Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
13603/16.2T8SNT.L1-1
Relator: ISABEL FONSECA
Descritores: CONTRATO DE AGÊNCIA
RESOLUÇÃO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 02/26/2019
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: N
Texto Parcial: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: 1.– Celebrado um contrato de agência, o incumprimento por parte do agente das obrigações emergentes do contrato não motiva per se a resolução do contrato (com justa causa) pelo principal; exige-se ainda que a ilicitude do comportamento do agente assuma gravidade tal que não seja exigível a subsistência do vínculo contratual (art. 30º do Dec. Lei 178/86 de 3 de julho, com as alterações introduzidas pelo Dec. lei 118/93 de 13-04), mostrando-se comprometido o fim que subjaz a esse contrato de cooperação;

2.– A caducidade do direito de resolução com justa causa do contrato de agência (art. 31º do mesmo diploma), porque não versa sobre direitos indisponíveis, não é de conhecimento oficioso, devendo ser deduzida na contestação (princípio da concentração da defesa);

3.– Tendo ocorrido violação grave do contrato pelo agente, dando assim causa à cessação do contrato, fica excluído o direito à indemnização de clientela (art. 33.º, n.º 3 do mesmo diploma);

4.– É válido o pacto de não concorrência quando estipulado de acordo com a conformação estabelecida pelo legislador no art. 9º do referido Dec. Lei 178/86; esta regulação obedece a parâmetros constitucionalmente consagrados (arts. 47º, nº 1, 58º, nº1 e 61º, nº1 da CRP);

5.– Quando o devedor invoca a excessiva onerosidade da cláusula penal – tratando-se de exceção que não é de conhecimento oficioso –, incumbe-lhe o ónus de alegar e provar os factos suscetíveis de fundamentar o juízo de desproporcionalidade, tendo por base o que a esse propósito dispõe o art. 812º do Cód. Civil, assumindo a intervenção do tribunal com vista à redução caráter excecional.

Da responsabilidade do relator (art. 644º, nº7 do NCPC).
Decisão Texto Parcial:Acordam os Juízes da 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa.

  
I.–RELATÓRIO:

(…)
Em 01-03-2018, foi proferida sentença que concluiu como segue:
“Pelo exposto, julgo a presente ação procedente por provada e parcialmente procedente o pedido reconvencional e, em consequência, condeno solidariamente os RR. … a pagar:
a)- À 1ª A. a quantia de € 29.910,12 (vinte e nove mil novecentos e dez euros e doze cêntimos), acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos, contabilizados desde 15 de Julho de 2016, à taxa legal de 4% ao ano, ou às sucessivas taxas legais civis, até integral e efetivo pagamento.
b)- À 2ª A. a quantia de € 137.777,98 (cento e trinta e sete mil setecentos e setenta e sete euros e noventa e oito cêntimos), acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos, contabilizados desde 15 de Julho de 2016, à taxa legal de 4% ao ano, ou às sucessivas taxas legais civis, até integral e efetivo pagamento.
c)- absolvo as AA. do remanescente do pedido reconvencional contra elas formulado.
d)- absolvo as AA. do pedido de condenação como litigantes de má-fé.
Custas por AA. e RR. na proporção do decaimento - artigo 527º nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.
Registe e notifique”.

Recurso
Não se conformando os réus apelaram formulando as seguintes conclusões:
“1.– A Sentença em mérito está ferida de nulidade em diversas vertentes.
(…)
35.–Deixa-se também IMPUGNDA A MATÉRIA DE DIREITO, por considerarem os Apelantes que também nesse conspecto não andou bem a Sentença em mérito.
36.–Salvo o devido respeito o qual sempre será muito a Sentença em mérito não aquilata devidamente o campo de aplicabilidade dos artigos 434.° do CC e do artigos 32.°,33.° e 34.° da Lei da Agência.
37.–RIBEIRO DE FARIA sintetiza este instituto nos seguintes moldes: «( ... )declaração unilateral e receptícia (art. 436.0) que se torna irrevogável logo que chega ao poder do devedor ou é dele conhecida.». GALVÃO TELLES entende ser preferível empregar o termo «recipienda», pois significa «o que deve ser recebido» Para que a declaração de resolução seja eficaz deve integrar a emissão de declaração de resolução e a transmissão dessa declaração e na receção da mesma (…).
38.–Donde, com o máximo respeito, temos de considerar bem claro que a Sentença em mérito erro ao não dar como provado que as AA. Cortaram o acesso das RR. ao denominado "programa de gestão" antes da resolução contratual.
39.–Assim, violando o Tribunal a quo os artigos 434.° a 436.° do CC, já que a Sentença em mérito deveria ter dado como provado que as AA. vedaram o acesso ao programa de gestão antes de os RR. terem recebido a declaração de resolução e portanto na vigência no contrato e aquele preceitos têm de ser interpretados no sentido de os AA. terem efectivamente incumprido o contrato ao procederem como procederam, relativamente ao programa de gestão, pois que foi durante a execução do contrato os AA. Bloquearam o acesso dos RR. à base de dados e ao Programa de Gestão.
40.–Mais: Para podermos considerar que ocorre resolução motivada temos de estar perante um desvio ao princípio da estabilidade dos contratos (…) e uma derrogação ao princípio de que os contratos têm força de lei, entre as partes (…), pio que a Sentença de que ora se recorre, com o devido respeito, ao considerar que as AA. O fizeram licitamente, pelo que o Tribunal a quo voltou a violar o preceituado nos artigos 434º a 436º do CC.
41.–Ao declarar a resolução de forma infundada, não temos dúvidas que as Apeladas fizeram operar a resolução e todos os seus efeitos típicos, todavia a conduta destas sempre configurará, por seu turno, um incumprimento do contrato, de per se.
42.–Provados que ficaram nos autos os incumprimentos por banda das M. ao não considerar assim violou também a sentença em mérito o disposto nos artigos 33º e 34º da Lei da Agência e ainda o artigo 342º do CC.
43.–Nesta hipótese em concreto o exercício da resolução pelas Apeladas, por carestia de legitimidade, apesar de ter produzido a totalidade dos seus efeitos e sendo plenamente válida e eficaz configura uma forma de incumprimento contratual (…).
44.–Por outro lado, a sentença em mérito, ao não considerar - em face da prova produzida - a CADUCIDADE DO DIREITO DE RESOLUÇÃO também não andou bem.
45.–Como se viu os factos em que as Apeladas alicerçaram a justificação remontavam ao ano de 2014 - e a Sentença em mérito dá-o como provado. Mas também o comprova o email de25.01.2015 em que a 2.a R. responde ao legal representante das Apeladas sobre uma das causas em que as AA. estribam a sua declaração de resolução, o que comprova que as Apelantes já nessa data a conheciam. E mais que não fosse em Março de 2015, na reunião no Hotel …, fica patente que as AA. já estavam a par de tudo.
46.–Em concatenação com o facto de ter ficado provado que a resolução ocorreu em Maio de 2015, dúvidas não há, pois que há muito este estava caducado
47.–Nesta conformidade a Sentença em mérito violou o Artigo 31.0 da Lei da Agência.
48.–Outra questão que a Sentença recorrida não aquilata convenientemente é a escassez da relevância do incumprimento: com efeito, para que surja na esfera jurídica de um dos contraentes - na esteira do Direito Italiano - também o legislador pátrio considerou ser necessário que exista um incumprimento relevante, por parte do contraente inadimplente. Não bastando, pois, um qualquer incumprimento e de onde resulta que sempre a Sentença em mérito terá violado o artigo 801. ° do Código Civil.
49.–No que tange a apreciação do INCUMPRIMENTO CONTRATUAL DAS AA. também, com o devido respeito, o Tribunal a quo procedeu a uma errada a aplicação do direito aos factos, violando o artigo 33.°, nº 1, da Lei da Agência, relativa à indemnização de Clientela, em conjugação com o disposto no artigo 342.°, nº 1 do Código Civil.
50.–De uma grave e insanável contradição padece a Sentença em mérito quanto à alegada violação da obrigação de não concorrência.
51.–Neste aspecto, no que respeita à subsunção dos factos ao direito, o Tribunal a quo erra numa tríplice vertente: quer no enquadramento jurídico que deu à questão ao considerar a Cláusula válida (a cláusula de não concorrência e de exclusividade, nos termos em que as AA. a plasmaram não são, pois, válidas, sob a perspectiva dos RR. e sempre com a mesma ressalva, por chocar frontalmente com o artigo 61. ° da Constituição da República portuguesa que preconiza a liberdade de exercício de iniciativa económica privada, bem como por violação do princípio da proibição da restrição da concorrência (princípio previsto nos Tratados da União Europeia); quer ao obliterar a falta de pagamento da Compensação.
52.–Os Agentes, in casu, os Apelantes tinham um direito conexo com aquele, o do artigo 9.°, vertido no artigo 13.°, alínea g) da designada "Lei da Agência" e que se consubstancia no direito ao recebimento de uma compensação, pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato, norma esta última que resulta também violada, sendo que se trata de norma imperativa.
53.–Errou ainda, em terceiro lugar, deve dizer-se sem a quebra do respeito devido, a Sentença em mérito, ainda, ao dar como provada essa violação relativamente ao 3.° RR. e, em relação a qualquer dos RR. ao dá-lo como provado no que tange a "DECIÕES E SOLUÇÕES - CONSULTORES FINANCEIROS, LDA.", por não se lhe aplicar o artigo 9.°, da Lei da Agência - de todo - resultando violado aquele preceito.
54.–Donde se extrai, pois que Tribunal a quo também não interpretou com acerto a cláusula 3ª do contrato de Dezembro de 2011, posto que no que tange, por exemplo à mediação de seguros sempre se dirá que o mediador de seguros era uma das Apeladas e que a segunda Apelada também se dedica a essa mesma promoção imobiliária ela própria, o que vale por dizer que na vigência do contrato eram, sim, concorrentes entre si.
55.–Não havendo grandes dúvidas que a cláusula contratual que obriga as RR. a não exercerem concorrência, nos termos plasmados nos contratos que servem de causa de pedir dos autos não são válidas e não andou bem, salvo o devido respeito, o Tribunal recorrido.
56.–Entendeu, erradamente, da perspectiva dos Recorrentes, o Tribunal recorrido que a Cláusula será válida e não briga com o preceito constitucional contido no artigo 61.° da nossa Lei Fundamental, por se tratar de uma norma "meramente" programática.
57.–Finalmente, verifica-se que as Apeladas, nos seus contratos, utilizam indistinta tal cláusula para se referirem ao exercício de actividade concorrente e desta forma, bloqueiam a hipótese de um seu Director poder sair da rede e querer "abraçar" mesmo outras profissões, pois que tal redacção potencia a confusão entre várias actividades distintas, pese embora possam estar conexas.
58.–Da perspectiva dos ora Apelantes trata-se de garantir as condições mínimas de subsistir com dignidade, pelo que a Sentença em mérito viola o artigo 61.° da Constituição da República portuguesa que preconiza a liberdade de exercício de iniciativa económica privada, bem como por violação do princípio da proibição da restrição da concorrência (princípio previsto nos Tratados da União Europeia), resultando violado o seu artigo 3.° do Tratado da União Europeia (TUE), que plasma a vinculação dos Estados membros a prosseguir um escopo de promoção de uma "economia social de mercado altamente competitiva que tenha como meta o pleno emprego e o progresso social ( ... )", posto que o Direito Comunitário também é direito interno e que deve ser aplicado pelos Tribunais portugueses.
59.–Mais violou o Tribunal a quo o artigo 2.° da Constituição da República Portuguesa, o qual prescreve nos termos seguintes, sob a epigrafe "Estado de direito democrático", estando aí, naturalmente integrado o conceito, inalienável, de dignidade humana e, em consequência o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 1.° da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
60.–A respeito desta cláusula contratual é preciso que se diga, ainda, que a cláusula em mérito não se circunscreve ao círculo de clientes que estava confiado aos Apelantes, nem respeita as fronteiras de indispensabilidade da protecção e ressalva daquilo que foi o saber fazer transmitido pelas AA., pelo que também aqui não andou bem o Tribunal a quo.
61.–Também não acompanham os Recorrentes o entendimento do Tribunal a quo no que respeita à REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL - mesmo que fosse possível considerar que estas eram devidas, no que se não concede. Porém e por mera hipótese de raciocínio e cautela, dizem os Recorrentes que a Sentença em mérito ao violar o disposto nos artigos 812.° e 1146.° do CC, no que tange a uma Cláusula Penal que, de acordo com mas máximas da experiência comum, sempre resultará excessiva, o que resultará sempre do facto de as Apeladas nem sequer terem alegado um único dano emergente da alegada violação contratual (nem excedente, nem outro!), em concatenação com o montante de facturação média da 1. a R. - vide artigo 236.° da Reconvenção e Documento Nº 19 aí juntos.
62.–Naquela que é a perspectiva dos AA. a cláusula penal sempre teria de ser reduzida, sob pena de se abrir a porta a que o Principal criasse - como os RR. demonstraram que criou in casu - as condições pôr cobro ao contrato, quando da simples comparação entre a média da facturação anual de um dado Agente e a cobrança da Cláusula Penal, esta segunda hipótese se verificasse bem mais vantajosa.
63.–Também não podia, como fez, com o devido respeito, a Sentença em mérito deixar de considerar que a conduta das Apeladas se reconduz ao instituto do ABUSO DE DIREITO (fonte autónoma do dever de indemnizar), e viola, por tal, o disposto no artigo 334. ° do CC o que sucedeu quer quanto à forma como foi declarada a resolução do contrato - note-se que as Apeladas apenas resolvem o contrato ante a veemência das reclamações dos AA. acerca dos incumprimentos destas - quer no que respeita à exigência das cláusulas penais por prática de concorrência, decorrido que estava mais de um ano depois da cessação do contrato).
64.–Mais: resulta inequivocamente provado nos autos que o contrato que serve de causa de pedir é, inequivocamente, um verdadeiro CONTRATO DE ADESÃO, pelo que o regime a aplicar ao caso dos autos seria sempre e sem margem para dúvidas o previsto no Decreto-Lei nº 446/85, de 25110 que rege a propósito das cláusulas contratuais gerais e que, assim, resulta também violado na Sentença em mérito.
Nesta conformidade sempre ficam excluídas do contrato as cláusulas não concretamente aceites por um dos contraentes ficam naturalmente excluídas do contrato as cláusulas contratuais gerais não aceites especificamente por um contraente, ainda que sejam habitualmente usadas pela outra parte relativamente a todos os seus contraentes. "29
65.–A Sentença em mérito violou, ainda, o preceituado nos artigos 798.° E 799.° DO CC: A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DOS AA., ao julgar improcedente o pedido de indemnização decorrente do imputado incumprimento contratual das AA., será sem outros considerandos julgado improcedente por não provado." (…)
66.–A matéria de facto vai também impugnada por manifesto erro de julgamento do Tribunal a quo, salvo o devido respeito, como se deixará inequivocamente demonstrado.
(…)
Termos em que deve ser dado provimento ao presente Recurso e, em consequência, REVOGADA A SENTENÇA PROFERIDA PELO TRIBUNAL A QUO POR:
a)- Incorrecta apreciação da matéria de facto dada como provada, a qual deverá ser apreciada e valorada nos termos supra expostos;
b)- Incorrecta aplicação do direito aos factos, nos termos que precedem.
c)- E, nesta conformidade, ser substituída por outra Decisão que absolva os Apelantes do pedido e condene as Apeladas no pedido Reconvencional.
ASSIM SE FAZENDO, inteira, sã, perene e costumada
JUSTIÇA”

Foram apresentadas contra-alegações.

Cumpre apreciar.

II.–FUNDAMENTOS DE FACTO.
O tribunal de 1ª instância deu por assente a seguinte factualidade:
(…)
*

III–FUNDAMENTOS DE DIREITO.
1.– Sendo o objeto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pelos réus/apelantes e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – arts. 635º e 639º do NCPC – salientando-se, no entanto, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito –  art.º 5º, nº3 do mesmo diploma.

No caso, ponderando as conclusões de recurso, impõe-se apreciar:
- Das nulidades da sentença;
- Da impugnação do julgamento de facto;
- Da cessação do contrato outorgado em 23-12-2011: a ilicitude da resolução operada pelos autores versus o incumprimento do contrato por parte das autoras;
- Da caducidade do direito de resolução do contrato;
- Da indemnização de clientela;
- Da validade do pacto de não concorrência;
- Da cláusula penal: a redução;    
- Do exercício abusivo do direito por parte das autoras;
- Do contrato de adesão;
- Da responsabilidade pelas custas: a complexidade do recurso.

2.–Das nulidades da sentença
Os apelantes invocam que a sentença padece de vício de nulidade, “em diversas vertentes”.
Vejamos, então, cada uma das ditas “vertentes”.
Nulidade por violação da “proibição das decisões surpresa” (2ª a 7ª conclusões)
O princípio da proibição da decisão-surpresa, consagrado no art.º 3º, n.º 3 [ [1] ], significa, linearmente, que o juiz não deve decidir com base em razões ou fundamentos que se coloquem à margem do processo, que não tenham sido sequer equacionados pelas partes, sem que previamente – et pour cause – estas possam pronunciar-se.
No caso, o tribunal, em sede de motivação do julgamento de facto, aludiu ao depoimento de uma testemunha, MC, referindo, para além do mais, que “depôs de forma particularmente confusa”[2]].
Não se vislumbra qualquer razão para que os apelantes tenham sido surpreendidos com esta apreciação e a conexão feita pelos apelantes com o despacho proferido em 12-12-2017, a que supra se aludiu no relatório, é uma construção sem sentido, atento o teor desse despacho; acrescente-se que a afirmação de que por via desse despacho o “tribunal a quo inculca a convicção de que havia compreendido bem o alcance do depoimento daquela Testemunha” não só é despropositada em si mesma, como é desconforme ao texto desse despacho, em que a Meritíssima Juiz não se pronunciou sobre o conteúdo do depoimento, o que bem se compreende considerando que o julgamento nem sequer havia terminado.
Por último, quanto à inconstitucionalidade da interpretação do tribunal – 7ª conclusão -, trata-se de invocação sem fundamento, considerando que os apelantes não identificam qual a concreta interpretação normativa adotada pelo tribunal alegadamente violadora “do direito ao processo justo e equitativo, da essencial dignidade da pessoa humana e do Estado de Direito”, isto é, o exato critério normativo efetivamente aplicado e que na ótica da recorrente não o deveria ter sido por inconstitucional     [ [3]  ].
Improcede a invocada nulidade.
***

Nulidade por violação do “princípio do contraditório” e “do princípio do inquisitório (8ª a 13ª conclusões)
Para além do que já se referiu, compete apenas acrescentar o seguinte: com referência ao despacho em causa, os apelantes eram livres de apresentar recurso incidindo sobre o mesmo, sendo o recurso de apelação, a subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo, já que o tribunal indeferiu a pretensão de junção de elemento de prova – prova documental –, apresentada pelos réus (art. 644º, nº2, alínea d) do NCPC).
Não o tendo feito, o despacho transitou em julgado, não sendo lícito aos apelantes, a coberto de um recurso de sentença, pretender que esta Relação aprecie do mérito desse despacho.
No mais, a invocação de violação dos aludidos princípios é feita pelos apelantes a eito, sem qualquer rigor de análise, sendo despiciendas quaisquer outras considerações por parte desta Relação.
Improcede a invocada nulidade.
***

Nulidade por falta de fundamentação (art. 615º, nº1, alínea b) e por “omissão de pronúncia”, quanto “à matéria de” [ [4] ] facto e de direito (art. 615º, nº1, alínea d) do NCPC) (14ª a 24ª conlusões)
O juiz deve indicar “quais os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes”, só depois concluindo pela decisão final – art. 607º, nº3 do NCPC; e, no que concerne à fundamentação da sentença, o juiz “declara os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas”, devendo especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador – art. 607º, nº4.

Está em causa a salvaguarda do dever de fundamentar as decisões, não bastando a simples adesão aos fundamentos alegados pelas partes – art. 154º do NCPC –, em consonância com o que dispõe o art. 205.º, n.º 1, da CRP e em ordem a que a decisão seja percetível aos interessados a quem a mesma é dirigida e aos cidadãos em geral, permitindo também, de forma mais eficiente, o controlo da sua legalidade.

No entanto, como é pacificamente entendido, apenas a falta absoluta de fundamentação integra o referido vício de nulidade (art. 615º, nº1, alínea b) do NCPC), e não já a fundamentação deficiente, medíocre ou não convincente.

A nulidade por omissão de pronúncia ocorre, nos termos do art. 615º, nº1, alínea d) do NCPC quando o juiz “deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”, tendo por contraponto o excesso de pronúncia.

“Devendo o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer”, constitui nulidade de sentença quer a falta de apreciação, isto é o “o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão”, quer a apreciação “de causas de pedir não invocadas” quer de exceções não deduzidas e que estejam na exclusiva disponibilidade das partes” [ [5]  ].

Como acontece relativamente a outros vícios suscetíveis de afetar a sentença e que também são cominados com a nulidade, importa no entanto não confundir a omissão/excesso de conhecimento com as hipóteses em que o juiz se limita a expor o seu raciocínio, efetuando um juízo valorativo e considerando determinadas “linhas de fundamentação jurídica” [ [6] ]; está, então, em causa, eventual erro de julgamento e não qualquer vício de natureza formal que inquina a sentença.

Como também não pode confundir-se “questões” com “argumentos”. “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” [ [7] ].

No caso, entende-se que não ocorre qualquer dos invocados vícios.
Assim, como resulta da sentença recorrida, o tribunal indicou a factualidade que deu por assente e fez expressamente consignar aqueles factos que entendeu não estarem provados.

E fundamentou essa apreciação, analisando os elementos de prova produzidos – prova documental e pessoal – sendo que se alcança da motivação expressa o raciocínio valorativo do tribunal, conforme resulta de fls. 506-v a 510.

Os apelantes podem discordar dessa apreciação, mas a afirmação consignada na 21ª conclusão, de que “o Tribunal a quo não procedeu a uma verdadeira apreciação crítica, articulada e conjugada de toda a prova produzida, como lhe era imposto pelo artigo 607.°, n.º 4, do CPC” raia o limiar da má fé, mais não restando a esta Relação senão remeter os apelantes para a leitura das apontadas folhas do processo .

Referem ainda os apelantes que a sentença “é francamente omissa a respeito do núcleo essencial dos factos alegados na contestação e na reconvenção e dos factos debatidos na audiência de produção de prova”, indicando, “de forma exemplificativa” “a alegação contida no artigo 183º da Contestação” – 15ª conclusão.
Indica, ainda, que o tribunal “não levou em consideração os factos instrumentais, complementares ou concretizadores, que resultem da instrução da causa, para além dos notórios e dos que tenha conhecimento funcional (Cf. artigo 5.°, nº 2, do CPC)” (19ª conclusão).

Começando por estes últimos, compulsando o processo, maxime as atas alusivas às sessões de julgamento – sessões de 26-09-2017, de 27-09-2017, de 03-10-2017, 07-11-2017, de 14-11-2017 e 12-12-2017 – constata-se que nunca os réus deduziram qualquer incidente tendo em vista o aditamento de factos não essenciais – cfr. o art. 5º nº2 do NCPC – pelo que não podem agora, em sede de recurso, deduzir questão alusiva a matéria nova, que nunca antes haviam suscitado no processo. Acrescente-se que nem sequer em sede de recurso os apelantes enunciam quais os factos a que concretamente se referem, alegando de forma displicente e não fundamentada.

Quanto à omissão “a respeito do núcleo essencial dos factos alegados na contestação e na reconvenção” (15ª conclusão), os apelantes limitam-se a fazer alusão ao art. 183º da contestação.

O artigo aludido tem a seguinte redação:
“O que os AA. não podem olvidar é que os Agentes, in casu, os RR. têm um direito conexo com aquele vertido no artigo 13.º, alínea g) da designada “Lei da Agência” e que se consubstancia no direito ao recebimento de uma compensação, pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato”.
Sendo de linear evidência que a matéria invocada não consubstancia qualquer facto, é óbvio que o tribunal não tinha que emitir qualquer juízo valorativo nessa sede – de julgamento de facto.
No mais, novamente, os apelantes não indicam quais os factos que em concreto foram por si alegados e que, sendo essenciais, foram desconsiderados pelo tribunal, que não formulou sobre eles qualquer juízo, nem positivo nem negativo.

Quanto à alegação de que “[o]utros factos, ainda, considera provados de uma forma abstracta e absolutamente genérica” (fls. 534-v), é de todo incompreensível tal imputação. Efetivamente, o “exemplo” que supostamente a comprova é a seguinte passagem que se lê na sentença recorrida e que os apelantes reproduzem:
“Sintetizando estes factos, diremos que as AA. lograram provar que na vigência do contrato ala R., decorrente de decisões tomadas pela 2ª R. não pagou às subagentes comissões que a estas eram devidas e que lhe haviam sido pagas pelas AA.; adoptou comportamentos desadequados num local de trabalho, nomeadamente reiterados maus tratos verbais, que conduziram à desvinculação dos colaboradores dos contratos celebrados com os RR., por absoluta falta de condições para exerceram as suas funções e procedeu ao encerramento da agência, alegadamente para férias, não mais a reabrindo. Tendo ainda os 2ª e 3º RR. faltado a ações de formação para as quais foram devidamente convocados, sem que validamente justificassem a sua ausência”.

Trata-se de passagem que está inserida na fundamentação jurídica expressa na decisão e não na fundamentação de facto, pelo que não procede a crítica apontada, olvidando os apelantes a distinção entre questão de facto e questão de direito.

Quanto à “nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, no que contende com a matéria de direito”, dir-se-á que todas as questões suscitadas pelos réus na contestação foram objeto de apreciação na sentença, ao contrário do que aos apelantes referem, o que a leitura da sentença, a fls. 510 a 522 linearmente evidencia, raiando a invocação dos apelantes, tendo por referência a súmula indicada na 24ª conclusão, o limiar da má-fé.
Improcede, pois, a invocação de nulidade.
***

Nulidade por contradição entre a fundamentação e a decisão (art. 615º, nº1, alínea c) do NCPC) (25ª a 28ª conclusões).
A contradição entre os fundamentos e a decisão configura vício que ocorre quando, ao invés do raciocínio silogístico que deve caraterizar a decisão, em que as premissas (de facto e de direito), conduzem necessariamente ao resultado vertido na parte dispositiva, se verifica uma “construção da sentença” “viciosa”, “uma vez que os fundamentos referidos pelo Juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente” [ [8] ]. Sendo que também aqui se impõe distinguir entre as situações de contradição e aquelas em que se visualiza tão-somente um erro de julgamento, nomeadamente porque a factualidade assente não suporta a solução jurídica propugnada na sentença.

Os apelantes invocam que existe contradição entre a factualidade dada como provada em d) e ee); inexiste qualquer contradição atenta a factualidade também dada por assente em ooo), como os apelantes muito bem sabem, uma vez que até foram os apelantes a alegar e invocar o contrato celebrado em 12 de abril de 2011, que marcou o início da relação negocial com a 2ª ré.

E invocam que existe contradição entre o facto dado por provado em rrr) e a decisão que “não confere o direito à indemnização por clientela”. A questão suscitada não se prende com vício de nulidade da sentença mas com o mérito do julgamento feito, limitando-se a apelante a discordar do julgamento feito pelo tribunal quanto ao mérito do pedido reconvencional formulado, de condenação das autoras no pagamento da quantia global de € 90.684,08, a título de indemnização de clientela, de faturas em dívida e indemnização pelo investimento feito, despesas, comissão não pagas e redução da fatura (depois de operada a compensação).

Por último, invocam que tendo sido dado como provado o facto indicado sob a alínea w), “logo a Sentença em mérito não poderia ter dado concomitantemente como não provado qual o valor do investimento feito pela 1ª R. na instalação da agência, absolvendo as AA. neste segmento”. Efetivamente, foi considerado que “[n]ão se provou qual o valor do investimento feito pela 1ª R. na instalação da agência”, inexistindo qualquer contradição entre esse juízo negativo e aquela factualidade dada por assente; assim, sabe-se que os réus despenderam dinheiro na compra e instalação no espaço em causa de mobiliário e equipamento, mas não se apurou qual o valor despendido com essa aquisição.
Improcede a invocada nulidade.
***

Nulidade por “ininteligibilidade da fundamentação” (art. 615º, nº1, alínea c) do NCPC) (29ª a 34ª conlusões)
O art. 669º, nº1, al) a do CPC, na redação anterior à Lei 41/2013 de 26/06, permitia à parte requerer ao tribunal que proferiu a sentença “[o] esclarecimento de alguma obscuridade ou ambiguidade da decisão ou dos seus fundamentos”, sendo aplicável à 2ª instância nos termos do art. 716º.
Tratava-se, pois, de permitir a aclaração da decisão ou dos fundamentos respectivos com vista, exclusivamente, a esclarecer alguma passagem de texto cujo sentido não se alcance (obscuridade) ou que permita interpretações diferentes (ambiguidade).
Com o NCPC eliminou-se essa possibilidade mas o legislador ampliou o leque das nulidades de sentença, consagrando a nulidade da decisão quando “ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível” – alínea c) do referido preceito. Ou seja, o vício em causa é a ininteligibilidade da decisão, sendo o motivo gerador a obscuridade e/ou a ambiguidade.
Lendo a decisão entendemos que não ocorre qualquer obscuridade e se os apelantes não entenderam a fundamentação expressa na sentença, só de si se podem queixar, porque o texto é claro e linear.
(…)
Improcede a invocada nulidade.
***

Em suma, a sentença não padece de qualquer dos vícios (de nulidade) apontados.
***

(…) Improcede totalmente a impugnação do julgamento de facto, confirmando-se a valoração probatória realizada pelo tribunal de primeira instância.

4.–Da cessação do contrato outorgado em 23-12-2011: a ilicitude da resolução operada pelos autores versus o incumprimento das autoras.
Na sentença recorrida qualificou-se o negócio jurídico celebrado entre as partes como configurando um contrato de agência, caraterização que as partes aceitam e que não é objeto de discussão; esse é, aliás, o nomen juris que os contraentes fizeram inscrever no documento que titula o negócio, cujas cláusulas são conformes à tipologia que emerge do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, com as modificações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei no 118/93, de 13 de abril, que transpôs a Directiva 86/653/CEE, do Conselho, de 18 de dezembro de 1986, sobre o agente comercial, diploma a que aludiremos quando não se fizer menção de origem.
A obrigação nuclear que emerge do contrato é, como se sabe, a obrigação do agente promover a celebração de contratos; no cumprimento dessa obrigação e de todas as demais que emergem do contrato – cfr. a enumeração exemplificativa mencionada no art. 7º [ [9] ] – o agente deve proceder de boa fé, competindo-lhe zelar pelos interesses do principal e desenvolver as atividades adequadas à realização plena do fim contratual (art. 6º).
O contrato foi outorgado em 23-12-2011 e cessou na sequência de resolução operada pelas autoras, que comunicaram a resolução por escrito, invocando justa causa, por cartas datadas de 21 de maio de 2015, enviadas registadas e com A/R, recebidas em 25-05-2015 – cfr. hhh) dos factos provados e os documentos juntos a fls. 34-35 e 40- 42, que dão nota das missivas enviadas a cada um dos réus e recebidas pelos destinatários.

A resolução dos contratos é sempre motivada (art. 432º do Cód. Civil). No caso, releva o art. 24º, que dispõe sobre as formas de cessação do contrato de agência, a saber, o acordo das partes (a), a caducidade (b), a denúncia (c) e a resolução (d). E, nos termos do art. 30º ([r]esolução”), o contrato pode ser resolvido por qualquer das partes:
a)–Se a outra parte faltar ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vínculo contratual;
b)–Se ocorrerem circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual, em termos de não ser exigível que o contrato se mantenha até expirar o prazo convencionado ou imposto em caso de denúncia.
Nos termos do art. 31º (“[d]eclaração de resolução”), a resolução é feita através de declaração escrita, no prazo de um mês após o conhecimento dos factos que a justificam, devendo indicar as razões em que se fundamenta.

O tribunal de primeira instância julgou verificados os pressupostos legais do exercício do direito de resolução do contrato por parte das autoras, concluindo pelo incumprimento contratual dos réus e, em face do mesmo, pela licitude da resolução.

Os apelantes questionam este juízo valorativo, mas não cuidam de alegar qualquer fundamento juridicamente relevante, limitando-se à enunciação de um conjunto de regras e conceitos, por vezes sem qualquer conexão com o raciocínio que expõem, como acontece quando, repetidamente, invocam a violação dos arts. 434º a 436º do Cód. Civil – cfr. as conclusões 38º e 39º - partindo, aliás, de factualidade que não se mostra provada, como acontece quando aludem à falta de acesso ao programa de gestão [ [10] ].

A verdade é que a factualidade dada por assente, denota um evidente incumprimento por parte dos réus das obrigações emergentes do contrato de agência e das cláusulas que conformam o contrato celebrado, a saber, a violação do disposto na cláusula sexta, quer na parte alusiva à formação, atento o comportamento omissivo em ações de formação – cfr. a factualidade dada por provada em ddd) a ddd) –, quer na parte alusiva à falta de pagamento aos subagentes (consultores) – cfr., nomeadamente, a factualidade indicada em jj) a zz) – [ [11] ] e por último, a violação da obrigação que assumiram, de não encerrar o estabelecimento, a agência do Areeiro – cfr. a factualidade dada por assente em uu) e ggg) [ [12] ].

A questão reside em saber se esse incumprimento é suficientemente relevante em termos de fundar o direito à resolução, questão que os apelantes formulam.

O tribunal de primeira instância respondeu positivamente, fundamentando como segue:

“Importa ainda assim aferir se as identificadas violações contratuais, pela sua gravidade e/ou reiteração conduziram a que fosse inexigível às AA. a subsistência do vínculo contratual ou, dito por outro modo, se constituem motivo justificativo da quebra definitiva do sinalagma contratual.

Das declarações prestadas pelo legal representante da A. em audiência de julgamento e do confronto destas com as declarações prestadas pelos RR. e sopesada todas a demais prova testemunhal pode o Tribunal concluir que a relação contratual entre AA. ela R., personificada na pessoa da 2ª R., estava estruturada essencialmente na relação de confiança mútuas e de verdadeira parceria. Numa perspetiva comercial de abordar esta relação contratual poderemos mesmo dizer que esta era uma relação em rede, ou mesmo em pirâmide, assente numa perspetiva do sucesso e da imagem do todo depender do empenho individual de cada um dos membros. Para além de este modelo de funcionamento ser parte do escopo do contrato de agência, no caso concreto o Tribunal ficou convicto que essa efetivamente era a forma de atuação das AA. e que estas exigiam a quem com quem elas contratavam.

E tanto que assim era, que a postura empreendedora da 2ª R. nos primeiros anos da relação contratual foi enaltecida, quer pelo legal representante das AA., quer pelas testemunhas que sobre essa matéria foram ouvidas.

Neste quadro contratual a violação pela 1ªa R. das referidas obrigações contratuais, constitui efetivamente uma quebra do sinalagma contratual, que faz com que a resolução do contrato por parte das AA. se mostre justificada.

Desde logo, não podiam os RR. ignorar a essencialidade para as AA. de efetuarem às subagentes o pagamento das comissões que lhe eram devidas. Tal como não poderiam ignorar a essencialidade para qualquer relação contratual de manter para com os colaboradores uma postura de respeito e cordialidade, ao que acresce no caso de liderança.

Do julgamento resulta ainda que a violação das obrigações contratuais pelos RR. não se ocorreu de forma isolada, antes se consubstanciando num conjunto de comportamentos violadores do contrato, que se sucederam ao longo dos primeiros meses de 2015, culminando com o encerramento da agência por parte da 2ª R ..

Ora, em face das consecutivas violações contratuais por parte dos RR. e sem que existisse qualquer demonstração no sentido de as partes poderem voltar a estabelecer plataformas de entendimento, o encerramento da agência constitui motivo determinante para a resolução do contrato com justa causa por parte das AA., aliás como as partes expressamente consignaram no contrato que celebraram. Com efeito, estatui a "Cláusula sétima - Estabelecimento Comercial e Mobiliário - 5. A violação reiterada das obrigações decorrentes do nos n's 1, 2, e 3 da presente Cláusula, constituem, por si só, fundamentos para a resolução do presente contrato, por justa causa imputável à Terceira Contraente “.

Adere-se a tal fundamentação, que evidencia uma correta aplicação do disposto no art. 30º, ponderando a conformação que a doutrina e jurisprudência vêm fazendo do preceito aludido. Assim, firmada a ilicitude do comportamento do agente, é ainda necessário que a mesma assuma gravidade tal que não seja exigível a subsistência do vínculo contratual. Como refere Pinto Monteiro “não é qualquer incumprimento, tout court, de uma ou mais obrigações, que legitima a outra parte, ipso facto, a resolver o contrato. A lei exige que a falta de cumprimento assuma especial importância, quer pela sua gravidade (em função da própria natureza da infração, das circunstâncias de que se rodeia ou da perda de confiança que justificadamente cria na contraparte, por exemplo), quer pelo seu carácter reiterado, sendo essencial que, por via disso, não seja de exigir à outra parte a subsistência do vínculo contratual” [ [13] ].

Só quando a atuação do agente seja culposa e suscetível de comprometer o fim que subjaz ao contrato – não olvidando que a agência se insere no âmbito dos contratos de cooperação –, é que parece ser admissível a resolução do contrato com o fundamento em causa [ [14] ].

No caso, temos por irremediavelmente comprometia a relação negocial; aliás, o curto período de tempo que mediou entre o fim do contrato – 25-05-2015, uma vez que a declaração de resolução tem natureza receptícia, surtindo efeitos apenas quando chega ao conhecimento do destinatário – e a celebração de outro contrato pelos 2º e 3ª réus, com empresa conhecidamente concorrente da 2ª autora, no ramo imobiliário, denota, exatamente, que a forte conflituosidade entre as partes há muito se fazia sentir.

Em suma, ao contrário do que os apelantes referem nas conclusões de recurso, temos por evidente que o incumprimento “é relevante” (cfr. 48ª conclusão).

Invocam ainda os apelantes que ficou provado nos autos “os incumprimentos por banda das AA.” pelo que “ao não considerar assim violou também a sentença em mérito o disposto nos arts. 33º e 34º da Lei da Agência e ainda o art. 342º do CC” (cfr. conclusões 42ª, 43ª e 49ª). Ora, como resulta da factualidade dada por assente e daquela que o tribunal considerou não provada, os réus não lograram provar a factualidade que haviam invocado em abono da sua tese, não se apurando qualquer comportamento ilícito das autoras suscetível de enquadrar ou justificar o comportamento dos réus; a única falha das autoras reconduz-se à falta de pagamento à 1ª ré das quantias tituladas por faturas com vencimento em junho de 2015, ou seja, já depois da cessação do contrato, pelo que esse facto não tem qualquer relação com a atuação ilícita dos réus que deu azo e motivou a resolução do contrato de agência pelas autoras.

Improcedem, pois, as conclusões de recurso, concluindo-se pela licitude da resolução (com justa causa) do contrato de agência operada pelas autores e pela improcedência da imputação de incumprimento contratual formulada pelos réus relativamente às autoras.

5.–Da caducidade do direito de resolução do contrato
A declaração resolutória deve ser efetuada, como resulta do art. 31º, no prazo de um mês após o conhecimento dos factos que a justificam, devendo indicar as razões em que se fundamenta.
Os apelantes excecionam a caducidade do direito de resolução invocando, nomeadamente, que há muito as autoras sabiam da falta de pagamento das comissões aos consultores, por parte dos réus, nomeadamente desde a dita reunião ocorrida em março de 2015.

Afigura-se-nos estar vedado a esta Relação apreciar da exceção perentória invocada, uma vez que os réus não deduziram a mesma na contestação, como se impunha (princípio da concentração da defesa); efetivamente, afigura-se nos que a exceção perentória de caducidade do direito de resolução com justa causa do contrato de agência, porque versa sobre direitos cujo exercício está na disponibilidade das partes, não é de conhecimento oficioso (cfr. os arts. 303.º e 333.º, n.º 2, do Cód. Civil). Assim sendo, optando os réus por suscitar tal questão no processo apenas por via do recurso da sentença, fazem-no de forma inoportuna e inadequada porquanto, como se sabe, os recursos “são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre” [ [15]  ].

Mesmo que assim se não entendesse e em fundamentação subsidiária, sempre se dirá que falece em absoluto tal invocação considerando a factualidade dada por assente sob as alíneas nn), oo), fff), ggg) – essa comunicação data de 11-05-2015, como supra se aludiu – e da circunstância do incumprimento alusivo à formação traduzir um comportamento reiterado, que só assume relevância exatamente porque se prolonga no tempo, só podendo ser avaliado no seu conjunto, sendo que as últimas faltas dos réus ocorrem em maio de 2015 – cfr. as alíneas ddd) a ddd10). Saliente-se que a invocação dos apelantes quanto à referida reunião não tem qualquer cabimento porquanto não lograram provar a factualidade respetiva, tendo essa reunião ocorrido de forma diferente daquela relatada pelos réus, como já se aludiu.
Em suma, improcedem as conclusões de recurso.

6.–Da indemnização de clientela
Invocam ainda os apelantes que o tribunal de primeira instância errou ao não conceder aos réus a indemnização de clientela a que alude o art. 33ª, nº1 e que peticionaram em sede reconvencional.
Não têm razão.
A chamada indemnização de clientela “visa fundamentalmente compensar o agente, no evento da cessação contratual, pelos benefícios de que o principal continuará a usufruir graças à clientela por aquele angariada” e “depende da verificação cumulativa de vários pressupostos no caso concreto: para além da cessação do contrato, é necessário que a actividade do agente tenha aumentado a clientela ou o volume de negócios do principal, que este último venha a beneficiar consideravelmente dos efeitos daquela actividade, e que o agente não receba quaisquer atribuições patrimoniais pós-contratuais relativas a essa actividade anterior” [ [16] ]. 
No entanto, tendo ocorrido violação grave do contrato pelo agente, dando assim causa à cessação do contrato, fica excluído o direito à indemnização de clientela, nos termos do art. 33.º, n.º 3 [[17]] [[18]] [[19]]. Pelo que, independentemente das considerações que pudessem tecer-se quanto à justeza dessa solução normativa [ [20] ], no caso em apreço, firmada a licitude da resolução do contrato, com os fundamentos assinalados, conclui-se, necessariamente, que os réus não são titulares do direito aludido.
Improcedem as conclusões de recurso.

7.–Da validade do pacto de não concorrência
As autoras peticionaram a condenação dos réus no pagamento à 2ª autora de quantia alusiva a indemnização por violação da obrigação de não concorrência, pedido que o tribunal julgou procedente; salienta-se que a questão só se coloca relativamente à 2ª autora, ponderando a sua atividade, no âmbito da mediação imobiliária e a atuação dos 2º e 3º réus – cfr. a factualidade dada por assente sob as alíneas iii) a nnn) e rrr).  
Os apelantes, em bom rigor, não discutem o raciocínio jurídico vertido na sentença, que concluiu que os réus violaram a obrigação de não concorrência [ [21] ], mas insurgem-se invocando, basicamente, que a cláusula ao abrigo da qual o tribunal concedeu essa indemnização é inválida, porque violadora dos arts. 2º e 61º da Constituição da República Portuguesa (CRP), art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e o “princípio previsto nos Tratados da União Europeia resultando violado o seu artigo 3º do Tratado da União (TUE)” (sic) – cfr. as conclusões 50ª a 60ª.
Impõe-se, antes de mais, em nótula, referência ao mecanismo de fiscalização de constitucionalidade previsto na Constituição da República Portuguesa (CRP), nos arts, 277º e 280º: a fiscalização sucessiva, concreta, por via da qual os tribunais podem apreciar e decidir sobre se quaisquer atos normativos são, ou não, inconstitucionais. O que desde logo significa que o que é objeto de análise é a conformidade de normas jurídicas com a Constituição e/ou a conformidade de determinada interpretação normativa com a Constituição [ [22] ] e não a conformidade constitucional de decisões judiciais, e muito menos de negócios jurídicos celebrados entre sujeitos [ [23] ].
A questão da (in)constitucionalidade pode ser apreciada oficiosamente pelo tribunal e/ou ser suscitada pelas partes; neste caso, impende sobre a parte o ónus de suscitação, que configura, aliás, pressuposto do recurso a que alude o art. 70º, nº1, alínea b) da Lei n.º 28/82, de 15-11 (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, com sucessivas alterações) e que se concretiza pela oportuna e adequada alegação, no processo, da questão de constitucionalidade que pretende seja apreciada e conhecida – cfr. ainda o art. 72º da mesma lei.
Como se referiu no acórdão do TC de 12-04-2005, incidindo sobre questão alusiva à admissibilidade de recurso interposto ao abrigo dos artigos 280º, nº 1, alínea b), da Constituição e 70º, nº 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional, “seria necessário, para que se pudesse tomar conhecimento do seu objecto, que a questão de constitucionalidade tivesse sido suscitada durante o processo. O Tribunal Constitucional tem entendido este requisito num sentido funcional. De acordo com tal entendimento, uma questão de constitucionalidade normativa só se pode considerar suscitada de modo processualmente adequado quando o recorrente identifica a norma que considera inconstitucional, indica o princípio ou a norma constitucional que considera violados e apresenta uma fundamentação, ainda que sucinta, da inconstitucionalidade arguida. Não se considera assim suscitada uma questão de constitucionalidade normativa quando o recorrente se limita a afirmar, em abstracto, que uma dada interpretação é inconstitucional, sem indicar a norma que enferma desse vício, ou quando imputa a inconstitucionalidade a uma decisão ou a um acto administrativo. Por outro lado, o Tribunal Constitucional tem igualmente entendido que a questão de constitucionalidade tem de ser suscitada antes da prolação da decisão recorrida, de modo a permitir ao juiz a quo pronunciar-se sobre ela. Não se considera assim suscitada durante o processo a questão de constitucionalidade normativa invocada somente no requerimento de aclaração, na arguição de nulidade ou no requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade (cf., entre muitos outros, o Acórdão nº 155/95, D.R., II Série, de 20 de Junho de 1995)” [ [24] ] [ [25] ].

Volvendo ao caso concreto, o que se constata é que os réus apelantes não suscitam, a propósito da questão alusiva ao pacto de não concorrência, qualquer questão de constitucionalidade, nem na contestação – cfr. os artigos 178º a 189º –-, nem nas alegações de recurso – cfr. as conclusões supra enunciadas.

O que os réus sustentam nesses articulados é, basicamente e repetindo, que a “cláusula de não concorrência e de exclusividade, nos termos em que as AA. a plasmaram não são, pois, válidas, sob a prespectiva dos RR. e sempre com a mesma ressalva, por chocar frontalmente com o artigo 61.º da Constituição da República portuguesa que preconiza a liberdade de exercício de iniciativa económica privada, bem como por violação  do princípio da proibição da restrição da concorrência (princípio previsto nos Tratados da União Europeia)” (art. 187º da contestação).

Idem em sede de recurso, como já se referiu.

Em suma, a suscitação da questão de constitucionalidade não se refere a uma norma, como se impunha, se os réus queriam, validamente, introduzir essa questão.

Com esta delimitação, cumpre apreciar da validade do pacto de não concorrência.

A cláusula em causa, inserida no contrato a que se reporta d) dos factos assentes, tem o seguinte conteúdo:
 “Cláusula Décima Sexta
(Exclusividade e Não Concorrência)
1.–A Terceira, Quarta e Quinta Contraentes obrigam-se a exercer as actividades abangidas pelo objeto do presente contrato em exclusivo para as Primeira e Segunda Contraentes.

2.–A obrigação de exclusividade compreende, nomeadamente:
(…) 
4.– A Terceira, o Quarto e Quinta Contraentes obrigam-se a não concorrer, directa ou indirectamente, e em todo o território nacional, com as Primeira e Segunda Contraentes, até um máximo de dois anos após a cessação do presente contrato, por qualquer meio.
5.– A obrigação de não concorrência abrange todas as situações identificadas no número 2 da presente cláusula, que se verifiquem após a cessação do contrato, e inclui ainda a proibição de empregar ou contratar qualquer pessoa que haja sido, no ano anterior à cessação do presente contrato, trabalhador, agente, subagente, consultor ou representante das Primeira e Segunda Contraentes.
     
6.– Em caso de violação do compromisso de exclusividade ou de não concorrência previstos nesta cláusula, a Terceira, o Quarto e Quinta Contraentes ficam obrigados a indemnizar a Primeira ou Segunda Contraentes, consoante o caso, a título de cláusula penal, pelas seguintes quantias:
a)- à Primeira Contratante, em montante não inferior a € 30.000,00 (trinta mil euros) ou pela quantia correspondente a 50% das comissões recebidas nos doze meses anteriores à data em que for constituída a obrigação, conforme o que for maior, sem prejuízo do dano excedente que se venha a provar;
b)- à segunda Contratante em montante não inferior a e 70.000,00 (setenta mil euros) ou pela quantia correspondente a 50% das comissões recebidas nos doze meses anteriores à data em que for constituída a obrigação, conforme o que for maior, sem prejuízo do dano excedente que se venha a provar.
7.- Indemnizações de igual valor são conferidas à Primeira e Segunda Contraentes no caso da Terceira Contraente ter praticado factos que constituíssem o direito de aquelas resolverem o contrato com justa causa.
8.- Dada a natureza intuitu personae do presente contrato, o Quarto e Quinto Contraentes assumem igualmente, a título pessoal, as obrigações constantes desta cláusula, sendo em qualquer caso solidariamente responsável com a Terceira Contraente pelos danos causados à Primeira e Segunda Contraentes em consequência da violação da obrigação de exclusividade, independentemente de essa violação ser imputável directamente à Terceira, Quarto ou Quinto Contraentes”.  
    
Trata-se de cláusula alusiva à atuação do agente no período posterior à cessação do contrato de agência, estipulada pelos contraentes no exercício do seu direito de livremente conformarem o contrato (art. 405º do Cód. Civil), resultando da mesma limitação ou restrição do exercício de direitos, pelo agente, configurando um típico pacto de não concorrência, com implicações na liberdade de escolha e exercício de profissão ou de género de trabalho [ [26] ] e na liberdade de empresa [ [27] ] [ [28] ].

No ordenamento infraconstitucional o legislador estabeleceu a possibilidade de inserção nos contratos de agência de cláusulas impositivas de obrigação de não concorrência. Assim, dispõe o art. 9º do Dec. Lei 178/86, sob a epígrafe “[o]brigação de não concorrência”:
“1– Deve constar de documento escrito o acordo pelo qual se estabelece a obrigação de o agente não exercer, após a cessação do contrato, actividades que estejam em concorrência com as da outra parte.
2– A obrigação de não concorrência só pode ser convencionada por um período máximo de dois anos e circunscreve-se à zona ou ao círculo de clientes confiado ao agente”.

E, nos termos do art. 13º, alínea g) o agente tem direito “a uma compensação, pela obrigação de não concorrência após a cessação do contrato” – cfr. a secção alusiva aos “direitos do agente”.

Ponderando o regime que emerge dos citados preceitos, temos que no caso, não se colocando questão atinente à forma, uma vez que a obrigação de não concorrência foi fixada por escrito, integrando o contrato celebrado, também se impõe concluir que o regime estabelecido obedece aos parâmetros impostos pelo legislador, no referido art. 9º do Dec. Lei 178/86, quanto ao prazo de duração. Idem relativamente à zona geográfica respetiva, valendo a obrigação de não concorrência relativamente a todo o território nacional, uma vez que pelo mesmo contrato, mais precisamente na cláusula 1ª (“[o]jecto), nº3, se fixou que “a actividade da Terceira Contraente abrange todo o território nacional(…). Em caso algum a Terceira Contraente beneficiará de exclusividade geográfica, expressamente aceitando que as Primeira e Segunda Contraentes autorizem outros agentes a instalarem o seu estabelecimento no mesmo concelho onde se situe o estabelecimento da Terceira Contraente”.

Quanto à circunstância de não ter sido fixada pelas partes qualquer compensação devida ao agente como contrapartida da respetiva obrigação de não concorrência, diremos que o legislador não condicionou a validade do pacto de não concorrência a essa fixação, limitando-se a estabelecer que assiste ao agente o direito a uma compensação, não se vislumbrando que se exija que a mesma seja previamente definida, nomeadamente quanto ao seu quantum, no contrato celebrado, podendo ser fixada a posteriori, mormente por aplicação analógica do art. 15º [ [29] ] [ [30] ] [ [31] ]. Refira-se que, no caso, essa questão não se coloca porquanto, obviamente, não foi essa a linha de defesa seguida pelos réus, que optaram por invocar a invalidade do pacto [ [32] ].
 
Pese embora alguma similitude de regimes, o legislador equacionou de forma não inteiramente coincidente a fixação de pacto de não concorrência no contrato de agência e no contrato de trabalho; o que se compreende e é aceitável se atentarmos nas especificidades inerentes aos dois tipos contratuais em presença, sabendo-se que quando está em causa uma relação laboral o escrutínio de proporcionalidade se coloca com maior acuidade, ponderando a vulnerabilidade usualmente associada à posição jurídica do trabalhador versus o outro elemento subjetivo da relação, a entidade empregadora, a justificar proteção específica
Assim, estabelece o art. 136º do CT aprovado pela lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro - objeto de sucessivas alterações – sob a epígrafe “[p]acto de não concorrência”:
“1– É nula a cláusula de contrato de trabalho ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, por qualquer forma, possa prejudicar o exercício da liberdade de trabalho após a cessação do contrato.

2– É lícita a limitação da actividade do trabalhador durante o período máximo de dois anos subsequente à cessação do contrato de trabalho, nas seguintes condições:
a)- Constar de acordo escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogação deste;
b)- Tratar-se de actividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador;
c)- Atribuir ao trabalhador, durante o período de limitação da actividade, uma compensação que pode ser reduzida equitativamente quando o empregador tiver realizado despesas avultadas com a sua formação profissional.

3–Em caso de despedimento declarado ilícito ou de resolução com justa causa pelo trabalhador com fundamento em acto ilícito do empregador, a compensação a que se refere a alínea c) do número anterior é elevada até ao valor da retribuição base à data da cessação do contrato, sob pena de não poder ser invocada a limitação da actividade prevista na cláusula de não concorrência.

4–São deduzidas do montante da compensação referida no número anterior as importâncias auferidas pelo trabalhador no exercício de outra actividade profissional, iniciada após a cessação do contrato de trabalho, até ao valor decorrente da aplicação da alínea c) do n.º 2.

5–Tratando-se de trabalhador afecto ao exercício de actividade cuja natureza suponha especial relação de confiança ou que tenha acesso a informação particularmente sensível no plano da concorrência, a limitação a que se refere o n.º 2 pode durar até três anos”.

A questão da conformidade constitucional tem-se colocado com referência a este normativo (art. 136º do CT) em face de cláusulas de não concorrência inseridas nos contratos de trabalho [ [33] ]; o TC, chamado a pronunciar-se, decidiu, por acórdão de 14-04-2004 “[n]ão julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 36.º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969” [ [34] ] [  [35] ].

Considerou o TC, depois de aludir a doutrina relevante a propósito da matéria, como segue:

“Reconhecendo a valia de diversos destes argumentos, o certo é que, como refere Júlio Gomes, nos estudos citados, a generalidade dos ordenamentos jurídicos tolera estas cláusulas de não concorrência, embora introduzindo-lhe uma série considerável de restrições, que permitem afastar as dúvidas de inconstitucionalidade, que, por exemplo, Jorge Leite (Direito do Trabalho, vol. II, Serviço de Textos dos Serviços de Acção Social da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1999, pág. 63) funda nas considerações de que, por um lado, embora a liberdade de trabalho não seja uma liberdade absoluta ou sem limites, ela apenas suportaria, nos termos constitucionais, as restrições impostas pelo interesse colectivo ou as inerentes às próprias capacidades de cada um, o que não seria o caso, e de que, por outro lado, configurando-se a liberdade de trabalho como um direito essencial e irrenunciável, a sua compressão por via negocial suscitaria fortes dúvidas, até porque o consentimento do trabalhador, dada a sua conexão com a necessidade de obter ou de conservar o emprego, é dada em circunstâncias potencialmente constrangentes.
Entende-se, com efeito, em balanço global, que a regulação legal dos pactos de não concorrência contida na norma questionada não pode ser considerada como restringindo de forma constitucionalmente intolerável a liberdade de trabalho.
Sendo irrecusável a possibilidade da existência, em alguns casos, do apontado constrangimento à aceitação desta cláusula restritiva, não deixa de ser relevante que ela não resulte de imposição do legislador, mas antes de acordo de vontades das partes, assentando, assim, em último termo, na autonomia do trabalhador.
Depois, a imposição de forma escrita, como formalidade ad substantiam, assegura a assunção consciente da restrição e delimita o seu âmbito de aplicação.
Por outro lado, trata-se de restrição com limitação temporal e, embora a lei não o diga expressamente, a doutrina é concorde em considerá-la também sujeita a limitação geográfica, derivada do seu próprio fundamento, pois nada justificaria o impedimento da actividade do trabalhador em zona aonde o seu antigo empregador não estende a sua acção empresarial.
Especial relevância assume a exigência legal da existência de risco efectivo de prejuízos para o ex-empregador, entendidos estes limitadamente como sendo apenas os derivados directamente da colocação ao serviço de empresas concorrentes dos segredos e conhecimentos especificamente adquiridos ao serviço da antiga empresa. Não basta o prejuízo comum de o empregador perder um seu trabalhador de qualidade para outra empresa concorrente. Há-de estar em causa o risco daquilo que a doutrina designa por “concorrência diferencial”, isto é, a especificidade da concorrência que um ex-trabalhador está em condições de realizar relativamente ao seu antigo empregador, por ter trabalhado para ele.
Exige-se ainda a estipulação de uma adequada compensação monetária, que terá de ser justa, isto é, suficiente para compensar o trabalhador da perda de rendimentos derivada da restrição da sua actividade.
Finalmente, o trabalhador não fica, em rigor, absolutamente privado do seu direito ao trabalho. A limitação voluntária ao exercício desse direito é sempre revogável (artigo 81.º, n.º 2, do Código Civil) e o incumprimento do pacto, através da celebração de contrato de trabalho com empresa concorrente do antigo empregador, não gera, em princípio, a invalidade deste contrato, mas eventualmente mera obrigação de indemnização. E se tiver sido estabelecida “cláusula penal”, que a doutrina justifica como meio de obviar à dificuldade de prova e de quantificação dos danos sofridos pelo antigo empregador (isto é, como liquidação antecipada desses prejuízos), existirá sempre a possibilidade da sua redução pelo tribunal de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva (artigo 812.º, n.º 1, do Código Civil).
Ponderadas todas estas cautelas e restrições legais, conclui-se que a possibilidade de estipulação de pacto de concorrência não viola, de forma intolerável, os valores constitucionais invocados pela sentença recorrida”.
Afigura-se-nos que estas considerações valem, em larga medida, para as hipóteses em que se prefigura a regulação alusiva ao contrato de agência [ [36] ], ponderando, como se indicou, os interesses jurídicos protegidos e a similitude da respetiva regulação, com as necessárias adaptações atenta a especificidade apontada [ [37] ].   
Conclui-se, pois, como a primeira instância, que o pacto de não concorrência foi validamente estipulado, em face da conformação estabelecida pelo legislador no art. 9º do Dec. Lei 178/86 [ [38] ]; e que esta regulação obedece a parâmetros constitucionalmente consagrados (arts. 47º, nº 1, 58º, nº1 e 61º, nº1 da CRP). 
Improcedem as conclusões de recurso.

8.–Da cláusula penal: a redução
A estipulação a que se aludiu, vertida na aludida cláusula 16ª do contrato, consubstancia, ainda, uma cláusula penal (art. 810º, nº1 do Cód. Civil), tendo os contraentes fixado:
- O montante indemnizatório devido pelos réus em caso de violação do “compromisso” de não concorrência, com o conteúdo assinalado sob o nº 6;
- O montante indemnizatório devido pelos réus em caso de resolução com justa causa do contrato pelas autoras, com o conteúdo assinalado sob o nº 7.
Admitindo-se a possibilidade de “várias espécies de cláusulas penais, consoante a intencionalidade das partes” [ [39] ] [ [40] ], temos como pouco relevante, no caso, operar a distinção [ [41] ], passando-se diretamente à questão a resolver e que se prende com a redução da cláusula penal.
Quando o devedor invoca a sua onerosidade excessiva – sabido, como é, que se trata de exceção que não é de conhecimento oficioso [ [42] ] –, incumbe-lhe o ónus de alegar e provar os factos suscetíveis de fundamentar o juízo de desproporcionalidade, tendo por base o que a esse propósito dispõe o art. 812º do Cód. Civil, assumindo a intervenção do tribunal com vista à redução caráter excecional.
Na contestação e em fundamentação subsidiária, os réus invocaram que “estamos perante Cláusulas Penais manifestamente abusivas” (art. 192º) e que se deve atender, “na redução, designadamente, aquilo que o legislador plasmou em matéria de mútuo oneroso”, invocando o art. 1146º do Cód. Civil – cfr. o art. 193. Saliente-se que não concretizam os termos em que pretendem a redução, mormente indicando o valor que têm por justo.
Em sede de alegações de recurso, limitam-se à invocação vertida nas conclusões 61ª e 62ª – que, por seu turno, constituem praticamente uma repetição do que já havia sido dito no corpo das alegações – cfr. fls. 550-551 dos autos.

O tribunal de primeira instância, apreciando da exceção perentória invocada, referiu como segue:
“Vêm as AA. peticionar a título de indemnização pela resolução com justa causa do contrato a condenação dos RR. ao pagamento à primeira A. da quantia de € 30.000,00 e à 2ª A. de € 70.000,00.
(…)
Estatui o artigo 810° n° 1 do Código Civil:
"As partes podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal".

Vêm os RR. na sua contestação peticionar a redução da cláusula penal por manifestamente abusiva.

Nos termos do artigo 812° n° 1 do Código Civil:
"A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário".

A estipulação de cláusulas penais insere-se na liberdade contratual consagrado no artigo 405° do Código Civil, pelo que a sua redução pelo Tribunal só deve operar quando for manifestamente excessiva, sendo que para fazer esse juízo o Tribunal necessita de apurar factos que levem a concluir por esse excesso manifesto e lhe permitam por recurso a uma juízo de equidade reduzir a cláusula penal.

Neste sentido veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Fevereiro de 2004:
"Sumário: I–A cláusula penal desempenha uma dupla função: função ressarcidora e função coercitiva.
II–O Juiz só tem o poder de reduzir a cláusula manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva.
III–A ausência de dano, só por si, não legitima a intervenção judicial.
IV–O tribunal deve usar da faculdade de redução da cláusula penal, quando houver elementos que, segundo um critério de equidade e de justiça, apontem para um manifesto excesso da cláusula penal. "

Ora, no caso em apreço nem os RR. alegaram factos demonstrativo do caráter manifestamente excessivo da cláusula penal contratualmente fixada, nem do julgamento sobrevieram quaisquer factos que permitam ao Tribunal concluir nesse sentido.

Assim na ausência de elementos que permitam ao Tribunal ajuizar do alegado manifesto excesso da cláusula penal e que levassem a uma redução equitativa da mesma, o Tribunal em respeito pelo primado da liberdade contratual, não procederá à redução da cláusula penal contratualmente fixada pelas partes.

Pelo exposto e concluindo será a ação julgada procedente por provada, relativamente aos pedidos de condenação dos RR. ao pagamento das quantias de € 30.000,00 e € 70.000,00, respetivamente à lª e 2ª AA., a título de indemnização pela prática de atos que determinaram a resolução do contrato por parte destas, nos termos em que contratualmente se vincularam”.

Por outro lado, aquando da apreciação da questão alusiva à “violação pelos RR. da obrigação de não concorrência e as consequências da mesma”, a Meritíssima Juiz referiu como segue:
“Reitera-se aqui o que acima referimos quanto à peticionada redução da cláusula penal fixada, uma vez que os RR. não alegaram sequer nos autos qualquer facto de onde se possa ajuizar do seu excesso manifesto ou que permitissem a sua redução por recurso à equidade”.

Afigura-se-nos correta tal apreciação.

Efetivamente, fixada a indemnização através da estipulação de cláusula penal e invocando o devedor a excessiva onerosidade da mesma, justifica-se a sua redução, de acordo com a equidade, nos termos do art. 812º do Cód. Civil, quando se conclui – em função de diversos fatores, quer atinentes ao negócio, quer às partes – que a sua aplicação gera um evidente e inaceitável desequilíbrio de prestações. No caso, ponderando a factualidade dada por assente, concluiu-se que a mesma é claramente insuficiente para fundar a pretendida redução, desconhecendo-se, nomeadamente, o volume de negócios realizado e pelo qual foram aferidas as comissões, durante o período de execução do contrato, elemento que seria relevante para aferir da onerosidade excessiva e desproporcional do valor fixado, sendo certo que se trata de elemento de facto que estava ao alcance dos réus.    
Improcedem as conclusões de recurso.

9.–Do exercício abusivo do direito por parte das autoras
Invocam os apelantes a figura do abuso de direito.
Aludem, para fundamentar tal asserção, à “forma como foi declarada a resolução do contrato”, “ante a veemência das reclamações dos AA”; ora, a factualidade dada por assente não permite a formulação desse nexo de causalidade, provando-se que as autoras procederam à resolução do contrato em face do incumprimento dos réus.
E ainda “à exigência das cláusulas penais por prática de concorrência, decorrido que estava mais de um ano depois da cessação do contrato” (cfr. conclusão 63ª); temos por evidente que o decurso do prazo de um ano entre a cessação do contrato (maio de 2015) e a instauração da presente ação (julho de 2016) não tem a virtualidade de fundar juízo de exercício abusivo do direito.
Assim, não se verificam os pressupostos consignados no art. 334º do Cód. Civil.
Improcedem as conclusões de recurso.

10.–Do contrato de adesão.
A invocação de que o contrato celebrado entre as partes configura um contrato de adesão não tem qualquer suporte na factualidade dada por assente, pelo que a questão suscitada pelos apelantes, e que se prende com a exclusão de determinadas cláusulas, não tem sentido; saliente-se, em todo o caso, que os apelantes nem sequer cuidam de indicar quais as cláusulas respetivas – cfr. a conclusão 64ª, em que os apelantes se limitam a reproduzir o que constava do corpo das alegações.

11.–Complexidade de causa.
A responsabilização das partes em matéria de custas judiciais, incluindo taxa de justiça [ [43] ] sofreu uma significativa alteração com o NCPC e com o Regulamento das Custas Processuais aprovado pelo Dec.Lei 34/2008, de 26 de Fevereiro, objeto de sucessivas alterações, estabelecendo o legislador “um sistema misto, assente, por um lado, no valor da causa até determinado limite, e, por outro, na sua correção em casos de processos especialmente complexos” [ [44] ] [ [45] ].
Assim, nos termos do art. 6º, nº5 do Regulamento, “[o] juiz pode determinar, a final, a aplicação dos valores de taxa de justiça constantes da tabela i-C, que faz parte integrante do presente Regulamento, às acções e recursos que revelem especial complexidade”, tabela que é aplicável a cada parte ou conjunto de partes ou de sujeitos processuais; a densificação deste conceito consta do art. 530º, nº7 do C.P.C. [ [46] ].
No caso, consideramos que se justifica o agravamento da taxa de justiça devida pelos apelantes, ponderando a complexidade do recurso, evidenciada pela dimensão e características dos articulados e alegações de recurso [ [47] ] e pelo tipo de questões suscitadas em sede de julgamento de facto, obrigando o tribunal a uma minuciosa e demorada análise de um conjunto muito significativo de elementos de prova.
Releva, na ponderação ora em apreço, o elevado número de depoimentos objeto de análise – 12 pessoas – bem como o prolongado tempo de inquirição [ [48]  ]; saliente-se que os apelantes remeteram para o ficheiro áudio e concretizaram algumas (poucas) brevíssimas passagens, quase sempre descontextualizando as mesmas, no que concerne aos depoimentos das testemunhas obrigando, pois, à audição integral dos depoimentos. Acresce a necessidade de confronto dos documentos juntos aos autos, tendo-se já evidenciado a dificuldade dessa análise atentos os termos em que os apelantes fazem a remessa, usualmente sem cuidarem sequer de individualizarem o documento no processo – bastam-se com a referência à data da comunicação, e por vezes até essa se encontra errada.
Tudo em ordem a concluir que se verifica o condicionalismo previsto no art. 530º, nº7, alíneas a) e c) do NCPC. Assim sendo, a taxa de justiça devida pelos apelantes e tendo por referência a fase do recurso, será a que resulta da aplicação da tabela I-C anexa ao Regulamento – e não a tabela I-A –, devendo a diferença ser considerada aquando da realização da conta.
***
              
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, mantendo a sentença recorrida.
Custas pelos réus/apelantes.
Mais se decide que a taxa de justiça devida pelos apelantes e tendo por referência a fase do recurso, será a que resulta da aplicação da tabela I-C anexa ao Regulamento das Custas Processuais, devendo a diferença ser considerada aquando da realização da conta.
Notifique.



Lisboa, 26-02-2019

                                       
(Isabel Fonseca)                                       
(Maria Adelaide Domingos)                                        
(Ana Isabel Pessoa)



[1]Artigo 3.º
Necessidade do pedido e da contradição
1- O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.
2- Só nos casos excecionais previstos na lei se podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida.
3- O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
4- Às exceções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.
[2]Lê-se na sentença:
“Motivação
(…) No que à versão alegada pelos RR. em sua defesa respeita, apenas as declarações prestadas pelos próprios RR. corroboram a mesma. De toda a demais prova produzida, com referência às relações entre as AA. e os RR. e entre estes e os seus colaboradores, resulta que os factos ocorreram no modo alegado pelas AA., ou seja, que por motivos imputáveis à saúde ou humor da 2ª R., a mesma foi descurando o negócio, imputando a terceiros as falhas decorrentes da sua própria impossibilidade ou indisponibilidade de se dedicar à atividade desenvolvida pela 1 a R.. Descreveram as testemunhas o modo como o relacionamento entre colaboradores e a 2a R. se foi degradando e os pedidos por estas feitas às AA. para se desvincularem da agência do Areeiro, a desmotivação que tal comportamento gerava na equipa e a circunstância de esta ter deixado de se comportar como a líder do negócio, imputando posteriormente esta situação às AA. ou aos seus colaboradores.
Para além da testemunha MC, que depôs de forma particularmente confusa, concluindo que terá perdido a confiança nas AA. por força do alegado comportamento de uma colaboradora da Ia R., nenhuma outra prova foi produzida que corroborasse os incumprimentos contratuais que os RR. imputam às AA. e/ou às suas colaboradoras.
(…)”.
[3]Esse tipo de alegação é recorrente por parte dos réus apelantes e é juridicamente irrelevante, como adiante se verá a propósito de outra matéria. 
[4]A frase está incompleta, como consta da conclusão 14, pese embora se alcance o sentido respetivo, que foi expresso nas conclusões subsequentes.
[5]Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º,  3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2017, p.737.
[6]Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, obr. e loc. citados.
[7]Alberto dos Reis (1984) Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra: Coimbra Editora, p. 143 (reimpressão).
[8]Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civill, 2010, 9ª edição, Almedina, Coimbra, p. 56.
[9]O art. 8º preceitua sobre a “obrigação de segredo”, o art. 9º sobre a “obrigação de não concorrência”.
[10]Como decorre das alegações de recurso, os apelantes apresentam a seguinte estrutura de articulado:
Em primeiro lugar, invocam as nulidades de sentença (conclusões1ª a 34ª);
Depois, procedem à impugnação da matéria de direito – “deixa-se também IMPUGNADA A MATÉRIA DE DIREITO” (conclusões 35ª a 65ª);
Por último, procedem à impugnação do julgamento de facto (conclusões 66º em diante).  
[11]“Cláusula sexta - Obrigações Gerais do Agente
1.– Sem prejuízo de outras constantes deste Contrato, constituem obrigações gerais da Terceira Contraente (aqui la R.):
a)- Comparecer às reuniões marcadas pelas Primeiras e Segunda Contraentes, salvo motivo devidamente justificado;
b)- Frequentar os cursos e formação organizados pelas Primeira e Segunda Contraentes;
(...)
j)-Seguir e cumprir fielmente as normas, metodologias e orientações estratégicas definidas pelas Primeira e Segunda Contra entes, quer as referentes ao modelo de funcionamento do negócio, quer as referentes ao relacionamento com clientes, empresas protocoladas, agentes e subagentes;
(...)
k)-Responsabilizar-se também pelo pagamento das remunerações referentes aos subagentes, que deverá ocorrer no último dia útil de cada mês;
(…)”.
[12] “Cláusula sétima - Estabelecimento Comercial e Mobiliário
(…)
3.-Salvo por motivo de força maior, devidamente autorizado por escrito pelas Primeira e Segunda Outorgantes, a Terceira Contraente não poderá encerrar o estabelecimento aprovado durante o período de duração do presente contrato ou suas prorrogações”.
[13](2002) Direito Comercial. Contratos de Distribuição Comercial. Coimbra: Almedina, p. 145.
[14]“É claro que a gravidade do incumprimento se não afere exclusivamente pela culpa (embora o grau de culpa revelado pelo devedor seja um dos elementos a ter em conta), mas estamos em crer que não poderá merecer o epíteto de “grave” a falta de cumprimento não culposa.
Deste modo se compreende que o inadimplemento do agente, para que possa constituir fundamento de resolução do contrato nos termos da alínea a) do artigo 30º, dever-lhe-á, pelo menos, ser atribuível a título de culpa – o que torna a subsequente extinção do vínculo imputável ao agente (Carolina Cunha, 2003, A indemnização de clientela do agente comercial, Coimbra: Coimbra Editora, p. 275).    
[15]Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 7ª edição, Almedina, 2006, p. 155.
[16]Engrácia Antunes (2017), Direito dos Contratos Comerciais. Coimbra: Almedina, p. 445 (5ª Reimpressão da edição de outubro de 2009) 
[17]Artigo 33.º Indemnização de clientela
1 Sem prejuízo de qualquer outra indemnização a que haja lugar, nos termos das disposições anteriores, o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos seguintes:
a)- O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;
b)- A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;
c)- O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).
2– Em caso de morte do agente, a indemnização de clientela pode ser exigida pelos herdeiros.
3– Não é devida indemnização de clientela se o contrato tiver cessado por razões imputáveis ao agente ou se este, por acordo com a outra parte, houver cedido a terceiro a sua posição contratual.
[18]Cfr. o ac. STJ de 15-12-2011, processo 2/06.3RBCTB.C1.S1 (Relator: Paulo Sá), acessível in www.dgsi.pt       
[19]“Naturalmente que ocorre uma cessação do contrato por razões imputáveis ao agente se o principal determinar a resolução do contrato com fundamento no incumprimento das obrigações daquele” (Meneses Leitão, 2006, A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência. Coimbra: Almedina, p. 58).  
[20]“A esta retribuição – reportando-se à retribuição ou comissão do agente a que aludem os arts. 13º, alínea e), 15º, 16º e 18º do referido decreto lei – acresce a chamada indemnização de clientela, que melhor se diria compensação, porque não depende da prova de danos sofridos pelo agente. O direito deste, que é independente da indemnização em sentido próprio, constitui um meio de compensar a angariação de clientes de que o principal continua a beneficiar após a cessação do contrato (artigos 33º e 34º).
Parece ter assim um fundamento misto em que se combina a falta de retribuição superveniente, a compensação pelos investimentos efectuados para o agente e a restituição do enriquecimento sem causa pelo principal. Por isso, em vez da sua exclusão radical e punitiva sempre que a cessação do contrato decorra de razões imputáveis ao agente (artigo 33º, nº3), mais equilibrado seria, em termos de política legislativa, fazer intervir o instituto do abuso de direito para avaliar se a compensação é ou não compatível, e em que medida, com a causa concreta de cessação do contrato” (Ferreira de Almeida, 2012, Contratos III, Contratos de Liberalidade, de Cooperação e de Risco, Coimbra: Almedina, pp. 136-137).       
[21]Lê-se na sentença:
“As atividades de mediação e angariação imobiliária encontram-se definidas no Decreto-Lei n° 69/2011, de 15 de Junho, que no seu anexo II procedeu à republicação do Decreto-Lei n." 211/2004, de 20 de Agosto, estatui o artigo 2° deste diploma legal sob a epígrafe "Objecto da actividade de mediação imobiliária
1–A actividade de mediação imobiliária é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objecto seja um bem imóvel.
2–A actividade de mediação imobiliária consubstancia-se no desenvolvimento de:
a)- Acções de prospecção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente;
b)- Acções de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, designadamente através da sua divulgação, publicitação ou da realização de leilões.
3– As empresas podem ainda prestar serviços de obtenção de documentação e de informação necessários à concretização dos negócios objecto do contrato de mediação imobiliária que não estejam legalmente atribuídos, em exclusivo, a outras profissões.
Por seu turno o artigo 4° do mesmo diploma, com a epígrafe "Angariação imobiliária" estatui:
"1–A actividade de angariação imobiliária é aquela em que, por contrato de prestação de serviços, uma pessoa singular se obriga a desenvolver as acções e a prestar os serviços previstos, respectivamente, nos nºs 2 e 3 do artigo 2º, necessários à preparação e ao cumprimento dos contratos de mediação imobiliária, celebrados pelas empresas de mediação imobiliária."
Subsumindo os factos provados a estes preceitos legais e ao contrato celebrado entre as partes, não se nos afiguram dúvidas que através da atividade que desenvolvem para a sociedade Partilha Radical, Lda. desde Junho de 2015, os RR. violaram o disposto na cláusula Décima Sexta n° 2 c) e nOs 4 e 5 do contrato celebrado com as AA., uma vez que a atividade que desenvolvem para esta sociedade, implica uma prestação de serviços numa sociedade com atividade concorrente da 2ªA.”.
[22]Alude-se, obviamente, àquelas normas jurídicas que sejam convocadas para a solução propugnada, isto é, que constituam a ratio decidendi.
[23]Como se referiu no acórdão do TC de 02-07-97, “[s]ó podem ser objecto de recurso de constitucionalidade visando a fiscalização concreta as normas jurídicas, não dispondo o Tribunal Constitucional de competência para tomar conhecimento de recursos em que se imputa a inconstitucionalidade às próprias decisões judiciais ou a actos administrativos ou políticos” (nº ACTC7708 Relator: Ribeiro Mendes), acessível no site respetivo.
[24] Proferido no processo nº 248/2005 (Relator: Maria Fernanda Palma), acessível no site respetivo.
[25]Quanto ao momento de arguição, o TC tem admitido que, nos casos em que o interessado não teve oportunidade processual para suscitar a questão de constitucionalidade antes de proferida a decisão final, possa ainda fazê-lo depois desta, em sede de recurso; mas esta jurisprudência do TC, que é uniforme, restringe essa possibilidade às situações em que a questão só surge por via da decisão e que só se coloca por força da mesma.
[26]Dispõe o art. 47º, da CRP, sob a epígrafe “[l]iberdade de escolha de profissão e acesso à função pública” que “[t]odos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade” (nº1).
Nos termos do art. 58º do mesmo diploma, “[t]odos têm direito ao trabalho” (nº1)..
[27]Nos termos do art. 61º da CRP, sob a epígrafe “[i]niciativa privada, cooperativa e autogestionária”, que “[a] iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral” (nº1).
[28]Liberdade de empresa que implica a liberdade de concorrência, “[m]elhor dito, numa das suas vertentes, assume naturalmente, a forma de uma liberdade de competição económica”(Jorge Miranda e Rui Medeiros, 2005, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, p. 1218 2ª edição).
[29] “Que, sob a epígrafe “[r]etribuição”, estabelece:
“Na ausência de convenção das partes, a retribuição do agente será calculada segundo os usos ou, na falta destes, de acordo com a equidade”.
[30]“A cláusula de não concorrência que exceda os referidos limites, v.g. se celebrada para vigorar por prazo superior a dois anos após a cessação do contrato será nula, podendo, no entanto, ser objeto de aplicação das regras atinentes à redução (art. 292º do C.C.).
A assunção pelo agente da obrigação de não concorrência – perfeitamente autónoma da obrigação de segredo – confere-lhe o direito a uma compensação nos termos do art. 13º al. g). Ao cálculo do montante de tal compensação (aspecto a que o preceito não se refere) aplicar-se-á, por analogia, o disposto no art. 15º” (Carlos Lacerda Barata (1991), Sobre o Contrato de Agência. Coimbra: Almedina, p. 80). 
[31]M Januário Gomes considera que “[h]avendo convenção ou cláusula de não concorrência, o agente tem direito a uma compensação, de acordo com a alínea g) do art. 13º, cujo montante deverá ser fixado equitativamente, se não tiver sido objecto de acordo prévio” (“Acerca do contrato de agência”, in Tribuna da Justiça, 3, abril-maio de 1990, MP Fernandes Reis Edições, p.28)     
[32]O pedido reconvencional tem outro alcance, abrangendo outras matérias.
Cfr. o art. 271º da contestação, com a seguinte redação:
271.º Em suma, as quantias de que os RR. são credores são, pois, as seguintes:
Natureza do crédito  Capital  Juros de Mora Total Indemnização de Clientela 
€ 36.030,43 € 409, 61 € 36.440,04
Facturas € 2.149,99 € 185,57 € 2.335,56
(1)–Investimento + (2) Despesas Fixas + (3) Comissão da Operação de Tavira  + (4) Redução da Facturação 
(1) € 34.325,00 + (2) € 5.000,00 + (3) € 7.000,00 + (4) € 5.000,00
€ 583,48 € 51.908,48
 Perfazendo, o crédito dos RR. sobre as AA. o total global de € 90.684,08.
[33]Como se referiu no Ac. TRP de 19-10-2009, processo 99444/08.0TTMAI.P1 (Relator: Albertina Pereira), acessível in www.dgsi.pt,  “[o] pacto de não concorrência, embora não deixando de traduzir-se numa limitação ao princípio da liberdade de trabalho consagrada no art.º 47.º da nossa Constituição, justifica-se como forma de acautelar que o know how adquirido pelo trabalhador ao serviço de um determinado empregador, bem como outro tipo de informações e conhecimentos, possam ser utilizados pelo mesmo ao serviço de uma outra empresa concorrente”
[34]Refira-se que a matéria foi regulada pelo art. 36º, nº2 do Regime Jurídico do Contrato Individual do Trabalho, aprovado pelo Decreto-lei n.º 49.408, de 24 de novembro de 1969 (LCT), depois e com inteira correspondência, pelo art. 146º, nºs 1 e 2 do CT/2003, o mesmo acontecendo com o atual art. 136º do CT, pelo que valem as considerações formuladas nesse aresto. 
[35]Acórdão n.º 256/04, processo n.º 674/02 (Relator: Mário Torres), acessível no site respetivo.
[36]Não se conhece aresto do TC proferido a este propósito no âmbito do contrato de agência.
[37]“Sem prejuízo do disposto no artigo 86º, nº3, enquanto liberdade fundamental e princípio constitucional, a liberdade de empresa impõe-se ao próprio legislador ordinário [artigo 61º, nº1, cfr. artigo 80º, alínea c)]. Logo, tais limitações ou restrições têm que cumprir ou satisfazer certas exigências: (1ª) ficam sujeitas à reserva de lei (art. 61º, nº1); (2ª) têm que ser justificadas pela existência e salvaguarda de um outro valor, direito ou interesse que, além de explícito ou reconhecível, possua uma relevância pelo menos equiparada à liberdade em causa; e (3ª) devem respeitar, em especial, o princípio da proporcionalidade (como decorrência do princípio do Estado de Direito, artigo 2º)” (Jorge Miranda e Rui Medeiros, obr. cit., p. 1207).    
[38]Não se cuidando aqui da caraterização desse tipo de norma como lei restritiva ou meramente conformadora ou delimitadora da liberdade de empresa.
[39]António Pinto Monteiro, O duplo controlo de penas manifestamente excessivas em contratos de adesão – Diálogos com a jurisprudência, acessível in ge https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2017/05/int_profdoutor_antoniomonteiro_duplo_controlo_penas_excessivas_dialogos_
jurisprudencia.pdf
[40]“A cláusula penal pode revestir três modalidades: cláusula com função moratória ou compensatória, dirigida à reparação de danos mediante a fixação antecipada da indemnização em caso de não cumprimento definitivo ou de simples mora do devedor; cláusula penal em sentido estrito ou propriamente dita, em que a sua estipulação substitui o cumprimento ou a indemnização, não acrescendo a nenhum deles; e cláusula penal de natureza compulsória, em que há uma pena que acresce ao cumprimento ou que acresce à indemnização pelo incumprimento, sendo a finalidade das partes, nesta última hipótese, a de pressionar o devedor a cumprir, e já não a de substituir a indemnização”(acórdão do STJ de 27-09-2011, processo: 81/1998.C1.S1 (Relator: Nuno Cameira), acessível in www.dgsi.pt.
[41]Parecendo-nos, no entanto, que tudo aponta para cláusula de fixação antecipada da indemnização, ponderando os termos em que foi fixada e a alternatividade de opções conferida, cremos que em benefício do principal atenta o critério assinalado (“conforme o que for maior”).  
[42]Segundo Pinto Monteiro (1990), Cláusula Penal e Indemnização. Coimbra: Almedina, p. 736, “basta que o devedor deixe perceber, ainda que de modo implícito, um desacordo seu relativamente ao montante exigido, em razão do excesso do mesmo, ainda que não formulando no pedido formal de redução da pena” No mesmo sentido vai o Ac. do STJ de 17/04/2008, proferido no processo 08A630, (Relator: Alves Velho), acessível in www.dgsi.pt. 
[43]Nos termos do art. 3.º do Regulamento das Custas Processuais, sob a epígrafe “[c]onceito de custas”, as custas processuais abrangem a taxa de justiça, os encargos e as custas de parte (nº1).
[44]Salvador da Costa, Regulamento das Custas Processuais Anotado e Comentado, Almedina, 2012, 4ª edição,  pág. 231)
[45]A finalidade do legislador é assinalada no Preâmbulo do Regulamento, no seguintes termos:
“Esta reforma, mais do que aperfeiçoar o sistema vigente, pretende instituir todo um novo sistema de concepção e funcionamento das custas processuais. Neste âmbito, elimina-se a actual distinção entre custas de processo e custas de interveniente processual, cuja utilidade era indecifrável, passando a haver apenas um conceito de taxa de justiça. A taxa de justiça é, agora com mais clareza, o valor que cada interveniente deve prestar, por cada processo, como contrapartida pela prestação de um serviço.
De um modo geral, procurou também adequar-se o valor da taxa de justiça ao tipo de processo em causa e aos custos que, em concreto, cada processo acarreta para o sistema judicial, numa filosofia de justiça distributiva à qual não deve ser imune o sistema de custas processuais, enquanto modelo de financiamento dos tribunais e de repercussão dos custos da justiça nos respectivos utilizadores.
De acordo com as novas tabelas, o valor da taxa de justiça não é fixado com base numa mera correspondência face ao valor da acção. Constatou-se que o valor da acção não é um elemento decisivo na ponderação da complexidade do processo e na geração de custos para o sistema judicial. Pelo que, procurando um aperfeiçoamento da correspectividade da taxa de justiça, estabelece-se agora um sistema misto que assenta no valor da acção, até um certo limite máximo, e na possibilidade de correcção da taxa de justiça quando se trate de processos especialmente complexos, independentemente do valor económico atribuído à causa”.
[46]O preceito dispõe como segue:
Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, consideram-se de especial complexidade as ações e os procedimentos cautelares que:
a)- Contenham articulados ou alegações prolixas;
b)- Digam respeito a questões de elevada especialização jurídica, especificidade técnica ou importem a análise combinada de questões jurídicas de âmbito muito diverso; ou
c)- Impliquem a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas.
[47]Salienta-se que a estrutura das alegações apresentadas pelos apelantes implicou um acrescido esforço interpretativo por parte desta Relação, como resulta do que se expôs, impondo-se o confronto permanente entre as conclusões e o texto que as antecede, sendo as conclusões de recurso dos réus manifestamente prolixas.
[48]Assim, o depoimento de …, de cerca de três horas; de ..,., cerca de quatro horas; …, cerca de duas horas; …, cerca de uma hora; …, mais de uma hora e meia; MC, cerca de 1 hora; … (via Skype); …o, cerca de uma hora e meia e …, mais de uma hora.


Decisão Texto Integral: