| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados.
Relatório:
A Herança de JMG (= autora) intentou em 05/02/2014, uma acção contra A e mulher B, pedindo a condenação dos réus a restituir à autora 199.519,16€, acrescido de juros vencidos a partir de 13/11/1998 e vincendos até integral pagamento, computando em 151.967,09€ os já vencidos, “que devem ser capitalizados a partir da citação.”
Para tanto, alega, em síntese, que JMG emprestou dinheiro ao réu, ao longo dos anos; em Fevereiro de 1995 o réu devia-lhe 25.000 mais 15.000 contos, “quantia materializada em mútuos, sem dependência de prazo: dois cheques sobre o BCP, emitidos à ordem de JMG” naqueles valores; interpelou o réu para o pagamento, sem êxito; subsidiariamente, para a hipótese de os empréstimos serem considerados nulos, invoca a obrigação de restituição por força do art. 289 do CC; numa segunda parte dedicada aos factos (‘factos II’), artigos 22 e segs da petição inicial (= PI), a autora diz que, em 2013, o réu veio invocar uma dívida do JMG para consigo, no valor de 553.418,50€, dizendo ele que ou a herança lhe pagava a dívida ou não prestava depoimento num processo judicial que terceiro tinha intentado contra a herança; na parte da PI que subordina ao ‘direito’, diz, ipsis verbis, que “Quanto ao momento em que o réu foi primeiramente interpelado para efectuar o pagamento, aquando do envio da relação de bens para o processo de inventário (doc. 3).” e logo a seguir acrescenta: “Poderemos fixar como data da interpelação 13/11/1998 (doc. 5)”. O doc. 3 é um requerimento de inventário e o doc. 5 é composto de duas folhas iguais/repetidas, delas não constando nenhuma data; não há um único facto alegado na PI relativamente à ré.
O réu contestou a 06/11/2014, através de patrono nomeado; (i) excepcionando a prescrição, dizendo que os cheques datam de 1992, ou seja foram emitidos há cerca de 22 anos, e não tinham data, pelo que o direito respectivo podia ser exercido imediatamente à sua entrega; logo, já decorreu o prazo ordinário de prescrição de 20 anos (arts. 306, 309, 303, 304, todos do Código Civil = CC); subsidiariamente alega a prescrição de todos os juros anteriores em 5 anos à notificação do réu (21/01/2014 – art. 301/d do CC); a prescrição importa, diz, a absolvição do pedido (art. 576/3 do Código de Processo Civil = CPC); e (ii) impugnando: aceita especificadamente o teor de 6 artigos iniciais da PI [que correspondem aos factos abaixo dados como provados nos pontos 1 a 6] e diz que tudo o mais [incluindo os empréstimos] vai especificadamente impugnado por não corresponder à verdade dos factos; e a seguir diz que prestou inúmeros serviços ao JMG ao longo de 8 anos e o JMG disse-lhe que os serviços lhe seriam pagos mais tarde, aceitando o réu tal promessa, nunca tendo sido feitas as contas entre ambos; quanto aos arts. 22 e segs da PI diz que são uma tentativa de falsear a realidade dos factos pela caracterização pouco abonatória do réu e entende que não são relevantes para o processo nem merecedoras de qualquer comentário; admite ter recebido os valores em causa, mas diz que a sua restituição nunca lhe foi exigida “pelo autor”, na medida em que bem sabia que se encontravam por pagar os serviços prestados e que parte do dinheiro seria usado pelo réu para pagamento das despesas “do autor”, tendo também pago várias destas despesas do seu [do réu] bolso; “a ser considerado empréstimo, como “o autor” defende, será sempre nulo por falta de forma (art. 1143 do CC); o réu não tem obrigação de restituição, na medida em que tem um contra-crédito contra o autor; e (iii) reconvenciona, se não for julgada procedente a prescrição, o pagamento dos serviços e despesas alegados, feitos de 1987 a 1995, no valor de 522.658,91€, subtraído dos 199.519,16€ pedidos pela autora.
A autora replicou, excepcionando a prescrição quanto ao crédito alegado pelo réu, pois os documentos juntos por ele datam de 1987 a 1993, sendo apenas um deles de 02/12/1994, quando a contestação só foi notificada a 13/11/2014, pelo que decorridos mais de 20 anos, quer relativamente ao capital, quer os juros; e a ilegitimidade passiva da herança quanto a alegadas dividas, pois as mesmas não dizem respeito ao JMG, mas sim a sociedades; e “impugna, para todos os legais efeitos, os factos alegados pelo réu para efeitos de reconvenção”; no art. 49 da réplica [à reconvenção], diz que “o réu não prova que o cheque [sic] seja de 1992 mas vem reclamar dívidas anteriores a essa data?!...”; conclui pela procedência das excepções e pela improcedência da reconvenção.
A convite do tribunal, o réu veio responder às excepções deduzidas pela autora, impugnando os factos por ela alegados como base das excepções.
Não houve audiência prévia (foi dispensada…) e no início da audiência final não houve resposta da autora à excepção de prescrição deduzida pelo réu, nem lhe foi dada a palavra para o efeito.
Depois de realizado o julgamento, foi proferida sentença, julgando a acção e a reconvenção improcedentes e absolvendo os réus e a autora dos pedidos ali deduzidos.
A autora vem recorrer desta sentença, com o fim de ser alterada a decisão da matéria de facto e, em consequência, a decisão sobre a matéria de direito, com a condenação dos réus no pedido; pelo meio invoca nulidades e quer que o tribunal se pronuncie sobre outras questões.
O réu contra-alegou defendendo a improcedência do recurso, no essencial seguindo a decisão recorrida, quer na parte da fundamentação de facto quer na de direito.
A ré contra-alegou dizendo, no essencial, que o recurso da autora em momento algum coloca em crise a absolvição da ré.
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Questões que importa decidir: das eventuais nulidades e questões conexas; se a decisão da matéria de facto deve ser alterada e se o réu deve ser condenado no pedido de restituição da quantia em causa na PI. Apenas o réu porque, como diz a ré, a autora não recorreu da absolvição da ré, ou melhor, das conclusões do recurso (e mesmo do corpo das alegações) não consta uma única que ponha em causa a ausência de fundamentos para a condenação da ré. E dos factos provados não existe um único que remotamente diga respeito à ré e que permitisse a sua condenação.
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Das nulidades e questões conexas
A autora argui a nulidade da sentença, por não ter sido elaborada em conformidade com o art. 607/4 do CPC, por não se ter pronunciado sobre se tinha havido ou não uma contradita, porque se tinha provado uma falsidade e nada tinha dito sobre esta, etc.… No fim das alegações, a autora diz que quer que “seja devidamente apreciado o incidente anómalo que tentou subverter totalmente a posição da autora nos autos provocada pelos depoimentos contraditórios da testemunha arrolada por aquela, Dr. C, tomando o tribunal ad quem uma posição definitiva quanto a ter havido ou não contradita […].”
Ora, por um lado, nada disto é matéria de nulidades de sentença, previstas no art. 615 do CPC. Se a autora quer arguir uma nulidade da sentença, invoca uma daquelas que esteja prevista neste artigo, em vez de fazer acusações inconsequentes quanto à forma como a sentença foi elaborada. Por outro lado, os tribunais de recurso não se pronunciam sobre questões novas. Se não há uma decisão sobre a questão da contradita, a autora não pode recorrer dela. Poderia era, eventualmente, ter arguido a nulidade processual da omissão de tal decisão e depois impugnar a decisão que se pronunciasse sobre ela. E o mesmo vale para a questão da eventual falsidade. Por fim, contradições em depoimentos, falta de credibilidade dos mesmos, etc., é matéria de impugnação da decisão da matéria de facto e não de nulidades da sentença.
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Para a decisão das restantes questões importa ter em conta os seguintes factos dados como provados pela decisão recorrida: (os primeiros 10 pontos resultaram, diz-se, do acordo das partes; os três últimos resultaram da discussão da causa):
1.– JMG faleceu em 16/01/1998, tendo deixado como herdeiros a sua viúva, MAG, e seus 3 filhos, D, E e F.
2.– E é presentemente, a cabeça-de-casal (= c.c.) da herança de JMG e de sua mulher, entretanto falecida.
3.– Heranças essas que se mantêm por partilhar, estando pendente inventário judicial que corre termos na 1ª vara, 2ª secção sob o nº 5453/09.9TVLSB (ex-1195/98, da 17ª vara, 1ª secção).
4.– JMG foi, durante cerca de 6 décadas, um empresário de referência no sector imobiliário, entre outros, com a sua actividade sedeada no distrito de Lisboa.
5.– O réu foi, durante os oito últimos anos da actividade empresarial de JMG, pessoa da sua confiança, a quem recorria para a prática de actos materiais nos negócios que concretizava com terceiros.
6.– Em 1995, JMG sofreu dois AVC’s que o incapacitaram totalmente, para gerir a sua vida empresarial, ou mesmo a sua vida pessoal e veio a falecer sem nunca ter recuperado.
7.– O réu recebeu de JMG valores que no total perfaziam o valor de 40.000.000$ (=> 199.519,16€).
8.– O réu, em 1992, emitiu dois cheques do BCP, emitidos à ordem de JMG da conta DO nº 64938860, nos valores de 25.000.000$ e 15.000.000$, cheques nºs, respectivamente, 3354570164 e 3354570067, sem aposição de data nos mesmos [a rasura foi feita neste acórdão, por força do que se decidirá abaixo].
8-A. Os cheques só foram entregues à actual c.c. em Outubro de 2006 [este ponto foi acrescentado face ao decidido mais abaixo].
9.– A 20/01/2014, foi o réu interpelado pela autora para efectuar o pagamento do valor de 199.519,16€, em 8 dias.
10.– O réu recebeu tal carta a 21/01/2014.
11.– O réu em 01/05/2013, enviou à c.c., “mas também dirigida a G&F, SA” e FSMS, uma carta, a interpelar a herança, e empresas da família para que lhe fossem pagas supostas dívidas, no total de 553.418,50€.
12.– JMG recorria ao réu para que este com ele colaborasse entre 1987 e 1995, nomeadamente em questões logísticas relacionadas com despejos levados a cabo em Cmt e num prédio do CG, pertencente à autora, nos quais se incluíam pagamentos devidos em tudo o que se prendia com a efectivação de negócios ou outros relacionados quer com os bens da herança, quer com as sociedades do titular da herança.
13. A entrega dos 40.000 contos ao réu por JMG destinaram-se ao pagamento dos serviços do mesmo [este ponto é eliminado por força do que se decidirá abaixo].
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Da impugnação da decisão da matéria de facto
Antes de mais, diga-se que se podem pôr em causa as decisões da matéria de facto ou com base em regras de direito e/ou com base em elementos de prova.
Quando se põe em causa a decisão da matéria de facto com base na prova produzida, a discussão tem de se basear em elementos concretos de prova e não numa narração pessoal dos factos que se têm como provados sem menção a qualquer tipo de prova em concreto, a que se acrescentam, aqui e ali, algumas referências a elementos de prova em concreto.
Dito de outro modo, tudo aquilo que a autora diz quanto às decisões de pontos de facto baseadas em produção de prova, apenas tem relevo quando invoca elementos de prova em concreto.
Por outro lado, um recurso não deve ser uma longuíssima análise ao que se passou no decurso de um processo, com críticas avulsas e inconsequentes à actuação do juiz ou à actuação da outra parte, a que se acrescenta a transcrição de todos articulados e requerimentos que se foram fazendo ao longo do processo e dos documentos que foram apresentados para serem juntos.
Deve ser, sim, uma discussão do decidido quanto a dadas questões e destina-se a demonstrar que essas questões foram mal decididas.
É, pois, do ponto de visto da decisão de concretos pontos de facto, com base em concretos elementos de prova, que se vai aproveitar o que for possível das 143 páginas de recurso da autora, que finalizam com cerca de 289 conclusões, desconsiderando-se tudo o mais.
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A autora põe em causa, quanto ao ponto 8 dos factos provados, que os dois cheques do réu tenham sido emitidos [o que no caso quer dizer, em termos de facto, claramente, preenchidos e entregues pelo réu] em 1992.
A decisão recorrida baseou-se no seguinte para dar este facto como provado:
Por acordo das partes - art. 574/2 do CPC
[…]
Não impugnação da data indicada pelo réu – 342 do CC - na réplica apresentada pela autora.
[…]
A fl. 19 foi junta cópia dos cheques dados como provados, por acordo, no entanto, nenhuma data consta dos mesmos que ateste quando foram emitidos ou entregues; além disso, também não foi possível obter tal informação junto da entidade bancária emitente, face à resposta obtida pela mesma e junta a fl. 229. Todavia, o réu fundamenta, aquando da alegada prescrição pelo decurso do prazo de 20 anos, que tais cheques terão sido entregues em 1992, e na réplica apresentada a autora não responde a tal excepção (contrapondo sim, a mesma [a réplica] ao pedido reconvencional), logo, não impugna a data, pelo que sendo um facto a provar pelo réu (cf. art. 343 n.º 2 do Código Civil), a falta de impugnação determina a confissão de tal facto [o parenteses recto foi acrescentado por este acórdão].
A autora entende que isto está errado pelo seguinte (argumentos que apresenta e desenvolve em vários momentos das alegações, sob variadas formas, em múltiplas variações):
Em momento algum a autora confessou - nem expressamente nem, sequer, por falta de impugnação do alegado pelo réu na reconvenção - que os cheques hajam sido emitidos pelo réu em 1992.
Aliás, bem sabendo que o não foram, o réu pretendeu “lançar areia para os olhos” do tribunal, e requereu que fosse oficiado ao banco que este informasse em que data foram os mesmos emitidos, como se o banco pudesse informar qual a data de emissão de cheques que não foram datados nem apresentados a pagamento.
Nem mesmo se se interpretasse o pedido do réu no sentido de o banco atestar em que data os referidos cheques haviam sido produzidos e/ou entregues por este àquele, pois, de duas uma: ou os cheques foram produzidos em data anterior a 1992 e, ainda assim, ficaria por provar a data da sua emissão; ou os cheques foram produzidos em momento posterior a 1992 e, nesse caso, faleceria cerce a tese do réu.
Este facto não tem suporte na matéria probatória, antes resultando o contrário do depoimento da testemunha C [= Dr. C] e das declarações de parte do próprio réu, onde este afirma ter emitido os cheques em Fevereiro de 1990 [a autora mais à frente transcreve as declarações do réu quanto a isto mas não do Dr. C, que não disse nada sobre o assunto].
Tendo-se o tribunal esquecido de que nada fora carreado para os autos pelo réu para infirmar [sic] qualquer das duas datas (1990/1992).
Aliás, por essa mesma razão é que o tribunal a quo se socorreu de uma inexistente confissão para dar como provado tal facto.
A decisão sobre a matéria de facto é, pois, a este respeito, ilegal e deve ser revogada, dando-se como não provado que os cheques tenham sido emitidos pelo réu em 1992.
Numa variação, a autora diz:
O réu alegou ter emitido os cheques em 1992, mas não o provou; e há provas que só podem ser feitas por documento escrito (art. 574/2 do CPC). Ora, os cheques em posse da autora não se encontram datados, e o réu não apresentou nenhum escrito de JMG a dizer que o réu lhe tivesse pago os 40.000 contos que lhe devia.
Acresce que a decisão da juíza ao aceitar a datação dos cheques alegada pelo réu na sua contestação, para além de revelar um duplo critério por parte do tribunal a quo, assenta em premissa errada, pois que a autora não aceitou tal alegação, nunca podendo valer como suposta confissão.
Com efeito, a autora refuta que tenha ocorrido qualquer prescrição do seu crédito, ao contrário do alegado pelo réu, assim como, que, os cheques tenham sido emitidos em 1992 (conforme resulta da economia da réplica considerada no seu todo (art. 574/2 do CPC), e, em especial, os arts. 22 e 49 da réplica.
Por outro lado, o próprio réu, e o tribunal, entenderam que a prova para tal teria que ser fornecida pelo banco emitente do título, o BCP, que, como referido, nunca poderia [por não poder saber] fornecer tal informação.
Decidindo:
Da falta de resposta às excepções deduzidas pelo réu
Como resulta do relatório deste acórdão e ao contrário do que a autora diz, da réplica por ela apresentada não consta qualquer impugnação da alegação feita pelo réu de que os dois cheques em causa nos autos tivessem sido emitidos em 1992. A impugnação que ela fez, foi só dos factos base da reconvenção deduzida e não foi na reconvenção que o réu disse que os dois cheques tinham sido emitidos em 1992. Uma frase que a autora faz [transcrita na síntese da réplica feita no relatório deste acórdão], na impugnação da reconvenção, referente ao cheque [sic] de 1992 não tem sentido e dela não resulta a negação da data da emissão dos cheques alegada pelo réu. E do conjunto da réplica, ou da PI (considerado nos termos do art. 574/2 do CPC), também não resulta qualquer impugnação dessa alegação, antes pelo contrário, pois que, o que do conjunto da PI resulta, é que JMG foi fazendo empréstimos ao réu durante vários anos antes de 1995 e, em 1995, estavam em dívida, 40.000 contos. Pelo que a dívida podia ser anterior a 1992.
De resto, quando a réplica foi apresentada tinha entrado em vigor há pouco tempo a reforma de 2013 do CPC e da redacção que passou a vigorar decorre que “só é admissível réplica para o autor deduzir toda a defesa quanto à matéria de reconvenção […] (art. 584/1 do CPC). Portanto, a autora terá cumprido aquele que lhe pareceu ser o regime processual vigente: replicou à matéria da reconvenção e não respondeu à excepção, nada dizendo quanto aos factos alegados como fundamento da excepção; não tem razão ao vir agora dizer que respondeu à matéria da excepção, impugnando-a, quando notoriamente não o fez, como disse a sentença.
A falta, nestas circunstâncias, da impugnação dos factos alegados como fundamento da prescrição excepcionada pelo réu, tem algumas consequências?
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Da consequência da falta de resposta às excepções
Como se disse, à data da apresentação da contestação, tinha entrado em vigor, há pouco tempo, a redacção do CPC dada pela reforma de 2013.
As normas que regem esta matéria são as seguintes:
Segundo o artigo 584/1, com a epígrafe ‘função da réplica’:
“só é admissível réplica para o autor deduzir toda a defesa quanto à matéria da reconvenção, não podendo a esta opor nova reconvenção.”
Segundo o art. 3/4,
“às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.”
Segundo o art. 572/-c,
“na contestação deve o réu: […] Expor os factos essenciais em que se baseiam as excepções deduzidas, especificando-as separadamente, sob pena de os respectivos factos não se considerarem admitidos por acordo por falta de impugnação.”
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Contestação sem reconvenção
Destas normas resulta que se a contestação contivesse apenas impugnação e excepções, isto é, se não tivesse também uma reconvenção, a autora não podia replicar. Tinha que esperar pela audiência prévia ou pelo início da audiência final para responder às excepções. E nessa ocasião só o faria se o quisesse, já que o art. 3/4 do CPC fala em ‘poder’ e não em ‘dever’ ou em ‘ter de’. Pelo que, não o fazendo, tal não teria consequências, isto é, os factos base das excepções não se considerariam admitidos por acordo. Não há cominações sem base legal para o efeito.
Foi assim que nos primeiros tempos de vigência da redacção do CPC dada pela reforma de 2013 se entenderam as coisas.
Neste sentido, Lebre de Freitas, dizia:
Sobre o novo CPC (uma visão de fora) ROA 2013/I:
“No novo código a réplica só é admitida para defesa do autor perante a reconvenção deduzida pelo réu e, nas acções de simples apreciação negativa, para impugnação dos factos constitutivos alegados pelo réu e alegação dos factos impeditivos ou extintivos do direito por ele invocado (art. 584.º). [….] Deixa, pois, de ser admitida a réplica para resposta às excepções deduzidas pelo réu […].
(9) Não havendo articulado normal de resposta às excepções e constituindo a resposta dada nos termos do art. 3.º-4 uma faculdade e não um ónus (LEBRE DE FREITAS, A acção declarativa cit., n.º 9.2), a 2.ª parte do art. 572-c não tem oportunidade de se aplicar, pelo que a não especificação separada das excepções na contestação deixou de ser sancionada com o afastamento do ónus da especificação (sobre o regime ainda vigente, remeto para o meu CPC anotado cit., II, n.º 5 da anotação ao art. 488).”
A acção declarativa, 3.ª edição, de Set2013:
Págs. 135/137 (= págs. 157 a 159 da 4.ª edição, de Junho de 2017):
“No CPC de 2013, a réplica deixou de ter lugar para resposta às excepções deduzidas na contestação, função esta que anteriormente também desempenhava […].
[…] Com outro regime, a função desaparecida é agora desempenhada pelo articulado do art. 3-4 (infra, n.º 9.2) […]
(3B) A resposta às excepções eventualmente deduzidas no último articulado admissível tem lugar na audiência prévia ou no início da audiência final (art. 3-4); […]”
Págs. 142/143 (= págs. 166/167 da edição de Junho de 2017):
“9.2. A garantia do direito ao contraditório
[…]
Na falta de norma legal que sujeite a parte ao ónus de impugnação, deve entender-se que a apresentação deste articulado constitui uma faculdade e não um ónus. […] dado o momento tardio da sua apresentação, designadamente quando só tenha lugar na audiência final, a cominação já não se justificaria. A parte "pode", por isso, responder às excepções, mas não "deve", como o réu ao contestar (art. 574-1) ou o autor ao replicar (art. 587-1) […]”
Pág. 184, nota 14 e nota 18A da pág. 148 (= pág. 214 e nota 18A da pág. 173 da edição de Junho de 2017):
“No CPC de 2013, os factos em que se baseiam as excepções deixaram de poder ser provados por admissão, visto que no único articulado de resposta às excepções (o do art. 3-4) não joga o ónus da impugnação (supra, n.º 9.2).
[…]”
Introdução ao processo civil, Conceito e princípios gerais à luz do novo código, 3ª edição, Coimbra Editora, Outubro de 2013:
Págs. 23/24 (= págs. 25/26 da 4.ª edição de Junho de 2017)
“(16) No processo comum, a réplica só é hoje admissível quando haja reconvenção (infra, n.º II.10.2.5) ou, nas acções de simples apreciação negativa (infra, I.3.3.1) quando tenha havido contestação (art. 584), pelo que, se o autor, na falta de qualquer desses pressupostos, replicar à matéria das excepções arguidas pelo réu (infra, n.º I.3.3 e I.3.5), pratica um acto inválido.
[…]”
Págs. 126/127 (= págs. 128/129 da edição de Junho de 2017)
“[…] reduzidas as três formas de processo comum a uma só, a fase dos articulados nunca tem mais de três articulados, o último dos quais (a réplica) só quando o réu tenha reconvindo ou, em acção de simples apreciação negativa, contestado (art. 584). […]
Mas o princípio do contraditório é respeitado: excepções e contra-excepções (7) eventualmente deduzidas no último articulado admissível podem ter resposta na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final, como expressamente resulta do art. 3-4 (8).”
No mesmo sentido – isto é, de que “quando não haja lugar a réplica (ou porque o réu não tenha deduzido reconvenção, ou porque não se esteja perante acção de simples apreciação negativa) e o réu tenha invocado uma excepção, a falta de resposta a esta faz-se nos termos do art. 3-4, […] sem […] efeito cominatório […]” – irão também, segundo informam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras notas ao nCPC, de Maio de 2014, n.º 1.2 anotação ao art. 587. A mesma informação é dada por Urbano Dias, citado a seguir, que diz que Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro “não deixam de fazer notar que, na mesma lógica de raciocínio, a ser cominatória para o autor a falta de impugnação dos factos alegados pelo réu, da mesma forma também o deveria ser para este, nos casos em que o autor alegasse contra-factos, sob pena de violação do princípio da igualdade. E, mais à frente, não deixam de enfatizar que “a factualidade excepcionada pelo réu tem-se sempre por controvertida, podendo o autor, ainda na fase dos articulados, no prazo previsto na segunda parte do n.º 2 do art. 552.º, oferecer contraprova sobre a mesma (art. 346.º do CC).”
E Paulo Pimenta (Processo civil declarativo, 2015, Almedina, reimpressão da edição de Junho de 2014, págs. 206/207, tendo em conta a posição assumida na obra colectiva por ele referida e a nota 477 lida a contrario = págs. 222/223 e nota 510 da 2ª edição, Out2017):
“A réplica é o terceiro articulado do processo declarativo comum, cabendo ao autor a sua apresentação. Trata-se de um articulado eventual que só pode ter lugar em duas situações.
Por um lado, quando o réu haja formulado pedido reconvencional na contestação, servindo a réplica para o autor "deduzir toda a sua defesa quanto à matéria da reconvenção" (art. 584° 1)".
Por outro lado, a réplica é admissível nas acções de simples apreciação negativa, servindo para o autor "impugnar os factos constitutivos que o réu tenha alegado e para alegar os factos impeditivos ou extintivos do direito invocado pelo réu" (art. 584° 2).
No confronto com o CPC de 1961, verifica-se que o CPC de 2013 tornou a réplica uma peça ainda mais eventual, na medida em que restringiu as hipóteses da sua apresentação. Com efeito, nos termos do n° 1 do art. 502° do CPC de 1961, a réplica servia, antes de mais, para o autor responder às excepções deduzidas na contestação. Agora, face ao teor do art. 584º, quando o réu se defenda por excepção, o autor não dispõe de articulado próprio para responder às excepções deduzidas. Daqui decorre que, nesses casos (tal como quando o réu se limita à defesa por impugnação), a etapa inicial do processo fica reduzida a dois articulados.
Cumpre referir que, apesar da inexistência de articulado para responder às excepções, sempre fica assegurado ao autor o exercício do contraditório quanto a tal matéria, mais exactamente na audiência prévia, tal como estabelece o n.º 4 do art. 3°. Só não será assim se o juiz decidir proporcionar ao autor o exercício do contraditório por escrito, caso em que determinará a notificação do autor para esse fim. […]
(477) Apesar de, nos termos da lei (art. 584º), a réplica se não destinar ao exercício do contraditório quanto a excepções, afigura-se que, nos casos em que possa apresentar réplica para os fins indicados no art. 584º, o autor terá o ónus de responder à matéria das excepções deduzidas na contestação. É o que parece resultar das disposições conjugadas dos arts. 3-4 (a contestação não é o último articulado admissível), 572/-c e 587/1.”
Em 01/03/2004, relativamente à interpretação dos arts. 3/4 e 572/-c do CPC, apareceu a posição contrária de Miguel Teixeira de Sousa, que no seu post no blog do IPPC sobre ‘Questões sobre matéria de prova no nCPC’ dizia:
“O art. 3.º, n.º 4, nCPC dispõe que às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não se realizando esta, no início da audiência final. Este preceito regula a forma de a parte (normalmente o autor) exercer o seu direito ao contraditório quanto às excepções alegadas (normalmente pelo réu) e de aquela parte cumprir o ónus de impugnação dessas excepções. Acrescente-se que o facto de o legislador do nCPC - ou melhor, o legislador da AR que aprovou o nCPC - ter suprimido a réplica como articulado de resposta do autor às excepções alegadas pelo réu não significa a supressão do ónus do réu de impugnar aquelas excepções. Mudou - para pior, talvez se possa dizer - a forma como a resposta da contraparte à alegação da excepção pode ser realizada, mas permaneceu intacto o ónus de contestação da excepção por essa contraparte.”
Neste mesmo sentido, Rui Pinto, Notas ao CPC, 1ª edição, Coimbra Editora, 2014 que defenderia então a mesma posição que na 2ª edição, agora de 2015, vol. I, pág. 22:
“Esta impugnação constitui um ónus do autor, cuja ausência determina a admissão dos respectivos factos por acordo (cf. notas ao art. 572.º)”
E também o ac. do TRP de 23/2/2015, proc. n.º 95961/13.8YIPRT.
Em comentário crítico desta posição (efeito cominatório), principalmente relativamente ao ac. do TRP, surgiu depois, em 14/04/2015, Urbano A. Lopes Dias, O artigo 3.º, n.º 4, do nCPC: extensão do ónus de impugnação ou mera faculdade de exercício do contraditório, que também defende, a ausência de efeito cominatório para a falta de resposta às excepções no caso de não haver reconvenção:
“Em nossa opinião, a falta de impugnação dos factos integradores de excepções invocadas no último articulado não pode ter como consequência a sua admissão pois sobre o autor não impende o ónus de os impugnar. Antes pelo contrário, assiste-lhe a mera faculdade de, quanto a tais factos, exercer o contraditório.
Da leitura do citado normativo legal, no segmento “…pode a parte contrária responder …”, a única conclusão que podemos retirar é aí se prevê uma mera faculdade e não um ónus. Na verdade, o legislador não impunha no artigo 3.º, n.º 4, do aCPC e continua a não impor no artigo 3.º, n.º 4, do nCPC, qualquer sanção.
Caso o legislador tivesse a intenção de impor um ónus de impugnação, teria usado outra expressão, qual seja “… deve a parte contrária responder…”. E não deixaria de reforçar a ideia, indicando a sanção respectiva para o caso de tal dever não ser exercido, à imagem e semelhança do que acontecia no revogado artigo 490.º, n.º 2, do aCPC, regra esta extensiva a outros articulados por mor do preceituado no artigo 505.º do mesmo Código.
Já à luz do actual Código, o legislador continuou a prever expressamente os casos em que, tal-qualmente acontece com a contestação, impõe o ónus de impugnação, ou seja, nas já referidas hipóteses de admissibilidade da réplica e nos articulados supervenientes (artigo 588.º, n.º 4, parte final, do nCPC, à semelhança do previsto no artigo 506.º, n.º 4, do aCPC).
Da ausência da cominação para a falta de impugnação relativamente aos factos alegados no último articulado, não se pode retirar outro argumento que não seja o de que o legislador não quis impor o mesmo ónus de impugnação. Na verdade, caso este ónus fosse imposto para estes concretos casos, sempre seriam desnecessárias as previsões contidas nos artigos 587.º, n.º 1, e 588.º, n.º 4, do nCPC.
Parece ainda não ser despropositado convocar o disposto no art. 218.º do Código Civil: em direito civil, a regra é a de que o silêncio só vale como declaração negocial quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção.
Esta razão vigora também no direito processual. Queremos com isto dizer que, perante o silêncio (rectior, a ausência de norma processual expressa no que tange à cominação para a falta de resposta às excepções deduzidas pelo réu), não é lícito concluir pela admissibilidade por acordo dos factos que as integram [em nota acrescenta: E mesmo quando o juiz determine a notificação do autor para, ao abrigo do disposto no art. 3.º, n.º3, do nCPC, exercer o contraditório, nem pode fazer a cominação decorrente do ónus de impugnação a que alude o art. 574.º do nCPC, que a lei não prevê, nem extrair da falta de resposta do autor a admissão por acordo dos factos alegados pelo réu.]”
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Contestação com reconvenção
Se a contestação, com excepções, contiver também uma reconvenção, o regime legal é o seguinte: o autor tem de replicar à matéria da reconvenção mas não o pode fazer à matéria da excepção. Essa resposta tem de a deixar para a audiência prévia ou para o início da audiência final.
Isto dada a ‘função’ da réplica, pois que o legislador deu uma função exclusiva à réplica, retirando-lhe a de resposta às excepções.
Neste sentido:
Rui Pinto, Notas, citado, 2º vol, págs. 40/41:
“O contraditório às excepções passou a ser feito de outro modo. Efectivamente, decorre do n.º 4 do art. 3 que às excepções deduzidas na contestação pode o autor responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.
Se houver lugar a réplica, máxime por reconvenção, pode aproveitar-se a réplica para responder por escrito às excepções? Parece que não pois isso contraria a expressa taxatividade do n.º 1 [do art. 584: “Só é admissível…”]. É certo não ser a melhor solução no plano da economia processual, mas foi a pretendida pelo legislador”.
E o ac. do TRE de 11/06/2015, proc. 1406/14.3TBPTM-B.E1:
“O legislador consagrou como regra a existência apenas de dois articulados (a petição inicial e a contestação), não podendo, por isso, a réplica ser aproveitada para resposta às excepções, como no vCPC acontecia, mesmo nos casos de em virtude de ter havido reconvenção, a lei possibilitar o seu oferecimento, já que o legisla-dor assim não o quis, atenta a taxatividade.” (passagem do corpo do acórdão recolhida na tese de Guilherme Gomes, citada abaixo). No sumário do acórdão, sugestivamente, diz-se: “Ao acto de apresentação do articulado réplica, porque irregular, não pode ser atribuído qualquer efeito devendo ser eliminado do processo electrónico, uma vez que a aceitação de tal articulado, embora a título excep-cional, não é, no caso dos autos, imposto pelos deveres de gestão processual concedidos ao juiz, nem resulta de correcta aplicação do princípio da adequação formal, sendo certo que vai contra a alteração legislativa introduzida no nCPC, desvirtuando-a.”
E se o autor, depois, não responder às excepções, ou na audiência prévia ou na audiência final, seguindo-se a posição maioritária já referida, os factos não se poderão considerar confessados (embora, se se seguisse a posição de Rui Pinto, de Teixeira de Sousa e do ac. do TRP de 2015, se devesse considerar o contrário).
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Este regime legal, no entanto, é ilógico e antinatural:
O autor tem de apresentar duas defesas, separadas no tempo: replica de imediato à reconvenção, mas só pode responder mais tarde às excepções. E se, por exemplo, como normalmente acontece, a reconvenção é baseada em excepções? (veja-se, por exemplo, o post de Miguel Teixeira de Sousa, de 23/11/2016, sobre O ónus de contestação da reconvenção na réplica, no blog do IPPC). Ou se for difícil saber se o é ou não? (vejam-se os dois casos analisados por Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC anotado, 2º vol., 3.ª edição, Junho de 2017, págs. 606 a 608, um deles o acórdão do TRE já citado). O autor corre o risco de, ao não responder às excepções, não ter replicado à matéria da reconvenção e os factos desta se terem de considerar admitidos por acordo (art. 587/1 do CPC). E mesmo sem se porem estas questões, entre outras, porque razão não poderia o autor aproveitar logo a réplica à reconvenção para responder às excepções?
Pelo menos os princípios da colaboração e de economia processual apontariam no sentido desse aproveitamento, com vantagem também para a parte contrária e para o tribunal, que teriam mais tempo para estudar a matéria da resposta às excepções.
Em nome, pois, destes princípios e também por razões de racionalidade e de cautela, a maior parte da doutrina logo admitiu que o autor pudesse aproveitar a réplica à reconvenção, quando a houvesse, para a resposta às excepções. Mas, note-se, é uma possibilidade dada ao autor, que à cautela a deve utilizar, não de um dever ou ónus processual que lhe pudessem acarretar consequências.
Neste sentido, por exemplo:
João Correia, Paulo Pimenta e Sérgio Castanheira (Introdução ao Estudo e à Aplicação do Código de Processo Civil de 2013, Almedina, 2013. Pág. 71, nota de rodapé n.º 73 – citado através da tese de Guilherme Gomes):
“Apesar de, nos termos da lei, a réplica se não destinar ao exercício do contraditório quanto a excepções, afigura-se que, nos casos em que possa apresentar réplica, nada obstará a que o autor logo aproveite para responder a excepções eventualmente deduzidas pelo réu. Tratar-se-á, todavia, de uma faculdade, não já de um ónus”.
Lebre de Freitas, Sobre o novo CPC (uma visão de fora) ROA 2013/I:
“No novo código […d]eixa, pois, de ser admitida a réplica para resposta às excepções deduzidas pelo réu, sem prejuízo de ter de se entender que, quando ela tenha lugar por a acção ser de apreciação negativa ou ter sido deduzida reconvenção, é admissível aproveitá-la para responder às excepções, em antecipação do que o autor sempre poderá fazer por via do art. 3.º-4 (9) […]
(9) Não havendo articulado normal de resposta às excepções e constituindo a resposta dada nos termos do art. 3.º-4 uma faculdade e não um ónus (LEBRE DE FREITAS,A acção declarativa cit., n.º 9.2), a 2.ª parte do art. 572-c não tem oportunidade de se aplicar, pelo que a não especificação separada das excepções na contestação deixou de ser sancionada com o afastamento do ónus da especificação (sobre o regime ainda vigente, remeto para o meu CPC anotado cit., II, n.º 5 da anotação ao art. 488).”
Na acção declarativa, 3ª ed., de Set2013:
Págs. 135/137 (= págs. 157 a 159 da 4.ª ed., de Junho de 2017, com uma excepção assinalada):
“ No CPC de 2013, a réplica deixou de ter lugar para resposta às excepções deduzidas na contestação, função esta que anteriormente também desempenhava (2) […] (3A).
[…] Com outro regime, a função desaparecida é agora desempenhada pelo articulado do art. 3-4 (infra, n.º 9.2), sem prejuízo de, havendo réplica (num dos dois casos em que a lei a continua a admitir), o autor a dever aproveitar para antecipar esse articulado de resposta às excepções (se o quiser apresentar), com manifesta economia processual (3B).
(3A) Esta função da réplica (e com ela, a tréplica, com a exclusiva função de resposta às excepções deduzidas na réplica em contestação da reconvenção) era mantida na proposta da comissão autora do projecto que serviu de base ao novo código. A sua posterior supressão no decurso do processo legislativo não foi acompanhada pelo cuidado de eliminar uma norma que, sem ela, perdeu sentido: o art. 572-c afasta a cominação (agora inexistente) consistente em se terem por admitidos os factos, alegados pelo réu em sede de excepção, que o autor não impugne, quando a matéria da respectiva excepção não tenha sido deduzida separadamente. Por sua vez, o art. 587-2, ao fazer, por remissão para o art. 572-c, a exigência de que o autor especifique separadamente as excepções que deduza (à matéria da reconvenção), igualmente afasta, no caso de tal não ser feito, a sujeição do réu, na tréplica (agora inexistente) à cominação consistente em se terem por admitidos os factos alegados pelo autor, na réplica, como fundamento de excepção à reconvenção. Se a redacção do art. 3-4 suscitasse dúvidas quanto a consagrar uma mera faculdade, e não um mero ónus, da parte que excepciona em audiência, estas normas poderiam constituir um elemento de interpretação no sentido de a parte estar onerada com o ónus de, nesse articulado tardio, impugnar as excepções invocadas na contestação.”
[na edição de Junho de 2017 esta nota 3A passa a ter o seguinte teor: “Esta função da réplica (e com ela, a tréplica, com a exclusiva função de resposta às excepções deduzidas na réplica em contestação da reconvenção) era mantida na proposta da comissão autora do projecto que serviu de base ao novo código. A sua posterior supressão no decurso do processo legislativo não foi acompanhada pelo cuidado de eliminar uma norma que, sem ela, se diria ter perdido o sentido: o art. 572-c afasta a cominação (que agora se diria sempre inexistente) consistente em se terem por admitidos os factos, alegados pelo réu em sede de excepção, que o autor não impugne, quando a matéria da respectiva excepção não tenha sido deduzida separadamente. A necessidade desta excepção era nítida na vigência do CPC de 1961, pois o autor podia deixar de replicar por, sem culpa sua, não ter entendido que a aparente impugnação do réu encerrava excepções encapotadas e mal se compreenderia que o réu pudesse beneficiar da prova decorrente da omissão de impugnar factos cuja natureza jurídica ocultara. No novo regime, em que a réplica só tem lugar quando há reconvenção, o art. 587/2, ao fazer, por remissão para o art. 572-c, a exigência de que o autor especifique separadamente as excepções que deduza (à matéria da reconvenção), mais não significa senão que o autor tem, na réplica, de alegar apenas os factos essenciais em que se baseiam as excepções que invoque e deve fazê-lo separadamente, a fim de facilitar ao réu a resposta a que tem direito nos termos do art. 3-4; mas a omissão desta especificação separada não afasta qualquer ónus de impugnação visto que o réu não é prejudicado se não impugnar tais excepções, nos termos do art. 3-4, que não impõe qualquer cominação. Só a descoordenação do processo legislativo e a falta de atenção da Assembleia da República para a necessária adaptação da redacção do n.º 2 à supressão da réplica explicam que a redacção proposta pela Comissão, com base em outros pressupostos, se tenha mantido. Há, pois, que interpretar restritivamente a remissão do n.º 2 para o art. 572-c – sem prejuízo de a cominação excepcionalmente reaparecer se o juiz, por despacho de adequação formal, determinar que em certo projecto haja réplica e tréplica.”]
(3B) A resposta às excepções eventualmente deduzidas no último articulado admissível tem lugar na audiência prévia ou no início da audiência final (art. 3-4); mas, havendo ainda um articulado (último admissível), embora não para esse fim, é nele que a resposta deve ter lugar, em qualquer das duas modalidades possíveis: impugnação e contra-excepção. O art. 3-4 deve ser entendido como último recurso para garantia do princípio do contraditório, no pressuposto de que não há articulado da fase dos articulados que possa assegurar a resposta da parte. Havendo, porém, ainda um articulado disponível, não há razão para deixar a resposta para mais tarde. Em nome da economia processual, o autor, se quiser responder às excepções deduzidas pelo réu na contestação, terá de o fazer na réplica; se não o fizer, o direito de resposta preclude.”
Págs. 142/143 (= págs. 166/167 da edição de Junho de 2017)
“9.2. A garantia do direito ao contraditório
As excepções (incluindo, embora muito limitadamente no novo código, as contra-excepções) podem suceder-se na fase dos articulados, podendo acontecer que o último articulado do processo contenha uma excepção, a que o princípio fundamental do contraditório impõe que seja assegurado o direito de resposta. O art. 3-4, introduzido pela revisão de 1995-1996, visa essa finalidade.
[….]
Na falta de norma legal que sujeite a parte ao ónus de impugnação, deve entender-se que a apresentação deste articulado constitui uma faculdade e não um ónus. […] dado o momento tardio da sua apresentação, designadamente quando só tenha lugar na audiência final, a cominação já não se justificaria. A parte "pode", por isso, responder às excepções, mas não "deve", como o réu ao contestar (art. 574-1) ou o autor ao replicar (art. 587-1) (5A).
[…]
(5A) O regime não se altera se, por haver direito a réplica, o autor nela exercer o direito de resposta (supra, n.º 8 (3B)).
[…]
Pág. 184, nota 14 e nota 18A da pág. 148 (= pág. 214 e nota 18A da pág. 173 da edição de Junho de 2017):
“No CPC de 2013, os factos em que se baseiam as excepções deixaram de poder ser provados por admissão, visto que no único articulado de resposta às excepções (o do art. 3-4) não joga o ónus da impugnação (supra, n.º 9.2). Resta, porém, o caso excepcional da resposta ao articulado superveniente apresentado pelo réu (supra, n.º 9.4.2) quando tenha lugar na audiência prévia (art. 588-3-a).”
[…]”
Na introdução ao processo civil, Conceito e princípios gerais à luz do novo código, 3ª edição, Coimbra Editora, Outubro de 2013:
Págs.23/24 (= págs. 25/26 da edição de Junho de 2017)
(16) No processo comum, a réplica só é hoje admissível quando haja reconvenção (infra, n.º II.10.2.5) ou, nas acções de simples apreciação negativa (infra, I.3.3.1) quando tenha havido contestação (art. 584), pelo que, se o autor, na falta de qualquer desses pressupostos, replicar à matéria das excepções arguidas pelo réu (infra, n.º I.3.3 e I.3.5), pratica um acto inválido.
[…]
Págs. 126/127 (= págs. 128/129 da edição de Junho de 2017)
(7) […] O aproveitamento da réplica, a que o autor tenha direito por ter havido reconvenção, para responder a uma excepção deduzida pelo réu é conforme ao princípio da economia processual (A acção declarativa, n.º 8.1) […].”
Assim, pois, aceita-se a possibilidade de aproveitamento da réplica à reconvenção para a resposta às excepções, mas nunca como um dever processual com consequências a nível da prova dos factos. Se o autor não responder à matéria das excepções, quando o podia fazer, tal não implica que os factos base das excepções se tenham por admitidos por acordo.
Nem poderia ser de outro modo: sem norma legal que o preveja, não se pode aplicar uma cominação.
Assim, no caso dos autos, não se poderia dar como admitida por acordo a data da emissão dos cheques.
*
Contra esta posição, no entanto, pronunciam-se, para além de Miguel Teixeira de Sousa, Rui Pinto e Urbano Dias (embora com divergências de fundamentação, já que Rui Pinto chega ao mesmo resultado prático por via de aplicação do art. 3/4), Paulo Ramos Faria e Ana Luísa, pois que, mais do que uma possibilidade do “aproveitamento pelo autor da réplica admissível nos termos gerais para resposta às excepções deduzidas pelo réu na contestação”, defendem que tal se trata de um dever: “… Podendo replicar, porque foi deduzida reconvenção, o autor pode aproveitar a oportunidade para responder às excepções”, pois “Se a necessidade de simplificação processual justifica que a possibilidade de dedução da réplica seja restringida, a economia processual justifica que, quando haja lugar a este terceiro articulado, o autor nele deva concentrar a sua posição sobre toda a matéria da contestação, evitando-se a controvérsia (e a instrução) sobre os factos não impugnados”. Desta forma, o autor tem não só o ónus de concentrar na réplica a sua defesa quanto à matéria da reconvenção mas também o ónus de impugnar na réplica a matéria da excepção que haja sido deduzida pelo réu e, se não o fizer, verifica-se a consequência decorrente da conjugação do artigo 574º, nº 2, primeira parte, com o nº 1 com o artigo 587º do NCPC: os factos que integram a excepção considerar-se-ão admitidos por acordo por falta de impugnação.” (aproveitou-se a síntese da posição destes autores, Primeiras Notas ao nCPC - Os Artigos da Reforma – vol. 1, Almedina, 2013, págs. 461-462, feita na tese de mestrado de Guilherme Brandão Salazar Loureiro Gomes, O papel da réplica no Processo Civil Português actual, Março de 2016, UCP, FD-EL, págs. 26/27).
A posição destes autores consubstancia-se pois em dizer isto: quando haja reconvenção, a réplica serve para o autor responder à matéria da reconvenção e das excepções deduzidas e se não o fizer os factos base das excepções e da reconvenção consideram-se admitidos por acordo.
Ora, a comissão da reforma do CPC tinha apresentado a seguinte proposta à Assembleia da República (isto é, no caso, ao legislador):
Art. 584: 1 - À contestação pode o autor responder na réplica, se for deduzida alguma excepção e somente quanto à matéria desta; a réplica serve também para o autor deduzir toda a sua defesa quanto à matéria da reconvenção, mas a esta não pode ele opor nova reconvenção.
A AR pegou neste texto e sem qualquer cuidado – sem consideração pelas várias razões que apontavam para a manutenção da solução proposta (que resultam do que antecede, podendo ver-se vários outras na tese já referida de Guilherme Gomes; foi através da tese deste autor que se retiraram estes dois elementos relativos à aprovação da reforma de 2013) - reduziu a norma ao seguinte:
Artigo 584.º - Função da réplica 1- Só é admissível réplica para o autor deduzir toda a defesa quanto à matéria da reconvenção, não podendo a esta opor nova reconvenção.
Ou seja, o legislador quis claramente acabar com a réplica como resposta às excepções e agora a doutrina, à revelia de tal vontade claramente manifestada, vem repor o regime que o legislador afastou.
Esta evidente tentativa doutrinária de abrogar um regime jurídico absurdo criado por um “processo legislativo atribulado” seria louvável não fosse o caso de se traduzir na criação de uma cominação grave – admissão de factos - completamente inesperada para as partes nos processos, porque claramente sem base legal para o efeito.
Ou seja, como esta criação doutrinária (de correcção de um regime legal errado) não tem o mais pequeno apoio na letra da lei, o utilizador do CPC se o aplicar tal como ele está, será apanhado de surpresa se não responder às excepções e os factos alegados pela parte contrária forem considerados como admitidos por acordo.
Não pode ser. As partes não podem ser apanhadas numa armadilha resultante de um emaranhado de normas legais que, interpretadas doutrinariamente de modo a conseguir-se um resultado contrário ao pretendido pelo legislador, de forma inesperada lhes criam um dever processual sancionado com uma consequência grave sem qualquer aviso legal.
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Também neste sentido – da não aplicação da cominação, assim, sem mais -, vai a posição defendida na tese citada de Guilherme Gomes, que admite a consequência da admissão dos factos por acordo, por falta de impugnação, mas apenas quando “exista adequação da tramitação pelo juiz e seja dada a possibilidade ao autor de utilizar a réplica para responder às excepções deduzidas separadamente pelo réu na contestação”. Ou seja, neste caso “está de acordo” […] quanto à consequência da não impugnação destas excepções: a admissão por acordo das mesmas prevista no artigo 574º, nº 2, do NCPC, por remissão do nº 1 do artigo 587º deste diploma.” “De facto, diz, havendo uma adequação da tramitação com base nas circunstâncias do caso concreto, o nº 4 do artigo 3º do NCPC deixa de ser o momento normal para o autor deduzir a sua defesa quanto às excepções deduzidas pelo réu anteriormente, passando aquele a ter o ónus de deduzir a sua defesa quanto a estas excepções e à reconvenção na réplica. […] Logo, na tramitação concretamente definida pelo juiz, e sempre que for permitido ao autor aproveitar a réplica para responder às excepções deduzidas na contestação, das duas uma: ou o autor as impugna ou, não as impugnando, já não lhe será permitido responder às mesmas nos termos do nº4 do artigo 3º do NCPC, pelo que se preclude o seu direito de o fazer e as excepções não impugnadas serão admitidas por acordo.” Mas, “se se aplicar a tramitação abstracta definida na lei […] tal não acontece, por aí o autor não poder aproveitar a réplica para impugnar as excepções e essa impugnação só poder ter lugar no momento definido no nº4 do artigo 3º do NCPC (na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final).”
Admite-se, no entanto, que, para além desta hipótese (em que os autores são notificados pelo juiz para responder às excepções, com adequação processual), sempre que os autores, por alguma razão, respondam às excepções (na audiência prévia, no início da audiência final ou em qualquer articulado em que, bem ou mal não interessa, aproveitem para responder às excepções), poderão sofrer a consequência da admissão por acordo de todos os factos que não impugnarem. Se respondem e não impugnam, os factos não impugnados devem ter-se por admitidos por acordo, por aplicação do princípio que se extrai dos arts. 587/1 e 574, como revelado pela parte final da al. c do art. 572, a contrario, todos do CPC. Pelo que a regra do art. 572/-c continua a manter utilidade, não tendo que ser defendido que ela perdeu todo o sentido por erro do legislador.
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No entanto, àquela última posição (ónus de impugnação com cominação), de Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro vieram entretanto aderir:
Paulo Pimenta, obra citada, pág. 207, que diz:
“Apesar de, nos termos da lei (art. 584º), a réplica se não destinar ao exercício do contraditório quanto a excepções, afigura-se que, nos casos em que possa apresentar réplica para os fins indicados no art. 584º, o autor terá o ónus de responder à matéria das excepções deduzidas na contestação. É o que parece resultar das disposições conjugadas dos arts. 3-4 (a contestação não é o último articulado admissível), 572/-c e 587/1. Revê-se, deste modo, posição assumida em obra conjunta: João Correia/Paulo Pimenta/Sérgio Castanheira (Introdução…, pág. 71, nota de rodapé n.º 73)
E Lebre de Freitas e Isabel Alexandre (CPC anotado, vol. 2.º, 3º edição, Junho de 2017), os quais:
- em relação à excepção prevista na parte final do art. 572/-c do CPC, dizem, na pág. 564:
“ […] No novo regime, em que a réplica só tem lugar quando há reconvenção, a consagração da excepção significa que a resposta à excepção continua, nesse caso, a nela dever ser dada, ao que, pesem embora as intenções do legislador ao longo do atribulado (porque desarticulado) processo legislativo de 2013, traz achega essencial o texto art. 587-1 (ver o n.° 3 da anotação ao art 584 e o n.° 2 da anotação ao art. 587); sendo assim, continua a fazer sentido a norma exclusiva da parte final da al. c), redigida em momento em que não se previa a redução do ónus de replicar (operada pela Assembleia da República), mas ainda depois dela com algum sentido útil.”
- em relação ao art. 584 do CPC dizem na pág. 605:
“3.- A réplica desempenha, em face da reconvenção, o mesmo papel que a contestação (defesa) do réu em face da petição inicial: é, por sua natureza, uma contestação da reconvenção. A resposta às excepções arguidas na contestação passou, em regra, a ter lugar nos termos do art. 3-4; mas, quando haja lugar a réplica nos termos do n.° 1, o articulado deve, em homenagem ao princípio da economia processual, servir também para o autor responder às excepções arguidas. Esperar para tanto pela audiência prévia, ou pela audiência final, quando de qualquer modo o articulado vai ser apresentado, não faria sentido. Está, por isso, o autor neste caso onerado com a impugnação dos factos impeditivos, modificativos e extintivos alegados pelo réu, bem como com a resposta às excepções dilatórias que ele haja arguido na contestação, como mostram os arts. 572-c e 587-1; se não o fizer, os factos alegados pelo réu ter-se-ão por provados, em termos idênticos e com as mesmas excepções do art. 490 […]. O autor está, pois, nesse caso, sujeito ao ónus da impugnação (art. 505), sem prejuízo de não se poderem dar como provados, por falta de impugnação na réplica, os factos, constitutivos de excepções, já negados na petição inicial. O autor tem também, mesmo caso, o ónus de deduzir na réplica as contra-excepções (excepções às excepções deduzidas pela parte contrária: […], que tenha a opor à contestação, alegando os factos impeditivos, modificativos ou extintivos dos efeitos dos alegados pelo réu em sede de excepção, com sujeição à preclusão do art. 489. Finalmente, cabe ao autor, sempre quando haja reconvenção, invocar os fundamentos jurídicos que tenha a opor às excepções deduzidas pelo réu, bem como aqueles em que funda as excepções que deduza, com a vantagem, quanto a estes, de preservar a faculdade de arguir eventual nulidade por violação judicial do princípio do contraditório (ver o n.° 3 da anotação ao art. 552 e o n.° 6 da anotação ao art. 488).”
- e em relação ao art. 587 dizem, na pág. 610:
“2.- O autor está, na réplica, sujeito ao ónus da impugnação, quanto aos factos alegados na contestação, em sede de reconvenção ou de alegação dos factos constitutivos do direito ou facto negado pelo autor. Por isso, a não apresentação do articulado, quando este é admissível, ou a falta de impugnação, nele, dos factos do articulado anterior respeitantes a esses domínios tem, em regra, o mesmo efeito de admissão que a não impugnação em contestação apresentada, com as mesmas excepções que para esta vigoram (ver a anotação ao art. 574). Este efeito mantém-se quando o réu, além de reconvir, excepciona (ver o n.º 3 da anotação ao art. 584).
Quando não haja lugar a réplica (ou porque o réu não tenha deduzido reconvenção, ou porque não se esteja perante acção de simples apreciação negativa) e o réu tenha invocado uma excepção, a falta de resposta a esta faz-se nos termos do art. 3-4, já sem o efeito cominatório do art. 574 (também neste sentido: Ramos de Faria — Luísa Loureiro, Primeiras notas cit., n.º 1.2 anotação ao art. 587; em contrário, ac. do TRP de 23/02/2015, […] proc. 95961/13).”
Note-se que esta posição da obra colectiva de Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, ainda com referências à redacção do CPC anterior à reforma de 2013, não está de acordo com aquilo que, na mesma data, Junho de 2017, Lebre de Freitas escreveu na 4.ª ed., d’Acção declarativa, onde manteve, como se viu, todas as posições que tinha tomado na edição de 2013, apenas com a alteração do conteúdo da nota 3A da agora pág. 158, compatível ainda com essas posições e já não com estas novas.
Na sequência de Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro, os autores que agora seguem esta posição invocam para o efeito, hoje, a norma do art. 587/1 do CPC. Só que esta norma, com a expressão ‘novos factos alegados pelo réu’, se está a referir aos factos que servem de base à reconvenção (art. 584/1) ou os factos constitutivos que o réu tenha alegado na contestação de uma acção de simples apreciação negativa (art. 584/2) [esta ligação de uma coisa à outra é clara, por exemplo, na obra de Paulo Pimenta, pág. 208 = agora a 224] e nunca aos factos base das excepções que não tivessem nada a ver com a reconvenção, aos quais o art. 584/1 do CPC deixou de prever a resposta, pelo que a falta de resposta nunca poderia levar à prova deles. O aproveitamento da norma do art. 587/1, traduz-se em dizer que o regime actual é o seguinte: o autor não pode responder às excepções, mas, se não responder, os factos base das excepções consideram-se admitidos por acordo. Ora isto é uma contradição.
Assim sendo, a posição de todos estes autores não convence que seja esta a posição correcta.
O legislador quis acabar com a resposta às excepções (que não sejam também base da reconvenção) na réplica; não há cominação legal para a falta de resposta; o art. 3/4 prevê um poder e não um dever ou um ónus; o regime legal não é diferente apenas por haver reconvenção; e os arts. 572/-c e 587/1 não têm a ver com esta questão e mantém conteúdo útil na interpretação correcta. Todos estes argumentos continuam a ser válidos e nada do que aqueles autores dizem demonstra a incorrecção deles.
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Entretanto, diga-se que a adesão de Lebre de Freitas (ao menos no CPC anotado), Isabel Alexandre e Paulo Pimenta, a esta posição de Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro, que era também a de Urbano Dias e Miguel Teixeira de Sousa (numas lições em preparação, segundo informa o primeiro no texto citado acima), sempre nestes casos de contestação com excepções e reconvenção, revela a unânime rejeição, pela doutrina, da absurda e consequentemente complicada solução encontrada pelo legislador/AR a pretexto da simplificação processual, num descuidado processo legislativo que deveria ser corrigido rapidamente.
Mas essa rejeição, que se justifica, não se pode traduzir em criar contra a lei, doutrinariamente, uma cominação para a falta de resposta, que iria apanhar de surpresa as partes no processo, como o caso dos autos bem demonstra.
À data era perfeitamente razoável o entendimento de que não se podia responder às excepções, mesmo que houvesse reconvenção. Basta ver que, como a autora lembra, quer o réu quer o tribunal tentaram produzir prova da data da emissão dos cheques, não tendo naturalmente considerado, então, nem tinham razões para o fazer, que este facto tivesse sido admitido por acordo por falta de resposta à excepção.
Seria inaceitável que, no caso dos autos, a autora, que, ao não responder à excepção da prescrição, convergiu com a solução processual que tinha amplo suporte na lei e na doutrina, e que, a agir de outro modo, correria o risco de o seu articulado ser considerado inválido, viesse agora a sofrer a cominação de a data da emissão dos cheques ser considerada admitida por acordo, por não ter respondido à excepção.
Pelo que, a autora, ao não responder à excepção, na réplica à reconvenção, não fez nada que não devesse fazer, nem nada que caísse no âmbito de uma previsão legal de uma cominação de admissão por acordo de factos não impugnados.
Assim sendo, o tribunal recorrido não podia ter considerado admitido por acordo que os cheques tinham sido emitidos pelo réu em 1992, com base na falta de impugnação de tal facto, já que a autora pura e simplesmente não respondeu às excepções. Sendo que quer o tribunal recorrido quer os réus não dizem que exista outro meio de prova de tal facto. E tendo sido necessário tomar conhecimento de toda a prova documental e testemunhal produzida no processo, por necessidade de apreciação do recurso, como se verá abaixo, pode-se dizer que não há outra prova de tal facto.
Pelo que, do ponto 8 dos factos provados, deve ser eliminada aquela parte posta em causa pela autora.
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A autora considera – por múltiplas e variadas formas - que não devia ter sido dado como provado o que consta do ponto 13: “a entrega de montantes ao réu pelo falecido JMG destinaram-se ao pagamento dos serviços do mesmo” e que deviam ter sido dadas como provadas as seguintes duas alegações de facto dadas como não provadas na decisão recorrida:
a)- o valor de 40.000.000$ tenha sido entregue ao réu por JMG com o acordo de o réu devolver tal montante;
b)- os cheques tenham sido entregues como garantia desse pagamento.
Ou melhor, a autora defende que devia ter sido dado como provado que: as quantias entregues por JMG ao réu, correspondentes aos valores dos cheques cujas cópias constituem doc. 4 da P.I., o foram a título de mútuo/empréstimo.
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A decisão recorrida quanto a estas questões de facto baseou--se no seguinte (numa amalgama de considerações, sem distinção quanto aos pontos de facto a que dizem respeito; a numeração foi colocada agora):
“1.– A convicção do tribunal assentou na análise conjugada e crítica da prova produzida, com recurso, sempre que necessário, às regras da experiência comum e da normalidade da vida. Concretamente, teve-se em consideração a análise crítica dos documentos juntos, evidenciando-se porém que, quer estes, quer da própria alegação os factos são parcos, quer da petição inicial, quer da petição inicial, ou seja em momento algum se circunstancia em que termos foi efectuado o mútuo, nem sequer a data concreta, ou como foi efectuado (por parcelas, na íntegra?), existindo sim uma preocupação em trazer aos autos factos que por si só são irrelevantes (as pretensas dividas do réu aos demais herdeiros por ex., ou a alegada chantagem do réu, pois o que releva é provar os factos relativos ao alegados empréstimos), acresce que não obstante a autora intentar a acção contra a mulher do réu, nem sequer alega em que consubstancia o pedido de condenação da mesma (a dívida é solidária? E em que termos? Foi ou não contraída em proveito comum?) O mesmo ocorre com a contestação, nomeadamente no pedido reconvencional, pois não se especifica em que termos se chegou aos valores do art. 39, nem os documentos nos permitem aferir a que se reportam em concreto, e quais os valores, correlacionando os mesmos com o alegado, e a actuação do réu como representante da herança autora.
Vejamos porém, a prova produzida nos autos.
2.– A autora juntou certidão do inventário, datada de 13/02/2006, onde consta, além do mais, a nomeação como cabeça-de-casal de E, bem como o auto de prestação do compromisso de honra da mesma e ainda cópia do requerimento inicial do inventário. Porém, nada resulta dos autos que tenha sido junta no mesmo inventário a relação de bens de fls. 20 e 21 – o que determinou a resposta negativa da alínea c – pois nem a mesma consta como cópia da certidão de fl. 18, nem consta da mesma qualquer indício de ter entrado em tribunal (à data, carimbo que comprove a recepção), ou a sua junção aos autos. Acresce que nada resulta que tal relação de bens, onde se encontra descrita a pretensa dívida do réu à autora, tenha sido notificada ao mesmo em algum momento, ou em 1998, como alegava a autora e nem tal resulta do documento.
3.– Quanto à carta do réu à cabeça de casal e sociedades – junta a fls. 22 a 24 - que permitiu a prova do contido no ponto 11, da mesma não resulta qualquer correlação com a pretensa chantagem invocada pela autora. E nem a carta da c.c à sua irmã D também herdeira – junta a fls. 25 e ss, constitui qualquer prova da alegada actuação do réu, pois tal escrito é apenas a descrição da c.c. sem qualquer suporte quer documental, quer testemunhal, que aliás também não existiu nos autos, nem sequer da receptora da carta, daí a resposta negativa às alíneas h a p. Além disso, a autora nem sequer junta qualquer certidão ou cópia do alegado processo, onde o réu teria sido indicado como testemunha e todas as eventuais vicissitudes ocorridas no mesmo, o que seria essencial para a prova de tais factos. Por fim, no âmbito dos articulados, foi junta a carta de interpelação, mas este facto resulta desde logo confessado pelo réu.
4.– Em termos do prova documental, a autora, em requerimento junto a fls. 364v e ss, veio, no âmbito do descritivo de tal requerimento, digitalizar cópias de cheques, mas estes não se prendem com a discussão dos autos, mas sim nas relações entre o réu e a c.c. ou demais herdeiros, ou seja nada relevam ou provam quando à matéria dos autos. Com efeito, dos autos nada nos permite concluir que o valor peticionado pela autora foi emprestado ou mutuado ao réu por JMG, o que aliás era inicialmente a posição assumida pela ora c.c., como resulta da declaração da mesma junta a fl. 427, que ao contrário de outros herdeiros, considerava que não devia ser cobrada tal pretensa dívida. O mesmo resulta da carta da c.c. junta a fls. 460 e 461.
5.– O réu juntou vários documentos que nos permitem quer reafirmar o já acordado no ponto 5, bem como confirmar o ponto 12 e por presunção judicial o ponto 13. Com efeito, dos vários documentos juntos é inequívoco que o réu actuava como gestor de negócios, ou mandatado pelo autor da herança em muitos dos negócios do mesmo, porém, os documentos juntos não nos permitem aferir a que se reportavam em concreto tais actuações, até porque perduraram durante oito anos e iniciaram-se em 87. Na verdade, o uso de presunções não se reconduz a um meio de prova próprio, consistindo antes, como se alcança do art. 349 do CC, em ilações que o julgador extrai a partir de factos conhecidos (factos de base) para dar como provados factos desconhecidos (factos presumidos). Logo, a presunção traduz-se e concretiza-se num juízo de indução ou de inferência extraído do facto de base ou instrumental para o facto essencial presumido, à luz das regras da experiência, sendo admitida nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art. 351 do CC). Assim, é insofismável a actuação do réu em nome e representação do falecido JMG e tal resulta quer da documentação junta, bem como do acordo das partes e ainda da prova testemunhal. Assim, entendemos que face a esta actuação o pagamento que o próprio réu confessa apenas pode ter sido feito como pagamento dos serviços prestados. No entanto, da documentação junta não resulta que valor superior seja devido ao réu, pois do teor da documentação nada resulta quanto a valores concretos, daí a resposta por um lado, ao ponto 13, por outro, o contido na alínea q.
6.– Quando à prova testemunhal, a primeira testemunha, Dr. C, subscritor e destinatário de algumas das cartas juntas, era o advogado de JMG, mas que evidenciou desconhecer os cheques, e após o falecimento a explicação dada pelo réu e à data aceite por algum dos herdeiros, o valor seria relativo a pagamentos do serviço prestado pelo réu. Mas confirmar [ter-se-á querido dizer: mais confirmou – parenteses colocados por este acórdão] que os herdeiros tiveram conhecimento dos cheques, pelo menos desde 1999, e não em 2006 como vinha alegado. A testemunha referiu que apresentou tal verba na relação de bens mas quando a c.c. era a cônjuge sobreviva, mas sem confirmar que era a junta aos autos.
7.– A testemunha L, filho da actual c.c., além do interesse manifesto na causa, apenas confirmou que os cheques estavam num cofre do avô, e que após o seu falecimento (e não em 2006) é que tiveram conhecimento dos mesmos, mas nada sabia da sua origem ou o que determinou a sua emissão, confirmando que o réu apenas em 2013 veio alegar um pretenso crédito da herança. A testemunha ainda referiu que o pagamento ora peticionado foi pedido ao réu em 1996, pela tia D, porém esta no seu depoimento veio dizer o inverso, pelo que não existe prova dessa interpelação. Mais a filha de JMG, D, ouvida afirmou que desconhece se o pai emprestou ou não dinheiro ao réu.
8.– As testemunhas V, A, tomaram conhecimento do réu como intermediário de JMG, confirmando o ponto 12, mas desconhecendo em concreto os valores a haver ou a pagar entre ambos, tendo inclusive como empresários colaborado nalgumas das tarefas de que o réu estava incumbido.
9.– A testemunha F, escrivão de direito aposentado, em L., confirmou a intervenção do réu como representante de JMG, no processo designado como “despejo de Cmt” que envolvia cerca de 1500 a 2000 pessoas, nomeadamente nas negociações para a sua desocupação e logística exigida. A intervenção do réu também foi confirmada por L, advogado, que também actuou nalgumas questões, confirmando que o réu tratava dos assuntos de JMG e que os cheques apenas podiam dizer respeito a acertos de contas, mas sem que tenha existido qualquer empréstimo. De tudo o exposto, resulta a inexistência de prova das alíneas a a g.
10.– Das declarações de parte do réu, apenas se confirma quer a actuação em nome do JMG, quer os pagamentos feitos por conta deste, mas não de molde a que o mesmo depoimento nos permita concluir pela existência de um saldo positivo a seu favor.
A autora dedica o essencial das primeiras 86 páginas do seu recurso para tentar provar que o facto do ponto 13 não devia ter sido dado como provado, e depois diz o seguinte quanto às alíneas a e b dos factos não provados:
A propósito do facto provado 13, já expendeu as necessárias considerações, indicando especificadamente qual a prova documental e qual a prova testemunhal (ou a ausência dela) que permita ao tribunal a quo dar como provado que a entrega das quantias por JMG ao réu o tenha sido para pagamentos de serviços prestados. A título de empréstimo. [sic]
Ora, mutatis mutandis, esses argumentos, para os quais se remete e se dão por reproduzidos, são exactamente os mesmos para demonstrar que o tribunal a quo, ao ter considerada não provada a factualidade indicada nestas alíneas, errou na decisão sobre a matéria de facto.
*
Passam a considerar-se todos os elementos de prova concretos e argumentos utilizados pela autora naquelas 86 páginas, desconsiderando-se toda a longa narração que a autora faz, desligada dos factos dados como provados e de qualquer prova em concreto, antes invocando genericamente “o que consta dos autos” e “o que foi ouvido das testemunhas”, assim, sem mais nada. É que, quando se quer aproveitar o que foi dito por uma testemunha, em depoimento gravado, indica-se o local da passagem onde tal foi dito, sob pena de não poder ser considerado (art. 640/1b e 2a, do CPC).
(I)
Diz a autora que juntou aos presentes autos (fls. 268/272 – [ou melhor: fls. 250 a 289]) uma listagem com […]. Tal listagem – continua - fazia parte de um requerimento subscrito pela cabeça-de-casal ao abrigo do art. 40/2 do CPC. Foi a listagem desentranhada pelo despacho de 22/04/2016 (fl. 290/291).
Indiferente ao despacho e sem dizer se dele recorreu ou não – mas não recorreu -, a autora passa criticar o despacho e depois, como se nem ele nem o desentranhamento ordenado existissem, passa a servir-se daquela listagem.
Ora, se a listagem foi mandada desentranhar, por despacho judicial, e a autora não recorreu dele – como podia e devia: art. 644/2d do CPC -, o mesmo transitou em julgado e, assim sendo, a autora não se pode servir dela.
É, pois, irrelevante tudo o que a autora diz sobre o assunto.
(II)
Diz a autora: “[…]. Tudo como consta da contestação feita no proc. 7413/4.9T8LRS (ex-462/02, da 2ª Vara de L.).”
A autora, entende, assim, que uma contestação é um elemento de prova. E, para mais, uma contestação de um processo em que não é parte o réu (a acção, que a autora não tinha identificado até aqui suficientemente, dir-se-ia ser, entre E, como ré, e um terceiro, como autor; no decurso ‘de conversa’ entre a testemunha filho da agora c.c. e o mandatário da autora, este ‘informa’ que a acção foi intentada por um terceiro contra os herdeiros, individualmente; registe-se que, como diz a juíza no decurso da audiência de julgamento, não há nestes autos qualquer certidão ou cópia de qualquer peça da acção 462/02).
Ora, uma contestação, em si, não é, nem faz prova de nada, para mais num outro processo judicial entre partes diferentes. Aquilo que uma pessoa escreve num articulado de uma acção contra outra pessoa, não é prova de nada do que essa pessoa afirma nesta contra uma outra pessoa.
(III)
Diz a autora “consta a fls… [mais à frente concretiza: fl. 280] dos autos que no julgamento do proc. 2998/11.4TVLSB da 10ª Vara, 2ª Secção (ex 831/98 da 13ª Vara, 1ª Secção), o gerente das contas de JMG no Bx, afirmou que […]”
O processo referido pela autora estava, até aqui, ainda menos identificado que o anterior. A autora acha, por isso, que qualquer depoimento prestado num qualquer processo, qualquer que seja e seja em que circunstâncias for, pode ser utilizado como elemento de prova num outro processo.
O que é errado em termos genéricos, como decorre do que segue, mas não interessa desenvolver pelo que se segue.
É que mais à frente a autora identifica o processo: será autora nesse processo a também aqui autora e réu o Bx. Ora, para esta situação específica existe norma legal expressa: um elemento de prova produzido num processo contra uma parte, não pode ser utilizado num outro, no caso o nosso, contra outra parte, no caso o réu (primeira parte do n.º 1 do art. 421 do CPC, a contrario: Valor extra-processual das provas: Os depoimentos e perícias produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 355.º do Código Civil […]).
O depoimento em causa não pode, por isso, ser utilizado.
(IV)
A autora diz que quando se aproximava a data do julgamento do proc. 462/02 a ali ré E, foi surpreendida pela confusa carta do réu (doc. 6 da p.i. dos presentes autos/fl. 22 e segs) a comunicar-lhe ser credor de JMG de vários pagamentos feitos em nome deste, com dinheiro da sua própria conta bancária.
A autora entende que esta carta e a data em que ela foi escrita, no decurso de um julgamento que oponha a ré E (ou melhor: os herdeiros da JMG) a um outro alegado credor de JMG e em que o réu seria testemunha muito importante para provar que a dívida daquele alegado credor não existia, indiciam que o réu aproveitou a situação para alegar uma suposta dívida de JMG para consigo. E acrescenta que como a carta não surtiu efeito, o réu faltou ao julgamento e não serviu de testemunha.
Ora, quanto ao processo, 462/02, não há – como já se viu e se irá confirmando - prova de nada do que a autora afirma.
Quanto ao conteúdo da carta, ela não é mais do que a versão do réu de que o JMG lhe devia dinheiro, o que não tem valor probatório nem para um lado nem para o outro: trata-se de uma alegação do réu que naturalmente não prova que a dívida do JMG para com ele exista; e o facto de o réu alegar uma dívida e servir-se de uma posição de poder [ser testemunha importante para prova de factos] para tentar obter o seu pagamento (o que a autora chama de chantagem), a ter ocorrido, poderia ser errado de um ponto de vista ético, mas não provaria que a dívida não exista.
(V)
A autora diz que foi com aquela carta, de Maio de 2013, que o réu, pela primeira vez, veio invocar a existência de uma dívida que supostamente existiria desde data anterior a 1995; ora, diz, o facto de durante um tão longo período não ter havido qualquer reclamação da dívida, aponta para a não existência dela. Quando, no decurso das declarações de parte, o réu é interrogado sobre isto pelo seu patrono, o réu responde que foi um erro dele não ter reclamado antes. A explicação não convence, pelo que se aceita que este argumento da autora é válido… mas não tem relevo para o que se discute no recurso, já que a absolvição da reconvenção não é objecto dele.
(VI)
A autora junta uma digitalização, alegadamente das fls. 2719 e 2720, da acta de uma audiência de julgamento ocorrida no processo 462/02. Digitalizar uma folha de um processo e juntá-la ao corpo das alegações, traduz-se em apresentar um documento aos autos sem a mais pequena sombra que seja dos pressupostos da junção tardia de documentos (arts. 423, 425 e 651, todos do CPC).
É inadmissível e não pode ser considerado, devendo a autora ser condenada em multa.
(VII)
A autora diz que apresentou aos presentes autos, como doc. 5 da p.i., a fl. 20, que é a primeira folha da relação de bens, da qual consta, como verba 2, a dívida do réu dos presentes autos… (assim como constitui o doc. 2 do requerimento de 06/03/2017, ref.: 25077025, cujo desentranhamento foi determinado pelo despacho de 26/04/2017, actualmente pendente de recurso como apenso B) e de fl. 21 deveria constar a última folha da relação de bens, com a assinatura da então cabeça-de-casal da herança, D. No entanto o que lá está é uma repetição de fl. 20 [por lapso da autora]. Percalço que a autora corrigiu, diz, pelo tal requerimento de 06/03/2017, fl. 431 a 440, sendo que a folha da relação de bens assinada por D, se encontra a fl. 439v.
A autora tenta aproveitar o tal documento de fl. 439v, embora admitindo que ele foi mandado desentranhar e o despacho está sob recurso, ainda não decidido.
Ora, não tendo o documento de fls. 439v sido admitido, a autora não o pode invocar. Caso o recurso que ela deduziu contra tal decisão seja procedente, isso terá reflexos na decisão final, mas, para já, não.
E tem ainda menos sentido a pretensão da autora de estar a discutir o despacho que não admitiu tal documento. A autora não pode discutir, em dois recursos, a mesma questão.
Entretanto, diga-se que como se verá abaixo, este TRL consultou o outro processo de recurso e pode afirmar que o mesmo foi improcedente, ao que se crê ainda sem trânsito em julgado.
(VIII)
A autora aponta a seguinte prova no sentido de a dívida ter sido relacionada no inventário – e, portanto, segundo ela, existir -, embora a relação de bens (de que se tratou em VII) esteja incompleta:
A testemunha Dr. C, no depoimento que prestou no dia 02/02/2017, afirmou que foi ele próprio, ou o seu escritório, que elaborou a relação de bens, onde constava tal crédito.
Faltou, no entanto, à verdade, quando afirmou que quem assinara a relação de bens fora a viúva (aos 00:22:52 até 00:23:23). Terminando por dizer: Sim, isso está documentado, certamente, não vale a pena estarmos aqui a opinar sobre questões que são objectivamente fixadas em termos de datas, etc.” (aos 00:23:23 / a fls. 438 dos autos).
À testemunha não interessava que se estivesse a “opinar” sobre determinados assuntos como quem seria a c.c. à data da junção da relação de bens aos autos de inventário, pois sempre atribuiu protagonismo à viúva, para a responsabilizar de vários temas quentes, quanto ao governo do património de JMG, diluindo deste modo a sua própria responsabilidade e a do seu cliente JJ.
Contrariamente ao afirmado pelo Dr. C, a viúva nunca foi c.c. da herança [a autora, no entanto, acaba por admitir que o foi, durante alguns meses… - parenteses inserido por este acórdão]. Tal cargo foi, mal JMG faleceu, assumido pela filha D, desde Fevereiro de 1998 até Fevereiro de 2006, quando a actual c.c. iniciou o exercício de tais funções (doc. 2 da PI [este doc. só comprova que a actual c.c. assumiu o cargo em 06/02/2006 - parenteses inserido por este acórdão])
Acresce que, o tribunal a quo entende não ter sido feita prova de que o crédito da herança sobre o réu, ou a dívida deste para com a herança, tenha sido feita constar da relação de bens, fundamentando tal decisão no facto de a autora ter juntado aos autos uma cópia do documento, em vez da certidão do mesmo.
Ora, quer fosse cópia, quer certidão, o caso é que, tendo constado isso na PI, foi ainda corroborado, pelas testemunhas Dr. C (transcrição a fls. 438 dos autos aos 00:2:32) e L (aos 00:17:03 da sessão de julgamento de 02/02/2017).
Mais ainda, a Srª juíza admitiu então que o facto de a dívida do réu estar assinalada na relação de bens, já estava provado por documento: “Ò senhor Dr., isso está provado por documento, não vai perguntar à testemunha isso, não é? Mesmo que dissesse que sim, não valia como prova.” (aos 00:17:13 da sessão de julgamento de 02/02/2017)
Acresce que, só ao réu o tribunal não exige provas com documentos ou certidões, como aconteceu quando o réu afirmou que os cheques teriam sido emitidos em 1992…
A Srª juíza desconsiderou assim um facto favorável à autora, que o réu não impugnou e que foi confirmado pelas duas testemunhas acima referidas.
Apreciando:
A fl. 20 parece ser uma fotocópia da 1.ª página de uma relação de bens. Não tem nenhum carimbo ou manuscrito que revele que de facto a relação de bens em causa tenha sido junta a qualquer processo judicial.
Uma relação de bens num processo judicial, para ter valor como tal, tem de constar de um documento particular escrito (arts. 24 e 25 do regime jurídico do processo de inventário, anexo à Lei n.º 23/2013, de 05/03) que tem de ser apresentado para ser junto a um processo. Esse documento é incorporado no processo público através de determinadas formalidades legais. A mistura do documento escrito com tais formalidades – que num processo electrónico se materializam em dados electrónicos como referências e num processo em papel em numerações rubricadas -, é um documento autêntico (art. 363/2 do CPC). Tal documento existe para prova daquilo que se passou no processo e diz respeito a um processo que está numa entidade pública. Assim, a prova dele faz-se através de certidões judiciais, certidões de certidões, públicas-formas e cópias fotográficas, nos termos dos arts. 383 a 387 do CC e 574/2 do CPC. Não se faz através de fotocópias particulares de impressões particulares, nem através de admissão por acordo nem por prova testemunhal. Não é sem razão e por capricho das partes ou dos tribunais, que todos os dias as partes juntam aos processos certidões judiciais (previstas no art. 170 do CPC) ou outros daqueles meios referidos. Se a autora não teve o cuidado de obter essa certidão não pode provar a existência da relação de bens. E muito menos o poderia provar com uma fotocópia de uma folha da qual nada consta que prove sequer que ela estava ou esteve junta a um processo. E não basta também que um advogado diga ou sugira que a folha que lhe foi exibida é fotocópia de uma folha que ele apresentou para ser junta ao processo, o que nem sequer foi o caso, em que ao Dr. C não lhe foi mostrada a suposta fotocópia da relação de bens.
Se, eventualmente, o tribunal aceitou a prova de uma peça processual judicial sem observância destas normas, tal poderia invalidar a prova do facto a que tal prova dissesse respeito. Caberia, então, à recorrente, impugnar a decisão desse facto, em vez de fazer acusações inconsequentes de parcialidade ou de erros.
O facto de o tribunal, a dada altura, ter entendido que a relação de bens estava provada, porque na ocasião, dada a forma como a multiplicidade de requerimentos foram feitos, ainda estava no processo (e ainda está… apesar de ter sido mandada desentranhar, como se verá) uma relação de bens menos incompleta e assinada, não obrigava a que o tribunal decidisse mal na altura própria, que é na sentença. Poderia era, tal entendimento, manifestado publicamente, ter influenciado alguma actuação processual da parte. Caberia então à parte dizer que, por influência de um erro do juiz, tinha actuado mal no processo, prejudicando a prova dos factos e tentar tirar, daí, as devidas consequências. Mas não é o caso dos autos, porque, primeiro, foi a autora que juntou mal a alegada relação de bens e, segundo, a autora lá acabou por tentar juntar, de novo mal, aquilo a que chama de relação de bens, que aliás, também nada tinha de certidão judicial ou de outro meio de prova admissível. Pelo que, o entendimento do tribunal recorrido não prejudicou, em nada, a autora.
Assim, este meio de prova não tem relevo (nem servirá para alterar o que foi decidido quanto a (c) como se verá mais à frente).
(IX)
A autora invoca uma carta de 15/09/2006, dirigida por D ao Dr. C. Mas não diz que essa carta esteja junta. Só muito mais à frente, depois de a ter invocado por três outras vezes, diz que ela está a fls. 484v dos autos. Serve-se dela para tirar valor ao dito por esta testemunha – D, testemunha da própria autora - quanto a factos desfavoráveis à autora e que foram aproveitados pela sentença recorrida.
Apreciação.
O conteúdo da carta é a posição da testemunha a responsabilizar o Dr. C e, só por si, não retira valor ao que por ela foi dito 11 anos depois em julgamento (duas ou três frases, em menos de 4 minutos, todas desfavoráveis à pretensão da autora – ver-se-á à frente).
(X)
A autora invoca a seguinte passagem de um depoimento prestado na sessão de julgamento de 02/02/2017: a testemunha L foi inquirida sobre este assunto [sic] e respondeu aos 00.40.58 / 00:43:43:
“O réu - vamos usar um termo mais recente - era um handy-man de meu avô, era uma pessoa que o assistia, não é? Era a pessoa que o ajudava a tratar das miudezas, porque o meu avô, pura e simplesmente não tinha nem tempo nem paciência e fisicamente também não conseguia devido ao parkinson.”
(…)
“Curiosamente, o meu avô adoece e toda a vida do réu - o nível de vida - foi baixando, até que recorreu à minha mãe, recorreu ao meu irmão, recorreu à minha tia D, a pedir dinheiro, tudo isto num grande homem de negócios, como ele se intitula, que consegue resolver tudo a todos.”
Apreciação.
A autora tenta aproveitar esta passagem do depoimento do filho da c.c. da herança para sugerir que o réu não tinha condições económicas para ter créditos a haver contra o JMG.
Mas também se pode dizer que o depoimento (junto com outros, referidos abaixo) aponta no sentido de que o réu prestava serviços ao JMG e que este lhe pagava.
(XI)
A autora faz uma lista de 7 folhas do processo (367, 367v, 368, 371, 372v, 373 e 376v), que são cheques emitidos por E e pelo réu (período de 2004 a 2011), das quais resultariam dívidas do réu à E, no total de 57.500€.
Apreciando:
Trata-se de cheques que estão juntos com requerimento de fls. 364 a 374, feito a 09/01/2017 – trata-se de 7 cheques, uns de E e outros do réu que a autora junta depois de fls. 370v a 373v. Apenas em dois casos são exibidos, junto com os cheques, manuscritos do réu, sendo que apenas num destes dois casos, o réu utiliza a expressão “emprestou” embora com referência a dois cheques. Nas alegações do recurso, a autora diz que representam uma dívida de 57.500€ do réu à c.c., enquanto no requerimento de 09/01/2017 dizia que representavam uma dívida de 42.500€, o que dá bem a ideia da flexibilidade com que a autora interpreta os documentos e se serve deles, bem como dos erros que são originados pela junção de documentos da forma como ela ocorreu nos autos (o que se verá de novo mais à frente).
A argumentação da autora é a seguinte: tanto o réu vivia de dinheiro emprestado pelo JMG que, depois deste morrer, teve de passar a viver de dinheiro emprestado pelos herdeiros do JMG.
Mas se tais empréstimos recentes se pudessem dar como provados – e apenas em dois deles se poderia aceitar que tal acontece -, tal não seria suficiente para provar que já (pelo menos) de 1987 a 1995 o réu vivia de empréstimos do JMG. Tanto mais que a autora até invoca a mudança de comportamento ou de personalidade do réu. E muito menos permitiria dizer que os valores de 25.000 + 15.000 também tinham corporizado empréstimos.
Aliás, a própria autora invoca a resposta do réu a tal requerimento e aos documentos juntos com ele, resposta de 12/01/2017 (fls. 377v/378v), onde o réu afirma:
“5.- Sendo cheques emitidos pelos descendentes do JMG, até que a favor do réu, daí não se retira nem se deduz que os mesmos sejam entregues a título de «empréstimo».
6.- Mas antes tratando-se de pagamentos pontuais ao réu como contraprestação da colaboração que sempre prestou aos mais diversos níveis de trabalho/serviços ao JMG e seus descendentes.”
A autora comenta negativamente tal resposta, dizendo que “desses tais supostos serviços prestados à c.c., o réu apenas recorda ter supostamente andado a ajudá-la a medir um terreno, em Sacavém - o que nunca aconteceu… Mas que, mesmo que tivesse acontecido, seria muito pouco para justificar dívidas de mais de 57.500,00 €, como consta da tabela acima.”
Mas isto não evita que seja verdade que o que se passou de 2004 em diante é insuficiente para se poder concluir que os valores de 15.000 e 25.000, que podem ter sido recebidos de 1987 a 1995, fossem, em concreto, decorrente de empréstimos. Dito de outro modo, o que interessa é que tais cheques são irrelevantes a favor da tese da autora.
(XII)
A autora diz que, por vezes, o próprio réu, talvez por lhe ter sido mais difícil obter determinados empréstimos, nas fotocópias dos cheques emitidos pela c.c., acrescentou do seu punho notas dizendo que os cheques diziam respeito não a pagamento de serviços (como afirma agora) mas antes a empréstimos: “Recebi este cheque que a Sra. Dona E me emprestou para pagar no próximo mês de Setembro assim como outro no valor de (5.000,00 Cinco mil Euros) (fl.371v. dos autos).
Apreciação:
Este manuscrito já foi analisado em (XI) e está relacionado com essa parte/argumento/elemento de prova. E entretanto já se notou que só se refere a dois cheques e não tem nada a ver com entregas de valores do JMG ao réu.
(XIII)
A autora invoca de novo o depoimento da testemunha L, no seu depoimento na sessão de julgamento de 02/02/17, onde ele terá explicado como o réu juntava factos captados de conversas tidas ao telefone por JMG com terceiros com outros factos do seu conhecimento, construía as supostas dívidas cujo pagamento reclama na sua carta de 01/05/2013. Tal como consta na transcrição aos 00:23:47
A autora diz: com o negócio de mediação na venda da S - que o réu nunca concretizou - passou-se a mesma situação, tal como explicado pela testemunha, tal como consta de 00:28:50 a 00:32:50
E continua:
A testemunha L questionada pela juíza (aos 00:25:55) sobre o que se passara quanto à legalização da moradia da Av. x, construída em 1950, e que o réu afirma ter sido ele a legalizar e não ter sido pago pelo serviço, respondeu:
Sobre o despejo de Cmt, o papel do réu foi, muito simplesmente, estar lá, com uma camioneta e respectivo condutor, para transportar os pertences que alguns dos ocupantes ao serem despejados, deixavam na rua, para um armazém perto do local, em Telheiras. Trabalho para o qual o réu pede 350.000€
Sobre o despejo, a juíza fez uma observação quanto a JMG “supostamente tinha advogados para lhe tratarem do assunto”. O que foi confirmado pela testemunha. (aos 00:47:21 e 00:47:25).
Apreciando:
Trata-se de um depoimento de uma testemunha, filho da c.c. da autora, que aponta no sentido de os serviços prestados pelo réu não poderiam conduzir ao valor reclamado na reconvenção. Como esta nem sequer foi objecto de recurso, não tem, também, relevo. Entretanto, diga-se que todas estas explicações da testemunha não tiram relevo ao que a c.c. – claramente a fonte da razão de ciência da testemunha - escreveu em faxes de 1999/2000, analisados abaixo.
(XIV)
Diz a autora: D, também ela vítima do réu, no seu depoimento na 1ª audiência de julgamento (de 02/02/2017; acta a fls. 418), aos 00:02:30, afirmou ter emprestado 70.000 € ao réu - há cerca de 10 anos - os quais este prometera pagar oito dias depois, mas que, no entanto, nunca o fez.
Apreciação:
Trata-se da mesma matéria já apreciada nas partes IX a XI e que voltará a ser tratada em XX.
(XV)
A autora invoca a documentação por si junta aos autos na sequência do depoimento da testemunha Dr. C – “cfr. documento de fls. 424 a 427, junto na sessão de 01/03/2017 e novamente junto aos autos a instâncias do tribunal quando do segundo depoimento da testemunha Dr. C, na sessão de 29/03/2017, e demais documentos juntos nesta sessão que se encontravam em poder da testemunha.”
Diz a autora:
O que essa documentação permite inequivocamente concluir é que a ora c.c. (então ainda “mera” herdeira) propôs aos co-herdeiros - cônjuge sobrevivo e dois irmãos – o perdão da dívida do réu. Ora, estes, formalmente, para que dúvidas não restassem - por declaração escrita de 05/11/1999, subscrita pelos 3 herdeiros (incluindo a herdeira D, então cabeça-de-casal), remetida por fax de 09/11/1999 à herdeira E pelo advogado da herança e demais herdeiros, Dr. C - recusaram terminantemente perdoar a dívida. E até se permitiram em tom jocoso, sugerir que, se a herdeira E estava disposta a perdoar a dívida, que pagasse ela do seu bolso por inteiro a dívida à herança (cfr. fl. 427). Ora, é impossível retirar do teor daquele documento, um qualquer perdão da dívida do réu, pelos herdeiros que o subscreveram.
A autora invoca estes documentos e argumentos por variadíssimas vezes e formas ao longo do recurso, numa delas desenvolvendo a questão com a descrição das peripécias processuais (fls. 431v/433, 462/463 e 488) relativas à questão de saber se se trataria ou não de uma contradita, que as partes, principalmente a autora, aproveitaram para fazer mais requerimentos ao processo.
Apreciando.
Importa antes de mais dizer que dada a constante entrada no processo de extensos requerimentos com documentos apresentados pela autora e o emaranhado processual instalado e um posterior requerimento da autora já na pendência do outro recurso no TRL, ocorreu o seguinte:
Naquela que devia ser a fl. 424 do processo em papel consta uma cota a dizer o seguinte: “constitui fls. 424 a 427, documento junto em audiência e desentranhado para ser remetido ao TRL.”
E naquela que devia ser a fl. 457 do processo em papel consta uma cota a dizer o seguinte: “constitui fls. 457 a 461, documentos juntos em audiência a 29/09/2017, desentranhados para remeter ao TRL.”
Nas alegações de recurso a autora diz: “encontra-se pendente de recurso o despacho proferido em 26/04/2017 na sessão de julgamento, pelo qual foi determinado o desentranhamento dos documentos apresentados com os requerimentos da autora, de 06/03/2017 (ref. 25077025, fls. 431 a 440” [depoimento do Dr. C e 1ª e última folha da relação de bens]) “e de 29/03/2017 (ref. 25323995, fls.452 a 456v” [: registo de nascimento de D e depoimento escrito pela mesma…]
O despacho proferido na sessão de julgamento de 26/04/2017 consta do seguinte:
“[…] No âmbito da audiência de julgamento tem a autora junto vários documentos, quer no requerimento apresentado, quer na resposta que antecede, que não se prendem com a prova dos factos, mas sim e apenas a análise dos depoimentos das testemunhas.
Considerando que tais junções são irrelevantes para a prova dos factos e não estando em causa o incidente de contradita, não admito a junção quer dos documentos apresentados no requerimento de fl. 431, quer ainda os documentos de resposta do requerimento que antecede. Custas do incidente pela autora fixando a taxa de justiça em 2 UC”
Assim, as fls. 424 a 427 e 457 a 461 deviam ter permanecido no processo – isto é, não deviam ter sido remetidas para o outro recurso pendente no TRL, enquanto as fls. 431 a 440 e 452 a 456v, deviam ter sido remetidas para o TRL com o recurso anterior e não deviam constar deste processo, mas constam.
Para suprir a falta das folhas que importam, este TRL pediu ao apenso A, pendente ainda neste TRL que remetesse cópia das mesmas para estes autos, o que foi feito.
Assim, os documentos que a autora invoca são os seguintes:
O fax de 29/10/2009, com carta de 28/10/1999 (enviado pela agora c.c. da autora ao Dr. C [note-se que este fax não é referido em concreto pela autora, ao contrário dos outros]):
Assunto: Venda da S
Senhor Dr.
Mandou-me V. Exa o mediador Sr. JF para me propor a compra da S pela H (grupo A). O negócio está encaminhado.
Há no entanto uma circunstância que não tem sido tratada e a que eu penso termos de dar a melhor atenção: a situação do réu que anda a tratar deste negócio há 9 anos.
Já falei no assunto aos compradores, logo no primeiro encontro que tivemos e também por fax que mandei ao Sr. JF. Já quando me mandou o Sr. Al que queria vender a S a uns ingleses eu avisei que primeiro haveria esse problema a tratar.
Se o réu não conseguiu concretizar o negócio não foi por falta de empenhamento da parte dele; o meu Pai emprestara-lhe dinheiro à conta da sua comissão neste negócio e ele durante 9 anos tentou concretizá-lo. Devemos portanto devolver ao Sr. réu o cheque que ele passou a meu Pai. Pelo que conheço de meu pai sei que seria isso que ele faria.
Queira portanto fazer o favor de falar com os outros sócios transmitindo-lhes a minha opinião e dizer-me depois o que ficou decidido.
Fax de 08/11/1999 (da agora c.c. da autora ao Dr. C):
Assunto: Venda da S
Senhor Dr.
No telefonema que me fez a 29 de Outubro, ficou combinado que, mal passasse o feriado de 1 de Novembro, me escreveria a explicar qual a posição dos outros sócios relativamente:
[…]
3- quanto a devolverem-se os cheques no valor de 40.000 contos ao réu.
Fico à espera da sua carta
Cumprimentos
Fax de 09/11/1999, do Dr. C para a agora c.c.;
[…]
3.- Seu fax de 28.10.99 (réu)
Coloquei a questão aos restantes herdeiros e sócios. Acabo de receber a posição deles no documento de que remeto cópia (doc.2).
4.- Seu fax de 08/11/1999 (negócio S)
1.– A posição dos restantes sócios relativamente à perspectiva de negócio com a H é consentânea com o que acima lhe referi, estando eles interessados desde que todos os sócios cheguem a urna posição de consenso.
2.– A posição dos restantes sócios relativamente aos 130.000 contos e apesar de eles entenderem que não se justifica minimamente esse valor a débito na conta do falecido sócio gerente único, devendo por isso ser corrigido esse lançamento para zero, no entanto, dado que as operações contabilísticas que constam das contas foram feitas por ordem do falecido sócio gerente único, por questões de principio aceitarão manter e respeitar esses lançamentos, desde que V. Exa esteja também de acordo.
3.– A posição deles quanto aos cheques do réu é a que acima referi.
O doc. 2 referido neste fax é o seguinte (escrito de 05/11/1999, subscrito pelos 3 herdeiros, incluindo a herdeira D, então cabeça-de-casal - estava a fl. 427 (simplificam-se as referências):
ASSUNTO - réu
1.– Havia dois cheques no Bx: no valor de 40.000 contos (15.000 c. e 25.000 contos).
2.– Nunca o réu, durante a doença de JMG, se dirigiu à mulher para falar na dívida, como era seu dever.
3.– O Dr. C foi mandatado pela viúva para, junto do réu, tentar regularizar a situação que, aliás, não conseguiu ate esta data.
4.– Durante este tempo o réu disse ao Dr. C que JMG lhe resgataria os cheques logo que o réu concretizasse o negócio da Alameda das Linhas de Torres (terreno) com o seu cliente JD. Esse negócio não foi levado a bom termo.
5.– O réu, JD e o seu advogado, marcaram com o Dr. C a data da escritura e liquidação do custo de propriedade mais de uma vez e nunca compareceram a essas marcações de escritura; conforme, em tempo, o Dr. C nos comunicou.
6.– A viúva dá conhecimento que, antes do acidente vascular do seu marido, JMG, o mesmo muito tempo antes lhe disse, por vazias vezes, andar preocupado com o réu, pois tinha perdido a confiança dele, por razões que não lhe explicou. Tinha-lhe emprestado 40.000 contos e achava que para rever esse dinheiro iria ter com o réu aborrecimentos.
7.– A viúva, D e José depois de tomarem conhecimento dos desejos da sócia E em relação ao caso do réu, e seguindo a linha de seu pensamento convidam-na a ser ela mesma a arcar na totalidade com a divida do réu.
Fax de 04/01/2000 (da agora c.c. da autora ao Dr. C) – que estava a fls. 460/461 dos autos:
Venda da S
[…]
C– Comissão do réu – Dissera eu, na primeira reunião que tive com a H, que nada negociaria sem que a situação do réu fosse resolvida, sendo-lhe devolvidos os cheques da comissão do negócio que ele andara 9 anos a tratar.
O Sr. Arq. e o Sr. JF, na reunião seguinte, disseram-me que sim senhora, que os cheques iam ser devolvidos ao réu.
Recebi, de seguida, carta dos outros sócios, que afinal não estavam nada dispostos a devolver os cheques e que me convidavam a ser eu mesma a “arcar na totalidade com a divida do réu”.
Afinal não era verdade…
Como V. Exa vê, devo ser cautelosa, não são “caprichos”…
[…]”
Fax de 13/10/2006 (enviado pelo Dr. C à agora c.c. da autora):
Assunto: Cheques do réu (seu fax de 12/10/2006)
Exma. Senhora
“Face à sua insistência sobre a questão dos cheques procurei ver se encontrava no arquivo antecedentes sobre os mesmos. Não é para me defender, nem para acusar V. Exa. seja do que for. É apenas para evitar que venham a ser feitas afirmações, por si ou por mim, que possam não estar em sintonia com tais antecedentes. Em abono da tal frontalidade que V. Exa. refere e eu também defendo.
Junto cópia desses documentos:
- Seu fax de 28/10/1999, em que defende que os cheques devem ser devolvidos ao réu.
- Seu fax de 08/11/1999 em que, entre outros aspectos, pede aos outros sócios para se pronunciarem quanto a devolverem-se os cheques ao réu.
- Carta assinada pelos restantes sócios, incluindo portanto, por D, na qual discordam da sua posição e que lhe foi transmitida por fax de 09/11/1999.
[…]”
*
Tendo em conta tudo isto, é certo que o depoimento do Dr. C na primeira sessão de julgamento - quando diz que perguntou aos herdeiros e uns queriam cobrar os cheques e outros não, mas depois acabaram por tomar a decisão de não cobrar os cheques, isto é, sob proposta pela E, os restantes herdeiros acabaram por concordar não os cobrar - não convence, tanto mais que diz que só sabe disso pela correspondência trocada e da correspondência trocada, transcrita acima, não resulta isso. Noutra sessão de julgamento, perante a leitura que fez desta correspondência, o Dr. C esforça-se para justificar aquela conclusão que tirou, mas não convence. Por ser notório que assim é, acaba por acrescentar que, mais tarde os restantes herdeiros lhe disseram para suspender a cobrança dos cheques, já que a E não estava de acordo em cobrá-los. Mas aqui já não invoca nenhum documento de suporte e não se percebe esta resignação dos restantes herdeiros à vontade de E que nem sequer era cabeça-de-casal (sabe-se que só o passou a ser em Fev2006 e esta discussão no que importa ocorreu em fins de 1999 princípios de 2000).
No entanto, a decisão recorrida não viu nisto tudo qualquer perdão da dívida e aquilo que a decisão recorrida escreveu quanto ao essencial desta troca de faxes corresponde à realidade. Ou seja, a conclusão da decisão recorrida, no essencial, de que a posição inicial de E, actual c.c. da autora, era a de que o valor peticionado não devia ser cobrado, como resulta do fax de fl. 427 e carta de fls. 460 e 461, ao contrário de outros herdeiros, está certa. Dito de outra forma, as posições iniciais de E, nos faxes de 1999 e 2000 são claras no sentido de que os cheques eram uma antecipação da comissão do negócio que o réu andara a tratar durante 9 anos pelo que não lhe deviam ser cobrados.
A autora tenta explicar a posição de E, mas fá-lo com base em considerações (engano dela, achava que a comissão era devida mesmo sem a conclusão do negócio) sem qualquer suporte factual, ao menos para já. Mas isto não quer dizer que tenha havido perdão, o que, aliás, a decisão recorrida nunca referiu, ao contrário do que a autora, por várias vezes diz ou sugere, pelo que é inútil tudo o que a autora diz para demonstrar que não houve perdão, ou seja, quase tudo o que consta desta parte.
(XVI)
Diz a autora: o réu, apesar de endividado, mesmo nessa situação, não se coibiu de, em 1998, no próprio ano da morte do seu credor comprar um Mercedes 300, por 32.500€, e em 2004, um AUDI A3 para a filha, por 28.000€ - como consta do requerimento de protecção jurídica” apresentado à Segurança Social, que se encontra a fls. 171 e 172 dos autos.
Apreciando:
A autora não tem qualquer base para dizer o que diz quanto à compra do Audi pelo réu, em 2004, para a filha. O réu não escreve nada disso no requerimento. É abusiva a interpretação do requerimento. Tal como é abusivo retirar da afirmação de que um veículo é de 1998 a conclusão de que o mesmo foi comprado em 1998.
Quanto à argumentação utilizada, ela é ainda falaciosa: o réu não diz que estivesse endividado, e muito menos, em 1998: o que diz é que o JMG lhe devia dinheiro. E que tinha dinheiro para pagar coisas do JMG, pelo que certamente também tinha dinheiro para si.
E muito menos é legitimo a autora aproveitar o que o réu requereu e alegou para efeitos de protecção jurídica, para tecer considerações sobre os factos em causa nos autos.
(XVII)
Diz a autora: durante o seu depoimento na sessão de julgamento de 02/02/2017, surpreendentemente, a testemunha da autora, Dr. C, afirmou que os herdeiros de JMG tinham perdoado, ao réu, a dívida de 40.000 contos - o que teria já acontecido em 1999.
Ora, na sequência da instauração dos presentes autos, a 05/02/2014, foi instaurada em 27/02/2014, uma providência cautelar de arresto, na qual o Dr. C foi arrolado e depôs como testemunha.
De seguida, a autora invoca esse depoimento do Dr. C durante o arresto, aproveita-o em parte, esclarece-o noutra parte e contrapõe-lhe outras afirmações noutras partes.
Decidindo:
Desde logo, diga-se que, como já se viu acima, o Dr. C não falou em perdão e também a sentença não o fez.
De qualquer modo diga-se o seguinte sobre a questão:
Em princípio, os elementos de prova – note-se: elementos de prova, não o resultado da prova - produzidos contraditoriamente num procedimento cautelar podem valer como elementos de prova na acção principal. É o que resulta da conjugação do disposto nos arts. 421/1 e 364/4, este a contrario, ambos do CPC, e 355/3 do CC.
Ao aproveitamento de um depoimento não obstaria, no caso, o facto de se tratar de um depoimento de um advogado, produzido sem dispensa do segredo profissional mas também sem recusa a depor. A ter ocorrido alguma violação de tal segredo, tratar-se-ia de uma nulidade processual, que teria de ser arguida em tempo – na audiência - para poder ser conhecida (neste sentido, Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC anotado, vol. 2.º, 3.ª edição, Almedina, Junho de 2017, págs. 359/360, principalmente, mas também págs. 228/229 e os dois últimos acórdãos invocados na anotação 7), pelo juiz, com possibilidade de recurso do despacho que decidisse a questão (neste sentido, o ac. do TRC de 20/06/2012, proc. 62/09.5TBCDN.C1, onde, apesar do sumário, se diz: Na espécie do recurso, os recorrentes com fundamento no carácter materialmente proibido e, portanto, ilícito, da prova testemunhal representada pelos depoimentos das duas testemunhas do autor, por terem sido produzidas com desrespeito do dever de segredo profissional do advogado, findo o seu interrogatório preliminar, impugnaram a sua admissão. Todavia, a Sra. Juíza admitiu ambas as testemunhas a depor, o mesmo é dizer, admitiu a prova pessoal correspondente. Ora, como os recorrentes se consideram notificados acto contínuo ao proferimento desta decisão – por estarem presentes no momento em que foi proferida – mas não a impugnaram nos 15 dias seguintes, por recurso autónomo imediato, mas apenas no recurso que interpuseram da sentença final, segue-se, como corolário que não pode ser recusado, que deixaram caducar o direito à sua impugnação e que, portanto, aquela decisão passou em julgado (arts 144 nºs 1 a 3, 145 nºs 1 a 3 e 677 do CPC). Portanto, por constituir res judicata, o recurso da decisão final não pode ter por objecto a questão da inadmissibilidade da prova testemunhal, representada pelos depoimentos das duas testemunhas produzidas pelo autor, por violação do dever de segredo profissional. Efectivamente, como dentro do objecto do processo, o recurso deve observar os casos julgados formados entretanto na acção, aquela questão não constitui objecto admissível dele.”). Ora nenhuma das partes a arguiu [é certo que, a autora aflora a questão; diz ela: “na medida em que contrariava os interesses do seu ex-cliente JMG e, no caso, já da herança deste (de quem também foi advogado), [o Dr. C] estava obrigado a abster-se de afirmar factos desfavoráveis, mesmo que até fossem verdadeiros, pelo que assim indicia uma violação do dever de sigilo profissional e grave ofensa aos interesses que estaria obrigado a defender; mas não a invocou formalmente, nem teria legitimidade para o fazer, visto que foi ela quem indicou o Dr. C como testemunha e é ela que está a invocar o seu depoimento: a autora não se pode prevalecer apenas das partes favoráveis de um depoimento e muito menos quando, ainda por cima, invoca as partes desfavoráveis para apontar alegadas contradições; para além disso, o Dr. C disse, sem que fosse posto em causa durante o interrogatório, que a autora lhe escreveu uma carta a “dispensá-lo” do sigilo profissional…; não interessa se bem ou mal, o que importa é que o fez e agora estaria a ser contraditória no seu comportamento se pretendesse o contrário, depois de dar a entender, também à parte contrária, que nada tinha a opor ao depoimento do Dr. C mesmo em aspectos que tivessem a ver com o segredo profissional, o que tudo constituiria um abuso de direito (art. 334 do CC), reforço da argumentação da ilegitimidade da autora para o estar, agora, a pôr em causa].
Mas aquilo que se passou no apenso é desconhecido neste processo. Se a autora queria aproveitar o que aí consta, tinha que o ter junto a estes autos e tinha que o ter feito a tempo. A transcrição por ela feita do depoimento da testemunha, não é o mesmo que a gravação do respectivo depoimento. Isto é, aquilo que poderia valer como prova seria a gravação do depoimento, não a sua transcrição pela autora.
Mas, no caso, o depoimento nem sequer podia ser aproveitado, porque não foi produzido contraditoriamente. Trata-se de um arresto, que é decretado sem audiência da parte contrária (art. 393/1 do CPC). Já agora, diga-se que o próprio advogado da autora refere, no início do interrogatório do Dr. C que a prova produzida no arresto não vale neste processo….
(XVIII)
Muito mais à frente, diz a autora:
O mandatário da autora inquiriu a testemunha Dr. C, na sessão de julgamento de 29/03/2017, sobre qual a razão pela qual, três anos antes - em 2013, no processo de arresto (apenso A), não informara o tribunal sobre o suposto perdão da dívida em 1999. Afinal tal facto seria determinante para a questão do arresto!
A resposta do Dr. C foi… “Também não me perguntou esse pormenor”(aos 00.10.28 da audiência de julgamento de 02/02/2017 / a fl. 436 dos autos)
É caso para perguntar: “E era preciso? Então, em 2013, a testemunha - um advogado - colaborara no arresto da casa de um cidadão, supostamente sabendo não haver razão para tal, pois - segundo vem agora alegar - estaria perdoada a dívida que determinara o arresto?! E tal perdão teria acontecido em 1999, 14 anos antes do arresto para o qual a testemunha Dr. C contribuíra com o seu depoimento?!
Apreciando:
Já se viu acima que a testemunha não falou em perdão, portanto, a argumentação da autora parte de uma premissa errada. Por outro lado, não está suficientemente esclarecido o que é que o Dr. C fez ou não ao longo do tempo, de 1995 para cá, quanto à cobrança da dívida, sendo que, como já resulta acima, aquela que é c.c. da autora desde 2006, mudou de opinião quanto à cobrança da dívida, o que indicia suficientemente que o Dr. C nem sempre terá tido as mesmas instruções quanto à cobrança dos cheques do réu. Assim sendo, se pode ter havido instruções contraditórias ao longo do tempo e se elas não envolveram o perdão da divida, não é estranho, só por si, que não tendo sido inquirido sobre a questão de instruções contraditórias sobre a cobrança da dívida, ele nada tenha dito nada sobre a questão no arresto.
Por isso, também este argumento não tem valor.
(XIX)
Continua a autora:
Inquiriu o mandatário da autora: “Mas quando diz… desculpe interromper, quando diz que tomou a decisão de não cobrar os cheques, quem é que tomou essa decisão? Foram todos os herdeiros?” (fl.435v. dos autos / aos 00:10:28 da inquirição)
A testemunha respondeu que: “A decisão foi proposta por E e os restantes herdeiros acabaram por concordar, efectivamente.” (Aos 00:09:09, da inquirição)
(…)
Mandatário da autora: “Bem sei que essa parte aí de E ter proposto e os outros herdeiros terem aceitado que não fosse cobrado, parece-me uma questão relevante, mas eu estive a reler a transcrição das gravações das declarações que prestou no arresto, e de facto essa situação não foi referida.”
Juíza:
“Ó senhor Dr., vai-me desculpar. Aqui não estamos no crime, não vamos confrontar o primeiro interrogatório… Certo? Era o que faltava…” (00:10:22 da inquirição / fls.436 dos autos)
Está a autora completamente em desacordo com a opinião da juíza, pois a testemunha acabara de fazer uma afirmação que representava uma total reviravolta quanto ao que consta dos autos e contra a posição tomada pela própria testemunha no apenso A dos mesmos autos.
Apreciando:
Primeiro, a Srª juíza não impediu nenhuma pergunta, porque aquilo que o advogado da autora fez não era uma pergunta mas uma afirmação. Depois, como já se viu, a prova produzida no arresto não podia ser utilizada neste processo. Ora, sabendo o advogado da autora que não o podia fazer, querendo-o fazer, já devia estar à espera da decisão do tribunal que se traduziu apenas em dizer, bem, que não se estava num processo-crime, em que se pudesse utilizar, em dadas condições, o que foi produzido no inquérito ou na instrução.
Para além disso, o advogado da autora sabe que a testemunha até “respondeu” à “pergunta” que lhe fez, pois que até já transcreveu a resposta acima, pelo que não se vê do que é que se está a queixar. E a questão estava mais que esclarecida e, perante o já referido em XVIII (para além de outras partes, onde já se viu que não era de aceitar esta justificação dada pelo Dr. C; mas a decisão recorrido também não diz tê-la aceitado), ela não tinha nenhuma relevância.
(XX)
Diz a autora:
Se D ao ser inquirida na audiência de julgamento de 02/02/2017 (aos 00:03:27 até 00:03:50) afirma que não sabia da existência dos cheques, não estará a mentir, pois quando em 1998 assinou a relação de bens, e em 1999 assinou a declaração de não perdão da dívida, fê-lo certamente com a inconsciência por ela confessada na carta que dirigiu ao Dr. C, a 15/09/2006, e que consta a fls. 484v dos autos.
Só em Setembro [de 2006], D tomou conhecimento da existência dos cheques assinados pelo réu, através da ora c.c. e os exigiu ao Dr. C. Só em Outubro de 2006, recebeu os originais, tal como consta do doc. 4 da p.i. (fl.19) no qual escreveu pelo seu próprio punho: “Recebi o original dos dois cheques em 10/10/2006”.
Apreciação:
Esquecendo aquilo que a autora diz sem suporte probatório, o que resta são dois documentos que não provam nada daquilo que a autora pretende com estas passagens do depoimento de D, que é pôr em causa aquilo que a decisão recorrida disse no ponto 7 da fundamentação: “A testemunha [L] ainda referiu que o pagamento ora peticionado foi pedido ao réu em 1996, pela tia D, porém esta no seu depoimento veio dizer o inverso, pelo que não existe prova dessa interpelação. Mais a filha de JMG, D, ouvida afirmou que desconhece se o pai emprestou ou não dinheiro ao réu.”
Mas a autora fá-lo sem razão, porque a argumentação da decisão recorrida está certa pois que foi isto que D disse [Trata-se de uma Srª com 82 anos… Diz expressa e claramente que não tem conhecimento de que o pai tenha emprestado dinheiro ao réu; ela sim, emprestou…; faz um depoimento com uma voz e forma de expressão que revela perfeita lucidez. Diz também – a instâncias da advogada da ré - que não lhe pediram nenhuma opinião quanto à questão da cobrança dos cheques. Na altura ainda não existia toda a documentação que existe agora sobre a questão e, por isso, naturalmente, a Srª juíza não lhe pôs nenhuma questão sobre ela. Mas a autora já sabia dessa documentação e da questão que ela levantava, pelo que o podia ter feito].
Entretanto repare-se que, depois de todo o esforço da autora para dar relevo à carta assinada por três herdeiros quanto à questão da dívida (repare-se que eles também não falam em perdão, a única pessoa que fala em perdão é a autora), vem agora dizer que a D, um dos herdeiros, a assinou inconscientemente.
(XXI)
A autora diz que o réu, na sua contestação, não só reconhece ter recebido de JMG os 40.000.000$, como não nega que os mesmos lhe tenham sido entregues enquanto empréstimo/mútuo e até faz referência à questão da suposta nulidade do mútuo. Diz que o facto de o réu, na sua contestação, dizer que “tudo o mais vai especificadamente impugnado por não corresponder à verdade material dos factos”, não é impugnação especificada do empréstimo. É que, segundo autora, não basta ao réu impugnar isto ou aquilo, tem de fundamentar as impugnações que faz. Caso contrário, cada uma das partes impugnaria as alegações da parte contrária, caindo os autos num beco sem saída.
Apreciando:
A autora pretende, daqui, embora não o diga, nem faça referência a quaisquer normas jurídicas, retirar a conclusão de que o empréstimo está provado por admissão por acordo, por falta de impugnação, pelo réu, das alegações feitas pela autora na PI.
Mas tal não corresponde à realidade, nem está correcto, como resulta do que se disse no relatório deste acórdão. Desde logo porque a autora nem sequer afirmou, em lado algum, que o JMG tenha feito alguma entrega concreta de dinheiro; isto é, falou em empréstimos, mas não concretizou tal em factos.
(XXII)
A autora invoca a sentença proferida no arresto, onde se deu como provada a dívida, e a passagem do depoimento da testemunha Dr. C na parte em que ele diz ter tentado sem êxito que o réu pagasse os cheques e, estando a depor sob juramento, afirmou que “Aquilo que eu disser, direi a verdade” (Apenso A / aos 00:02:58)
A autora esquece que o decidido (a decisão final e o julgamento de facto) nas providências cautelares não pode ser usado no processo principal (art. 364/4 do CPC). E quanto a elementos de prova, já foi referido que os elementos de prova produzidos num arresto não podem ser invocados no processo principal.
Pelo que é irrelevante.
*
Chegados aqui, finalmente, decidindo cada ponto de facto cuja decisão está em causa - a) Os 40.000 contos foram entregue ao réu por JMG com o acordo de o réu devolver tal montante?; b) Os cheques foram entregues como garantia desse pagamento? 13. A entrega dos 40.000 contos ao réu por JMG destinaram-se ao pagamento dos serviços do mesmo? – veja-se:
Em termos gerais, discute-se se os cheques podem ser ou não reconhecimento de uma dívida (art. 458 do CC). Trata-se de uma questão a ser resolvida com recurso a regras jurídicas, ou seja, uma questão de direito e não uma questão de facto. No entanto, é certo que o reconhecimento de uma divida não é o mesmo que o reconhecimento de um mútuo. Pelo que a existência dos cheques não prova, só por si, o/os mútuo/s.
De todos os elementos de prova arrolados pela autora não há um único que aponte para qualquer conjunto de actos concretos em que JMG tenha acordado com o réu emprestar-lhe dinheiro – os 40.000 contos – com a obrigação do réu lho devolver (alíneas a e b dos factos não provados).
E mesmo que a autora tivesse conseguido provar que na tão falada relação de bens no inventário constava um empréstimo feito por JMG ao réu, tal não passava de um acto de alguém a reclamar-se credor de outrem, o que não é prova suficiente do empréstimo.
A necessidade da extensa argumentação da autora, com tentativa de recurso a um extenso rol de elementos de prova, quase todos inutilizáveis, como a autora sabia e se foi vendo acima, disfarça essa total ausência de prova de factos que nem sequer tinham sido alegados em concreto, como se diz na decisão impugnada.
Basta ver, quanto à prova testemunhal, a total inutilidade dela: da parte da autora depuseram o Dr. C e D, cujos depoimentos, como se viu acima, a própria autora põe, no essencial, em causa, e o filho da c.c. que acaba por ser a repetição oral do que já consta da PI e dos extensos requerimentos/”articulados” apresentados pela autora durante o decurso do processo, sem corroboração pelos depoimentos do Dr. C e da tia D.
Veja-se acima o que foi dito sobre estes dois últimos depoimentos e veja-se especificamente o do Dr. C, apenas nalguns passagens: Diz esta testemunha: Alguma vez antes de 1995 ouviu falar de uma dívida que o réu tivesse para com JMG? O Dr. C responde que não. Mais à frente, o Dr. C responde que nunca o JMG me comentou que tivesse dívida, digamos, do réu para com ele, ou que houvesse alguma…, nem sequer os cheques! A viúva pediu-me que cobrasse os cheques. Eu contactei o réu para cobrar, o réu disse-me que esses cheques não correspondiam a uma dívida, era um valor que o JMG lhe teria adiantado por conta de uns serviços que ele lhe prestava, serviços de intermediação. Que esse valor não era para pagar. Foi a resposta do réu à interpelação para pagamento; Foi depois do AVC, nos tempos posteriores, não sei se por um ano ou dois anos que se prolongou… Perguntei aos herdeiros, uns queriam cobrar, outros não, mas depois acabaram por tomar a decisão de não cobrar os cheques, proposta pela E e os restantes herdeiros acabaram por concordar; em 1999/2000. A E propôs porque… era um pouco a confirmação daquilo que o réu me dizia. Por conta de uma comissão, de um negócio que estava em perspectiva. Mantive os cheques em meu poder até 2006, altura em que a E assumiu o cabeçalato. Nessa altura pediu-me os cheques e eu entreguei-lhos; A D pediu-lhe que fizesse a cobrança dos cheques? Não. Imagina a seguinte justificação para a passagem dos cheques pelo réu: como garantia de que prestaria os serviços; reconhece que não foi o réu que lhe disse isto, que esta é uma hipótese, dele, Dr. C… Esta testemunha, para demonstrar a imparcialidade do seu depoimento diz: se o réu fosse condenado, os herdeiros receberiam e, sendo alguns deles meus clientes, eu até era beneficiado, mas eu não sou condicionado pelo dinheiro.
As considerações da autora, contra aqueles escritos e depoimentos das suas próprias testemunhas – a c.c. estaria enganada na altura dos escritos, a D seria inconsciente, o advogado teria faltado à verdade – não estão baseadas em prova e por isso são irrelevantes.
É certo, entretanto, que nenhuma destas testemunhas da autora revela saber, de facto, o que se passou com a entrega daqueles valores, pelo que os escritos e os depoimentos das testemunhas da autora não são muito fortes como prova de que não tenha de facto havido empréstimos, mas o dizer-se isto, ou seja, que os elementos de prova com origem na esfera da autora não são muito fortes contra a versão da própria, já demonstra a fragilidade da prova produzida pela autora em favor da sua versão. É que, como refere a decisão recorrida, o que importa é que houvesse elementos positivos que apontassem para a verdade dos factos alegados pela autora.
O único documento minimamente relevante que aponta para um empréstimo, é um escrito da própria actual c.c., onde se refere a palavra empréstimo, mas ligada à expressão que desvaloriza parcialmente aquela, ou seja, “à conta da sua comissão neste negócio” que depois desenvolve assim: “ele durante 9 anos tentou concretizá-lo. Devemos portanto devolver ao réu o cheque que ele passou a meu Pai. Pelo que conheço de meu pai sei que seria isso que ele faria.” E isto ainda pressuporia que este cheque a que ela se está a referir, são, afinal, os dois cheques em causa nestes autos, do que nem sequer há prova suficiente. De qualquer modo, note-se, um empréstimo à conta de uma comissão por serviços prestados durante mais de 9 anos, que a c.c. julga que merecem o valor de 40.000 contos – tanto que entende que não deve ser cobrado tal valor ao réu, que assim ficaria com ele – podendo ser visto de facto como um empréstimo, enquanto antecipação de pagamento de serviços enquanto eles serviços não fossem feitos, acaba por não ser um empréstimo no sentido de se ter direito à restituição do valor entregue: o valor servirá antes para pagamento dos serviços. Ou seja, aquele fax, da c.c. não aponta para a prova de que os 40.000 contos foram entregue ao réu por JMG com o acordo de o réu devolver tal montante.
Portanto, a decisão recorrida de dar como não provado o que consta das als. a e b está certo, ou seja, não há prova documental ou testemunhal do que aí consta.
Quanto à versão contrária (ponto 13 dos factos provados), a do réu, também não há quaisquer factos concretos: o réu alegou que prestou muitos serviços que JMG teria de pagar em encontro de contas, mas nada em concreto quanto aos específicos 40.000 contos referidos nos cheques.
É certo que, pegando-se nos escritos da própria actual c.c., de 1999 e 2000, até se poderia pensar que os 40.000 contos foram uma antecipação do pagamento da comissão por um negócio que o réu teria intermediado de 1990 a 1999. É esta, no essencial, a posição antiga da actual c.c., como resulta daqueles escritos, mas com referência a 40.000 que não se sabe se são aqueles que estão em causa, e, como se acabou de dizer, não há prova suficiente da ligação destes 40.000 contos dos cheques à relação em questão e, se o houvesse, também não haveria prova de que a posição da actual c.c. estivesse certa, nem que ela fosse a posição dos restantes herdeiros. De resto, veja-se que a posição do réu não foi a de aceitar a posição da actual c.c. (veja-se a contestação do réu). Nas declarações de parte, aliás, o réu diz coisa diferente: já tinha gasto 50.000 contos por serviços prestados (no caso dos prédios do CG), pediu ao JMG 40.000€, que lhos entregou, ele gostava de recibos, o réu não tinha recibos e por isso passou-lhe os cheques…
Quanto a outros elementos que apontam no sentido da versão do réu, a descrição que a decisão recorrida faz dos depoimentos das testemunhas do réu, em 8 e 9, está certa; mas o que aí consta aponta apenas no sentido da prova dos factos dos pontos 5 e 12, sendo insuficientes para convencer que os 40.000 contos tenham sido entregues em pagamento de serviços efectuados e não para empréstimos. As testemunhas em causa não revelaram saber – nem ter razões para saber – o que é que de facto ocorreu com os 40.000 contos.
Por outro lado, os cheques são elementos importantíssimos em sentido contrário. Com os cheques o réu diz ao BCP que pague 25 + 15 mil contos a JMG. Ora, se o réu dá uma instrução de pagamento de uma dada quantia a JMG, não é lógico que o JMG lhe tenha entregue 40 mil contos para pagamento de serviços, porque se o tivesse feito, o réu não teria razões para lhe estar a dever dinheiro e para dar instruções de pagamento a favor do mesmo. A explicação por ele adiantada, referida acima, não tem qualquer sentido, o que ele próprio assume quando diz: “passei-lhe os cheques para garantia daquilo que era meu!”. Se já tinha gasto 50.000 e recebeu 40.000, teria a haver 10.000; não teria sentido passar “cheques” para pagar 40.000, quando o normal seria passar um recibo de 40.000 e mencionar que ainda faltava receber, pelo menos, 10.000.
Não havendo prova minimamente suficiente de que o JMG tenha entregue este 40 mil contos ao réu para pagamento de serviços – poderá ter entregue muitos outros valores para pagamento de serviços, como decorre do que aquelas testemunhas do réu disseram e dos pontos 5 e 12 dos factos provados, mas não que tenha entregue estes 40.000 para o efeito – e havendo prova forte (assinatura dos cheques) que aponta em sentido contrário, não podem ser as declarações de parte, por fim, a servir de corroboração daquela prova fraca. Ou seja, neste contexto, as declarações de parte do réu são perfeitamente insuficientes para provar factos por ele próprio alegados. Não disse nada que, de forma inesperada e espontânea, viesse criar a convicção de que o que ele dizia era verdade.
Assim, nesta parte é parcialmente procedente o recurso da autora, decidindo-se aqui a eliminação do ponto 13 dos factos provados, mas mantendo-se as als. a e b dos factos não provados.
*
A decisão recorrida deu como não provado que:
c)- Que tenha sido junto ao inventário, uma relação de bens, a 13/11/1998, onde a dívida dos 40.000.000$ do réu à herança conste como verba nº 002;
f)- Que a c.c. só tenha tido conhecimento da existência dos cheques em 2006, ou que só nesta data lhe tenham sido entregues.
A autora entende que estas duas alegações de facto deviam ser dadas como provadas com base no seguinte:
Encontra-se provada por documentos: quanto à relação de bens e respectiva verba: o doc. 5 da PI, complementado pelo doc. 2 do requerimento da autora de 06/03/2017 (este mandado desentranhar, decisão pendente de recurso); quanto à data em que os cheques foram entregues à CC: doc. 4 da P.I., do qual resulta que os mesmos apenas foram entregues à anterior CC em 10/10/2006, pelo que só após essa data os mesmos foram entregues por esta à actual CC.
Acresce que, além da prova documental, a prova resulta ainda da aceitação do réu por falta de impugnação especificada.
Decidindo:
Quanto a (c), ao que já foi dito acima extensamente acima, acrescente-se que a falta de prova não pode ser suprida por qualquer eventual admissão do facto pelo réu (art. 574/2 do CPC).
Quanto a (f): o facto de a D ter escrito, não se sabe quando, que recebeu o original dos dois cheques em 10/10/2006 não quer dizer que só tenha tido conhecimento dos dois cheques nessa data. Por outro lado, esta alegação foi feita pela autora no art. 17 da PI e a autora não põe em dúvida de que o réu impugnou estes factos (a questão que ela levanta diz respeito aos arts. 22 e segs da PI), pelo que a autora não tem qualquer razão em invocar qualquer admissão de factos por acordo, no que respeita a esta matéria.
No entanto, tendo em conta o tal escrito e o depoimento do Dr. C, já acima referido, aceita-se que está provado que os cheques só foram entregues à actual c.c. em Outubro de 2006. O que será acrescentado aos factos provados, como ponto 8-A.
Assim, a impugnação desta decisão de facto é procedente apenas nesta parte.
*
A decisão recorrida deu como não provado que:
d)- o réu tenha sido interpelado para efectuar o pagamento aquando da apresentação da relação de bens em 13/11/1998;
A autora diz que:
O tribunal a quo o considerou este facto não provado devido ao réu não ter sido notificado da apresentação da relação de bens. Mas tal não faz qualquer sentido pois é lógico que o não tenha sido, dado não ser parte na causa. E noutra parte da alegação a autora ainda acrescenta: Além de que tal não foi alegado pela autora. O que a autora alegou (art. 14 da PI) foi que, após o falecimento de JMG, o advogado deste, Dr. C, tentou, sem êxito, convencer o réu a liquidar a sua dívida para com a herança.
O que importa a esse respeito é que a dívida, ou melhor, o crédito da herança constava da relação de bens e que, depois do falecimento de JMG (portanto à data da elaboração da relação de bens), o réu foi interpelado para efectuar o pagamento. Se a dívida figura na relação de bens, foi porque o réu se negou a pagá-la.
Noutra parte do recurso acrescenta:
Como resulta também dos autos, após o falecimento de JMG foi o réu interpelado pelo ex-mandatário daquele e mandatário da herança, para que saldasse a dívida, tendo este então afirmado que os cheques não eram para pagar. Segundo depoimento da testemunha Dr. C, na sessão de julgamento de 02/02/2017 o réu teria dito então que não pagaria, mesmo que lhe fosse instaurada uma acção: “ … se eu pusesse a acção não pagaria e, portanto, que não valia a pena.” (aos 00:07:33)
Disse-se também, e a este respeito relevam os factos considerados não provados das als. (e) e (g), sobre a intervenção da c.c. na cobrança da dívida, que esta foi tentando, ao longo dos anos, que o réu, de uma só vez ou até mesmo faseadamente, regularizasse a situação para com a herança. Ora, esta situação resulta do depoimento de Luís Sequeiros na sessão de julgamento de 02/02/2017, aos 00:11:38 até 00:12:39
Por outro lado, mais uma vez, temos uma situação de aceitação pelo réu por falta de impugnação especificada.
Decidindo:
A argumentação da autora é particularmente incoerente. Se, como ela diz, é lógico que não está provado o que consta de (d) a que propósito é que a autora diz que deve ser dado como provado? E como é que o réu aceitou tal facto se a autora – diz ela - não o alegou?
A argumentação da ré tem mais valor para as impugnações que se seguem, pelo que será aí discutida.
Esta impugnação improcede.
*
A decisão recorrida deu como não provado que:
e)- Que a cabeça-de-casal tenha interpelado o réu desde a sua nomeação como cabeça-de-casal em 2006, para proceder ao pagamento do valor ora peticionado;
g)- Que a c.c. logo após a sua nomeação tenha insistido junto do réu, para que este pagasse a dívida de uma forma faseada: um tanto por mês, ou, mesmo, um tanto por ano;
A autora faz a defesa da posição contrária com base na argumentação transcrita na parte anterior a esta.
Decidindo:
Começando pelo fim: estes factos foram alegados pela autora nos arts. 14 e 19 da PI. Ora, a autora só diz que o réu não impugnou a matéria dos arts. 22 e segs da PI. Assim, não tem qualquer sentido dizer que há admissão por acordo daqueles factos.
Quanto ao argumento da dívida constar da relação de bens, já se viu que tal facto não está provado. De qualquer modo, não se vê como é que o facto de a dívida constar da relação de bens provaria a interpelação.
Quanto ao depoimento de L na sessão de julgamento de 02/02/2017, aos 00:11:38 até 00:12:39, a decisão recorrida explicou que esta testemunha se referia ao que teria sido feito por D e que esta não o confirmou e já se viu acima que não há razões para pôr isto em causa. A verdade, no entanto, é que a testemunha também se referiu ao que a sua mãe fez e foi no sentido de confirmar o que consta destes dois pontos, mas a testemunha não convence, sendo apenas a reprodução oral do que já consta do processo, ou seja, é a reprodução oral, acompanhada, da petição inicial, demorada, sem nada de espontâneo, ou, ainda de outra forma, é um depoimento por via indirecta, da actual c.c.
A autora diz que a decisão recorrida não tem razão ao referir o interesse desta testemunha, mas a autora não tem razão, sendo óbvio o interesse da testemunha na procedência da acção, mesmo que esse interesse seja indirecto (é a mãe que é herdeira). Note-se que esta testemunha tem 44 anos (= nasceu a, mais ou menos, 1973). O avô faleceu em 1998, tinha então, a testemunha, 26 anos, diz. Mas não disse nada que revelasse que, com 21 ou 22 anos (até Fev1995, altura em que o avô adoeceu e ficou na cama, totalmente incapacitado), o avô lhe tivesse dado conhecimento das coisas que conta e que ele estivesse a par e percebesse dessas coisas. A testemunha revela um conhecimento perfeito de todas as peças processuais, mesmo das da parte contrária e até tem documentos consigo (como diz a certa altura do depoimento), o que não é normal numa testemunha desinteressada, notando-se claramente que é a voz da mãe no julgamento. Esta testemunha (filho de um herdeiro, portanto obviamente interessado no enriquecimento do património da herança…) é um sub-rogado da mãe para não ser esta a prestar declarações que logo se diriam ser interessadas; aliás, o facto de se ter intentado a acção em nome da herança, e não em nome de todos os herdeiros, que tudo indicia ser herdeiros aceitantes da herança (daí que a acção 462 tivesse sido intentada contra os herdeiros e não contra a herança), que será portanto uma herança ilíquida e indivisa e não uma herança jacente com personalidade judiciária, já terá sido uma estratégia para se evitar a conclusão de que os herdeiros eram partes e os depoimentos dos mesmos depoimentos interessados (caso da D).
Quanto ao depoimento do Dr. C: antes de mais note-se que depois de tudo o que a autora disse sobre o depoimento deste advogado, é estranho que o aproveite agora para aqui. Por outro lado, trata-se, nestas alíneas, do que a actual cabeça-de-casal fez, de Outubro de 2006 em diante, e o Dr. C já nada teve a ver com este período e com a actuação deste c.c., a quem os cheques foram entregues.
É certo que o Dr. C disse o seguinte e fê-lo de forma a não deixar dúvidas – saiu-lhe de forma espontânea e em depoimento que estava em contradição parcial com aquilo que o advogado da autora lhe estava a perguntar e pondo em causa os dados que este lhe dava:
A viúva pediu-me que cobrasse os cheques [a autora dizia que a viúva nunca foi c.c.]. Eu contactei o réu para cobrar, o réu disse-me que esses cheques não correspondiam a uma dívida era um valor que o JMG lhe teria adiantado por conta de uns serviços que ele lhe prestava serviços de intermediação. Que esse valor não era para pagar. Foi a resposta do réu à interpelação para pagamento; foi depois do AVC, nos tempos posteriores, não sei se por um ano ou dois anos que se prolongou. A D pediu-lhe que fizesse a cobrança dos cheques? Não.
Portanto, o advogado que representava os interesses da autora herança, fez, durante o período de 1995 a 1999, mas em data incerta, uma tentativa de cobrança dos cheques a pedido da viúva do JMG. Só que estes factos estão muito longe (ao menos temporalmente) dos que a autora “alegou” e daqueles que quer que sejam dados como provados neste recurso, subsumidos às alíneas e e g dos factos não provados. Dar como provada esta interpelação seria ir muito além daquilo que a autora quis com a impugnação deduzida, isto é, dar como provados factos que ela não invocou no recurso.
Pelo que se entende que esta impugnação é improcedente.
*
A decisão recorrida deu como não provado que:
h)- um conhecido do réu, AD, que fora por aquele apresentado a JMG, veio a mediar o negócio da compra feita por este da Quinta de x, em S. JMG tinha então 82 anos e sofria há 3 décadas de
Parkinson.
i)- após os AVC sofridos por JMG, o mediador apresentou-se à família como sendo proprietário de 50% da dita Quinta;
j)- tenha vindo, em 2002 a instaurar uma acção pedindo ao tribunal que obrigasse os herdeiros de JMG a reconhecerem-no como proprietário.
k)- nesse processo, E e sua irmã D, dado o réu estar perfeitamente a par do negócio, indicaram-no como testemunha;
l)- tenha sido marcado o julgamento para Junho de 2013, e que só nessa data o réu alegou a existência de dívidas de honorários e comissões relativos a serviços prestados há décadas;
m)- tenha sido desmarcado o julgamento na data de Junho de 2013 e novamente marcado para Outubro, vem novamente o réu, testemunha arrolada por ambas as filhas de JMG, pressionar a CC pensando que poderia disso tirar dividendos dizendo que ou a herança lhe pagava supostas dívidas, ou não testemunharia;
n)- o réu a meados de Setembro, tenha telefonado à CC para lhe dizer: “Senhora D. E, este telefonema é só para lhe dizer que quero o meu assunto resolvido, até final de Setembro!”;
o)- o réu pretendia libertar-se da dívida que tem para com a herança e ainda ganhar um bom dinheiro a troco de um depoimento que reputava essencial para os interesses dos herdeiros de JMG;
p)- o réu tenha tentado obter uma declaração nesse sentido;
A autora diz que:
Já se pronunciou supra, em termos bem detalhados e fundamentados, sobre a razão de entender que existiram dois pesos e duas medidas na relevância atribuída pelo tribunal a quo ao que uma parte e outra alegaram e provaram e o tribunal deu como provado e não provado.
A factualidade ora em causa é um dos melhores exemplos disso mesmo, pois a autora alegou, o réu não refutou, não impugnou especificadamente, e ainda assim o tribunal considerou não provado por não terem sido juntas certidões nomeadamente do referido processo nº 462/02, instaurado pelo mediador AD.
[…]
Na verdade, se bem se atentar na contestação do réu, tudo gira à volta do suposto seu crédito sobre a herança.
Ao passo que, sobre a factualidade específica e concreta alegada pela autora, o réu, depois de aceitar alguns factos alegados por aquela, e apesar de afirmar, no art. 13 da contestação, que tudo o mais vai especificadamente impugnado por não corresponder à verdade material dos factos, o que é certo é se basta, no art. 24 da contestação, com um mero “Acresce: quanto ao descrito na PI nos ns. 22 e ss da PI e respeitantes à tentativa de falsear a realidade dos factos pela caracterização pouco abonatória do réu, entende este não serem relevantes para o presente processo nem merecedoras de qualquer comentário nesta fase.” E pronto! Mais nada...
Como é manifesto, o réu não observou minimamente o ónus de impugnação especificada previsto no art. 574/2 do CPC, pelo que, naturalmente, toda a factualidade alegada pela autora e acima indicada deve ser considerada provada também por aceitação do réu.
Decidindo:
A autora quer que se dêem como provados estes factos porque o réu não os teria impugnado na contestação.
Vários destes factos teriam de estar corporizados em documentos escritos constantes do processo, pelo que esses teriam de ser provados, como se viu acima, por certidão judicial ou meio de prova equivalente, supra referido, sendo por isso ineficaz a admissão deles por eventual não impugnação (art. 574/2 do CPC).
De qualquer modo, e isto vale quanto a todos os factos em causa, o art. 574/1 do CPC diz que “ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor”, não, como dizia o antigo art. 490/1 do CPC “perante os factos articulados na petição”. Ora, os factos agora em causa não constituem a causa de pedir invocada pelo autor, pelo que o réu não os tinha de impugnar, para mais depois de já ter impugnado os factos que constituem a causa de pedir.
Por fim e para além disso, a verdade é que as frases utilizadas pelo réu, transcritas acima pela autora - tudo o mais vai especificadamente impugnado por não corresponder à verdade material dos factos; e acresce: quanto ao descrito na PI nos ns. 22 e ss da PI e respeitantes à tentativa de falsear a realidade dos factos - são suficiente posição definida perante aqueles factos que, de resto.
Improcede, pois, esta impugnação.
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Na conclusão 245 do seu recurso, a autora faz a discriminação dos factos que considera provados, sem correspondência com os factos dados como provados na sentença, ou com a decisão que, no corpo das alegações do recurso a autora dizia dever ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, ou com elementos de prova em concreto. É pois uma lista de factos que apenas tem correspondência com a narração que a autora fez ao longo das alegações de recurso, sem ligação a elementos de prova em concreto. Não tem, por isso, de ser considerada, por aquilo que já se disse acima e por força dos arts. 639/1 e 640/1, alíneas a, b e c e 2, alínea a do CPC. De qualquer modo, diga-se, aqueles factos que aparecem a mais, em nada adiantam ao que já foi considerado e decidido.
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Do recurso sobre matéria de direito
A fundamentação da sentença é, em síntese, a seguinte:
In casu, a autora pretende alicerçar o seu direito na existência de um contrato de mútuo.
Na definição do CC, mútuo é o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade – art. 1142. E a exigência de forma está prevista no art. 1143, fixando-se a obrigatoriedade de escritura pública para mútuos de valor superior a 3.000.000$, actualmente de 14.963,94€, determinando tal falta, nos termos gerais, a nulidade do contrato – art. 220.
Da matéria de facto tal como resulta provada, constata-se apenas que […] - a sentença, nesta parte, transcreve os pontos 1 a 10 dos factos que tinha como provados e (a) a (g) dos factos que tinha como não provados; e depois continua, referindo-se ao facto dado como não provado em (g): aliás as declarações constantes dos documentos juntos evidenciam o contrário do alegado pela c.c.
E depois prossegue:
É certo que os cheques foram emitidos pelo réu a JMG mas, tal como se refere no ac. do TRL de 23/02/2006, “O cheque, enquanto mero quirógrafo, não tem força bastante para importar, por si só, a constituição ou reconhecimento de obrigação pecuniária. É, apenas, um meio de mobilização de fundos depositados pelo sacador em estabelecimento bancário e não importa, em si mesmo, a constituição ou o reconhecimento de obrigações pecuniárias a favor de terceiro de quem é emitido.” E a sua eficácia cambiária efectivamente não existia.
E se fosse apenas de considerar os cheques, estes foram entregues em 1992, pelo que, mesmo considerando a interpelação em 21/01/2014, já haviam decorridos 20 anos, pelo que a pretensa dívida, assente apenas nos cheques, também estaria prescrita face ao prazo ordinário previsto no art. 309 do CC.
Acresce que o réu logrou ainda provar que tais valores destinaram-se ao pagamento pelo JMG dos serviços prestados pelo réu. Logo inexiste qualquer mútuo qua tale, nem a obrigação de restituição pelo réu.
A autora defende que o réu devia ter sido condenado no pedido com base no seguinte, em síntese feita por este tribunal, visto que a autora não a fez, e retirando todas as considerações que têm a ver com a impugnação da decisão da matéria de facto, que agora já não está em causa, ou com a matéria da reconvenção que também não é objecto do recurso:
- (implicitamente:) a alteração dos factos, pretendida com a impugnação que antecede, deve levar à alteração da sentença;
- a conjugação dos factos 7 e 8 faz, presumir, naturalmente, que aquela entrega se tratou de um empréstimo com a consequente obrigação de o restituir;
- a não aposição de data nos cheques significa que os mesmos não teriam que ser apresentados a pagamento quando da sua emissão mas sim que os mesmos tinham a função de garantia da existência da dívida;
- é irrelevante a referência à forma legal do mútuo, visto que mesmo que este seja inválido, sempre o réu terá de restituir o respectivo capital em singelo;
- o ac. do TRL invocado pela decisão recorrida foi mal interpretado por esta e existe jurisprudência contrária: do STJ de 20/05/2004 [proc. 04B1457: I - O cheque, enquanto quirógrafo, representa o reconhecimento unilateral de dívida. II - Tal cheque, enquanto reconhecimento unilateral de dívida, dispensa o credor de provar a relação fundamental. III - O devedor, neste caso, tem o ónus da prova da sua inexistência, originária ou subsequente], do TRC de 22/11/2011 [proc. 1203/07.2TBTMR-A.C1 – este acórdão não diz respeito a cheques], do TRL de 04/12/2014 [proc. 420/10.2TBTVD-A.L1-2, com voto de vencido], do TRG de 27/10/2011 [proc. 98/08.3TBVVD-A.G1]: ou seja, os cheques constituem prova inequívoca que JMG entregou ao réu as quantias deles constantes e que tais quantias foram entregues ao réu a título de empréstimo, os cheques não perderiam o seu valor como título executivo e a emissão e entrega dos cheques pelo réu a JMG não pode deixar de consubstanciar um reconhecimento de dívida, por força do disposto no art. 459 [sic] do CC, ficando o credor - a autora - dispensada de provar a relação fundamental, que se presume até prova em contrário [os parenteses rectos com a identificação dos acórdãos foram colocados por este acórdão].
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Decidindo:
Dado o que está provado em 8 e o que se sabe sobre o que consta de um cheque, pode concluir que, com a assinatura de dois cheques, o réu fez o reconhecimento tácito (art. 217 do CC) de uma dívida (art. 458 do CC) dele para com JMG: com eles o réu diz ao banco respectivo que pague 25 + 15 mil contos a JMG. Ora, se alguém dá instruções de pagamento é porque há uma dívida a pagar (que, muito provavelmente, se reporta ao que consta do facto do ponto 7, mas tal é irrelevante).
A decisão recorrida entende que não, socorrendo-se para tal do ac. do TRL de 23/02/2006 [proc. 323/2006-6]. Este acórdão, no entanto, representava, já antes da reforma de 2013 do CPC, uma corrente minoritária da jurisprudência, aquela que esquece, como diz Lebre de Freitas, “que o preenchimento do cheque à ordem ou a sua entrega ao portador, tem implícita a constituição ou o reconhecimento duma dívida, a satisfazer através da cobrança dum direito de crédito (cedido) contra a instituição bancária.” (na 5.ª edição da A acção executiva, Coimbra Editora, Maio de 2009, pág. 59; veja-se também, quanto à questão do reconhecimento da divida pela assinatura e entrega dos cheques, o já antigo ac. do STJ de 11/05/1999, publicado na CJSTJ 1999, II, 88, com inúmeras referências doutrinárias neste sentido, sumariado em 99A353: “I - Em vez de título cambiário o cheque pode ser usado como quirógrafo de uma obrigação. II - Nesse caso servem como títulos de reconhecimento da dívida existente à data da sua subscrição. III - Essa natureza liberta o credor do ónus de alegar e provar a dívida causal.” E ainda, apenas por exemplo, os três acórdãos invocados pela autora que dizem respeito a cheques; no ac. do TRC de 19/10/2010, proc. 5097/07.0TBVIS-A.C1, faz-se um apanhado das correspondentes jurisprudenciais sobre a questão conexa da possibilidade do cheque prescrito valer como titulo executivo por ser um reconhecimento de dívida, e já nessa altura a representada por aquele ac. do TRL era muito minoritária).
Sendo pois o cheque um reconhecimento da dívida, vale para ele o disposto no art. 458 do CC, epigrafado de promessa de cumprimento e reconhecimento de dívida, que dispõe no seu nº. 1:
1.- Se alguém, por simples declaração negocial, prometer uma prestação ou reconhecer uma dívida, sem indicação da respectiva causa, fica o credor dispensado de provar a relação fundamental, cuja existência se presume até prova em contrário.
2.- A promessa ou reconhecimento deve, porém, constar de documento escrito, se outras formalidades não forem exigidas para a prova da relação fundamental.
Sobre este regime, dizem:
Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7.ª edição, Coimbra Editora 1997, págs. 181/182:
“e)- Deslocadamente, ocupa-se o Código Civil da promessa de cumprimento e do reconhecimento de divida no artigo 458.º, integrado na secção sobre negócios unilaterais, do capítulo sobre fontes das obrigações.
Dizemos «deslocadamente» porque não estamos na presença de negócios unilaterais, como fontes autónomas de obrigações. Estamos na presença de simples declarações unilaterais que não criam obrigações mas apenas fazem presumir a existência de obrigações, derivadas de outros actos ou factos, que esses, sim, são a sua fonte.
Anuma carta dirigida a Bpromete pagar-lhe mil contos ou reconhece dever-lhe essa importância; ou, como é vulgar, faz no seu testamento inserir este reconhecimento de dívida. Pode mesmo o declarante não especificar a causa ou título justificativo da dívida que promete cumprir ou reconhece existir. Perante a sua declaração, fica-se sem saber se essa dívida provém de uma compra ou de um empréstimo ou de um facto danoso gerador de responsabilidade.
Presume-se no entanto que a dívida realmente existe; que há uma causa que a justifica, ou seja, uma relação fundamental em que se integra, um acto ou facto que a gerou. Inverte-se pois o ónus da prova. Aquele que se arroga a posição de credor (B) não precisa provar a causa da dívida, visto beneficiar da presunção decorrente da declaração feita. À outra parte (A) é que competirá provar, se para isso dispuser dos elementos necessários, que afinal não é devedora porque a dívida nunca teve causa ou essa causa já cessara. Por exemplo os mil contos que A se comprometeu a pagar ou cujo débito reconheceu correspondiam a um empréstimo que lhe ia ser feito mas não chegou a sê-lo, ou a uma compra nula, ou a uma compra cujo preço veio a verificar que afinal já se encontrava, ao tempo, pago.”
Antunes Varela, Das obrigações em geral, Almedina, 9.ª edição, págs. 454/455:
“Já não constitui completo desvio à regra estabelecida [no art. 457 do CC] o regime que o artigo 458 consagra para a promessa de cumprimento e o reconhecimento de dívida.
Nenhum destes actos (A promete pagar 1000 a B; C reconhece dever 1000 acções da Torralta a D) constitui, com efeito, fonte autónoma de uma obrigação. Criam apenas a presunção da existência de uma relação negocial ou extranegocial (a relação fundamental a que aquele preceito se refere), sendo esta a verdadeira fonte da obrigação [Há neste caso não só uma inversão do ónus da prova, mas um agravamento desse ónus, na medida em que o aparente devedor não tem apenas que afastar determinada causa, mas convencer o tribunal de que a prestação prometida ou a divida reconhecida não têm nenhuma causa.] Por isso se inverte o ónus da prova, mediante uma verdadeira relevatio ab onere probandi. Se o declarante ou seus sucessores alegarem e provarem que semelhante relação não existe (porque o negócio que a promessa de prestação ou o reconhecimento de dívida pressupõem não chegou a constituir-se, porque é nulo ou foi anulado, porque caducou ou os seus efeitos se extinguiram entretanto, porque não foi afinal o promitente o autor do dano que pretende reparar, porque contra a sua convicção inicial não há responsabilidade objectiva naquele tipo de casos, porque contra a sua expectativa a culpa foi da vítima ou de terceiro, etc.) a obrigação cai, não lhe servindo de suporte bastante nem a promessa de cumprimento nem o reconhecimento da dívida [A simples inversão do onus probandi quanto à causa da relação fundamental estabelecida no artigo 458 é diferente do regime do negocio abstracto, cuja validade não dependa da existência daquela relação.”
E quanto ao n.º 2 do art. 458 do CC, Antunes Varela, no CC anotado, vol. I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 1982, pág. 413, acrescenta:
“A aplicação da última parte do n.º 2 está dependente da prova da relação fundamental, que cabe, como vimos, ao devedor.”
No mesmo sentido, veja-se também Almeida Costa, Direito das Obrigações, 5ª edição, Almedina, 1991, 368 a 371 (entre o mais:
“como em tais actos não se indica a causa da obrigação, o tribunal terá de admiti-la até que o devedor a ilida”)
e Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, vol. I, Lex, 1999, págs. 202 a 204, entre o mais:
“Neste caso, não se dá a abstracção da causa, mas antes a presunção da sua existência e a consequente inversão do ónus da respectiva prova. O credor não precisa, assim, de invocar, e provar a causa – a relação fundamental da qual emerge a promessa da prestação ou o reconhecimento da dívida -; cabe então ao devedor o ónus de invocar e provar a falta de causa, se for esse o caso.”;
e 248 a 260, entre o mais:
“sempre que alguém, por uma declaração unilateral nua, isto é, sem invocação da respectiva causa, reconheça uma dívida ou prometa pagá-la, a procedência da pretensão do respectivo credor não fica prejudicada pela falta de demonstração da sua causa, ficando o devedor onerado com o encargo de demonstrar o contrário, isto é, que a causa não existe, ou cessou, ou é ilícita.”
E ainda Menezes Cordeiro, Tratado de Direito civil, tomo II do Direito das Obrigações, Almedina, 2010, pág. 691 a 695:
“[…]
Diz-nos o artigo 458.º/l: havendo uma declaração unilateral de existência de uma dívida, sem indicação da sua fonte, fica o credor dispensado de a exibir; poderá o devedor ilidir a presunção da sua existência, provando o contrário.
[…]
III.– O artigo 458.º/1 não origina, se bem se atentar, nenhuma obrigação nova. Ele limita-se a permitir que se prometa uma "prestação", comum ou pecuniária ("reconhecer uma dívida"), devidas, anteriormente, por força de qualquer outra fonte. O único papel desse preceito é:
- dispensar o beneficiário de indicar a verdadeira fonte da obrigação em jogo;
- fonte essa cuja existência se presume, até prova em contrário.
Em bom rigor, existe aqui, ainda, um negócio unilateral: só que com uma mera eficácia declarativa, limitada à inversão do ónus da prova. Antes, caberia ao beneficiário que invocasse uma obrigação, provar a sua fonte ou origem (a "causa"); agora, pode o mesmo contentar-se com a apresentação de "promessa" ou do "reconhecimento", cabendo ao devedor demonstrar que, afinal, ela não existia. […]
Precisados estes pontos há, contudo, que considerar o problema no seu todo. Havendo promessa de cumprimento ou reconhecimento de dívida, a obrigação preexistente já não é a mesma. Apenas por facilidade de expressão e de análise e pelas limitações de linguagem, nos vemos constrangidos a separar a substância da sua própria prova. Tudo isso é uma realidade que se apresenta em continuum. O reconhecimento, sendo declarativo, tem, também, uma eficácia constitutiva=". Para além do decisivo aspecto da prova, devemos ter consciência que a dívida reconhecida nunca é precisamente a preexistente: bastaria a dispensa da "causa" para a tanto conduzir. […].
Questão mais complicada é a de saber se a promessa de cumprimento ou o reconhecimento de dívida devem resultar, de modo directo e expresso, do documento que as contenha ou se podem ser extraídas de documentos que visem fins diversos mas que, de certo modo, os revelem. A questão tem-se posto em torno da invocação do cheque ou de outros títulos de crédito como meros quirógrafos, isto é, como simples documentos escritos, privados de força cambiária (normalmente por haver passado o prazo para o seu exercício) e dos quais conste uma obrigação. Em termos práticos, isso significaria, por exemplo, que o portador de um cheque que já não pudesse ser pago ao balcão, poderia usá-lo como reconhecimento de dívida do sacador. Respondem positivamente: STJ 11/05/1999, CJ.STJ1999-II, págs. 88-92, STJ 29/01/2002, CJ2002-I, págs. 64-67, dependendo embora de natureza formal ou não formal do negócio de base, TRP 06/03/2007, CJ2007-II, págs. 155-157; pela negativa, decidiram: TRL 11/10/2001, CJ2001-IV, págs. 120-121, TRP 21/10/2003, CJ2002-IV, págs. 186-187, e TRL 23/02/2006, CJ.2006-I, págs. 115-117.
A declaração de promessa de cumprimento ou de reconhecimento de dívida tem um destinatário: o próprio beneficiário. Deve ser interpretada nos termos normais (236.º/l), procurando-se o sentido que lhe daria o beneficiário normal, colocado na posição do beneficiário real. Se da declaração resultar a existência de uma dívida, ainda que, a tanto, ela não for primacialmente destinada, funciona a presunção do artigo 458.º. […]
V. No reverso da medalha: as pessoas devem ser responsáveis, perante aquilo que declarem e assinem. O artigo 458.º/2, ao exigir documento escrito, "se outras formalidades não forem exigidas para a prova da relação fundamental", protege os declarantes imprudentes. De todo o modo, caber-lhes-á sempre a prova de que as tais formalidades são exigidas, em função da relação principal.”
E Castro Mendes, em Direito Civil, Teoria Geral, vol. III, AAFDL, 1979, págs. 420 a 422 (com a ajuda da interpretação de Lebre de Freitas, A confissão, notas 17, 24, 26 e 32 das págs. 387 a 394).
Assim, decorre do que é dito por estes autores, que (i) o credor, no caso a autora herança, não tem de alegar ou provar nada quanto à causa ou à relação fundamental subjacente ao reconhecimento da dívida. Ele tem simplesmente de invocar o reconhecimento da dívida, no caso os cheques; (ii) é o devedor, no caso o réu, que tem o ónus de alegar e provar que a dívida que reconheceu não tem qualquer causa, ou não corresponde a nenhuma relação fundamental ou que esta entretanto se extinguiu ou que dizia respeito a um mútuo inválido por falta de forma; (iii) pode ficar provado apenas o reconhecimento da dívida, não se provando qual a relação fundamental que lhe deu origem, por exemplo, se foi um mútuo; (iv) ficando provado apenas o reconhecimento da dívida, o devedor tem de ser condenado.
Pelo que, seguindo-se a posição de todos estes autores, tal levaria, sem mais nada, à solução de julgar o recurso e a acção procedente (quanto ao valor reconhecido em dívida nos cheques). Veja-se já agora o caso já citado acima, do ac. do STJ de 11/05/1999: provou-se apenas, no que interessa à questão, a emissão e entrega ao credor de 35 cheques no valor de 16.126,329$ entre 05/09/1983 e 20/04/1987; o réu foi condenado no pedido.
No entanto, Lebre de Freitas considera que a promessa de cumprimento e o reconhecimento de dívida constituem presunções legais que, como tal, invertem o ónus da prova, mas não dispensam o ónus da alegação (A acção executiva, 7.ª edição, Gestlegal, Set2017, nota 48-B, pág. 75).
Ou seja,
“Sendo que a inversão do ónus da prova não dispensa do ónus da alegação e que o autor tem de alegar, na petição inicial, a causa de pedir (CPC, art. 467/1-c [=> agora 552/1-d na redacção de 2013]), o credor que, tendo embora em seu poder um documento em que o devedor reconhece uma dívida ou promete cumpri-la sem indicar o facto que a constituiu, contra ele propuser uma acção, deverá alegar o facto constitutivo do direito de crédito - o que é confirmado pela exigência de forma do art. 458/2 do CC, que pressupõe o conhecimento da relação fundamental. Este facto ficará provado por apresentação do documento, isto é, por ilação tirada, nos termos do art. 458/1 do CC, da declaração representada nesse documento conjugada com a alegação do credor, a qual, ao mesmo tempo que satisfaz uma exigência processual, é um acto integrador da fatispécie da norma probatória do art. 458 do CC, isto é, um acto processual com mera relevância substantiva […]. Não se verifica, pois, o perigo de a prova se fazer relativamente a qualquer possível causa constitutiva do direito, pois se faz apenas relativamente àquela que for invocada pelo credor, e configura-se assim uma prova por presunção. […] O devedor terá de fazer prova do contrário para que a presunção seja ilidida […] A ilação que permite dar como provado o facto constitutivo da obrigação não é extraída directamente da declaração do devedor, mas sim do conjunto formado por esta declaração e pela alegação do credor” (A confissão no direito probatório, Coimbra Editora, 1991, págs. 387 a 394, espec. págs. 390 a 392; ou A acção declarativa (pág. 245, nota 26): […] No caso da promessa de cumprimento ou do reconhecimento de dívida, a invocação da causa pelo credor completa a base da presunção, assim se configurando a presunção e não a dispensa de prova (A confissão, n.º 19.2.2.A […]).
Esta posição de Lebre de Freitas tem sido seguida, de há muito, pela maioria da doutrina e da jurisprudência nas execuções e teve consagração legal nestas, por força do art. 703-c do CPC, na redacção que lhe foi dada pela reforma de 2013 do CPC.
E deve continuar a ser seguida, não só por necessidade de coerência, mas pela necessidade de alegação/invocação da causa de pedir, de formação de caso julgado (Lebre de Freitas, A confissão, pág. 391, nota 26) suficientemente identificado e de controlabilidade da validade formal da relação fundamental em causa.
Ou seja, não se pode exigir do credor que execute um cheque como quirógrafo que tenha de indicar a causa da obrigação, ou seja, os factos constitutivos da relação subjacente, e ao mesmo tempo, permitir-lhe que numa acção declarativa se dispensasse de a indicar, com o resultado de obter um título executivo onde não teria afinal que indicar a causa.
Seguindo-se então esta posição, dir-se-á que fazendo-se a conjugação do reconhecimento da dívida pelo réu com a alegação pelo credor de que ela proveio de mútuos (ao longo dos anos, até Fevereiro de 1995), extrai-se a ilação de que a dívida proveio daqueles mútuos, presunção legal esta (arts. 349 e 458 do CC) que o réu não conseguiu iludir. Sendo que tal não contraria a decisão da matéria de facto, pois que o facto de não se ter dado como provado aquilo que constava das alíneas a e b dos factos não provados, teve como base a prova documental e testemunhal produzida, que não se julgou suficiente para o efeito, e agora se estão a dar como provados os mútuos com base numa presunção legal que o réu não conseguiu ilidir (art. 350 do CC).
(Assim, Lebre de Freitas, AD, pág. 243: “Presunção legal (art. 344-1 CC). Consiste na ilação que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (art. 349 CC). Este não tem de ser provado, bastando que o seja o facto (exterior à previsão normativa em que se integra o facto presumido) que serve de base à ilação. […] A presunção legal apela sempre a regras da experiência que, atendido o elevado grau de probabilidade ou verosimilhança da ligação concreta entre o facto que constitui base da presunção e o facto presumido, permitem dar este por assente quando o primeiro é provado). […]”. Introdução, 4.ª ed, págs. 180/181: “De qualquer modo, o ónus da prova só em princípio repousa nas mesmas regras distributivas do ónus da alegação, pois tal deixa de acontecer quando se dá a sua inversão (arts. 344 CC e 345-1 CC), isto é, quando passa a caber à parte contrária àquela que com ele estava originariamente onerada, por disposição da lei (presunção ou dispensa legal) (62) ou, no campo do direito disponível, por convenção das partes (63): a inversão do ónus da prova não dispensa nunca o ónus da alegação (64), pelo que não está dispensado de os alegar aquele a quem, nos termos do art. 342 CC, aproveitam os factos não carecidos de prova (65). […] (62) A distinção entre as figuras da presunção e da dispensa de prova, bem como a definição do facto impeditivo, não são fáceis e aparecem frequentemente confundidas na doutrina. A presunção estabelece-se entre um facto que é objecto de prova (base da presunção) e outro que dela é dispensado, considerada a ligação que, de acordo com a experiência, normalmente existe entre ambos […]. (65) Tem assim o credor de dívida reconhecida sem indicação do facto que a constituiu o ónus de alegar este, não obstante não ter de o provar (art. 458-1 CC)”]
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Considerando-se então provados, por presunção legal não ilidida (arts. 458, 349 e 350, todos do CC), os mútuos feitos por JMG ao réu, ao longo dos anos, até Fevereiro de 1995, dando origem à dívida que este reconheceu com a emissão de dois cheques sem data (com isto fica suficientemente salvaguardado o efeito de caso julgado, não podendo a herança/os herdeiros, voltar a invocar qualquer empréstimo anterior a 1995).
Na dúvida sobre a validade dos mútuos, cujos pressupostos, seguindo-se esta posição, caberia naturalmente à autora alegar, temos que considerar que o direito alegado pela autora é o de uma série de mútuos nulos por falta de forma (arts. 1143 e 289 do CC e assento 4/95 do STJ de 28/03/1995, publicado in DR/I de 17/05/1995 - entre 1967 e 1985, durante a vigência da redacção originária do CC, se o mútuo fosse de valor superior a 10.000$ teria de haver, pelo menos, documento assinado pelo mutuário, para o contrato ser válido; entre 1985 e 1995 esse valor subiu para 50.000$ por força do DL 190/85, de 24/06) o que aliás ela já previa na petição inicial, como causa de pedir subsidiária). A validade do reconhecimento da dívida, decorrente de mútuos nulos por falta de forma não pode estar, natural e logicamente, dependente de outras formalidades para além do escrito particular respectivo. Assim sendo, os dois cheques, reconhecendo implicitamente a dívida, são documentos escritos bastantes para o efeito (art. 458/2 do CPC).
Para além de muitos outros, entre eles o já referido no ac. do STJ de 11/05/1999, veja-se que no caso que esteve na base do AUJ 3/2018, de 12/12/2017 (proc. 1181/13.9TBMCN-A.P1.S1), o STJ admitiu, sem um único voto de vencido, na prática, na sequência de jurisprudência maioritária, a exequibilidade de um reconhecimento de dívida, formalizado apenas num escrito particular, respeitante a um mútuo nulo por falta de forma (no valor de 6.000 contos, de 1995), embora sem referir o art. 458 do CC e muito menos o seu n.º 2: «O documento que seja oferecido à execução ao abrigo do disposto no artigo 46/1-c do CPC de 1961 (na redacção dada pelo DL 329-A/95, de 12/12) e que comporte o reconhecimento da obrigação de restituir uma quantia pecuniária resultante de mútuo nulo por falta de forma legal goza de exequibilidade, no que toca ao capital mutuado.” (veja-se ainda, por exemplo, o ac. do STJ de 27/05/2014, 268/12.0TBMGD-A.P1.S1, respeitante a uma letra de 18.500 contos, de 1997).
No mesmo sentido, veja-se a posição de Lebre de Freitas, pág.90 e nota 84-A da 7ª edição da acção executiva em que acrescentou a parte a seguir sublinhada: “no plano da validade formal, é óbvio que, quando a lei substantiva exija certo tipo de documento para a sua constituição ou prova, não se pode admitir execução fundada em documento de menor valor probatório para o efeito de cumprimento de obrigações correspondentes ao tipo de negócio ou acto em causa […]. […] a execução [baseada numa livrança relativa a um mútuo por falta de forma] não pode prosseguir, uma vez verificada a nulidade do acto constitutivo da relação fundamental, a não ser para a restituição da quantia entregue.” [com remessa ainda para outra nota, a 2 da pág. 46 em que já admite, com adaptações, a aplicação do assento 4/95 do STJ às execuções).
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Posto isto, com a interpelação de 21/01/2014 (art. 224/1 do CC) a obrigação respectiva venceu-se (art. 777/1 do CC – já que não há razões para admitir a necessidade de estabelecimento de prazo: art. 777/2 do CC). A dívida entretanto não se pode dizer prescrita, pois que, não se provando quando é que os cheques foram emitidos, não se pode dizer em que data é que JMG ou a sua herança podiam ter exercido o direito de interpelação para o pagamento (art. 306/1 do CC).
A partir daquela data da interpelação são devidos juros de mora à taxa legal (arts. 804, 806 e 559, todos do CC, e Portaria 291/03, de 08/04).
Não há lugar à capitalização de juros pedida, porque os juros que estão em causa são todos juros de mora e “não é possível a capitalização de juros de mora (indemnizatórios). Isto é, o art. 560 do CC permite, sob determinadas condições, o anatocismo (a capitalização de juros), mas apenas de juros remuneratórios, não de juros moratórios. Ou seja: pode haver, em dadas condições, juros moratórios sobre juros remuneratórios, mas não juros moratórios sobre juros moratórios (a questão é desenvolvida no ac. do TRL de 28/02/2013, proc. 265565/09.3YIPRT, também publicado em https://outrosacordaostrp.com/2016/08/06/ac-do-trl-de-28022013-26556509-3yiprt-ilegitimidade-de-capitalizacao-de-juros-moratorios-com-notas-posteriores/). Neste sentido, o DL 58/2013, de 08/05, refere expressamente, para efeitos de capitalização (arts. 3 e 7), a diferença entre juros remuneratórios (que remuneram um empréstimo de dinheiro) – que em dados condições, que têm de ser alegadas, podem ser capitalizáveis, por uma só vez – e moratórios (que indemnizam danos derivados da mora) – que não podem ser capitalizáveis, excepto no âmbito de processos de reestruturação ou consolidação de contratos de créditos e apenas para entidades que estão habilitadas a conceder crédito e tendo de haver acordo das partes reduzido a escrito; pelo que, seria um contra-senso entender-se que todos os outros credores podem capitalizar juros de mora. Ou seja, o DL em causa é um reconhecimento de que todos os outros credores não podem capitalizar juros de mora.
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Pelo exposto, julga-se o recurso parcialmente procedente, revogando-se a sentença recorrida na parte em que julgou a acção totalmente improcedente, e substituindo-a por esta que agora julga a acção parcialmente procedente, condenando o réu a pagar à autora 199.519,16€, com juros de mora à taxa legal de 4% ao ano, vencidos desde 22/01/2014 e vincendos até integral pagamento. No resto, mantem-se a sentença recorrida.
Custas de parte da autora, na acção e no recurso, pelo réu, na proporção do decaimento.
Custas de parte dos réus, na acção e no recurso, pela autora, na proporção do decaimento.
A autora vai condenada em 2UC de multa pela junção tardia e não justificada (através de digitalização inserida no corpo do recurso) das fls. 2719 e 2720 da acta de uma audiência de julgamento que terá ocorrido no processo 462/02 (arts. 423, 425 e 651, todos do CPC, e 27/1 do RCP).
Lisboa, 22/03/2018.
Pedro Martins
Arlindo Crua
António Moreira
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