alegações de Recurso e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
34.– Dessa mesma factura constam ainda trabalhos de Caixilharia no montante de € 7.288,75, vidros e espelhos no montante de € 10.351,15 e iluminação e ferragens no montante de € 512,50.
35.– Ora, sobre esses supostos trabalhos não foi produzida prova testemunhal em audiência de julgamento.
36.– E, no ponto 17. da matéria de facto que o Tribunal a quo deu como provada na qual constam alegadamente trabalhos adicionais e alterações no decurso da obra que, mais uma vez, supostamente, originaram a emissão da citada factura de € 72.296,66, não foi produzida em audiência prova de toda essa matéria (mesmo excluindo trabalhos a menos e defeitos).
37.– Na verdade, é o próprio Tribunal a quo que refere que deu como provado esses factos com base nos depoimentos das testemunhas Nuno …, Sérgio …. e Alberto….. .
38.– Ora, e conforme depoimentos que transcrevemos supra, estas testemunhas não fazem prova de quaisquer tipos de trabalhos de caixilharia, de iluminação e de ferragens nem de vidros e espelhos.
39.– E, mesmo no que se refere a trabalhos de vidros e espelhos, a testemunha Nuno Rosado foi peremptório em afirmar que apenas fez trabalhos de serralharia, veja-se o seu depoimento de 56.50 a 57.40 do ficheiro n° 20170605 141925 que se transcreveu no ponto 64. destas Alegações de recurso e que aqui se dá por reproduzido.
40.– Contudo, fala no seu depoimento de alguns trabalhos em vidro mas é peremptório em afirmar que não fez nenhuns espelhos, veja-se o seu depoimento de 00.25.00 a 00.25.20 que se transcreveu no ponto 66. destas Alegações de recurso e que aqui se dá por reproduzido.
41.– De facto, o Tribunal a quo na fundamentação da matéria de facto, refere expressamente que "Para prova do ponto 17., referente aos trabalhos que foram alvo de alterações relativamente ao projecto inicial, valeu o depoimento dos já referidos trabalhadores da obra - em particular, Nuno …, Sérgio …., Alberto …. - que descreveram, de acordo com a respectiva especialidade, os trabalhos efectuados em divergência com o projecto (sempre por indicação do arquitecto João ….. e com a concordância do Réu) e os identificaram nas fotografias exibidas em audiência (documento 4 impresso e junto por linha aos autos)."
42.– Ora, a especialidade da testemunha Nuno …. é a serralharia, do Sérgio …. os fornecimentos em Corian e do Alberto ….. a carpintaria.
43.– Depois, o Tribunal a quo também deu como provados os trabalhos elencados na citada factura n° FAC A5, no montante de € 72.296,66, com base na troca de emails juntos autos.
44.– Contudo foi dado como não provado (e bem!) que os Réus aceitaram a referida factura.
45.– Conforme transcrito supra, o Tribunal considerou que "Não existem outros factos provados, designadamente:
a) que os Réus aceitaram a factura referida em 4. ( artigo 6° da petição inicial);
46.– De facto, o Tribunal reconheceu que os Réus não aceitaram a citada factura e, como referido, as testemunhas ouvidas em audiência não fizeram prova da realização de todos esses trabalhos, para além de que, também os trabalhos que provaram ter feito, foram-no com defeitos, existindo também para contabilizar os trabalhos a menos.
47.– Ora, incumbia à Autora fazer prova de todos os trabalhos que constam da alegada factura, não o tendo feito a acção terá, inevitavelmente de ser julgada improcedente.
48.– Porquanto se a Autora quer obter o pagamento dessa quantia tem de provar todos os trabalhos realizados e respectivos preços.
49.– Deste modo, deve ser dada como não provada a matéria do ponto 4.
50.– E, com os mesmos fundamentos deve ser dada como não provada a matéria constante no ponto 17, da matéria de facto dada como provada, no qual são elencados vários trabalhos.
51.– Ora, e conforme já alegado, para prova dessa matéria o Tribunal a quo considerou os depoimentos das testemunhas Nuno …, Sérgio … e Alberto …. .
52.– Contudo e conforme alegado nos neste Recurso, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, essa matéria deve ser dada como não provada, porquanto essas testemunhas não fizeram prova da totalidade dos supostos trabalhos elencados no citado ponto 17, da matéria de facto provada, os quais, o Tribunal apenas deu como provados como sendo trabalhos adicionais e alterações, não tendo também dado como provados os trabalhos a menos que implicaram a maioria dessas alterações.
53.– E a testemunha Sofia …. é peremptória em afirmar que os trabalhos objecto de alterações ao projecto inicial, segundo ela, representam pequenas alterações, normais numa obra deste volume, a maioria das quais representam trabalhos a menos os quais devem ser descontados, conforme seu depoimento de 1.24.38 a 1.25.41 do ficheiro n° 20170619 142341, de 4.10 a 05.47 do ficheiro n° 20170712 095402, de 06.30 a 8.32, de 09.12 a 12.57, de 17.35 a 20.45 e de 45.00 a 45.54 do ficheiro n° 20170712 095402, que se transcreveram nos pontos 80., 82., 83., 84., 85. e 87, destas Alegações de Recurso e que se dão por integralmente reproduzidas.
54.– Ora, esta testemunha mereceu total credibilidade pelo Tribunal, que na fundamentação da Sentença refere expressamente que a testemunha " Declarou, também, conhecer o projecto, estando a par da existência de ajustes e pequenas alterações, que não interferiram com o facto de partes do trabalho terem sido mal executadas, tal como assinalou em análise ao documento n° 3 junto com a resposta da Autora, cuja cópia impressa a cores, junta ao processo, lhe foi exibida em audiência."
55.– Deste modo, não podia o Tribunal a quo dar como provada toda a matéria do ponto 17, nos termos em que o fez, porquanto, o Tribunal errou ao dar todos aqueles trabalhos como provados e depois, ao classifica-los como trabalhos adicionais ou alterações, porquanto, é evidente do depoimento das testemunhas citadas que muitas das alterações implicaram trabalhos a menos.
56.– Quanto à matéria de facto dada como não provada e em causa neste recurso - alínea b) - foi dada como não provado "que os Réus tenham feito pagamentos devido à necessidade de refazer trabalhos já realizados, com consequente desaproveitamento dos materiais retirados, o que originou custos e atraso na realização da obra (artigo 34° da contestação);"
57.– Ora, esta matéria deve ser dada como provada com base nos depoimentos das testemunhas Mónica …, Sofia …., Luís …. e José …. e com as declarações do Réu B.
58.– Ora, e no que respeita à testemunha Mónica …., no seu depoimento de 02:43:20 a 02:55:34 do ficheiro n° 20170605 141925 a mesma faz prova que os Réus tiveram de fazer pagamentos devido à necessidade de refazer trabalhos já realizados, com consequente desaproveitamento dos materiais retirados, conforme resulta da transcrição desta parte do seu depoimento no ponto 92, destas Alegações de Recurso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
59.– Testemunha esta que mereceu credibilidade pelo Tribunal que deu matéria provada com base no seu depoimento e que considerou como " objectiva ao esclarecer que todos os materiais e acessórios por si fornecidos foram por indicação do Réu, enquanto dono da obra, e facturados à "560", tendo sido aplicados e instalados por pessoal da obra."
60.– Ora, se considerou esta testemunha para fazer prova de outra matéria, porque não a considerou para prova de que os Réus tiveram de comprar material para refazer trabalhos mal feitos pela Autora?
61.– Certamente que essa falta de prova se deveu a lapso do Tribunal.
62.– Também a testemunha Sofia …. faz prova de que os Réus tiveram de comprar material a mais para acabar a obra para correcção de defeitos e que devido a esses erros e defeitos a obra sofreu grande atraso, conforme seu depoimento de 25.38 a 28.29 do ficheiro n° 20170712 095402, que se transcreveu no ponto 97, destas Alegações e que aqui se dá por reproduzido.
63.– Por outro lado, também esta testemunha mereceu credibilidade por parte do Tribunal a quo que na fundamentação da matéria de facto refere expressamente que "Valeu, ainda, para a factualidade relacionada com os defeitos, o depoimento de Jorge …. e de Sofia … ", portanto, esta testemunha segundo o Tribunal " declarou conhecer bem a casa e a obra, por a te visitado em muitas circunstâncias. Declarou, também, conhecer o projecto, estando a par da existência de ajustes e pequenas alterações, que não interferiram com o facto de partes do trabalho terem sido mal executadas, tal como assinalou em análise ao documento n° 3 junto com a resposta da Autora, cuja cópia impressa a cores, junta ao processo, lhe foi exibida em audiência.
64.– E é o próprio Tribunal a quo que refere que " Esta testemunha, por ser amiga dos Réus, revelou também conhecimento quanto aos constrangimentos causados pelo atraso na obra ao nível da sua vida familiar."
65.– Portanto, não há margem para dúvidas que, foi certamente por mero lapso, que o Tribunal a quo não deu como provado o atraso na obra, quando é o próprio Tribunal que afirma que essa testemunha revelou ter conhecimento desse atraso.
66.– E, por outro lado, se o depoimento mereceu credibilidade quanto ao conhecimento sobre os defeitos da obra então porque não deu o Tribunal também como provado que os Réus tiveram de comprar material para reparar esses mesmos defeitos quanto essa testemunha declarou também ter conhecimento disso, conforme a transcrição do seu depoimento supra?
Certamente, mais uma vez, essa matéria não foi dada por provada por mero lapso do Tribunal.
67.– Também a testemunha Luís …. menciona claramente os atrasos na obra devido aos defeitos e má organização da Autora, veja-se o seu depoimento de 1.18.49 a 1.20.36 do ficheiro n° 20170712 095402 que se transcreveu no ponto 103, destas Alegações e que aqui se dá por reproduzido.
68.– Por último também mencionar o depoimento de parte do Réu B que, com clareza esclarece também essa matéria do atraso nas obras, conforme suas declarações de 2.10.40 a 2.13.49 do ficheiro n° 20170712 095402 que se transcreveram no ponto 105, destas Alegações e que aqui se dão por reproduzidas.
69.– Por todo o exposto deve a matéria de facto dada como não provada na alínea b) da matéria de facto ser dada como provada com base nesses depoimentos supratranscritos.
70.– Foi também dado como provado na Sentença, e bem, que o preço total da obra previsto no contrato era de € 196.690,97 e que por conta desse preço os Réus pagaram à Autora €141.909,02 e efectuaram pagamentos directamente a fornecedores, no total de €72.870,37 - pontos 7., 9. e 10 da matéria de facto provada.
71.– Portanto os Réus pagaram por conta desta obra a quantia de € 214.779,39 - conforme matéria de facto provada.
72.– Ultrapassando assim em € 18.088,42 o acordado entre as partes.
73.– Também, e conforme matéria de facto dada como provada no ponto 12, a obra apresenta inúmeros defeitos, os quais, apenas considerando os defeitos elencados nesse artigo ascendem a €36.320,00, valor ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor, conforme também resulta do Relatório de fls. 257.
74.– Para além dessa matéria de facto dada como provada e quantificado o custo da reparação dos defeitos, foi também provado nos pontos 13., 14., 15. e 16 mais defeitos na obra, cujo custo da sua reparação ainda não foi contabilizado.
75.– Para além de toda essa matéria provada, e conforme resulta deste recurso, mais defeitos devem ser dados como provados e mais custos devem ser atendidos, nomeadamente toda a matéria que foi dada como não provada na alínea b) da Sentença, deve ser dada como provada, conforme alegado neste recurso.
76.– Também resulta deste recurso que foram feitos trabalhos a menos aos acordados inicialmente que devem ser dados como provados, os quais também não estão contabilizados.
77.– Ora, e conforme resulta do contrato foi acordado para a obra um preço global - €196.690,97 - que as partes identificaram com a expressão "chave na mão".
78.– Os Réus tiveram assim enormes prejuízos com esta obra causados pela Autora, sendo os únicos prejudicados com a mesma.
79.– Na realidade, os Réus confiaram no profissionalismo da Autora, confiaram que o orçamento era para cumprir e que a obra seria realizada com qualidade e no tempo previsto, confiança essa que saiu totalmente defraudada.
80.– Os Réus pagaram mais do que ficou acordado, a obra apresenta inúmeros defeitos os quais têm necessariamente de ser reparados e viveram meses de aflição com o atrasar das obras com os inerentes custos acrescidos com alojamentos em hotéis e a enorme ansiedade e nervosismo vividos.
81.– Assim, esses pontos da matéria de facto supra indicados foram incorrectamente julgados, devendo ser dada como não provada a matéria constante do ponto II. 1, números 3., 4. e 17. da Sentença e dado como provada a matéria da alínea b) dos factos não provados da Sentença.
82.– Por tudo o exposto deve a matéria de facto ser reapreciada por este douto Tribunal superior e, consequentemente ser a acção julgada improcedente.
83.– Mas, mesmo que este douto Tribunal superior não altere a matéria de facto nos termos requeridos, hipótese que se levanta sem se conceder e por mero dever de patrocínio, sempre se dirá o seguinte:
84.– É dado como provado na Sentença a existência de inúmeros defeitos na obra - pontos 12. 13. 14. 15. e 16 da matéria de facto provada.
85.– Ora, e mesmo que este douto Tribunal superior mantenha como facto provado os trabalhos referentes à factura n° FAC A5 de 20.06.2016, no montante de € 72.296,66 hipótese que mais uma vez apenas se levanta sem se conceder e por mero dever de patrocínio - a verdade é que, estando também provado a existência dos defeitos, então, é lícito aos Réus recusarem qualquer pagamento aos Autores, nos termos do art. 428°, do CC.
86.– Assim, a Sentença recorrida violou o art. 428°, do CC.
87.– Por outro lado, e conforme resulta da fundamentação da Sentença recorrida as partes celebraram um contrato de empreitada, o qual foi ajustado por escrito, mas não se vincularam formalmente a esse contrato, por não o terem assinado.
88. Conforme resulta da Sentença o art. 26° da Lei n° 41/2015 de 03 de Junho, estipula que este contrato de empreitada atendendo ao seu valor tinha de ser obrigatoriamente reduzido a escrito, sob pena de nulidade do mesmo.
89.– Contudo, e conforme também resulta da Sentença os Réus não invocaram essa nulidade e "reconheceram que a relação contratual bilateral se estabeleceu e desenvolveu de acordo com os termos fixados no escrito que nenhuma das partes acabou por assinar".
90.– De facto, o acordo celebrado entre as partes está redigido no documento junto aos autos sob o Doc. n° 1, o qual apenas não se encontra assinado, por ambas as partes terem confiado na sua plena execução.
91.– E conforme resulta da lei este contrato de empreitada estava sujeito à forma escrita.
92.– As convenções posteriores ao mesmo implicam para os Réus um agravamento das suas obrigações contratuais.
93.– Então tais estipulações estão sujeitas à forma legal exigida para o contrato de empreitada, devendo, por conseguinte, tais convenções serem reduzidas escrito (art. 221°, n° 1 do CC).
94.– Ora as alterações à obra e os alegados trabalhos a mais não foram reduzidos a escrito, pelo que, essas convenções são nulas por inobservância de forma.
95.– A Sentença recorrida violou assim o art. 221°, n° 1 do CC.
96.– Por último, o contrato de empreitada dos autos é um contrato civil.
97.– Nas obrigações civis a regra é a da conjunção, que não a da solidariedade.
98.– Pelo que o tribunal só podia conhecer da quota parte do direito do A e não da totalidade, como o fez.
99. Não resultou provado a existência e validade de contrato de consórcio escrito entre a A. e a "560 Eng. Unip., Lda.".
100.– Não admitindo a lei prova testemunhal quanto a tal, sendo descabido, salvo o devido respeito, a invocação de tal contrato, como o faz a sentença recorrida.
101.– A qual violou por erro de interpretação o disposto nos arts. 2 Cod. Comercial, 513 CC, 32, 1º in fine C.P.C, e ainda o disposto nos arts. 3º e 19º do D.L. 231/81, 220, 393, 1 e 364º,1 todos C.C.
NESTES TERMOS:
Deve o presente recurso ser julgado procedente nos termos peticionados. FAZENDO-SE ASSIM A HABITUAL JUSTIÇA!
1.5.– Também a Autora A , insatisfeita com a sentença, da mesma veio apelar, apresentando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões :
1.– Vem o presente recurso interposto da douta Sentença de fls ... que, julgou julgo a presente acção parcialmente procedente e condenou os Réus, B e C , a pagar à Autora, A, a quantia de €11.178,41 ( onze mil, cento e setenta e oito euros e quarenta e um cêntimos ), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
2.– Foram considerados provados, pela meritíssima Juiz a quo, com interesse para o presente recurso, a matéria de facto constante dos números 1, 2, 3, 4 , 5, 12, 13, 14 e 17 da fundamentação da douta Sentença recorrida;
3.– As obras iniciaram-se na data indicada nos autos, para realização dos trabalhos contratados entre a Ré e as duas empresas contratadas, ou seja, a Autora e a 560, Eng. Lda., mas já fora dos âmbito e dos termos do contrato identificado em 1., o qual nunca foi assinado.
4.– Autora e a sociedade 560, Eng. Lda., não foi celebrado qualquer contrato de consórcio para obra em questão, não só pela falta de forma, nos termos do disposto no nº 1 do art. 3° do DL n.º 231/81, de 28 de Julho, mas também porque as relações entre as próprias sociedades, que actuaram de forma autónoma e assim também foram entendidas pelo dono da obra que, como a douta Sentença, também dispõe:
"Apurou-se, também, que os Réus pagaram, por conta da obra, o valor total de € 141.909,02, sendo o preço global contratado de € 196.690,97, e que esses pagamentos foram feitos, de forma aparentemente indiscriminada (consoante as solicitações em cada sentido), ao "empreiteiro" - quer à Autora, quer à "560" - e aos fornecedores, mais uma vez, em contradição com o estipulado contratualmente."
5.– De toda a prova constante dos autos, nada pode suportar a qualificação de relação ente a Autora e a Sociedade 560 Eng. Lda., também contratada pelos Réus, como um contrato de consórcio, consequentemente, a responsabilidade pelo cumprimento defeituoso dos trabalhos de cada uma das entidades não é passível de ser transmitida à outra, pelo eventual regime da solidariedade, com entendeu a douta Sentença recorrida, quanto a nós, mal, e em contradição com os factos provados, nomeadamente no ponto 3, 4, bem como o reconhecimento, no dispositivo da douta Sentença, acima transcrito, do modo como o Réus foram pagando os trabalhos realizados.
6.– A verdade é que, a Autora, iniciou as trabalhos , em cumprindo do caderno de encargos que lhe foi entregue para as obras de sua competência, bem como, posteriormente, dos trabalhos adicionais, ( nº 17 dos factos provados).
7.– Assim, os defeitos existentes ,considerados provados no ponto 12, a sua quase totalidade, com excepção das alíneas c) , p) q), dd), hh), uu), w) aaa) ccc) - parte -, hhh) - parte, iii) ttt) e dos pontos 13 e 14, não são responsabilidade de Autora, pois não integravam os trabalhos que lhe foram adjudicados;
8.– Acresce que, como foi dito nos depoimentos das testemunhas da Autora que foram seus subempreiteiros, a maioria dos defeitos em questão, seriam solucionados, se o Réus tivessem cumprido com a sua obrigação de ir realizando os pagamentos a que estavam obrigados.
9.– No caso dos autos, estamos perante um contrato de empreitada ferido de nulidade, nos termos do n.º 3 do art, 26 da Lei 41/2015, uma vez que o valor da empreitada é de €72.296,66, sendo exigido para o mesmo a forma escrita.
10.– A prestação foi realizada integralmente pela Autora e aceite pelos Réus, que apenas procederam a uma parte do pagamento devido.
11.– Estamos perante o cumprimento de uma obrigação, que emerge de uma relação contratual, que foi aceite pelas partes, nos termos dos negócios bilaterais.
12.– Devem os Réus ser condenados, pelo não cumprimento da obrigação de pagar a prestação devida à Autora, nos termos do art, 762° e seguintes do Código Civil;
13.– Deveria, pois, a meritíssima Juiz a quo, ter valorado de forma diversa a prova documental constante dos autos e o depoimento das testemunhas arroladas pela Autora e, consequentemente, ter respondido de forma diversa à matéria de facto nomeadamente, considerando como provado a inexistência de qualquer relação contratual entre a Autora e a Sociedade 360°, Eng., também contratada pelos Réus, para outra empreitada na mesma obra, mas sim a existência um contrato de empreitada celebrado entre Autora e Réus e, consequentemente, uma vez que estão provados os factos contantes dos números 2 , 3 , 4 , 5, 23, 14 e 17, deveriam ser ter sido os Réus condenados no pedido.
14.– Ao decidir de forma diversa a douto Sentença, violou o disposto nos artigos 342°, 762° e 763° do Código Civil.
No termos expostos e nos demais de direito, sempre com o douto suprimento de V.Exas. deve o presente recurso ser julgado procedente, com as legais consequências, por ser de JUSTIÇA!
1.6.– Os RR B e C vieram responder ( em sede de contra-alegações ) à apelação da autora A , pugnando pela total improcedência das respectivas conclusões.
Thema decidendum
1.7.– Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes:
I)– NA APELAÇÃO dos RR B e C.
Primo -Aferir se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, na parte respeitante aos concretos pontos de facto indicados nas alegações/conclusões dos apelantes ;
Secundo -Decidir se, em face das alterações a introduzir por este tribunal na decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, se impõe a alteração do julgado,sendo os B e C absolvidos do pedido;
Tertio -Decidir se a sentença apelada , e ainda que não sejam introduzidas quaisquer alterações na decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, se impõe ser revogada, por incorrer em error in judicando;
II)– NA APELAÇÃO da AUTORA A. .
Primo -Aferir se , em rigor, impugna a Autora/apelante a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, na parte respeitante aos concretos pontos de facto indicados nas alegações/conclusões da apelante ;
Secundo -Decidir se , em face da factualidade provada, se impunha a prolação de sentença que condenasse os Réus B e C, no pedido ;
2.– Motivação de Facto.
Em sede de sentença, fixou o tribunal a quo, a seguinte FACTUALIDADE :
A)– PROVADA
2.1– A Autora, através da designação "CharmingHouses", e a sociedade "560 Eng. Unip., Lda.", na qualidade de empreiteiras, e os Réus, na qualidade de donos da obra, acordaram os termos para celebração de um contrato de empreitada que teve por objecto a realização de obras de recuperação e construção na moradia dos segundos, sita na Rua …. n.º 37, em Lisboa.
2.2.– Esse contrato nunca chegou a ser assinado mas a Autora deu início à obra no dia 2 de Setembro de 2015.
2.3.– No âmbito do acordo mencionado em 2.1., a Autora obrigou-se a realizar obras de reabilitação e construção no imóvel aí identificado, que consistiram nos seguintes trabalhos : caixilharia, vidros e espelhos, fornecimentos em "Corian", carpintarias, serralharias, iluminação e ferragens.
2.4.– O valor desses trabalhos ascendeu a € 72.296,66 e está titulado pela factura n.º FAC A5 datada de 20.06.2016.
2.5.– Desse valor, os Réus já liquidaram € 24.798,25.
2.6.– A "CharmingHouses" é uma marca registada a favor da Autora entre 2006 e 2008.
2.7.– O preço total da obra, previsto no documento aludido em 2.1., era de € 196.690,97.
2.8.– A facturação da obra foi acompanhada pela elaboração e entrega aos Réus do correspondente auto de medição sujeito a aprovação.
2.9.– Por conta da obra, os Réus pagaram o total de € 141.909,02.
2.10.– Os Réus efectuaram pagamentos directamente a fornecedores, no total de € 72.870,37.
2.11.– Alguns pagamentos foram efectuados através de transferência para a conta bancária do arquitecto João …, a solicitação deste, de modo a tornar mais célere a transferência de verbas para os fornecedores.
2.12.– A obra apresenta defeitos na parte eléctrica, acabamentos, pintura, caixilharia, serralharia e estrutura, designadamente:
a)- Falta de identificação dos circuitos dos quadros eléctricos;
b)- Falta montar caixa, aro e porta das telecomunicações, armário vestíbulo do piso 2;
c)- Infiltração de água para o interior da caixa de banheira motivada pela deficiente vedação da tampa de acesso colocada no corpo da banheira;
d)- Muros exteriores por concluir ao nível das pinturas e seus remates em reboco;
e)- Falta remates em cimento na zona da calha do portão;
f)- Portão com tinta a saltar;
g)- Calçada com irregularidades resultantes dos trabalhos da obra;
h)- Muros por concluir ao nível da limpeza das pedras;
i)- Pilar das caixas técnicas está torto, com anomalia na pedra;
j)- Muros contíguos por concluir ao nível das pinturas e seus devidos remates em reboco;
k)- Por pintar a parede do vizinho por cima das casas de lixo e reparar a parede frontal da garagem do vizinho;
1)- Nicho do lixo encontra-se por concluir, sem remates de reboco, pintura e aplicação das portas;
m)- Buraco na parede lateral das caixas do lixo;
n)- Parede das caixas do lixo a desfazer-se;
o)- Vários pontos dos muros estão sem respectiva chapa de vedação no perímetro da propriedade;
p)- Portão mal montado e com defeito no alinhamento;
q)- Portão com trinco avariado;
r)- Pontos de corrosão nas portas e caixas dos contadores e correios;
s)- Vários pontos de iluminação sem tampas de protecção às caixas embutidas;
t)- Pavimento do alpendre aplicado com pendente no sentido contrário (ou sentido negativo);
u)- Remates e pintura imperfeitos no alpendre da entrada principal;
v)- Falta de tratamento de cantaria do alpendre da entrada principal;
w)- Falta de tratamento de cantarias e madeiras interiores;
x)- Muitas irregularidades nos paramentos das fachadas;
y)- Manchas amarelas na pintura da fachada norte;
z)- Pintura com defeito, reboco com defeito e mossa na parede junto à janela direita da cozinha;
aa)- Zona abaixo da varanda da sala na fachada tardoz por concluir, paramentos, pilares, vigas, etc, e pintura com defeito;
bb)- Cantarias mal betumadas na fachada tardoz lateral, silicone com irregularidades e mal aplicado, abraçadeiras por pintar;
cc)- Na fachada norte varanda do piso i, canos escoantes com grumos de pintura, pedras do muro partidas, sem tratamento, betumagem e impermeabilização, guarda com corrosão mal pintada, irregularidades na parede do vizinho, pavimento com sujidades de tinta, juntas mal betumadas com várias cores diferentes;
dd)- No portão da garagem, dobradiças com corrosão, mal pintadas, fissura na madeira da porta e buraco, fissura mal tratada na parede lateral, remate do pavimento rachado e calçada com muitas irregularidades;
ee)- Na porta principal e na porta de entrada da cozinha, a soleira encontra-se por rematar;
ff)- Vãos de janela da cave sem grades;
gg)- Madeiras interiores dos vão das janelas e cantarias sem tratamento;
hh)- Desalinhamento dos painéis lacados e com deficiências;
ii)- Portas com empenamento;
jj)- Armários desalinhados;
kk)- Falta de puxadores na porta da cozinha;
ll)- Porta da cozinha com mossa de obra;
mm)- Spot com viga por cima;
nn)- Frigorifico desalinhado;
oo)- Batente da porta mal aplicado;
pp)- Bolhas na parede junto à máquina da loiça;
qq)- Portadas da sala a roçar no pavimento e empenadas;
rr)- Acabamentos e pintura dos alçapões deficiente;
ss)- Acabamento e pintura dos rodapés irregular;
tt)- Paredes da sala com manchas cinzentas;
uu)- Fecho da janela da sala com defeito;
vv)- Portas da sala de acesso ao hall com mau funcionamento;
ww)- Cave com bolor nos rodapés, remate mal acabado, porta do armário mais curta e empenada e gesso cartonado com ondas no tecto e paredes;
xx)- Parede da zona técnica da cave com mau acabamento e buraco;
yy)- Nas escadas remendos imperfeitos com tinta a estalar, com bolhas e maus acabamentos nos prumos;
zz)- Nas escadas para a cave com mau acabamento por cima da porta da cozinha, e no verniz na lateral das escadas, madeira com oxidação, rodapé com grumos de pintura, buraco da iluminação aberto demais, bolhas na parede e falta peça de madeira na escada;
aaa)- Porta do Hall empenada, com irregularidades;
bbb)- Parede da entrada com mau acabamento de pintura e irregularidades;
ccc)- Falhas na pintura na parte de cima do armário e interior com mau acabamento;
ddd)- Falta de pintura no eixo da porta da I.S. Social;
eee)- Janela grande da entrada com tintas no vidro;
fff)- Porta da entrada com buracos na soleira de pedra;
ggg)- Pavimento e tecto do wc piso o torto, apoio do lavatório torto e parafusos à vista, remate do pavimento com mau acabamento e juntas sem betume, torneira de corte não funciona e falta de silicone no espelho;
hhh)- No quarto norte do piso i, pintura da portada da janela irregular, betume mal executado na cantaria do vão de janela, portada a roçar no pavimento e parede entre a porta e roupeiro com irregularidades;
iii)- No quarto suite, remate do armário, alçapão do tecto e porta do armário imperfeitos e empenados;
jjj)- No Wc do quarto suite, remates do tecto mal acabados, manchas e riscos, humidade por trás da banheira;
kkk)- No Wc do piso i, falta pintura da porta, tecto com fissura, maus acabamentos nas ombreiras das portas, ilharga contígua do duche danificada oriunda das águas que saem para fora, situação que ocorre com banho; Resguardo montado no sentido contrário ao que consta do projecto;
lll)- Pavimentos em madeira, com juntas desligadas;
mmm)- Rodapés com juntas desligadas;
nnn)- No vão de escada, madeiras desligadas e com fissuras;
ooo)- Paredes com riscos, sujidade, lascas procedentes de batidas ocorridas aquando da execução da obra;
ppp)- Paredes do vão de escadas com tintas empoladas;
qqq)- Portas empenadas, presas e com dificuldade em fechar;
rrr)- Falta de puxadores nas portadas;
sss)- Janela Velux que não encosta uniformemente no tecto;
ttt)- Prateleiras dos roupeiros empenadas;
uuu)- Saídas/entradas de ar da cobertura por acabar;
vvv)- Paredes de caixa-de-ar em gesso cartonado com humidades por capilaridade.
2.13.– Os trabalhos de caixilharia apresentam vários defeitos de estanquicidade, os quais foram denunciados desde a realização da obra, porque os caixilhos foram montados sem que tenha sido efectuada a selagem das cantarias, o que origina a passagem de água do exterior para o interior da habitação.
2.14.– A montagem da banheira em "Corian" foi feita deficientemente, com infiltrações e maus cheiros na suite principal da habitação, o que impede a utilização desta instalação sanitária.
2.15.– Na produção dos armários e bancadas a montar nas zonas húmidas, o empreiteiro utilizou MDF normal em vez de MDF hidrófugo, ao contrário do previsto no caderno de encargos.
2.16.– Nas guarnições de portas, ao contrário do previsto no caderno de encargos, optou por MDF normal em vez do contraplacado marítimo.
2.17.– Os Réus solicitaram trabalhos adicionais e alterações, no decurso da obra, designadamente :
– duas caixilharias ; redes mosquiteiras nas janelas da cave ; caixa de vidros, extra claros foscados, para estrutura de pano de paredes e duas portas com igual acabamento, parede separador de vidro fosco; espelhos para roupeiros para encaixe no interior das portas; na instalação sanitária da suite principal: fornecimento e montagem de banheira e base de duche em "Corian Glacier White", revestimento de suporte da sanita suspensa e tampo de armário de duplo lavatório; em outras duas instalações sanitárias, tampos com lavatório integrado; revestimento de 8 parapeitos de janela; enchimento dos 3 peitoris para vencer cota de portadas e batentes em todos os vãos; nas carpintarias: R/C - VI06 portas feitas noutro material (superpan para evitar empenos); 'R/C - VI07 portas feitas noutro material (superpan para evitar empenos) e com outra geometria; • R/C - Apainelado em MDF Crú com 2770X2000X40 (alteração ao projecto) • R/C - Armário Ai; • R/C - Revestimento de estrutura de lareira em MDF lacada a Branco 2700X500X235; • Piso 1 - Armário Q03 (corredor) com novas alterações a orçamentar; • Piso 1 - Armário Q03 (valor das novas alterações a orçamentar); • Piso 1 -Armário Q03 (lado do quarto); • Piso 1 - Armário Q04; • Piso 1 - Armário IS02 — projecto alterado pelo cliente e executado segundo os desenhos enviados da empresa Stone Ceramic; • Piso i - Armário IS03 (1) - projecto alterado pelo cliente e executado segundo os desenhos enviados da empresa Stone Ceramic; • Piso 1 - Armário IS03 (2) sobre bancada - projecto alterado pelo cliente e executado segundo os desenhos enviados da empresa Stone Ceramic; • Portadas Vãos VE01 -J2 (valor c/ puxadores); • Portadas Vãos VE02 - Ji (valor c/ puxadores); • Portadas Vãos VE03-J5 (valor c/ puxadores); • Portadas Vãos VE07-J4 (valor c/ puxadores); • Portadas Vãos VE08-J12 (valor c/ puxadores); • Portadas Vãos VE09-J3 (valor c/ puxadores); • Portadas Vãos VE11-J8 (valor c/ puxadores); . Portadas Vãos VE12-J7 (valor c/ puxadores); • Portadas Vãos VE13-J6 (valor c/ puxadores); • Portadas Vãos VE14-J10 (valor c/ puxadores); • Portadas Vãos VE15-J9 (valor c/ puxadores); • Portadas Vãos VE17-J11 (valor c/ puxadores); Serralharia: • Portão homem (com alterações de dimensões a pedido do cliente); • Portão Automóvel (com alterações de dimensões a pedido do cliente; • Guarda dos Muros (projecto alterado a pedido do Cliente); • Estrutura de suporte da lareira; • Suporte para fixação por cima do tecto falso de toalheiro do IS Social (com novo projecto da Stone Ceramic enviado pelo cliente); • Suporte de sanita Suspensa da Suite Principal ( com novo projecto da Stone Ceramic enviado pelo cliente); • Lavatório em chapa galvanizada de 5mm (330X350X350), cor a preto mate; • Elemento vazado de apoio ao lavatório em chapa e da mesma cor; • Calhas de correr e reforço nas vigas de ligação, com caixa para esconder calhas e fixação tecto falso e com pintura, mais ligação entre portas com distancia entre folhas de 4 a 5 mm. • Ralo para base de duche na suite principal; • Puxador de portão de garagem com tranca horizontal de portas para cadeado exterior (cadeado a fornecer o cliente e alteração ao previsto no caderno de encargos; • 3 Dobradiças novas para portão de garagem conforme desenho original; • Acesso a vão janela de IS de 2- suite, com fixação de mola e vedante; • 2 Novos suportes de corrimãos em aço escovado e com suporte para leds; • Régua de acabamento em aço escovado na junta de pavimento com a caixa de vidro da IS da Suite principal; outros trabalhos: revestimento pavimento varanda - Factory Antracite 50x50 cm, compra de 2 focos de encastrar em parede com lâmpada de led e um foco de led para roupeiro, compra de 2 conchas para porta de cozinha.
B)– NÃO PROVADA.
2.18– Os Réus aceitaram a factura referida em 2.4. (artigo 6º da petição inicial );
2.19– Os Réus efectuaram pagamentos devido à necessidade de refazer trabalhos já realizados, com consequente desaproveitamento dos materiais retirados, o que originou custos e atraso na realização da obra ( artigo 34º da contestação) ;
2.20– O vidro do duche na instalação sanitária da suite principal tenha uma protecção diferente daquela prevista no projecto inicial, o que leva a que a saída de água pela porta de vidro não fique numa zona de mosaico mas sim de madeira (artigos 51º e 52º da contestação);
2.21– Nos trabalhos de carpintaria foi escolhida pelo empreiteiro a utilização de melaminas em vez de madeiras lacadas, ao contrário do constante do caderno de encargos (artigo 57º da contestação);
2.22– Os valores orçamentados na caixilharia previam um gasto de € 20.209,44, tendo os Réus solicitado trabalhos além do previsto no montante de € 815,90 e tendo retirado do caderno de encargos trabalhos no montante de € 2.008,71, pelo que o valor a liquidar seria de € 19.016,55 (artigo 63º da contestação).
3.– DA APELAÇÃO dos RR B e C .
3.1.– Da impetrada alteração da decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo.
Analisadas as alegações e conclusões dos apelantes B e C, e no que à decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo diz respeito, inquestionável é que impugnam os recorrentes diversas respostas/julgamentos da primeira instância no tocante a concretos pontos de facto da referida decisão, considerando para tanto terem sido todos eles incorrectamente julgados.
Por outra banda, tendo presente o conteúdo das apontadas peças recursórias, impõe-se reconhecer, observaram e cumpriram os apelantes todas as regras/ónus processuais a que alude o artº 640º, do CPC, quer indicando (maximenas conclusões) os concretos pontos de facto que consideram como tendo sido incorrectamente julgados, quer precisando ( nas alegações e conclusões ) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham uma decisão diversa da recorrida, quer , finalmente , indicando (nas alegações e conclusões) quais as diferentes respostas que deveria o tribunal a quo ter proferido.
E, ademais, porque gravados os depoimentos das testemunhas pelos apelantes indicadas, procederam ambos , outrossim, à indicação, com exactidão ( maxime nas alegações ), das passagens da gravação efectuada e nas quais ancoram a ratio da impugnação deduzida.
Destarte, na sequência do exposto, nada obsta, portanto, a que proceda este Tribunal da Relação à análise do “mérito” da solicitada/impetrada alteração das respostas aos pontos de facto impugnados [ os quais são os reproduzidos nos itens 2.3 , 2.4, 2.17, e 2.19 , todos do presente Ac. ] .
3.1.1– Do ponto de facto correspondente ao item 2.3 do presente Ac.
Tendo o tribunal a quo julgado como provado que “ No âmbito do acordo mencionado em 2.1., a Autora obrigou-se a realizar obras de reabilitação e construção no imóvel aí identificado, que consistiram nos seguintes trabalhos : caixilharia, vidros e espelhos, fornecimentos em "Corian", carpintarias, serralharias, iluminação e ferragens”, consideram porém os RR /apelantes que, em face da prova documental e testemunhal produzida nos autos, e que indicam, forçoso é que o referido ponto de facto tivesse sido reconduzido ao rol dos factos Não Provados.
É que, para os RR/recorrentes, o referido julgamento do tribunal a quo apenas é compreensível em face de um erro do Exmº julgador em sede de apreciação e valoração das provas produzidas, pois que , em rigor, não contrataram os RR com a Autora A, a realização de tais trabalhos , isoladamente, antes contrataram com a "CharmingHouses" e com a "560, Lda.", as quais se propuseram a efectuar a obra por um preço global e sem qualquer distinção dos trabalhos que cabiam a cada uma dessas empresas, o que de resto resulta desde logo do teor do documento n° 1 junto com a Petição Inicial pela Autora e aceite pelos Réus.
No seguimento da impugnação dos RR/recorrentes, importa pois aferir da adequada e pertinente recondução ao rol dos factos não provados do item 2.3. inserido na motivação de facto, sendo que, a justificar o tribunal a quo a resposta positiva ( de provado ) conferida e subjacente convicção, e em sede de decisão a que alude o nº4, do artº 607º, do CPC, foram aduzidas pela Exmª Juiz as seguintes considerações :
“ (…)
Para prova do ponto 3., valeu o depoimento de José …., engenheiro que efectuou um serviço de consultoria de obras, entre as quais a dos autos. Pese embora o seu depoimento ter sido algo vago, foi seguro ao afirmar que existia um empreiteiro para a obra e que a intervenção da Autora ( na pessoa do arquitecto João …… ) se limitou a algumas especialidades, designadamente, caixilharias e carpintarias. Não tinha, porém, qualquer conhecimento concreto ( assim como nenhuma das demais testemunhas o tinha ) sobre a forma como ambas as empresas se organizaram, quer no ajuste do contrato, quer na execução da obra.
No mesmo sentido foi o depoimento de Catarina …., arquitecta de interiores que acompanhou algumas reuniões da obra e a visitou esporadicamente, dando apoio. Identificou e desenvolveu quais os trabalhos adjudicados à Autora, paralelamente com a intervenção mais abrangente da empresa "560" na pessoa do Eng. João …. e na relação deste com o autor do projecto, Arquitecto Vasco ….. Apesar de esta testemunha ter referido que não existiria nenhum "consórcio", foi clara ao identificar as concretas áreas a cargo da Autora.
A testemunha Mónica ….. foi, ainda, objectiva ao esclarecer que todos os materiais e acessórios por si fornecidos foram por indicação do Réu, enquanto dono da obra, e facturados à "560", tendo sido aplicados e instalados por pessoal da obra.
Ainda no que concerne à marca "CharmingHouses", que todas estas testemunhas identificaram como sendo a denominação social da Autora, valeu a informação constante de fls. 241 e seguintes, quanto ao registo da marca e da sua caducidade, ocorrida em 2008 ( ponto 6. dos factos provados), apesar disso, resultou totalmente fora de dúvidas que a Autora continuou a usar essa designação publicamente “.
Entendida, portanto, qual a ratio da convicção do tribunal a quo, urge de imediato apreciar se a prova indicada pelos apelantes justifica / obriga a que o ad quem enverede por uma diversa/diferente convicção, sendo que, neste âmbito, pertinente é não olvidar que não cabe de todo a este Tribunal da Relação realizar um segundo ou um novo julgamento, antes é a sua competência residual [ porque os respectivos poderes circunscrevem-se à reapreciação de concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados (1) ] , ou seja, a impugnação da decisão de facto “ não pode transformar o tribunal de segunda instância em tribunal de substituição total e pleno, anulando, de forma plena e absoluta, o julgamento que foi realizado por um tribunal a quem cabe, em primeira e decisiva linha, fazer uma aproximação, imediata e próxima, das provas que lhe são presentes. À segunda instância cabe proceder ao julgamento da decisão de facto por forma a corrigir erros de julgamento patentes nos tribunais de 1.ª instância, mas dentro de limites que não podem exacerbar ou expandir-se para além do que a lei comina.” (2) .
Em suma , aquando da formação da convicção pelo ad quem, pertinente é não olvidar que, se é certo que o princípio da imediação não pode constituir obstáculo à efectivação do recurso da matéria de facto, a pretexto de, na respectiva decisão, intervirem elementos não racionalmente explicáveis (3) , a verdade é que [ o que ninguém ousa questionar ] muito do apreendido pelo Julgador da primeira instância nunca chega - porque não é gravado ou registado - ao tribunal ad quem, sempre existindo inúmeros factores difíceis de concretizar ou de verbalizar e que todavia são importantes e decisivos em sede de formação da convicção , e , consequentemente, no âmbito do julgamento da impugnação da decisão de facto, há-de o Tribunal da Relação evitar a introdução de alterações quando não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um erro de apreciação da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados .(4)
Isto dito, e antes de mais, importa deixar claro que, sendo certo que a prova tem por função a demonstração da realidade dos factos ( cfr. artº 341º, do CC), tal demonstração não exige de todo uma convicção assente num juízo de certeza lógica, absoluta, sob pena de o direito falhar clamorosamente na sua função essencial de instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens .(5)
É que, para o referido efeito, o que releva e é exigível é , tão só , que (6) em função de critérios de razoabilidade essenciais à aplicação do Direito, o julgador forme uma convicção assente na certeza relativa do facto , ou , dito de um outro modo, psicologicamente adquira a convicção traduzida numa certeza subjectiva da realidade de um facto, existindo assim um alto grau de probabilidade (mas suficiente em razão das necessidades práticas da vida ) da sua verificação.
Dito de uma outra forma (7), devendo o convencimento do julgador basear-se numa certeza relativa, histórico-empírica, dotada de um grau de probabilidade adequado às exigências práticas da vida, certo é que “ Para a formação de tal convicção não basta um mero convencimento íntimo do foro subjectivo do Juiz, mas tem de ser suportada numa persuasão racional, segundo juízos de probabilidade séria, baseada no resultado da prova apreciado à luz das regras da experiência comum e atentas as particularidades do caso “.
Vejamos , pois, agora sim, se a pretensão dos apelantes é de atender, ou seja, se a prova produzida ( maxime a que indicam nas alegações recursórias ) justifica um julgamento diverso, porque obriga a mesma a que este Tribunal enverede por uma diferente/diversa convicção.
Ora, começando pelo teor do documento nº 1, junto aos autos pela autora, desde logo porque de documento particular se trata que não se mostra estar assinado por qualquer das partes, pertinente não é considerar [ como o fazem os RR\apelantes ] que beneficia o mesmo de qualquer força probatória plena, nos termos dos artºs 376º e 394º, ambos do CC.
Já no que à prova testemunhal invocada pelos RR\apelantes diz respeito - em sede de demonstração do erro na apreciação da parte do tribunal a quo - , e começando pelo depoimento de José ….. [ Eng. Civil e que, segundo o próprio, visitou a obra dos autos em duas vezes ] , ouvido o mesmo in totum, confirmou-se ter a testemunha aludido que a autora estava encarregue - no âmbito da empreitada acordada com os RR - apenas da realização de trabalhos específicos, maxime no âmbito das especialidades/empreitadas de caixilharias e de carpintarias, sendo que, segundo ainda a convicção da mesma testemunha, na obra dos autos a execução do grosso dos trabalhos eram já da competência de uma outra entidade/empreiteiro - que não da autora/ou arquitecto João …. ).
Já a testemunha Catarina …… [ arquitecta de interiores , colaborando com o arquitecto João ….. ], e invocando razão de ciência atendível [ esteve na obra várias vezes - umas 3 ou 4 vezes - , tendo participado em diversas reuniões com a mesma relacionadas ], foi peremptória em circunscrever/delimitar também o objecto da intervenção da autora em relação a alguns trabalhos específicos, referindo que diziam os mesmos respeito apenas à parte da caixilharia, à parte dos "Corian", com a corian design,à parte dos vidros e serralharia, e,finalmente à parte da carpintaria .
Mais precisou a mesma testemunha Catarina……que, ainda assim, desconhecia já o que em concreto terá sido acordado - maxime com o dono da obra - no tocante ao pagamento devido à autora pelos trabalhos pela mesma realizados.
Finalmente, ouvido que foi outrossim o testemunho de Mónica ….. ( empresária ), limitou-se esta testemunha a asseverar que todos os materiais e acessórios que forneceu para a obra dos autos [ para casas de banho e cozinha, revestimentos, pavimentos, torneiras, sanitários, etc. ] foram solicitados pelo Réu, enquanto dono da obra, e facturados directamente à empreiteira "560,Ldª ", e tendo sido aplicados e instalados por pessoal da obra.
Analisando desde já a prova acabada de escalpelizar, e pelos apelantes invocada como sendo pretensamente reveladora do erro do tribunal a quo em sede de apreciação/valoração da prova produzida, a primeira observação que de imediato se impõe efectuar é a de que, de todo, não se alcança existir razoabilidade em se atribuir à primeira instância um erro de julgamento de facto, ou , de alguma forma, a formação de uma convicção alicerçada em prova de todo inconsistente e/ou imprecisa.
É que, e desde logo, importa atentar que, em consonância com a factualidade assente nos itens 2.1. e 2.6., e não impugnada, mostra-se demonstrado/assente que efectivamente a Autora, na qualidade de empreiteira, e os Réus, na qualidade de donos da obra, acordaram os termos para celebração de um contrato de empreitada que teve por objecto a realização de obras de recuperação e construção de uma moradia dos segundos.
Depois, e agora com fundamento nos depoimentos prestados sobretudo pelas testemunhas José …. e Catarina ….. , imprudente e temerário não é, de todo, considerar que no âmbito das obras de reabilitação e construção a realizar no imóvel dos RR, tenha a autora ficado responsável pela execução apenas de concretos trabalhos , v.g. de caixilharia, carpintarias e serralharias.
A referida versão, de resto, não se mostra de todo e fundadamente contraditada pelos testemunhos de João … Correia …. ou Luís …. , pois que, e em rigor, ambas as referidas testemunhas nada de concreto disseram [ e com base em razão de ciência pertinente ] susceptível de infirmar a factualidade vertida no ponto de facto impugnado e ora em apreciação .
Tudo visto e ponderado, e não olvidando o acima aduzido no sentido de não se justificar a introdução de alterações - pelo ad quem - na decisão de facto quando não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um efectivo erro de apreciação da prova - pelo tribunal a quo - relativamente aos concretos pontos de facto impugnados, temos por adequado/sensato manter a resposta do item 2.3., já que não existem provas seguras que determinem/obriguem a considerar que a subjacente convicção do tribunal a quo resultou de um erro de julgamento.
3.1.2– Dos pontos de facto correspondentes aos itens 2.4 e 2.17, ambos do presente Acórdão.
Tendo o tribunal a quo julgado assente/provado ( no item 2.4.) que o valor dos trabalhos pela Autora executados “ascendeu a € 72.296,66 e está titulado pela factura n.º FAC A5 datada de 20.06.2016 “, consideram também os apelantes B e C que a referida factualidade só podia/devia ter sido julgada “Não Provada”.
É que, no entender dos recorrentes/impugnantes, trabalhos existem que, apesar de facturados pela Autora aos RR, não chegaram todavia a ser efectivamente executados e concluídos pela A.
A propósito, a factura referida [ n.º FAC A5 e datada de 20.06.2016 ], e que se encontra junta a fls. 21 dos autos, recorda-se, menciona o fornecimento e a montagem pela Autora , v.g., de Caixilharias ( no montante de €7.288,75 + IVA de 6% ) , de Vidros e Espelhos ( no montante de €10.351,15 + IVA de 6% ), de Planos de Corian nas Instalações sanitárias e vão de janelas ( no montante de €6.335,00 + IVA de 6% ), de Carpintarias ( no montante de €30.226,21 + IVA de 6% ), de trabalhos de serralharia ( no montante de €13.490,79 + IVA de 6% ) e de outros trabalhos fornecidos em conformidade com Auto Mensal de maio de 2016 ( no montante de €512,50 + IVA de 6% ).
Ora, começando pelo “fim”, ou seja, pelos trabalhos de serralharia facturados pela Autora aos RR , e socorrendo-nos do testemunho prestado por Nuno ….. ( serralheiro), é vero que referiu esta última testemunha que trabalhos de serralharia - no exterior e interior da moradia - existiram que, apesar de executados , não chegaram todavia a ser montados na obra, o que sucedeu designadamente com um resguardo de um muro , e , outros, apesar de pensados ab initio, não vieram em todo o caso a ser executados, mas agora porque entretanto alterados e/ou prescindidos pelos donos da obra.
Ocorre que, relativamente a tal matéria, e no lugar próprio [ ou seja, na contestação, cfr. o disposto nos artºs 573º e 574º, ambos do CPCivil ], não questionaram/impugnaram os RR a efectiva realização/execução dos referidos trabalhos, antes limitaram-se a invocar que o montante/preço reclamado e facturado não se mostrava conforme com o que fora acordado ( cfr. artº 64º, da contestação ).
Destarte, e no âmbito dos trabalhos incluídos na factura n.º FAC A5 ,datada de 20.06.2016, pertinente não é excluir-se o valor de €13.490,79 + IVA de 6% ) , porque relacionado o mesmo com trabalhos de serralharia pretensamente não realizados, ou com trabalhos de serralharia cuja execução não logrou a Autora provar.
Outrossim relativamente aos trabalhos incluídos na factura n.º FAC A5 ,datada de 20.06.2016, mas agora relacionados com Planos de Corian em Instalações sanitárias, não questionaram os apelantes - no lugar próprio - a sua efectiva realização/execução, antes limitaram-se a invocar a respectiva montagem/execução com defeitos ( cfr. artºs 53º e 54º, da contestação ).
Logo, também o valor de €6.335,00 + IVA de 6% , incluído na factura n.º FAC A5, não se justifica que desta última deva ser retirado, para tanto revelando-se de todo inofensivo o depoimento prestado pela testemunha Sérgio F... ( o gerente da Explosive Motion ) .
Seguindo-se os trabalhos de carpintaria também facturados pela autora aos RR, e no valor de €30.226,21 + IVA de 6%, e mais uma vez, não impugnam [ na contestação ] os RR/apelantes a respectiva execução , limitando-se no essencial a alegar que em alguns dos trabalhos pela Autora realizados foram utilizados materiais/madeiras de qualidade inferior à que havia sido orçamentada ( cfr. artºs 56º a 63º, da contestação )..
Ora, porque a referida e alegada execução defeituosa e/ou desconforme com o acordado , alude já a subjacente e diversa matéria de facto que integra o conteúdo de outros pontos de facto específicos ( v.g. os 2.15. e 2.16. ), é óbvio que não cabe no âmbito da resposta ao perguntado no item 2.4. resolver desde logo ( considerando a pertinente factualidade como não provada ) a questão de direito relacionada com a alegada inexecução contratual.
Por fim, insurgem-se também os RR com a recondução - pelo tribunal a quo - ao elenco dos factos provados do item 2.4., e com o fundamento de que, relativamente ao fornecimento e à montagem de Caixilharias ( no montante de €7.288,75 + IVA de 6% ) , de Vidros e Espelhos ( no montante de €10.351,15 + IVA de 6% ) e de iluminação e ferragens ( no montante de €512,50 + IVA de 6% ), não foi produzida qualquer prova pertinente.
Ocorre que, e independentemente da valia ou inexistência de subjacente prova produzida em audiência, ou documentalmente, também na contestação não impugnam os RR/apelantes a realização pela autora de trabalhos de Caixilharias e de Vidros e Espelhos , limitando-se tão só a questionar os seus montantes, ou a invocar a sua execução com defeitos ( vide artºs 47º , 48º e 50º, da contestação ).
Por último, e sendo certo que o montante facturado ( de €512,50 + IVA de 6% ) a título de iluminação e ferragens , mostra-se expressis verbis pelos recorrentes impugnado na contestação ( cfr. artº 65º ), a verdade é que está ele em perfeita consonância com o conteúdo do ponto de facto correspondente ao item 2.17, pois que, deste último consta v.g. a alusão à solicitação pelos RR de trabalhos adicionais e de alterações, no decurso da obra, designadamente 3 dobradiças novas para portão de garagem conforme desenho original, 2 Novos suportes de corrimãos em aço escovado e com suporte para leds , compra de 2 focos de encastrar em parede com lâmpada de led e um foco de led para roupeiro e compra de 2 conchas para porta de cozinha.
Não se olvida que, igualmente o ponto de facto do item 2.17 foi pelos RR impugnado, e com o fundamento de não se encontrar ele suportado na prova testemunhal produzida, maxime nos depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas Nuno …., Sérgio …. e Alberto … .
Porém, e no âmbito dos “trabalhos a mais” julgados provados , baseou-se também o tribunal a quo no depoimento prestado pela testemunha Sofia ….., designer e projectista de interiores ( e amiga dos Réu ), e que confirmou/reconheceu a existência de ajustes e de pequenas alterações, bem como de trabalhos a menos e a mais e, ademais, também as testemunhas pelos apelantes mencionadas/invocadas acabaram por confirmar ( v.g. a testemunha Nuno ….. , serralheiro ) a realização [ uns por necessidade , e , outros , a pedido dos próprios donos da obra ] e a existência de diversos trabalhos realizados em divergência com o projecto - nos materiais e nas dimensões .
Em suma, aqui chegados, e compulsada toda a prova testemunhal acima analisada e pelos apelantes indicada, e impondo-se decidir se a convicção da Exmª Juiz a quo - no tocante ao julgamento direccionado para os itens 2.4. e 2.17 - se mostra de todo desconforme com as mais elementares regras de bom senso, da experiência ou da normalidade da vida, ou manifestamente desajustada de uma adequada avaliação probatória, é entendimento do ad quem que a resposta só pode ser a negativa.
Ou seja, nada obriga a considerar que existiu erro de julgamento de facto que obrigue a respostas diversas aos pontos de facto correspondentes aos itens 2.4. e 2.17., e , consequentemente, não se nos afigurando justificar-se a formação de uma convicção totalmente oposta à do julgador de primeira instância, obrigando a mesma a diferentes julgamentos direccionado para os pontos de facto impugnados , impõe-se a improcedência da impugnação nesta parte.
3.1.3– Do ponto de facto correspondente ao item 2.19 do presente Ac.
Tendo o tribunal a quo considerado “Não Provado” que “Os Réus efectuaram pagamentos devido à necessidade de refazer trabalhos já realizados, com consequente desaproveitamento dos materiais retirados, o que originou custos e atraso na realização da obra “, e , ancorando a respectiva pretensão nos depoimentos prestados pelas testemunhas Mónica …., Sofia …., Luís….. e José ….., é entendimento dos recorrentes que exigia-se que o referido ponto de facto tivesse sido reconduzido ao rol dos “Factos Provados”.
Ora, como é consabido , a instrução de qualquer causa e/ou incidente, apenas deve ter por objecto os factos necessitados de prova ( positivos e concretos - cfr. artºs 5º , 410º e 607º,nºs 3 e 4, todos do CPC ), estando por consequência excluídos da tarefa instrutória quaisquer meros “ juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios e valorações de factos “, pois que, todos eles importam uma actividade que é de todo “estranha e superior à simples actividade instrutória”. (8)
Na verdade, se um qualquer e pretenso ponto de facto se mostrasse impregnado tão só de meros factos jurídicos, que não de factos materiais, ou , como bem nota Temudo Machado (9), integrasse “ (…) a conclusão , em vez de conter os silogismos primários de que ela deriva, as testemunhas viriam a ser interrogadas, não a respeito de factos susceptíveis de ser captados pelos sentidos, mas a respeito de juízos de valor formados sobre aqueles factos. “.
Daí que , ainda que o actual CPC não inclua uma disposição legal com o conteúdo do artº 646º, n.º 4 , do pretérito CPC ( o qual considerava não escritas as respostas sobre matéria de direito ), é todavia nossa convicção que tal não permite concluir que pode agora o juiz incluir no elenco dos factos provados meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas, e as quais, a priorie comodamente [ porque têm a virtualidade de, por si só, resolverem questões de direito a que se dirigem (10) ], acabem por condicionar e traçar desde logo o desfecho da acção ou incidente, resolvendo de imediato o thema decidendum.
Explicando-nos melhor, e para o efeito lançando mão dos ensinamentos do Prof. Antunes Varela (11) “há que distinguir nos juízos de facto ( juízos de valor sobre matéria de facto ) entre aqueles cuja emissão ou formulação se há-de apoiar em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles que, pelo contrário, na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador ”.
Os primeiros, remata Antunes Varela, “ estão fundamentalmente ligados à matéria de facto e a última palavra acerca deles, por isso mesmo, deve caber à Relação. Os segundos estão mais presos ao sentido da norma aplicável ou aos critérios de valoração da lei e, por isso, o Supremo pode e deve, como tribunal de revista, controlar a sua aplicação “.
Em síntese, temos assim que, quando na presença de juízos de natureza valorativa sobre os factos, importa distinguir aqueles que envolvem valorações de natureza jurídica , inserindo-se na análise jurídica do caso, e , aqueles que não implicam já valorações da referida natureza , pois que, os primeiros, ao invés dos segundos, não poderão de todo integrar o acervo factual base a atender/considerar.
Postas estas breves considerações e analisando o conteúdo do ponto de facto ora em sindicância, é nossa convicção de que mais não integra ele do que meros juízos/valorações conclusivas, destituídos de todo de subjacente realidade fáctica.
Ademais, e precisamente porque destituído de realidade fáctica, antes impregnado de juízos e conclusões genéricas , não se alcança sequer qual a respectiva relevância/utilidade - enquanto verdade factual prática - para poder desencadear ou suportar certas consequências jurídicas, maxime conducentes à alteração do julgado.
Em consequência, e no seguimento do entendimento já sufragado pelo STJ, em douto Ac. de 17/5/2017 (12), e no sentido de que o princípio da limitação dos actos - consagrado, no artigo 130.º do CPC - pode/deve igualmente ser observado no âmbito do conhecimento da impugnação da matéria de facto - se a análise da situação concreta evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir” - , tanto basta para que não se nos exija conhecer do mérito da impugnação da decisão de facto no tocante ao item 2.19.
Em conclusão, não se justificando que enverede este tribunal por diversa convicção da formada pelo tribunal a quo, isto por um lado e, por outro, porque concreto ponto de facto impugnado ( o 2.19 ) não tem por objecto efectiva factualidade alegada que, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito , pode/deve considerar-se como sendo relevante para a decisão de mérito, improcede in totum a impugnação - pelos RR recorrentes - da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo.
4.– Se, perante a factualidade provada e fixada pelo tribunal a quo, se impõe a alteração do julgado, sendo os Réus B e C, absolvidos do pedido.
No pressuposto de que, e apesar da pertinente impugnação deduzida, venha o tribunal ad quem a não introduzir quaisquer alterações na decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, é entendimento dos Réus/apelantes B e C que , ainda assim, sempre se impunha que tivessem sido ambos absolvidos in totum do pedido.
Para tanto, socorrem-se os Réus/apelantes B e C, dos seguintes fundamentos :
Primus - Estando provada a existência de inúmeros defeitos na obra, lícito é aos Réus recusarem qualquer pagamento aos Autores, nos termos do art. 428°, do CC ;
Secundus - Configurando os trabalhos pela Autora executados e cujo pagamento é reclamado na presente acção, verdadeiras estipulações posteriores a contrato de empreitada sujeito a específica forma legal, são as mesmas também nulas ( cfr. art. 221°, n° 1 do CC) ;
Tertius - Sendo o contrato de empreitada dos autos um contrato civil, e vigorando nas obrigações civis e como regra a conjunção, que não a solidariedade, o tribunal a quo só podia conhecer da quota parte do direito do A , que não da totalidade, como o acabou por fazer.
Adiantando desde já o nosso veredicto, é para nós de alguma forma pacífico que todas as questões recursórias ora em apreço não merecem ser atendidas.
Na verdade, e começando pela primeira [ a da EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO ] , importa antes de mais atentar que de questão recursória se trata que não foi sequer objecto de julgamento/apreciação por parte do tribunal a quo em sede de sentença apelada, o que se explica porque ademais também não invocada - como se impunha, nos termos do disposto no artº 573º, do CPC - pelos ora apelantes no respectivo articulado/contestação.
Ora, porque como é entendimento consensual, quer na doutrina (13), quer na jurisprudência dos nossos tribunais superiores (14), e sem prejuízo do conhecimento oficioso que alguma questão reclame, os recursos visam possibilitar que o tribunal superior reaprecie questões de facto e/ou de direito que no entender do recorrente foram mal decididas/julgadas no tribunal a quo, não se destinando eles, portanto, a conhecer de questões novas, ou seja, de questões que não tinham sido, nem tinham que ser ( porque não suscitadas pelas partes ), objecto da decisão recorrida , inevitável é considerar que a questão recursória da excepção “non adimpleti contractus”, de questão se trata cuja apreciação/conhecimento não se impõe/exige a este tribunal de recurso.
É que, insiste-se, e como efectivo meio impugnatório de decisões judiciais, que é , a interposição do recurso apenas obriga à reapreciação do decidido [ o tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida ], não comportando ele o ius novarum, isto é , a criação de decisão sobre matéria que não tenha sido submetida (no momento e lugar adequado ) à apreciação do tribunal a quo ( nova, portanto ), ou seja, “ (…) visando os recursos apenas a modificação das decisões relativas a questões apreciadas pelo tribunal recorrido (confirmando-as, revogando-as ou anulando-as) e não criar decisões sobre matéria nova, salvo em sede de matéria indisponível, a novidade de uma questão, relativamente à anteriormente proposta e apreciada pelo tribunal recorrido, tem inerente a consequência de encontrar vedada a respectiva apreciação pelo Tribunal ad quem (art. 676º CPC).” (15).
Não se olvida que, o contrato de empreitada, sendo um contrato bilateral ou sinalagmático - do qual resultam prestações correspectivas ou correlativas, v.g. a obrigação de executar a obra e a do pagamento do preço, e interdependentes, porque uma é o motivo determinante da outra e intercedendo entre ambas um nexo de causalidade e de reciprocidade (16) - , é regido pelas regras especiais para o mesmo definidas nos arts. 1207.º e segs. do Código Civil e também pelas normas gerais relativas aos contratos e às obrigações com elas compatíveis, logo , no mesmo tem lugar outrossim a excepção do não cumprimento do contrato, consagrada no art. 428º do Código Civil, excepção que é de resto uma consequência natural dos contratos sinalagmáticos.
Não se desconhece ainda e também que, não obstante a lei apontar para que a excepção de não cumprimento do contrato apenas seja “licita” na hipótese de não haver prazos diferentes para o cumprimento das prestações ( cfr. nº1, do artº 428º, do CC ) , admite a melhor doutrina que possa tal excepção ser invocada mesmo quando haja vencimentos diferentes , e pelo contraente cuja prestação deva ser feita depois da do outro, só não podendo opô-la aquele contraente que deva cumprir primeiro (17).
Porém, porque de excepção se trata que importa/deve ser qualificada/caracterizada como sendo uma efectiva excepção dilatória de direito material ou substancial (18), qual contra-direito que o réu pode fazer valer , paralisando a demanda do outro contraente, carece a mesma ( porque de verdadeira excepção em sentido técnico ) de pelo interessado ser alegada e invocada [ quer em sede de falta integral do cumprimento, quer ainda no caso de cumprimento parcial ou defeituoso (19) ] , estando ao juiz vedado substituir-se oficiosamente ao referido interessado, o que equivale a dizer que , não sendo invocada pelo demandado, deixa ao demandante o “ caminho livre para obter a sua prestação, mesmo sem ter cumprido ou oferecido o seu cumprimento simultâneo . (20)
Em suma, pacífico é que a exceptio não é de conhecimento oficioso, antes carece de ser invocada pela parte de que dela pretende beneficiar. (21)
Isto dito, e porque de excepção [ a exceptio non rite adimpleti contractus ] se trata que em rigor não foi in casu pelos RR/apelantes invocada expressis verbis , e especificada separadamente ( cfr. alínea c), do artº 572º, do CPC ) no respectivo articulado/contestação, tanto basta - sem necessidade de mais considerações - para concluir pela improcedência das conclusões recursórias com a mesma relacionadas.
De seguida, a alicerçar também a impetrada alteração do julgado, aduzem também os RR/apelantes que, “configurando os trabalhos pela Autora executados e cujo pagamento é reclamado na presente acção, verdadeiras estipulações posteriores a contrato de empreitada sujeito a específica forma lega l, são as mesmas também nulas ( cfr. art. 221°, n° 1 do CC)”, logo , violou o tribunal a quo o disposto no artº 26º da Lei nº 41/2015, de 3 de Junho.
Relativamente à referida matéria, recorda-se que, em sede de sentença, e com base na aplicação do regime jurídico decorrente da Lei nº 41/2015, de 03.06 ( regime jurídico aplicável ao exercício da actividade da construção ), considerou-se existir fundamento/causa [ porque o valor da empreitada ultrapassa o limite de €17.000,00, por aplicação da Portaria nº 119/2012, de 30.04 ], por inobservância da forma escrita , de nulidade do contrato de empreitada , mas , porque o referido vício não é do conhecimento oficioso pelo Tribunal e pelos RR/donos da obra não foi invocado, forçoso era não poder o mesmo ser apreciado/conhecido.
Ora , não sendo o entendimento do tribunal a quo passível de qualquer juízo de censura, porque correcto [ justificando tão só aduzir que não é claro - porque não decorre da factualidade assente a exacta data da respectiva outorga e tendo presente o disposto no artº 12º, do CC - que ao contrato de empreitada outorgado entre A e RR seja já aplicável a Lei nº 41/2015, de 03.06 , que não ainda o DL nº 12/2004, de 9 de Janeiro , com as alterações introduzidas pelo DL n.º 69/2011, de 15 de Junho ] , também a presente questão recursória deve improceder.
Na verdade, também à luz do artº 29º, do DL n.º 12/2004, de 09 de Janeiro [ diploma que estabelecia o regime jurídico aplicável ao exercício da actividade da construção ] , pacifico é que o vício de nulidade a que alude o nº 4, do seu artº 29º, configura uma nulidade atípica que se presume imputável ao empreiteiro e que visa a exclusiva protecção do dono da obra, sendo que a respectiva teleologia é de todo incompatível com o seu conhecimento oficioso. (22) .
Ou seja, consagrava o nº 4 do art. 29º da Lei 12/2004 , de 09 de Janeiro, uma categoria/espécie de nulidade sujeita a um regime especial (nulidade atípica) que não obedece desde logo às regras gerais - do artº 286º, do Código Civil - quanto à legitimidade para a sua arguição e ao seu conhecimento oficioso pelo tribunal .
Perante o referido, e não tendo os RR suscitado/arguido o vício de nulidade no respectivo articulado/contestação, forçosa é em consequência a improcedência da atinente questão recursória pelos RR invocada na apelação.
Por último, consideram ainda os RR/apelantes que o contrato de empreitada dos autos , sendo um contrato civil e vigorando nas obrigações civis e como regra o regime da conjunção, que não o da solidariedade, o tribunal a quo só podia conhecer da quota parte do direito da A , que o da totalidade, como o fez.
Neste conspecto, é vero que o nosso Código Civil consagra a orientação que fora já perfilhada pelo Código de 1867, optando pelo regime da conjunção como regime regra , pois que, do respectivo artigo 513º , do Código Civil, emerge que a solidariedade entre devedores ou entre credores constitui um regime excepcional, apenas podendo resultar directamente da lei ( solidariedade legal ) ou da vontade das partes ( solidariedade convencional ).
Ocorre que, e dando de barato que in casu não existe fundamento legal para se considerar “aplicável” o regime da solidariedade entre credores/empreiteiros, é todavia para nós pacifico que nada justifica concluir que no âmbito da sentença apelada veio a Exmª Juiz a quo a conhecer da totalidade da crédito dos empreiteiros, que não apenas da parte do direito da Autora/apelada.
É que, tendo a primeira instância apenas conhecido do crédito pela autora/apelada A, reclamado com fundamento nas obras que a referida empreiteira executou [ de reabilitação e construção no imóvel aí identificado, que consistiram nos seguintes trabalhos : caixilharia, vidros e espelhos, fornecimentos em "Corian", carpintarias, serralharias, iluminação e ferragens - cfr. item 2.3. ] , e que pela mesma foram vertidos na factura n.º FAC A5 datada de 20.06.2016 [ cfr. item 2.4.], é manifesto que nada permite concluir que o tribunal a quo veio a conhecer da totalidade da prestação, que não apenas da quota parte do direito da A.
Aqui chegados, improcedendo em suma a totalidade das conclusões recursórias dos apelantes B e C , o recurso que da sentença interpuseram só pode improceder, como inevitavelmente improcede.
5.– Da APELAÇÃO da AUTORA A..
5.1.– Da não impugnação, pela Autora/apelante, da decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo.
Concluindo a recorrente A [ conclusão recursória nº 13 ] que “ deveria, pois, a meritíssima Juiz a quo, ter valorado de forma diversa a prova documental constante dos autos e o depoimento das testemunhas arroladas pela Autora e, consequentemente, ter respondido de forma diversa à matéria de facto nomeadamente, considerando como provado a inexistência de qualquer relação contratual entre a Autora e a Sociedade 360°, Eng,“, tudo indiciava que tinha a apelação da autora por objecto, também, a impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo.
Porém, porque das alegações e conclusões da apelante A, não se descortina a indicação de quais os pontos de facto impugnados , e , bem assim, quais as diferentes respostas que deveria o tribunal a quo ter proferido, inevitável é concluir que não se mostram observados os ónus processuais a que alude o artº 640º, do CPC.
Destarte, e caso tenha efectivamente a apelante A, almejado impugnar a decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, deve a referida impugnação ter-se como rejeitada ( o que se decreta ) por força do disposto no nº1, do artº 640º, do CPC.
5.2– Se, em face da factualidade provada, se impunha a prolação de sentença que condenasse os Réus B e C, no pedido.
Discorda a apelante A, da sentenciada procedência apenas parcial da acção, para tanto considerando que, em face da factualidade assente, forçoso era que a acção tivesse sido julgada in totum como procedente.
A ancorar a almejada alteração do julgado, invoca a apelante A, o desacerto do entendimento do tribunal a quo no sentido de que, entre a Autora e a Sociedade 560 Eng. Lda. , também contratada pelos Réus , existe um contrato de consórcio, e , ademais, e em face do acordado entre as mesmas partes, pertinente não era considerar - como o considerou a primeira instância - que entre a Autora e a Sociedade 560 Eng. Lda., vigoraria , afinal, um regime de total solidariedade, quer quanto à execução dos trabalhos, quer quanto ao recebimento do preço, quer ainda quanto à responsabilidade perante o dono da obra e perante terceiros.
Conclui assim a apelante A que, “lícito” não é portanto considerar - como o veio a fazer o tribunal a quo - que os defeitos existentes e considerados provados no ponto de facto nº 2.12, na sua quase totalidade , são também da responsabilidade da Autora, pois que , em rigor não incidem tais defeitos sobre os trabalhos que lhe foram adjudicados e que executou .
A propósito da discordância da apelante A , recorda-se, e a fundamentar a procedência parcial da acção, discorreu a Exmª Juiz a quo, na sentença apelada, e em parte, da seguinte forma (sic ) :
“ (…)
Consta da cláusula 2ª do contrato, mais concretamente do seu n.º 2, que « a empreitada ora adjudicada e contratada é do tipo "chave na mão" compreendendo a realização de todos os trabalhos de construção civil, prestação de serviços, fornecimentos de materiais e de equipamentos necessários e indispensáveis à integral execução (...) ou seja, todos os trabalhos e serviços previstos no projecto de arquitectura e no caderno de encargos que fica anexo ao presente contrato, tudo o mais que se revelar necessário e indispensável à concretização dos referidos objectivos (...), sendo que, nos termos do n.º 4, «o EMPREITEIRO aceita a encomenda e adjudicação da empreitada a que se referem os números que antecedem e compromete-se a realizá-la com os padrões e níveis de qualidade, nomeadamente no que se refere a vícios ou defeitos (...)».
Por seu turno, a cláusula 12º dispõe, no seu n.º 3, que «o EMPREITEIRO (...) será o único e exclusivo responsável perante o DONO DE OBRA por todos os danos que, por sua acção dolosa ou negligente, ou do pessoal, subempreiteiros ou fornecedores ao seu serviço ocorrerem em pessoas, em património alheio e na obra (...)».
Todos estes elementos, consignando a existência de uma única entidade perante o dono da obra - o "empreiteiro" - inculcam a ideia de que, no âmbito do consórcio entre a Autora e a outra empresa, vigoraria, afinal, um regime de total solidariedade, quer quanto à execução dos trabalhos ( repita-se, a imputação exclusivamente à Autora dos trabalhos mencionados no ponto 3. dos factos provados não está plasmada no contrato ), quer quanto ao recebimento do preço, quer ainda (aqui expressamente) quanto à responsabilidade perante o dono da obra e perante terceiros.
Isto significa, necessariamente, que, também quanto ao apuramento das desconformidades e defeitos, é irrelevante, para efeitos da responsabilidade no cumprimento defeituoso da obrigação, a averiguação da respectiva origem ou causa, se imputável à Autora ou à outra empresa construtora. Na verdade, perante os Réus enquanto donos da obra, ambas as empresas integravam uma única entidade, o "empreiteiro" - só assim, voltamos a realçar, se justifica a admissibilidade de pagamentos indiscriminados a uma e a outra sociedade e até directamente a fornecedores.
Assim sendo, tanto quanto se têm de imputar os pagamentos ao contrato no seu todo, assim também as desconformidades e os defeitos afectam toda a prestação contratual do lado do empreiteiro (seja a Autora, seja a outra sociedade), constituindo os Réus no direito à eliminação dos defeitos ou à redução do preço, nos termos dos artigos 1221º e 1222º do Código Civil, conjugados com os artigos 1º-A, n.º 2, 1º-B, 4º, n.ºs 1, 2 e 5 do D.L. n.º 67/2003, de 08.04, na redacção conferida pelo D.L. n.º 84/2008, de 21.05, atenta a posição daqueles como consumidores.
Escusado será dizer que, caso a Autora pretenda e logre apurar que a imputação das desconformidades deve ser feita à sua consorte, poderá e deverá resolver tal questão interna em sede própria (eventualmente, propondo acção autónoma contra aquela).
Posto que os defeitos foram regularmente denunciados e a Autora não procedeu à sua eliminação, tendo ao invés vindo exigir a totalidade do preço, há lugar à sua redução, a determinar segundo o regime do artigo 884º do Código Civil.”
Ora bem.
Prima facie , e não se olvidando em todo o caso o disposto no nº3, do artº 5º, do CPC [ a não sujeição do juiz às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito ], decorre de todo o processado nos autos que não existe dissídio entre as partes [A, B e C ] no que concerne à qualificação da relação jurídico-contratual à qual as mesmas se vincularam.
Na verdade, quer a Autora ( na petição inicial ), quer os RR [ não obstante excepcionar numa primeira fase a ilegitimidade material da Autora, reconhece que , a ser considerado/decidido existir um vínculo contratual entre as partes, só poderá o mesmo ser um contrato de empreitada ] , admitem nos respectivos articulados que entre os mesmos foi acordado um vínculo jurídico subsumível ao artº 1207º, do CC , e nos termos do qual “ Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação a outra a realizar certa obra, mediante um preço.”
A referida qualificação jurídica [ que igualmente o tribunal a quo aceita em sede de fundamentação de direito da sentença apelada ], tendo presente a factualidade provada [ maxime a vertida nos itens 2.1., 2.3. e 2.7., e ainda que do conteúdo do primeiro ponto de facto se imponha retirar o nomem iuris alusivo a contrato de empreitada , porque de questão de direito se trata , logo, da motivação de facto não deve constar ] , é caracterização que não nos suscita quaisquer reparos, pois que, efectivamente, “obriga” a referida factualidade a concluir pela verificação dos três elementos do contrato de empreitada, a saber , os sujeitos , a realização de uma obra e o pagamento do preço , e , ademais, mostram-se outrossim presentes as características próprias de um contrato sinalagmático [ resultando prestações correspectivas ou correlativas, a obrigação de executar a obra e a do pagamento do preço e interdependentes, sendo uma o motivo determinante da outra ] oneroso, comutativo e consensual . (23)
É que, com segurança, indicia a apontada factualidade para a outorga entre a Autora e os RR de um típico contrato de empreitada, recortado dentro do tipo genérico de contrato de prestação de serviço ( cfr, artº 1154º, do CC ) , e no qual desempenha o papel de empreiteiro e dono da obra, respectivamente, a primeira ( autora ) e os segundos ( os RR ) , e tendo por objecto no âmbito da prestação de resultado, a realização de uma “obra”- mesmo perfilhando-se um conceito restrito de obra, compreendida como coisa de natureza corpórea . (24)
Por semelhante subsunção, recorda-se, enveredou outrossim o tribunal a quo, ainda que, no nosso entender, configure uma conclusão algo ambígua/equívoca a que consta da sentença apelada e no sentido de que “ as partes ajustaram entre si, por escrito, os termos de um negócio jurídico cujos termos correspondem a um verdadeiro contrato de empreitada - por se identificarem todos os elementos essenciais desse negócio, nos termos consagrados nos artigos 1207º a 1212º do Código Civil -, mas não se vincularam formalmente a ele, por o não terem assinado” [ é que, se é através da assinatura que o autor de um documento particular faz seu o respectivo conteúdo - sendo a assinatura o elemento essencial dos documentos particulares , pois que, quem escreve um documento mas não o assina, não quer assumir o seu conteúdo - , então não faz qualquer sentido dizer-se que as partes ajustaram entre si, por escrito [ que não assinaram ] , os termos de um negócio ]. (25)
Mas , diz-nos ainda e também a factualidade provada [ maxime a vertida no item 2.1 da motivação de facto ], que do contrato de empreitada supra referido faz parte uma pluralidade de sujeitos no lugar do EMPREITEIRO ( a pessoa a quem os RR encomendaram a execução de uma obra ) , sendo os mesmos, para além da Autora A, também uma outra sociedade, a “ 560 Eng. Unip., Lda.".
E, em face da referida especificidade atinente à pluralidade de sujeitos , a questão que de imediato se suscita e coloca é a de aferir se, existindo vários empreiteiros “obrigados” a realizar uma obra [ de recuperação e construção na moradia dos RR, sita na Rua …. n.º 37, em Lisboa ] , justifica o quadro factual assente enveredar pela qualificação do referido contrato como correspondendo o mesmo à figura da chamada “ co-empreitada” , ou , ao invés, advém a pluralidade de empreiteiros da mera existência de um único contrato de empreitada, sendo que, na primeira situação, estão os co-empreiteiros directamente relacionados com o dono da obra , mas por contratos distintos e cada um deles só está obrigado pela respectiva execução ( existindo uma justaposição de contratos ), e , na segunda, e tendo o contrato natureza civil, respondem já os empreiteiros conjuntamente pela execução da obra . (26)
Ainda relacionado com a questão ora em sindicância, importa igualmente aferir se [ em face da fundamentação aduzida na sentença apelada ] , pertinente é [ e mais uma vez tendo presente a factualidade provada , que não o teor de qualquer documento junto aos autos - v.g. o de fls. 6 verso a 11 verso, intitulado de “ contrato de empreitada de Obras de Constrição Ciivl por preço global “ - , pois que, este último, não configura um facto, a se , mas mero meio de prova de factos ] ajuizar da pertinência de se considerar que entre os empreiteiros ( A, e 560 Eng. Unip., Lda.) foi outorgado um qualquer contrato de Consórcio.
Por último, pertinente é ainda atentar à regra da solidariedade nas obrigações comerciais, plasmada no Art.º 100.º, do Código Comercial [ “Nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salva estipulação contrária . § único. Esta disposição não é extensiva aos não comerciantes quanto aos contratos que, em relação a estes, não constituírem actos comerciais “ ] , pois que, revestindo a empreitada uma natureza comercial, então os empreiteiros que se vinculem por meio do mesmo contrato respondem solidariamente pela execução da obra, salvo estipulação em contrário. (27)
Aqui chegados, e começando pela aferição da razoabilidade de entre os dois empreiteiros ( a A, e a 560 Eng. Unip., Lda. ) ter sido outorgado um contrato de Consórcio [ o qual, nos termos do artº 1º, do DL n.º 231/81, de 28 de Julho, é aquele “ pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte “ ] , de indagação se trata que de pronto se impõe afastar , mercê sobretudo da parca e inofensiva factualidade assente/provada capaz preencher a necessária facti species.
Na verdade, qualquer que seja a respectiva modalidade [o consórcio pode ser externo ou interno, cfr. artº 5º,nº1 e 2, do DL n.º 231/81, de 28 de Julho ], é dado adquirido que consagrou o referido diploma legal “a natureza contratual do contrato de consórcio ”, do mesmo emergindo v.g. a obrigatoriedade do associante prestar contas no período legal ou contratualmente fixado para exigibilidade da participação do associado nos lucros e nas perdas e ainda relativamente a cada ano civil de duração da associação , ou seja, o referido contrato ( como por regra qualquer outro, bilateral ) , cria direitos e obrigações para cada um dos contraentes e define o quadro de actuação comum e específica de cada um deles. (28)
Dito de uma outra forma, do DL. 231/81, resultam normativos que regulam um contrato obrigacional, deste nascendo direitos e obrigações para as partes contratantes, e dando o mesmo origem a uma associação interna, sendo que, “ Dada a função económica e social do consórcio, o legislador estabeleceu um regime privilegiado, derrogador do direito comum, afastando soluções jurídicas protectoras dos interesses de terceiros mas limitadoras da liberdade individual dos membros do grupo, especialmente a solidariedade passiva “. (29)
Também para Engrácia Antunes, o consórcio consubstancia uma modalidade/tipo de contratos de cooperação empresarial, os quais por sua vez correspondem a “ acordos negociais, típicos ou atípicos, celebrados entre duas ou mais empresas jurídica e economicamente autónomas ( singulares ou colectivas, públicas ou privadas, comerciais ou civis), com vista ao estabelecimento, organização e regulação de relações jurídicas duradouras para a realização de um fim económico comum.” (30)
Ora, tendo presente a factualidade provada [ que é a vertida nos itens 2.1 a 2.17 do presente Ac. ], maxime a que integra o conteúdo do item 2.1., não se descortina existir qualquer razoabilidade em considerar-se que , subjacente ao contrato de empreitada outorgado entre as 2 empreiteiras e os RR/donos da obra, existe um contrato de consórcio outorgado entre as duas pessoas colectivas/empreiteiras e tendo por objecto a execução da obra “ de recuperação e construção na moradia - dos RR - sita na Rua …. n.º 37, em Lisboa.
É que, para todos os efeitos, não permite de todo a factualidade assente, por si só, concluir pela existência de um negócio jurídico assente em acordo de vontades estabelecido entre a A, e a 560 Eng. Unip., Lda. , tendo por objecto a realização de obra dos RR, e do mesmo (acordo) brotando/emergindo direitos e/ou obrigações para ambas as partes/empreiteiras.
Acresce que, neste conspecto, importa deixar claro que, no âmbito da referida indagação, não faz de todo qualquer sentido lançar mão [ como prima facie o faz o tribunal a quo, em sede de fundamentação de sentença ] do conteúdo do concreto documento junto aos autos - acima mencionado e que consta de fls. 6 verso a 11 verso, dos autos, mostrando-se intitulado de “contrato de empreitada de Obras de Constrição Civil por preço global - , designadamente do respectivo clausulado , e quando, para todos os efeitos, não apenas não se mostra estar ele assinado por qualquer dos empreiteiros, como , ademais, não nos revela [ com segurança ] também a factualidade assente que, ainda que não assinado, foi em todo o caso o respectivo conteúdo , na totalidade, previamente objecto de um acordo , verbal , de vontades entre a Autora e a sociedade " 560 Eng. Unip., Lda .
Em suma, não revelando a factualidade assente que o conteúdo de concreto documento particular não assinado, foi objecto de um acordo , verbal , de vontades entre as partes - a Autora e a sociedade " 560 Eng. Unip., Lda - , então, e a fortiori, não pode o mesmo servir para fundamentar e ancorar uma qualquer estipulação com consequências jurídicas, não existindo em rigor assim declarações negociais e de vontade passíveis/susceptíveis de interpretação.
Inevitável é, assim, afastar-se a existência da outorga de um qualquer contrato de Consórcio.
Seguindo-se a ponderação da pertinência de , a Autora e a sociedade " 560 Eng. Unip., Lda, na qualidade de empreiteiras, se terem vinculado aos donos da obra com base em instrumentos negociais distintos [ co-empreitada ] ou , no âmbito do mesmo e único contrato de empreitada, temos para nós que a factualidade vertida nos itens 2.1. e 2.7. [ ao apontar para a outorga de um contrato e ao prever um preço global ], inclina-se decisivamente para a segunda variante, ou seja, para a existência de uma pluralidade de empreiteiros obrigados num único contrato de empreitada.
Consequentemente, estando a pluralidade de empreiteiros obrigados à execução da mesma obra, e tendo-se vinculado no mesmo negócio jurídico, e tendo este último natureza civil, respondem todos conjuntamente pela sua execução, ou seja, cada um dos empreiteiros/obrigados responde para com o credor/dono da obra por uma parte proporcional da prestação, se o contrário não estiver estipulado entre as partes .
Destarte, e não sendo inequívoco que o objecto da prestação devida - pelos empreiteiros aos donos da obra - é pela sua própria natureza indivisível [ prima facie e ao invés, existe a possibilidade de operar uma repartição da prestação debitória em fracções qualitativamente iguais ou proporcionais entre os 2 empreiteiros e em relação ao todo da obra ou ao seu valor ], obrigando à aplicação do disposto no artº 535º, do CC , como que inevitável se impunha de imediato enveredar/decidir pela procedência das conclusões recursórias da apelante A e nºs 5º e 7º [ as quais , em rigor fixam o essencial do thema decidendum recursório ] , justificando-se concluir pela existência de um error in judicando do tribunal a quo ao responsabilizar a Autora/apelante pelo cumprimento defeituoso dos trabalhos na obra executados por qualquer dos empreiteiros, ou seja, também por aqueles cuja execução não lhe foi de todo atribuída/adjudicada.
O referido desfecho, porém, mostra-se ainda assim inviabilizado.
É que, como vimos supra, quando na presença de obrigações comerciais, isto é, de obrigações que têm por fonte um acto mercantil, a regra, havendo pluralidade de sujeitos passivos , é a da solidariedade, salvo existindo estipulação contrária ( cfr. art.º 100º do Código Comercial ).
Ou seja, no direito comercial, onde a lei civil funciona apenas como direito subsidiário (cfr. artigo 3º, do Código Comercial ), continua a vigorar a regra da solidariedade, quando sejam vários os devedores, por força do disposto no referido artigo 100º , o que equivale a dizer que, ao contrário do que sucede v.g. no âmbito do contrato de consórcio - em que o artº 19º, nº1, do DL n.º 231/81, de 28 de Julho , afasta, expressamente, o regime de solidariedade entre devedores -, nos actos de comércio a regra é a da solidariedade entre devedores.
In casu, porém, não se descortina existir uma qualquer disposição legal específica que obrigue ao regime da solidariedade, isto por um lado e, por outro, não permitem também os factos provados [ que são, insiste-se, os vertidos nos itens 2.1. a 2.17, e dos mesmos não resultando - como vimos supra - que o conteúdo de especifico documento , foi , na totalidade, previamente objecto de um acordo , verbal , de vontades entre a Autora e a sociedade " 560 Eng. Unip., Lda ] concluir pela existência de uma qualquer estipulação, expressa ou tácita, direccionada para a escolha - pelas partes - pelo regime da solidariedade ou da conjunção.
Resta, portanto, aferir da natureza jurídica civil , ou comercial , da empreitada, em razão/função do disposto no art.º 2º do Código Comercial.
Ora , diz-nos o artº 2º, do Código Comercial, sob a epígrafe de “ Actos de comércio”, que “Serão considerados actos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código, e , além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar”.
A referida disposição legal, e em sede de qualificação como sendo Actos de comércio, socorre-se na respectiva primeira parte, de um critério objectivo - sendo actos de comércio todos os que se encontram especialmente regulados pelo direito comercial (31) ou nas leis mercantis, independentemente de ser ou não comerciante a pessoa que os pratica, ou seja, a qualidade comercial é-lhes intrínseca - e, na segunda parte, de um critério subjectivo, sendo actos de comércio todos os actos dos comerciantes ( contratos e obrigações ) que não tenham natureza exclusivamente civil, se o contrário não decorrer do próprio acto [ revelando o mesmo que é ele alheio ao exercício do comércio do seu autor, por não ter qualquer relação com tal exercício].
Por sua vez, diz-nos o Art.º 13.º do CC, sob a epígrafe de “ Quem é comerciante “, que são comerciantes : 1.º As pessoas, que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão; 2.º As sociedades comerciais.
Isto dito, e não integrando o contrato de empreitada a previsão da primeira parte do artº 2º, do CC, certo é que , com fundamento do critério subjectivo , e o disposto no art.º 13º do Cód. Comercial, não se descortina como não considerar/qualificar a natureza comercial das obrigações dos empreiteiros ( A, e 560 Eng. Unip., Lda., ) no âmbito do contrato de empreitada [ ainda que não bilateralmente comercial, pois que não tem carácter/natureza comercial em relação a ambas as partes, mas apenas para os outorgantes/empreiteiros ] outorgado com os RR.
De resto, dispondo o artº 230º, do CComercial, que haver-se-ão por comerciais as empresas, singulares ou colectivas, que se propuserem (6.º) “ Edificar ou construir casas para outrem com materiais subministrados pelo empresário “ [ sendo caracterizados como actos de comércio absolutos ou por natureza, em face da natureza intrínseca da actividade comercial do respectivo objecto (32) ], certo é que , com segurança , é a empreitada de construção civil uma actividade/negócio cuja natureza e regime é compatível com o exercício da actividade comercial e até industrial, sendo no essencial uma actividade empresarial que se traduz na coordenação de forças de produção humanas, físicas e químicas, a fim de transformarem em matérias-primas e produtos semi-elaborados em novos produtos “. (33)
Por último, também do contrato de empreitada provado nos autos não decorre, de todo [ bem pelo contrário ] , que não tenha ele qualquer relação com o exercício da actividade comercial desenvolvida pelas empreiteiras/sociedades, nomeadamente que não tenha sido celebrado pelas mesmas no exercício da sua actividade comercial.
Em suma, é a empreitada dos autos um acto subjectivamente comercial, porque outorgado por empreiteiros comerciantes e não tem natureza exclusivamente civil ( antes tem causa mercantil), e do próprio acto não resulta a sua não conexão com o comércio, mostrando-se assim reunidos os três requisitos constantes no artigo 2º, 2ª parte do Código Comercial.
E , outrossim, é a referida empreitada um acto substancialmente comercial, pois tem a ver com o comércio em sentido jurídico, tratando-se de acto cuja comercialidade lhe advém da própria natureza - praticado por dois comerciantes e tendo em vista a sua actividade económica - , não sendo em todo o caso bilateralmente comercial, pois não reveste/integra carácter comercial para ambas as partes outorgantes , mais exactamente para os donos da obra .
Destarte, em face de tudo o aduzido, como que inevitável é concluir-se pela natureza comercial das obrigações das empreiteiras/sociedades [ da apelante /AUTORA A. e da sociedade 560, Eng. Lda.], para com os RR, o que justifica e obriga, em face ao disposto no art.º 100º do Cód. Comercial, a enveredar pelo regime de solidariedade das referidas obrigações , ou seja, a concluir-se pela existência de solidariedade passiva.
Consequentemente, e ainda que com base em fundamentação algo diversa da sufragada pelo tribunal a quo, forçosa é a improcedência das conclusões recusórias da recorrente A , nºs 7º a 12º, o que em última análise conduz à improcedência in totum da atinente apelação , pois que, em razão do seu objecto recursório, nada mais se nos exige conhecer , designadamente [ em face do disposto nos artºs 635º, e 608º, nº2, ex vi do artº 663º, nº 2, todos do CPC ] da pertinência de , no âmbito da decidida redução do preço, ter-se socorrido o tribunal a quo de valor ( de € 36.320,00 ) retirado/extraído de determinado documento junto aos autos ( relatório de fls. 257 e seguintes ), que não de facto concreto vertido na motivação de facto [ mais uma vez, confundindo facto, com mero meio de prova ] .
7.–Decisão.
Em face de tudo o supra exposto, acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa , em
7.1.– Não conceder provimento ao recurso de apelação apresentado pela autora A ;
7.2.– Não conceder provimento ao recurso de apelação apresentado pelos RR B e C ;
7.3.– Manter , consequentemente, a decisão/sentença do tribunal a quo .
Custas de cada recurso, a cargo dos respectivos apelantes.
LISBOA , 18/1/2018
António Manuel Fernandes dos Santos(O Relator
Eduardo Petersen Silva(1º Adjunta)
Cristina Isabel Ferreira Neves (2ª Adjunta)
(1)Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 309.
(2)Cfr. Ac. do STJ de 1/7/2014, Proc. nº 1825/09.7TBSTS.P1.S1, in www.dgsi.pt.
(3)Cfr. Ac. do STJ de 8/6/2011, Proc. nº 350/98.4TAOLH.S1, in www.dgsi.pt.
(4)Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, ibidem, pág. 318.
(5)Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, in Manual de Processo Civil, 1984, págs. 420 e segs.
(6)Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, ibidem.
(7)Cfr. Tomé Gomes, in “Um olhar sobre a demanda da verdade no processo civil” , in Revista do CEJ, 2005, nº 3, 158.
(8)Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Vol. III, 3 ª Edição, 1981, pág. 212.
(9)Citado por José Alberto dos Reis, ibidem, pág. 209.
(10)Cfr. Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, vol. 2°, 605, e , de entre muitos outros, os Acs. do STJ de 9/9/2014 ( Proc. nº 5146/10.4TBCSC.L1.S1), de 14/1/2015 ( Proc. nº 488/11.4TTVFR.P1.S1) , de 29/4/2015 ( Proc. nº 306/12.6TTCVL.C1.S1) e de 14/1/2016 ( Proc. Nº 1391/13.9TTCBR.C1.S1), todos eles disponíveis in www.dgsi.pt.
(11)In Anotação ao Acórdão do STJ, de 8 de Novembro de 1984, in “Revista de Legislação e de Jurisprudência”, Ano 122.º, n.º 3785, Novembro de 1989, pp. 219 a 222.
(12)In Proc. nº 4111/13.4TBBRG.G1.S1, sendo Relatora a Exmª Juiz Conselheira FERNANDA ISABEL PEREIRA, e disponível in www.dgsi.pt.
(13)Cfr. designadamente o Prof. João de Castro Mendes, in " Recursos ",edição da AAFDL, 1980, págs. 27 e segs. ; Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, Volume I , 2ª Edição, pág. 566 ; Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 9.ª Edição, pág. 153 a 158 ; Armindo Ribeiro Mendes, in Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, Coimbra Editora, 2009, pág. 81 e António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, Almedina, pág. 103 e segs..
(14)Cfr. v.g. e de entre muitos outros, os Acs. do STJ de 07.07.2009 ( Proc. nº 1145/05.6TAMAI.C1 ) e de 28.05.2009 ( proc. nº 160/09.5YFLSB ) , ambos disponíveis in www.dgsi.pt.
(15)Cfr. v.g. o decidido no Ac. do STJ citado e de 28.05.2009.
(16)Cfr. Pedro Romano Martinez, in Contrato de Empreitada, 1994, Almedina, pág.s 66 e segs..
(17)Vide v.g. o Prof. João de Matos Antunes Varela, in Das obrigações Em Geral, vol. I, 10.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2000, pág. 400, nota 4.
(18)Cfr. José João Abrantes, in A excepção de não cumprimento do contrato, Almedina,1986, págs. 141 e segs..
(19)Cfr. João Calvão da Silva, in Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, Coimbra, 1987, págs. 337 e segs.., e José João Abrantes, ibidem, pág. 93.
(20)Cfr. José João Abrantes, ibidem, pág. 148/149 e João Calvão da Silva, in Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, Coimbra, 1987, págs. 347 e segs..
(21)Cfr. v.g. e de entre muitos outros, o Ac. do STJ de 16-06-2015 ( Proc. nº 3309/08.1TJVNF.G1.S1), sendo Relator Fonseca Ramos e in www.dgsi.pt.
(22)Cfr. v.g. e de entre outros, o Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 16 de Junho de 2014 (proferido no Proc. nº 5910/11.7TBMAI.P1), o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, 10-03-2015 (proferido no Proc. nº 215314/09.3YIPRT.L1-1) e o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 31-05-2012 (proferido no Proc. nº 1085/10.7TBBCL-A.G1), e todos eles disponíveis in www.dgsi.pt.
(23)Cfr. Pedro Romano Martinez, ibidem , págs.66 e segs..
(24)Vide Pedro Romano Martinez, ibidem , págs. 96 e segs..
(25)Vide J. Gonçalves Sampaio, in “A Prova por documentos particulares, Almedina, 1987,pág.s 74 e 104.
(26)Vide Pedro Romano Martinez, ibidem, pág.s 73/74, e In “O Subcontrato”, Almedina, 1989,pág. 42.
(27)Vide Pedro Romano Martinez, ibidem, pág. 74.
(28)Cfr. o Ac. do STJ, de 06-10-2011 ( in Proc. nº 5365/03.0TVLSB.L1.S ) e disponível in www.dgsi.pt.
(29)Cfr. Manuel António Pita, in “Contrato de Consórcio”, Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XXX, n.º2, 1988, pág. 231.
(30)In Direito dos Contratos Comerciais, pág. 209 , e citado em Ac. do STJ, de 17-6-2014 ( in Proc. nº 112/07.0TBCMN.G1.S1, sendo Relator Fonseca Ramos ) e disponível in www.dgsi.pt
(31)Cfr. Miguel J.A. Pupo Correia, in Direito Comercial, 2ª Edição, Lisboa, 1992, UL, págs. 71 e segs..
(32)Cfr. Miguel J.A. Pupo Correia, ibidem , pág. 72 e segs..
(33)Cfr. Miguel J.A. Pupo Correia, ibidem , pág. 73., e Galvão Telles, in Aspectos Comuns Aos Vários Contratos, RFDUL,Vol. VII, pág. 305.