| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes da 2ª secção (cível) do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. RELATÓRIO
AA e, BB, habilitados no lugar de CC e de DD, intentaram ação declarativa de condenação contra BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., pedindo a condenação deste no pagamento na quantia de € 50 000,00, correspondente ao capital investido, acrescida de juros contados desde 9 de maio de 2016 e ainda de € 7500,00, a título de danos não patrimoniais.
Foi proferida sentença que condenou o réu a pagar aos autores habilitados, a quantia de € 50 000,00 (cinquenta mil euros), acrescidos de juros legais à taxa de 4% ao ano, contados desde a data de citação do réu para esta ação, e até integral e efetivo pagamento.
Inconformado, veio o réu apelar da sentença, tendo extraído das alegações[1],[2] que apresentou as seguintes
CONCLUSÕES[3]:
1. A douta sentença do Tribunal de Lisboa violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D e 327º do CdVM e 4º, 12º, 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Diretiva 2004/39/CE e 364º, 483º e ss., 563º, 628º e 798º e ss. do C.C.
2. A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto do Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado ao Autor (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era um produto sem risco, não transmitindo a característica da subordinação ou a diferença para o depósito a prazo, configura a prestação de uma informação falsa.
3. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa.
4. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exatamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso.
5. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado risco geral de incumprimento!
6. A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!
7. Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2016, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à exceção de ser uma mera hipótese académica no momento da subscrição!
8. A S......., era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.
9. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da S........
10. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
11. A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela S....... seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN.
12. O risco BPN ou risco S......., da perspetiva da insolvência era também equivalente!
13. A única diferença consistia no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido.
14. O que retira qualquer relevância à transmissão da característica no momento da decisão de investimento.
15. A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objetivamente razoáveis e previsíveis.
16. A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer Upo de aplicação…
17. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garanti de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respetivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
18. A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exatamente nos termos que vimos de expor.
19. Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
20. O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo suas obrigações assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.
21. A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é suscetível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição se aplica, apenas e só, às declarações negociais.
22. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.
23. Acresce que a expressão garantido pelo Banco era também ela consentânea com a realidade na altura da subscrição!
24. Efetivamente o banco era parte integrante do património da emitente das obrigações e como tal garante do cumprimento das suas obrigações.
25. Também por isso não faz qualquer sentido afirmar, ou querer retirar dessa afirmação, uma garantia de cumprimento no sentido de uma fiança pelo facto da mesma ser em absoluto redundante. O banco como elemento do património da eminente já era, com todo o seu património, garantia geral do cumprimento das obrigações daquela.
26. O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exatas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
27. O grau de exatidão em relação às informações será variável, consoante o Upo de informação em causa.
28. No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido, que era do interesse e vontade do subscritor investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança.
29. Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.
30. Resultou demonstrado que os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram - até praticamente ao momento do incumprimento - que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes.
31. A simples omissão de referência à característica da subordinação das Obrigações não constitui de forma alguma uma violação do dever de informação.
32. O teor do dever de informação não consiste, nem pode consistir, num mero elenco, apenas para efeitos formais da dita informação, das características do produto, antes devendo adequar-se às concretas circunstâncias relativas ao cliente ou ao momento histórico.
33. Esta particular característica da subordinação refere-se exclusivamente, e por definição, a um cenário de concurso de credores. Este cenário, contudo, e realisticamente falando, era em 2006 por todos encarados como puramente teórico e académico...
34. A situação do sistema financeiro em geral, em Portugal, e do Banco-R. em particular nunca levariam a que ninguém valorizasse uma tal possibilidade mesmo que comunicada. Esta simples e, quanto a nós, óbvia circunstância implica que a falta daquela concreta menção, desde logo não implicou uma verdadeira falta de informação, porquanto nunca seria valorizada por qualquer cliente como tal...
35. Diga-se ainda que nos parece que é evidente que a relação causal entre esta falta de informação e o dano que sobreveio sempre inexistiria de facto, em face da já explicada irrelevância assumida da dita informação sobre subordinação.
36. Dispunha sobre a matéria do conteúdo dos deveres do intermediário financeiro o artigo 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua catividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua catividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
37. E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”.
38. Tal redação refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
39. Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
40. A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do Upo de instrumento financeiro em causa.
41. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do Upo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E.
42. São ESTES e APENAS ESTES os riscos do Upo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na atual redação do CdVM.
43. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento.
44. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer fator extrínseco ao mesmo.
45. O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respetiva rentabilidade.
46. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!
47. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do Upo de instrumento financeiro, o que deve ser feito se, e só se, tais riscos de facto existirem!
48. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na atividade de intermediação financeira de receção e transmissão de ordens.
49. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!
50. Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o Upo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!
51. O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da atividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
52. Do elenco de factos provados não resultam factos provados suficientes que permitam estabelecer uma ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida ao Autor e o ato de subscrição.
53. A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque.
54. No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
55. Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.
56. E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
57. Se em abstrato, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato – tendo por critério o interesse contratual positivo do credor -, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.
58. Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da atividade de intermediação financeira, de receção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à receção e retransmissão de ordens de clientes – no caso o Autor é este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, suscetível de o caracterizar.
59. Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo típico ou não do acordo contratual entre as partes.
60. A única prestação principal neste contrato será a de receção e transmissão de ordens do cliente.
61. Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.
62. Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!
63. Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.
64. O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no ato de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento.
65. É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?
66. O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstratos ou meras impressões do julgador!
67. A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efetivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspetiva probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito.
68. No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
69. O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito - uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)!
70. Não basta afirmar-se genericamente que eles não foram informados do risco de insolvência ou da falta de liquidez das obrigações, ou de qualquer característica do produto, e que é essa causa do seu dano!
71. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
72. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
73. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objetiva ao tempo da lesão.
74. E nada disto foi feito!
75. Dizer simplesmente que não subscreveriam se soubessem que o capital não era garantido é manifestamente insuficiente pelas razões já acima explanadas relativamente à compreensão desta expressão.
76. Aceitar esta alegação seria o mesmo que dizer que este Autor, que se define como cliente de depósito a prazo, nunca o subscreveria se soubesse que os mesmos não eram garantidos a 100%.
77. Dir-se-ia, a ser assim, que o nexo só se verificaria se resultasse provado que, se soubessem de todas as características dos produtos em causa, o Autor teria guardado os seus valores em casa, debaixo do colchão!!!
78. A origem do dano do Autor reside na incapacidade da S....... em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco é alheio!
Termos em que se conclui pela admissão do presente recurso, e sua procedência, e, por via dele, pela revogação da douta decisão recorrida e sua substituição por outra que absolva o Banco-R. do pedido.
Os autores habilitados contra-alegaram, pugnando pela improcedência da apelação do réu e, requereram a ampliação do âmbito do recurso, nos termos previstos no nº 1 do art. 636º do CPC em ordem à apreciação/declaração de nulidade, a título subsidiário em relação ao seu pedido principal, do contrato/ negócio jurídico por força do qual o banco réu vendeu ao aqui autor a “Obrigação Subordinada SLN 2006”, para o caso de a apelação proceder.
Colhidos os vistos[4], cumpre decidir.
OBJETO DO RECURSO[5],[6]
Emerge das conclusões de recurso apresentadas por BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., ora apelante, que o seu objeto está circunscrito às seguintes questões:
1.) Do risco inerente às obrigações SLN.
2.) Do capital garantido.
3.) Da subordinação das obrigações SLN.
4.) Do âmbito do dever de informação.
5.) Do nexo causal.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. FACTOS PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA
1.Por sentença de 14.07.2016 transitada em julgado em 30-09-2016, proferida no âmbito do 909/16….. que correu termos na Comarca de …… – …… – Instância Local – Secção Cível – J… foi declarada a interdição provisória de CC.
2. Foi nomeado tutor de CC, AA, seu filho.
3. CC, á data da entrada da p.i. em juízo, era reformado, tinha 77 anos de idade, vivia com a sua esposa igualmente reformada, ambos necessitando de ser auxiliados nas tarefas domésticas e na respetiva medicação por uma empregada.
4. Os referidos € 50 000,00 eram das suas poupanças, fruto do rendimento do seu trabalho.
5. CC foi cliente do extinto Banco BPN – Banco Português de Negócios S.A. desde o ano de 2001, instituição bancária esta na qual era titular da conta nº .....01, na agência das ..... .
6. E era nesta conta que tinha depositada a referida quantia de € 50 000,00.
7. Era na empregada bancária, e sua gestora de conta na agência das ..... do banco BPN, EE, pessoa na qual o A. depositava toda a confiança pessoal e profissional enquanto empregada bancária.
8. CC enquanto depositante e aforrador depositava igualmente toda a sua confiança na instituição bancária Banco Português de Negócios, nos seus métodos, no seu pessoal, e na sua administração, sendo esta instituição bancária por todos à altura tida como sólida e bem administrada.
9. Pelo que, ao ser contactado pela sua gestora de conta para lhe apresentar uma aplicação financeira com boa rentabilidade assegurada, com capital assegurado, mas com o valor mínimo necessário para aplicar de € 50 000,00.
10. Desbloqueou outras aplicações financeiras que detinha com o fim de conseguir reunir na sua sobredita conta à ordem o dinheiro suficiente para completar o total necessário para a dita aplicação financeira.
11. À altura, CC disse à referida empregada bancária que apenas aceitava anuir a investir em tal aplicação caso a mesma fosse totalmente isenta de qualquer risco de perder o seu dinheiro – ou seja com o capital 100% garantido.
12. A referida empregada, EE, da sobredita agência do BPN garantiu-lhe que o produto em causa era com capital 100% garantido, ou seja, sem qualquer risco de perda deste, com rentabilidade garantida, com uma taxa de juro bruta de 4,5% ao ano, no 1º semestre e, após, com taxa indexada à Euribor a 6 meses mais, 1,50%.
13. Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantida ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, a garantia dada de se tratar de uma aplicação com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido ainda à confiança pessoal e profissional que depositava na sobredita empregada, sua gestora de cliente, bem como na própria instituição bancária BPN, o Sr. CC anuiu em aplicar a quantia de € 50 000,00 que detinha na sobredita conta nesta aplicação.
14. Aplicação esta que o banco efetuou, todavia, sem lhe ter dado a assinar previamente qualquer documento ou o boletim de subscrição datado de 12 de abril de 2006, cuja cópia consta de fls. 36, e no qual pode ler-se “conforme documento anexo” em letra que se desconhece a autoria no local destinado à assinatura de CC.
15. O documento de fls. 37, foi dado a assinar a CC já preenchido, concretamente com o pedido de subscrição e as condições de remuneração dos juros, e prazo.
16. Neste documento, nada consta sobre a classificação/qualificação/explicação do produto como constituindo uma obrigação subordinada, nem consta qualquer alusão ao facto de não poder resgatar o seu dinheiro antes do prazo dos 10 anos ali referidos.
17. Este documento, foi assinado por CC em 12/04/2009.
18. A determinada altura, CC pretendeu resgatar o seu dinheiro.
19. CC estava convencido que o seu dinheiro estava seguro.
20. Ia recebendo pontualmente os juros correspondentes à obrigação.
21. CC é pessoa sem conhecimento sobre aplicações financeiras, ou sobre de produtos financeiros de risco.
22. Sempre pretendeu ter as suas poupanças seguras e disponíveis.
23. Seguindo por essa razão os conselhos da sua gestora de conta, sobre onde aplicar o seu dinheiro.
24. Em relação à aplicação de € 50 000,00 processada em abril de 2006, nem sequer lhe foi dado pelo então BPN o boletim de adesão para que o assinasse.
25. CC é pessoa sem conhecimentos bancários, e cujo objetivo era ter o seu dinheiro aplicado, em produto com capital garantido, num banco no qual depositava toda a sua confiança.
26. À altura da aquisição desta aplicação ou em qualquer das alturas em que se deslocou à sua agência, o que fazia com frequência, não foi explicada ao Sr. CC algumas características da aplicação “SLN 2006”.
27. Não lhe foi comunicado, dito nem explicado o que eram “obrigações subordinadas” e quais as características e especificidades deste tipo de produto, conceito este que CC desconhecia em absoluto.
28. Não lhe foi dado a ler ou a assinar qualquer documento respeitante à aquisição desta aplicação/produto, antes de a subscrever, em nenhuma das datas em que foi contactado para esse efeito.
29. CC jamais teria aceitado investir o seu dinheiro nesta aplicação se soubesse que a mesma não tinha capital garantido.
30. CC é um aforrador sem cultura financeira ou bancária, sem conhecimentos específicos sobre o mercado de capitais e seus produtos, nunca tendo pretendido investir as suas poupanças numa aplicação financeira de risco fosse este risco de que grau fosse, facto este que era do conhecimento do banco.
31. Se a referida funcionária bancária tivesse explicado a CC, que a aplicação na obrigação “SLN 2006” constituía um produto de risco, nomeadamente que não tinha o capital 100% garantido jamais este teria aceitado colocar nele a quantia mencionada.
32. Os funcionários do BPN – atual BIC - que procederam à comercialização desta aplicação financeira – nomeadamente EE – receberam instruções concretas e específicas dos seus superiores hierárquicos para serem especialmente persuasivos e insistentes, no processo de venda desta aplicação financeira.
33. Para assim lograrem cumprir objetivos do banco.
34. Foi distribuído pelo BPN uma Nota Interna a estes funcionários bancários, para uso exclusivo destes, onde consta na sua página 8 um “argumentário” que consistia na enunciação resumida das “razões” que deveriam ser “explicadas” aos clientes com a finalidade de melhor os convencer a aplicar o seu dinheiro nas obrigações “SLN 2006”.
35. Nesse “argumentário” veio recentemente ao conhecimento do aqui A., cuja cópia consta de fls. 38, pode ler-se, entre o mais, que se trata de um produto de “capital garantido” e com “elevadas taxas de remuneração”, com “pagamento de juros periódico” e “taxa indexada, garantindo sempre condições acima do mercado”.
36. “Argumentário” este, que foi o utilizado pela sobredita funcionária para com os clientes e CC a subscrever as “Obrigações SLN 2006”.
37. A funcionária EE referiu a CC, que as obrigações SLN 2006 constituíam um investimento seguro.
38. FF, que foi diretor no BPN entre os anos de 2005 até novembro de 2008 e, seguidamente, administrador do BPN (nomeado pela Caixa Geral de Depósitos, de novembro de 2008 a abril de 2012), é autor de um e-mail interno, onde consta, entre o mais, o seguinte: “Relembro que a S....... Valor, é a maior acionista da S....... SGPS (31%) que, por sua vez detém 100%, do BPN, ou seja, na prática estávamos a “vender” o equivalente a um DP, com uma excelente taxa (...). Quando o cliente efetua um DP no BPN está a comprar “risco” BPN. Não vejo diferenças».
39. As ações representativas do capital social do BPN – Banco Português de Negócios, S.A. (BPN) foram objeto de nacionalização, por força e nos termos do artigo 2º da Lei nº 62-A/2008, de 11 de novembro (Regime Jurídico da Apropriação Pública por Via de Nacionalização).
40. Estando CC igualmente convicto que a entidade que desembolsava o dinheiro para pagamento dos juros era o próprio BPN e, mais tarde, o BIC, e não a sobredita S......., mais tarde G........
41. Para tentar reaver o seu dinheiro, deslocou-se várias vezes à sua agência, como era habitual, manifestando sempre essa sua intenção.
42. Tendo-lhe sido informado que só era possível resgatar se houvesse outro cliente que pretendesse adquirir a obrigação em causa.
43. Na tentativa de resgatar o seu dinheiro o A. fez uma exposição ao banco, da qual recebeu a resposta por carta cuja cópia consta de fls. 39/40, e na qual pode ler-se que “(…) por comunicado de 14 de novembro de 2008, o emitente S....... informou que está determinado em cumprir, nos vencimentos, o serviço da dívida perante os titulares de obrigações e papel comercial por si emitidos ou emitidos pelas suas participadas”.
44. Em 9 de dezembro de 2011, o Estado Português, acionista único do então BPN, no âmbito do processo de reprivatização daquela Instituição, celebrou um Acordo Quadro com o Banco BIC Português SA no qual foram estabelecidos os procedimentos e as ações necessárias a desenvolver por cada uma das partes, passo intermédio considerado essencial para a celebração do contrato de compra e venda das ações do BPN.
45. Acordo quadro este, aliás, que responsabilizou o Estado Português relativamente ao pagamento de indemnizações que viessem a ser devidas pelo BIC.
46. No dia 30 de março de 2012, foi assinado o contrato de compra e venda do BPN, entre o Estado Português e o banco BIC.
47. O R. resultou da fusão ocorrida em 7 de dezembro de 2012, por incorporação do Banco BIC Português S.A. no Banco Português de Negócios, S.A., assumindo a designação social do primeiro e a personalidade jurídica do segundo.
48. O BPN é atualmente o R. Banco BIC, sendo esta a sua atual designação social, mantendo o mesmo número fiscal de contribuinte do BPN, e mantendo incólumes todas as obrigações do BPN para com os seus clientes, nomeadamente o aqui A.
49. Com a nacionalização do BPN, a S....... SGPS S.A., anterior proprietária do banco BPN, transformou-se no Grupo G....... SGPS S.A., tratando-se, todavia de uma mera alteração nominal da primeira entidade.
50. Por sua vez a sociedade G....... SGPS S.A., sucessora da S....... SGPS S.A., foi declarada insolvente por sentença judicial datada de 29-06-2016.
51. Verificado o vencimento do prazo de dez anos, CC foi informado que a aplicação financeira em causa, não tem cobertura de garantia de capital, que é uma subscrição de obrigações da S....... – S......., S.A., entretanto travestida para G....... SGPS S.A. e que, uma vez que a referida sociedade se mostra insolvente, tal resgate não lhe poderá ser concedido.
52. O Banco BPN, - agora banco BIC, aqui R. - ao vender a acima referida obrigação, adquirida por CC funcionou enquanto intermediário da sobredita S......., não sendo tais obrigações propriedade do Banco BPN, mas, apenas e só, vendidas aos balcões deste Banco, por conta da dita S........
53. O produto financeiro em causa teve o seu vencimento (data de reembolso) em 09/05/2016, e, conforme veio CC a apurar, não podia nem pode ser resgatado quando o cliente pretendesse, como um vulgar depósito a prazo.
54. O Departamento de Supervisão da Intermediação e Estruturas de Mercados (DIEM) da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) na sua Informação N.º DIEM/2009/ 559, chegou às seguintes conclusões: “III – Conclusões: (i) Existem documentos internos do BPN dirigidos à Rede Comercial para informação/formação sobre Obrigações da S....... e do BPN comercializadas pelo BPN – concretamente, Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 (i.e., Nota Interna e documento de apresentação), Obrigações Subordinadas SLN 2006 (i.e., documento de apresentação) e Obrigações de Caixa Subordinadas BPN Rendimento Mais 2003 (i.e., documento de apresentação) – que contêm menções expressas que o capital investido é garantido e que há garantia de elevadas taxas de remuneração” (ii) “Os documentos referidos no ponto anterior confirmam que as redes comerciais do BPN na informação/formação sobre os produtos comercializados recebiam indicações de que, designadamente, as Obrigações Subordinadas SLN Rendimento Mais 2004, Obrigações Subordinadas SLN 2006 e Obrigações de Caixa Subordinadas BPN Rendimento Mais 2003 possuíam, pelo menos, capital garantido (…)” (iii) “Existiram pressões sobre a rede comercial para a comercialização de Obrigações de Caixa Subordinadas BPN Rendimento Mais 2003 e de 66/19463 Obrigações Subordinadas SLN Rendimento Mais 2004 (…)”.
55. Toda esta situação provocou a CC ansiedade e angústia.
56. CC, tinha subscrito junto da R.: papel comercial SLN Valor em 25/06/2004; Unidades de Participação no Fundo de Investimento Mobiliário BPN Tesouraria, em 31/03/2005, 4/07/2005 e 11/05/2006; Unidades de Participação no Fundo de Investimento Imobiliário BPN, Renda Mensal, em 7/07/2005; Obrigações de Caixa BPN Renda Mensal em 7/07/2005; Obrigações de Caixa BPN 2005, em 22/12/2005.
2.2. FACTOS NÃO PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA
1. Da petição inicial os factos: 5, 37, 38 (com exceção do já provado dos factos 33/34 da p.i.), 58, 59, 61 (com exceção do já provado do facto 23 da p.i.), 65, 68, 80, 85, 88, 89 e 90; e ainda, parcialmente: 7, 14, 23, 24, 26 a 28, 30, 33, 40, 41, 42, 45 (resposta explicativa), 46, 50, 60, 64, 81, 91, 92 e 93.
2. Da contestação, com possível interesse para a causa, mais concretamente, os relativos às alegadas comunicações enviadas ao A. pelo banco e às informações prestadas ao Autor.
2.3. O DIREITO
Delimitada a matéria de facto, que não vem impugnada[7], importa conhecer o objeto do recurso, circunscrito pelas respetivas conclusões, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e as que sejam de conhecimento oficioso[8] (não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objeto).
1.) DO RISCO INERENTE ÀS OBRIGAÇÕES SLN.
O apelante alegou que “a putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto de o Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado ao Autor (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era um produto sem risco, não transmitindo a característica da subordinação ou a diferença para o depósito a prazo, configura a prestação de uma informação falsa”.
Mais alegou que “tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa”.
Assim, concluiu que “A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela S....... seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN”.
Vejamos a questão.
A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita – art. 7º, nº 1, do Código dos Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo DL n.º 486/99, de 13-11.
O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar, ou custo do serviço a prestar – art. 312º, nº 1, als. a) a d), do CVM.
A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente – art. 312º, nº 2, do CVM.
A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral – art. 312º, nº 3, do CVM.
Está provado que:
– Pelo que, ao ser contactado pela sua gestora de conta para lhe apresentar uma aplicação financeira com boa rentabilidade assegurada, com capital assegurado, mas com o valor mínimo necessário para aplicar de € 50 000,00 – facto provado nº 9.
– Desbloqueou outras aplicações financeiras que detinha com o fim de conseguir reunir na sua sobredita conta à ordem o dinheiro suficiente para completar o total necessário para a dita aplicação financeira – facto provado nº 10.
– À altura, CC disse à referida empregada bancária que apenas aceitava anuir a investir em tal aplicação caso a mesma fosse totalmente isenta de qualquer risco de perder o seu dinheiro – ou seja com o capital 100% garantido – facto provado nº 11.
– A referida empregada, EE, da sobredita agência do BPN garantiu-lhe que o produto em causa era com capital 100% garantido, ou seja, sem qualquer risco de perda deste, com rentabilidade garantida, com uma taxa de juro bruta de 4,5% ao ano, no 1º semestre e, após, com taxa indexada à Euribor a 6 meses mais, 1,50% – facto provado nº 12.
– Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantida ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, a garantia dada de se tratar de uma aplicação com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido ainda à confiança pessoal e profissional que depositava na sobredita empregada, sua gestora de cliente, bem como na própria instituição bancária BPN, o Sr. CC anuiu em aplicar a quantia de € 50 000,00 que detinha na sobredita conta nesta aplicação – facto provado nº 13.
– Neste documento, nada consta sobre a classificação/qualificação/explicação do produto como constituindo uma obrigação subordinada, nem consta qualquer alusão ao facto de não poder resgatar o seu dinheiro antes do prazo dos 10 anos ali referidos – facto provado nº 16.
– A determinada altura, CC pretendeu resgatar o seu dinheiro – facto provado nº 18.
– Sempre pretendeu ter as suas poupanças seguras e disponíveis – facto provado nº 22.
– À altura da aquisição desta aplicação ou em qualquer das alturas em que se deslocou à sua agência, o que fazia com frequência, não foi explicada ao Sr. CC algumas características da aplicação “SLN 2006” – facto provado nº 26.
– Não lhe foi dado a ler ou a assinar qualquer documento respeitante à aquisição desta aplicação/produto, antes de a subscrever, em nenhuma das datas em que foi contactado para esse efeito – facto provado nº 28.
– CC jamais teria aceitado investir o seu dinheiro nesta aplicação se soubesse que a mesma não tinha capital garantido – facto provado nº 29.
– Os funcionários do BPN – atual BIC - que procederam à comercialização desta aplicação financeira – nomeadamente EE – receberam instruções concretas e específicas dos seus superiores hierárquicos para serem especialmente persuasivos e insistentes, no processo de venda desta aplicação financeira – facto provado nº 32.
– A funcionária EE referiu a CC, que as obrigações SLN 2006 constituíam um investimento seguro – facto provado nº 37.
– Para tentar reaver o seu dinheiro, deslocou-se várias vezes à sua agência, como era habitual, manifestando sempre essa sua intenção – facto provado nº 41.
– Tendo-lhe sido informado que só era possível resgatar se houvesse outro cliente que pretendesse adquirir a obrigação em causa – facto provado nº 42.
– Verificado o vencimento do prazo de dez anos, CC foi informado que a aplicação financeira em causa, não tem cobertura de garantia de capital, que é uma subscrição de obrigações da S....... – S......., S.A., entretanto travestida para G....... SGPS S.A. e que, uma vez que a referida sociedade se mostra insolvente, tal resgate não lhe poderá ser concedido – facto provado nº 51.
– O produto financeiro em causa teve o seu vencimento (data de reembolso) em 09/05/2016, e, conforme veio CC a apurar, não podia nem pode ser resgatado quando o cliente pretendesse, como um vulgar depósito a prazo – facto provado nº 53.
Apesar do risco inerente a todas as aplicações financeiras, o potencial comprador tem de ser previamente informado sobre o grau de risco que o produto implica e, por isso, é necessário que a instituição financeira informe desse grau de risco, bem como toda a informação respeitante ao produto, para que aquele possa tomar uma decisão esclarecida quanto ao risco do produto quando o for adquirir.
No caso, prevalecendo-se o apelante das características do depósito a prazo para seduzir o perfil de investidor, deveria também indicar as diferenças entre obrigações e depósitos a prazo na parte menos atrativa para esse perfil de investidor.
Só essa completa informação permitiria considerar cumprido o seu dever de prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada e de colocar os interesses do cliente à frente dos seus próprios e dos do grupo financeiro em que se inseria[9].
Tendo a instituição bancária firmado a sua campanha de venda das obrigações na similitude das mesmas com a constituição de depósitos a prazo, estava obrigada a informar sobre a diferença específica entre aqueles e a subscrição de obrigações subordinadas[10].
A omissão de informação quanto a essas diferenças constitui violação do dever de informação por parte do intermediário financeiro, face a um perfil de investidor que nada indicava pudesse dominar o conceito de obrigação ou de credor obrigacionista e as suas diferenças face ao depósito bancário e à proteção do depositante bancário[11].
Acontece que outras diferenças havia, as relacionadas com as características das obrigações e com a especial segurança dos depósitos a prazo. No que às primeiras respeita, desde logo a sua natureza de crédito sobre a sociedade emitente que decorre do disposto no artigo 348.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), que lhe atribui a estrutura de um mútuo[12].
Não cumpre os deveres de informação a que está vinculada - faltando à verdade - a entidade bancária, que, na qualidade de intermediária financeira, propõe a um cliente seu, com perfil e prática de depositante a prazo, a aquisição de um produto financeiro (obrigações da emitente) que, através da expressão “capital garantido”, pretende equipará-lo, em termos de garantias, a um depósito a prazo[13],[14].
O dever de informação recai, também, sobre “os riscos especiais envolvidos nas operações a realizar” e sobre a “proteção do património do cliente e à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar”[15].
E nem se diga, como o faz o apelante que, à data da subscrição desta obrigação, o intermediário financeiro não tinha o dever legal de informar o investidor sobre os riscos deste instrumento financeiro.
É que, enquanto as obrigações clássicas são tipicamente empréstimos obrigacionistas, cujas condições de reembolso e remuneração, são fixadas à partida pela entidade emitente e que, na expressão do art. 348º do Código das Sociedades Comerciais, conferem direitos de crédito iguais sobre esta entidade, as obrigações subordinadas distinguem-se destas por estarem abrangidas por uma cláusula de subordinação, isto é, no caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, tendo todavia prioridade sobre os acionistas (cfr. art. 48º, al. c) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – CIRE), representando, por isso, um maior risco potencial, pois, considerando o facto de, na graduação de créditos, cederem perante os créditos privilegiados e sobre os créditos comuns, facilmente se pode aceitar como certa a inviabilidade de os autores obterem no processo de insolvência o retorno do capital que a emitente se obrigou a realizar e os respetivos juros[16].
Deste modo, mesmo aceitando que o intermediário financeiro não estava obrigado a informar o investidor acerca do risco de insolvência da entidade emitente, nem acerca da robustez financeira da entidade emitente, temos por certo impender sobre o mesmo o dever de, em momento anterior à subscrição da obrigação DD, dar a conhecer aos autores as reais características deste produto financeiro, designadamente os maiores riscos envolvidos nesta operação, incluindo o especial risco de não retorno do capital investido em caso de insolvência da entidade emitente, fator que assume especial relevância visto estarmos perante uma obrigação subordinada com reembolso a dez anos e sem possibilidade de reembolso antecipado por iniciativa do subscritor[17].
Mas, não só não o fez, como, em vez disso, assegurou ao autor que a obrigação DD era equivalente a um depósito a prazo, tão segura como este, estando garantido o retorno do capital investido, o que não pode deixar de consubstanciar uma informação que, para além de incompleta, por não dar a conhecer ao autor as características da obrigação por eles subscrita nem os ter alertados para os riscos específicos da obrigação subordinada em causa, era inexata, por não ser totalmente verdadeira, violando, desse modo, disposto nos arts. 7º, nº 1 e 312º, nº 1, al. a) do CVM, tanto mais que provado ficou que o falecido autor adquiriu a obrigação em causa, porque lhe foram dadas aquelas condições[18],[19].
Ora, o depósito a prazo é um depósito bancário, isto é, uma disponibilidade monetária entregue a uma entidade bancária que fica obrigada a todo o momento e salvo particular acordo inter partes, a restituir ao depositante o valor correspondente à totalidade ou parte da quantia depositada[20].
Os depósitos a prazo podem ser à ordem (exigíveis a todo o tempo), com pré-aviso (exigíveis apenas mediante comunicação escrita ao banco feita com determinada antecedência), a prazo (exigíveis no fim do prazo acordado, os quais podem admitir ou não convenção de mobilização antecipada) e em regime especial (categoria residual a que pertencem todos os demais depósitos não enquadráveis nalguma das modalidades anteriores) [21].
O depósito bancário é um depósito irregular (arts. 1185.º e 1205.º do CC), um negócio em que predomina o interesse do depositante e, é confirmado pela tradicional proteção legal conferida aos depósitos bancários, nomeadamente através do fundo de garantia de depósitos, em caso de insolvência da instituição bancária.
Por sua vez, as obrigações, são legalmente definidas como “valores mobiliários que, numa mesma emissão, conferem direitos de crédito iguais” sobre a entidade emitente (art. 348º, nº 1, do CSComerciais).
Enquanto bem mobiliário, a obrigação consiste num documento representativo de um direito de crédito que confere, ao seu titular, a faculdade de exigir a restituição da quantia monetária avançada, a que acrescem os juros
acordados, na data de vencimento do empréstimo[22].
Assim, são diversas as diferenças entre os depósitos a prazo e as obrigações, sendo que, apenas os primeiros têm a particularidade de terem reembolso garantido de capital, e, sobretudo, beneficiam (ao contrário das obrigações) da proteção do Fundo de Garantia de Depósitos, proteção esta que salvaguarda o eventual risco de a instituição financeira não cumprir com os seus deveres. Já as obrigações, além de se tratarem de títulos de dívida de uma determinada entidade emitente, por regra o respetivo reembolso depende essencialmente da capacidade económico financeira do emitente e, ao contrário do que acontece nos depósitos a prazo, não se mostram “apadrinhadas“ por um qualquer Fundo de Garantia, razão porque verificando-se a incapacidade do emitente em cumprir com os seus devedores, o investidor dificilmente conseguirá reaver o investimento[23].
Ou seja, e em rigor, e ao contrário das informações prestadas pelo apelante, as obrigações pelo autor subscritas não são e não eram depósitos a prazo, longe disso, o que equivale a dizer que de aplicação financeira se tratava que não tinha as mesmas garantias e a segurança de um depósito a prazo[24].
Aliás, “se o risco das Obrigações Subordinadas fosse idêntico ao de um Depósito a Prazo então o autor teria neste presente momento direito a ser integralmente reembolsado do seu capital, e capital a pagar pelo próprio banco BIC, atendendo a que o banco não está insolvente nem está desobrigado de honrar os depósitos a prazo que “herdou” do BPN. A informação prestada pelo banco no sentido da equiparação das Obrigações Subordinadas a Depósitos a Prazo era, assim, totalmente falsa, atenta a verificada recusa do banco réu em pagar ao A. o capital devido na data da maturidade do
produto.”[25].
Ora, conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “as obrigações não dispunham de qualquer fundo de garantia, conforme o caso, p. ex., dos depósitos bancários (não assume aqui qualquer relevância o facto do fundo de garantia dos depósitos bancários ser, à data, apenas de € 25 000,00). Esta informação, à semelhança da anteriormente analisada, não só não foi provada como nem sequer foi alegada. Esta omissão constitui violação expressa do que consta na alínea c) do n.º 1 do referido artigo (“Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia
ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar”) (…) “Por outro lado, a proteção concedida aos depósitos a prazo, nos termos dos artigos 164.º e 166.º do RGICSF, mesmo na redação vigente à data, torna muito diversa a segurança do investimento que estes concedem face à concedida pelas obrigações.”.
Concluindo, prevalecendo-se o apelante das características do depósito a prazo para seduzir o perfil de investidor do falecido autor, devia de igual modo indicar as diferenças entre obrigações e depósitos a prazo na parte menos atrativa para esse perfil de investidor.
Assim sendo, não foram cumpridos os deveres de informação a que estava adstrito, pois só essa completa informação permitiria considerar cumprido o seu dever de prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada e de colocar os interesses do cliente à frente dos seus próprios e dos do grupo financeiro em que se inseria, tendo prestado, pois, uma informação inexata, por não ser totalmente verdadeira, violando, desse modo, disposto nos arts. 7º, nº 1 e 312º, nº 1, al. a) do CVM[26],[27],[28],[29],[30],[31].
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões 1ª) a 15ª), do recurso de apelação.
2.) DO CAPITAL GARANTIDO.
O apelante alegou que “A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma caraterística técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respetivo valor de subscrição!”.
Assim, concluiu que “o valor do capital investido é garantido!” e, “daqui não resulta, de todo, qualquer tipo de equivalência a uma garantia de reembolso do capital”.
Vejamos a questão.
Está provado que:
– À altura, CC disse à referida empregada bancária que apenas aceitava anuir a investir em tal aplicação caso a mesma fosse totalmente isenta de qualquer risco de perder o seu dinheiro – ou seja com o capital 100% garantido – facto provado nº 11.
– A referida empregada, EE, da sobredita agência do BPN garantiu-lhe que o produto em causa era com capital 100% garantido, ou seja, sem qualquer risco de perda deste, com rentabilidade garantida, com uma taxa de juro bruta de 4,5% ao ano, no 1º semestre e, após, com taxa indexada à Euribor a 6 meses mais, 1,50% – facto provado nº 12.
– Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantida ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, a garantia dada de se tratar de uma aplicação com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido ainda à confiança pessoal e profissional que depositava na sobredita empregada, sua gestora de cliente, bem como na própria instituição bancária BPN, o Sr. CC anuiu em aplicar a quantia de € 50 000,00 que detinha na sobredita conta nesta aplicação – facto provado nº 13.
Ora, resulta desta matéria de facto que por “capital 100% garantido” se entende “sem qualquer risco de perda deste”, ou seja, que o cliente receberá na íntegra e na maturidade do produto o capital que investiu.
Assim sendo, face a tal matéria de facto, não se pode entender que “capital garantido” mais não é do que a “descrição de uma caraterística técnica do produto”, pois por “capital 100% garantido”, só se pode entender, que se receberá na íntegra o capital investido.
Temos, pois, que quando se transmite ao cliente que o capital está assegurado, está-se implicitamente a pretender fazer crer que se trata de uma aplicação sem risco de capital. E que, consequentemente, o cliente não precisa de se preocupar porque alguém (seja a entidade emitente seja o intermediário financeiro a cujo Grupo o banco pertence) assegura o pagamento de tal capital em qualquer circunstância[32],[33].
Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido[34],[35],[36],[37],[38].
Concluindo, entende-se da informação prestada à altura da subscrição de que o capital era 100% garantido e com rentabilidade garantida, que o recebimento do capital investido na maturidade do produto estar sempre assegurado.
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões 16ª) a 30ª), do recurso de apelação.
3.) DA SUBORDINAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SLN.
O apelante alegou que “A simples omissão de referência à característica da subordinação das Obrigações não constitui de forma alguma uma violação do dever de informação”.
Mais alegou que “A falta daquela concreta menção, desde logo não implicou uma verdadeira falta de informação, porquanto nunca seria valorizada por qualquer cliente como tal...”.
Assim, concluiu que “Sempre uma tal omissão obrigaria a que fosse expressa e especificamente demonstrada a relação causal entre a mesma e a decisão de subscrever o produto financeiro em causa”.
Vejamos a questão.
Está provado que:
– À altura, CC disse à referida empregada bancária que apenas aceitava anuir a investir em tal aplicação caso a mesma fosse totalmente isenta de qualquer risco de perder o seu dinheiro – ou seja com o capital 100% garantido – facto provado nº 11.
– A referida empregada, EE, da sobredita agência do BPN garantiu-lhe que o produto em causa era com capital 100% garantido, ou seja, sem qualquer risco de perda deste, com rentabilidade garantida, com uma taxa de juro bruta de 4,5% ao ano, no 1º semestre e, após, com taxa indexada à Euribor a 6 meses mais, 1,50% – facto provado nº 12.
– Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantida ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, a garantia dada de se tratar de uma aplicação com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido ainda à confiança pessoal e profissional que depositava na sobredita empregada, sua gestora de cliente, bem como na própria instituição bancária BPN, o Sr. CC anuiu em aplicar a quantia de € 50 000,00 que detinha na sobredita conta nesta aplicação – facto provado nº 13.
– Neste documento, nada consta sobre a classificação/qualificação/explicação do produto como constituindo uma obrigação subordinada, nem consta qualquer alusão ao facto de não poder resgatar o seu dinheiro antes do prazo dos 10 anos ali referidos – facto provado nº 16.
– CC é pessoa sem conhecimento sobre aplicações financeiras, ou sobre de produtos financeiros de risco – facto provado nº 21.
– Sempre pretendeu ter as suas poupanças seguras e disponíveis – facto provado nº 22.
– À altura da aquisição desta aplicação ou em qualquer das alturas em que se deslocou à sua agência, o que fazia com frequência, não foi explicada ao Sr. CC algumas características da aplicação “SLN 2006” – facto provado nº 26.
– Não lhe foi comunicado, dito nem explicado o que eram “obrigações subordinadas” e quais as características e especificidades deste tipo de produto, conceito este que CC desconhecia em absoluto – facto provado nº 27.
– CC jamais teria aceitado investir o seu dinheiro nesta aplicação se soubesse que a mesma não tinha capital garantido – facto provado nº 29.
– CC jamais teria aceitado investir o seu dinheiro nesta aplicação se soubesse que a mesma não tinha capital garantido – facto provado nº 29.
– CC é um aforrador sem cultura financeira ou bancária, sem conhecimentos específicos sobre o mercado de capitais e seus produtos, nunca tendo pretendido investir as suas poupanças numa aplicação financeira de risco fosse este risco de que grau fosse, facto este que era do conhecimento do banco – facto provado nº 30.
– Se a referida funcionária bancária tivesse explicado a CC, que a aplicação na obrigação “SLN 2006” constituía um produto de risco, nomeadamente que não tinha o capital 100% garantido jamais este teria aceitado colocar nele a quantia mencionada – facto provado nº 31.
– A funcionária EE referiu a CC, que as obrigações SLN 2006 constituíam um investimento seguro – facto provado nº 37.
– Para tentar reaver o seu dinheiro, deslocou-se várias vezes à sua agência, como era habitual, manifestando sempre essa sua intenção – facto provado nº 41.
– O produto financeiro em causa teve o seu vencimento (data de reembolso) em 09/05/2016, e, conforme veio CC a apurar, não podia nem pode ser resgatado quando o cliente pretendesse, como um vulgar depósito a prazo – facto provado nº 53.
Enquanto as obrigações clássicas são tipicamente empréstimos obrigacionistas, cujas condições de reembolso e remuneração, são fixadas à partida pela entidade emitente e que, na expressão do art. 348º do Código das Sociedades Comerciais, conferem direitos de crédito iguais sobre esta entidade, as obrigações subordinadas distinguem-se das obrigações clássicas por estarem abrangidas por uma cláusula de subordinação, isto é, no caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, tendo prioridade tão só sobre os acionistas, representando, por isso, um maior risco potencial, pois, considerando o facto de, na graduação de créditos, cederem perante os créditos privilegiados e sobre os créditos comuns, facilmente se pode aceitar como certa a inviabilidade de os respetivos subscritores obterem no processo de insolvência o retorno do capital que a emitente se obrigou a realizar e os respetivos juros[39].
Deste modo, mesmo aceitando que o intermediário financeiro não estava obrigado a informar o investidor acerca do risco de insolvência da entidade emitente, nem acerca da robustez financeira da entidade emitente, temos por certo impender sobre o mesmo o dever de, em momento anterior à subscrição da obrigação DD, dar a conhecer aos autores as reais características deste produto financeiro, designadamente os maiores riscos envolvidos nesta operação, incluindo o especial risco de não retorno do capital investido em caso de insolvência da entidade emitente, fator que assume especial relevância visto estarmos perante uma obrigação subordinada com reembolso a dez anos e sem possibilidade de reembolso antecipado por iniciativa do subscritor[40],[41].
Mas, não só não o fez, como, em vez disso, assegurou ao autor que a aplicação era equivalente a um depósito a prazo, tão segura como este, estando garantido o retorno do capital investido, o que não pode deixar de consubstanciar uma informação que, para além de incompleta, por não dar a conhecer ao autor as características da obrigação por ele subscrita nem o ter alertado para os riscos específicos da obrigação subordinada em causa, era inexata, por não ser totalmente verdadeira, violando, desse modo, disposto nos arts. 7º, nº 1 e 312º, nº 1, al. a) do CVM, tanto mais que provado ficou que o autor adquiriu a obrigação em causa, porque lhe foram dadas aquelas condições.
Ora, conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “Mais incisivo, é o facto da violação expressa do que consta na alínea a) do n.º 1 referido (Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar). Com efeito, as obrigações em causa tinham riscos especiais relativamente às obrigações simples, e disso não restou qualquer dúvida.” (...) E nem se diga, como o faz o recorrente que, à data da subscrição desta obrigação, o intermediário financeiro não tinha o dever legal de informar o investidor sobre os riscos deste instrumento financeiro. É que, enquanto as obrigações clássicas são tipicamente empréstimos obrigacionistas, cujas condições de reembolso e remuneração, são fixadas à partida pela entidade emitente e que, na expressão do art. 348º do Código das Sociedades Comerciais, conferem direitos de crédito iguais sobre esta entidade, as obrigações subordinadas distinguem-se destas por estarem abrangidas por uma cláusula de subordinação, isto é, no caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, tendo todavia prioridade sobre os acionistas (cfr. art. 48º, al. c) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – CIRE), representando, por isso, um maior risco potencial, pois, considerando o facto de, na graduação de créditos, cederem perante os créditos privilegiados e sobre os créditos comuns, facilmente se pode aceitar como certa a inviabilidade de os autores obterem no processo de insolvência o
retorno do capital que a emitente se obrigou a realizar e os respetivos juros”.
Concluindo, as obrigações subordinadas distinguem-se das obrigações clássicas por estarem abrangidas por uma cláusula de subordinação, isto é, no caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, pelo que, não tendo o apelante dado a conhecer as características do produto financeiro, designadamente os maiores riscos envolvidos nesta operação e, assegurando que a obrigação era equivalente a um depósito a prazo, tão segura como este, violou o apelante os deveres de informação a que, na sua atividade de intermediação, se encontrava vinculado.
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões 31ª) a 35ª), do recurso de apelação.
4.) DO ÂMBITO DO DEVER DE INFORMAÇÃO.
O apelante alegou que “O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exatas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco”.
Mais alegou que “Não se pode exigir a prestação de informação infalível, bastando-se que o banco faça uma avaliação correta dos dados que possui, pois, o risco do produto em causa nos presentes autos era baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente”.
Assim, concluiu que “não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa”.
Vejamos a questão.
As instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência – artigo 73.º Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo DL nº 298/92, de 31 de dezembro.
Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados – art. 74º, do RGICSF.
As instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles – art. 75º, do RGICSF.
A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita – art. 7º, nº 1, do Código dos Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo DL n.º 486/99, de 13-11.
O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco – art. 7º, nº 2, do CVM.
Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado – art. 304º, nº 1, do CVM.
Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência – art. 304º, nº 2, do CVM.
Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar – art. 304º, nº 3, do CVM.
O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar, ou custo do serviço a prestar – art. 312º, nº 1, als. a) a d), do CVM.
A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente – art. 312º, nº 2, do CVM.
A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral – art. 312º, nº 3, do CVM.
Está provado que:
– Pelo que, ao ser contactado pela sua gestora de conta para lhe apresentar uma aplicação financeira com boa rentabilidade assegurada, com capital assegurado, mas com o valor mínimo necessário para aplicar de € 50 000,00 – facto provado nº 9.
– Desbloqueou outras aplicações financeiras que detinha com o fim de conseguir reunir na sua sobredita conta à ordem o dinheiro suficiente para completar o total necessário para a dita aplicação financeira – facto provado nº 10.
– À altura, CC disse à referida empregada bancária que apenas aceitava anuir a investir em tal aplicação caso a mesma fosse totalmente isenta de qualquer risco de perder o seu dinheiro – ou seja com o capital 100% garantido – facto provado nº 11.
– A referida empregada, EE, da sobredita agência do BPN garantiu-lhe que o produto em causa era com capital 100% garantido, ou seja, sem qualquer risco de perda deste, com rentabilidade garantida, com uma taxa de juro bruta de 4,5% ao ano, no 1º semestre e, após, com taxa indexada à Euribor a 6 meses mais, 1,50% – facto provado nº 12.
– Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantida ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, a garantia dada de se tratar de uma aplicação com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido ainda à confiança pessoal e profissional que depositava na sobredita empregada, sua gestora de cliente, bem como na própria instituição bancária BPN, o Sr. CC anuiu em aplicar a quantia de € 50 000,00 que detinha na sobredita conta nesta aplicação – facto provado nº 13.
– Neste documento, nada consta sobre a classificação/qualificação/explicação do produto como constituindo uma obrigação subordinada, nem consta qualquer alusão ao facto de não poder resgatar o seu dinheiro antes do prazo dos 10 anos ali referidos – facto provado nº 16.
– A determinada altura, CC pretendeu resgatar o seu dinheiro – facto provado nº 18.
– À altura da aquisição desta aplicação ou em qualquer das alturas em que se deslocou à sua agência, o que fazia com frequência, não foi explicada ao Sr. CC algumas características da aplicação “SLN 2006” – facto provado nº 26.
– Não lhe foi comunicado, dito nem explicado o que eram “obrigações subordinadas” e quais as características e especificidades deste tipo de produto, conceito este que CC desconhecia em absoluto – facto provado nº 27.
– Não lhe foi dado a ler ou a assinar qualquer documento respeitante à aquisição desta aplicação/produto, antes de a subscrever, em nenhuma das datas em que foi contactado para esse efeito – facto provado nº 28.
– CC jamais teria aceitado investir o seu dinheiro nesta aplicação se soubesse que a mesma não tinha capital garantido – facto provado nº 29.
– Se a referida funcionária bancária tivesse explicado a CC, que a aplicação na obrigação “SLN 2006” constituía um produto de risco, nomeadamente que não tinha o capital 100% garantido jamais este teria aceitado colocar nele a quantia mencionada – facto provado nº 31.
– A funcionária EE referiu a CC, que as obrigações SLN 2006 constituíam um investimento seguro – facto provado nº 37.
– Estando CC igualmente convicto que a entidade que desembolsava o dinheiro para pagamento dos juros era o próprio BPN e, mais tarde, o BIC, e não a sobredita S......., mais tarde G....... – facto provado nº 40.
– O Banco BPN, - agora banco BIC, aqui R. - ao vender a acima referida obrigação, adquiridas por CC funcionou enquanto intermediário da sobredita S......., não sendo tais obrigações propriedade do Banco BPN, mas, apenas e só, vendidas aos balcões deste Banco, por conta da dita S....... – facto provado nº 52.
Ora, conforme entendimento do tribunal a quo, “entre o primitivo A. e o BPN (atual BIC), foi estabelecida relação nos termos da qual o BPN propôs àquele o investimento em obrigações SLN 2004, apresentando-lhe tal produto financeiro, investimento que o primeiro veio a fazer, na sequência dessa apresentação e da muita confiança que depositava na funcionária do R. sua gestora de conta”.
A intermediação financeira designa o conjunto de atividades destinadas a mediar o encontro entre oferta e procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento.
Os intermediários financeiros atuam no âmbito da intermediação financeira. A intermediação financeira é uma atividade que tem por conteúdo e função permitir e assegurar um acesso ao mercado que tenha esclarecimento, competência e segurança, de modo a alcançar, tanto quanto possível o “mercado perfeito”[42].
A intermediação financeira designa assim o conjunto de atividades destinadas mediar o encontro entre oferta e procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento[43].
O papel comercial, cujo regime jurídico está definido no DL n.º 69/2004, de 25-03, está qualificado como um valor mobiliário de natureza monetária (cf. art. 1.º, n.º 1, do mesmo diploma) e é utilizado para suprir necessidades de liquidez imediata ou para servir de sucedâneo à emissão de garantias sobre contratos de concessão de crédito[44].
O Código dos Valores Mobiliários (CVM) não define intermediação financeira, mas afirma quem são os intermediários financeiros e quais os serviços e atividades de investimento.
O art. 289º, nº 1, a), do CVM estabelece que são atividades de intermediação financeira os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros. Por sua vez, intermediários são, nos termos do art. 293º, nº 1, a), do mesmo diploma, as instituições de crédito (e as empresas de investimento) que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação financeira em Portugal. Finalmente, são serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros, segundo o art. 290º, nº 1, a) e b), do mesmo código, a receção e a transmissão de ordens por conta de outrem, bem como a execução de ordens por conta de outrem.
Assim, em causa está um contrato de intermediação financeira, como resulta do disposto nos artigos 289.º, n.º 1, alínea a), e 290.º, n.º 1, alínea a), do Código de Valores Mobiliários, na redação à data dos factos (DL nº 486/99, de 13-11).
Temos, pois, que a natureza jurídica da operação bancária entre o autor e o réu deve ser qualificada como uma atividade de intermediação financeira. O banco réu, além de ser uma instituição de crédito, era também um intermediário financeiro, pois tratou da comercialização, aos seus balcões, das obrigações, executando ordens de subscrição que lhe foram transmitidas pelo auto, das obrigações emitidas por uma terceira entidade – a HH, SA (artigos 289º nº 1, 290º nº 1 alª b) e 293º nº 1 alª a), todos do Código dos Valores Mobiliários[45].
A qualificação jurídica da intervenção do réu não pode deixar de ser considerada como um serviço e uma atividade de intermediação financeira e o contrato celebrado entre os autores e o réu um contrato de intermediação financeira enquanto categoria contratual autónoma aberta, representada por um conjunto de contratos financeiros que se encontram subordinados a um regime jurídico mínimo comum, e que têm a natureza de contratos comerciais celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de atividades de intermediação financeira[46].
Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação decorrentes do princípio geral da boa fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da atividade, que inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” (art. 312 ), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (art. 312.º, als. a), b)) devendo-o fazer de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (art. 7º) para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio[47],[48].
Como referido pelo tribunal a quo, “importa assim, em especial, considerar, além do mais, os artigos 7.º, 304.º, 309º e 312.º do Código de Valores Mobiliários, aplicáveis à atividade de intermediação financeira, mormente quanto à profundidade da informação a prestar, ao perfil do cliente, aos conflitos de interesses quês se possam colocar, e ainda à prevalência do interesse do cliente face ao da própria instituição financeira. Estando em causa um banco, não se poderá ainda de deixar de considerar o que se estabelece no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF - Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro)”[49].
Os intermediários financeiros estão obrigados a providenciar ao investidor todos os elementos necessários à tomada de decisões esclarecidas de investimento. E daí que, de entre os deveres dos intermediários financeiros previstos especialmente no Código de Valores Imobiliários (CVM), ressaltem os deveres de informação ao cliente e de adequação[50].
Cabe, pois, ao intermediário financeiro, informar o cliente de tudo o que for necessário, conveniente ou útil para que este não incorra em logros nem em perdas, deve adverti-lo dos riscos da operação, tanto dos seus riscos típicos, como dos riscos concretos, naquela circunstância e naquela conjuntura, e ainda da conveniência ou inconveniência da operação para si, para o seu negócio ou para a sua empresa[51]
Nos autos, o apelante, como instituição de crédito, nas suas relações com o autor, estava sujeito às regras de conduta fixadas no RGICSF, designadamente as constantes dos artigos 73º, 74º e 75º, do RGICSF.
Sempre que alguém se dirige a um banco para com ele celebrar um contrato (um depósito bancário, um empréstimo, a compra de títulos da sociedade proprietária do banco, um desconto, um empréstimo hipotecário, depósito de títulos etc.) e se inicie «uma atividade comum dos contraentes destinada à análise e elaboração do projeto de negócio» não parece restar qualquer dúvida que qualquer dos contraentes fica imediatamente vinculados aos deveres resultantes do artº 227º e consequentemente o banco pode ser obrigado a prestar informações ou conselhos ou, quando tal dever não surja por força do dever de agir com boa fé, responsabilizado, ainda assim, por informações ou conselhos inexatos (desde que, com esse comportamento, se violem outros deveres de conduta, tal como acontecia com os deveres laterais de origem contratual de que resultem danos)[52].
O cumprimento dos deveres de informação que impendem sobre o intermediário financeiro é, porém, de geometria variável. Quer isto significar que a intensidade dos deveres de informação varia em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente. Assim, o critério em função do qual se afere o cumprimento dos deveres que recaem sobre o intermediário financeiro há-de ser o seguinte: quanto menor o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objeto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação[53].
Princípio dos princípios orientadores da atividade de intermediação, reside, indubitavelmente no nº 1 do artigo 304º quando impõe aos intermediários financeiros que orientem a sua atuação no sentido da proteção dos interesses legítimos dos seus clientes, o qual se encontra complementado nas várias declinações previstas nos restantes segmentos normativos que enformam o preceito legal, nomeadamente os princípios da atuação de boa fé e o do conhecimento do cliente («know your costumer»), os quais pressupõem e impõem uma atuação por banda da instituição bancária que obedeça aos mais altos padrões de diligência e lealdade, bem como de exigência ética, conducente a uma negociação clara e transparente, tendo como objetivo principal a satisfação dos desígnios apresentados e, por isso, queridos, pelo cliente[54].
O dever de informação constitui, assim, a espinha dorsal do Código de Valores Mobiliários, que fazem impor sobre os intermediários financeiros particulares deveres de diligência e de boas práticas negociais, por forma a defenderem os direitos dos respetivos clientes, normalmente a parte mais fraca da equação negocial, conduzindo a situações de responsabilidade civil e consequente obrigação de indemnizar, a sua eventual prevaricação[55].
Os deveres de informação do intermediário financeiro costumam ser divididos em dois grandes grupos: os deveres de informação pré-contratual e os deveres de informação contratual[56].
Os primeiros estão regulados nos arts. 312.º e segs. do CVM e visam com que o cliente investidor a tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre os seus projetos de investimento, como também criar o clima de confiança e segurança necessários para o mercado de capitais prosperar[57].
Os segundos encontram-se previstos nos arts. 323 e segs. do CVM e incidem principalmente, sobre os deveres de informação nas operações de execução de ordens e sobre os resultados das operações[58].
Desta sorte, exige-se por parte da entidade financeira que actue com intermediária, um extremo rigor na completude da informação, traduzido em três vetores: dever de informação pré-contratual; dever de informação contratual e dever de informação pós-contratual[59].
Os intermediários financeiros estão sujeitos a elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, devendo orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado; no mercado de valores mobiliários, a informação surge como facto essencial, incluindo a informação respeitante à entidade emitente das obrigações de que o Banco é mero intermediário financeiro, mais a mais se a emitente é a própria sociedade detentora do Banco[60].
O dever de informação do cliente pelo intermediário financeiro na intermediação financeira é de exigência muitíssimo elevada[61]
Reportando-nos ao caso dos autos, cabe referir, antes de mais, que o autor se integrava na categoria de investidor não qualificado (art. 30º, do CVM)[62],[63],[64].[65],[66],[67],[68].
Ora, os factos provados, v.g., 9, 12, 13, 16, 26, 27, 28, 29, 31 e, 37, revelam que a informação prestada pelo apelante ao autor foi incompleta[69],[70], inexata[71],, obscura, com falta de objetividade[72], [73],[74],[75].
A informação é completa quando não omite dados informativos que, pela sua importância, devam ser tidos como essenciais por relevante no processo de tomada da decisão de investir[76].
Temos, pois, que ao autor não foi entregue qualquer nota informativa quanto ao produto financeiro, nem tão pouco que lhe tenha sido explicado que o produto implicava uma indisponibilidade do capital por determinado período, não podendo ser solicitado o reembolso antecipado da emissão[77].
Impondo-se, neste contexto, que a informação prestada fosse coincidente com a realidade dos factos, das circunstâncias, não induzindo em erro o potencial investidor, verifica-se que tal não aconteceu porquanto a factualidade apurada revela que a informação prestada ao autor padece de grosseira inexatidão pois o produto em causa de modo algum tinha a mesma garantia de um depósito a prazo; nessa medida, para além da natureza do produto - obrigações representativas de dívida subordinada - e da sua implicação em caso de insolvência ou liquidação da sociedade, não lhe assistia a garantia prevista para os depósitos bancários a prazo até 25 000 ecu (artigos 164.º e 166.º, n.º1, do DL 298/92, de 31-12., na redação do DL 252/2003, de 17-10)[78].
Tal característica consubstancia uma diferença crucial para um investidor com o perfil do autor (cfr. n.ºs 21, 25 e 30 dos factos provados) e verificava-se ab initio, porquanto em caso de falência de banco depositário o depositante teria o reembolso de € 25 000,00 garantidos legalmente. Porém, em caso de insolvência da entidade emitente das obrigações, o que veio a suceder, o autor não têm garantia legal (a priori) de reaver qualquer montante aplicado no produto[79].
Assim, a informação foi indubitavelmente deficiente, inexata, obscura e não objetiva porque não foram elucidados aspetos essenciais do produto de modo a permitir ao autor entender as respetivas especificidades, pois o Banco réu caracterizou a aplicação recorrendo a expressões em tudo igual a um depósito a prazo, a mesma garantia de um depósito a prazo, que não só não concretizou, como se mostram empregues a fim de induzir em erro o investidor relativamente às concretas especificidades do produto[80].
Impunha-se que o autor tivesse sido elucidado de forma a saberem se estava (ou não) assegurado o reembolso do capital investido e se este assumia (ou não) as caraterísticas e garantias de um depósito a prazo, que consubstanciavam as características específicas do produto ab initio, ou seja, não estavam dependentes de quaisquer variantes designadamente da evolução da conjuntura económico-financeira[81].
Não apresentou, pois, o Banco réu ao autor, de forma clara, esclarecida e fiel, o produto proposto, não obstante soubesse que este não tinha conhecimentos que lhe permitissem aferir do alcance da aplicação na aquisição das obrigações, bem sabendo que o autor não tinha qualquer intenção em investir o seu dinheiro em produtos que implicassem qualquer risco para o capital, sendo certo que lhe foi até assegurado que «o produto em questão era idêntico a um depósito a prazo»[82],[83],[84].
Quer dizer, o banco réu, com a sua conduta, desafiou todos os deveres de proteção da integridade pessoal e patrimonial do autor, tendo-lhe apresentado como realidade, uma situação que à partida sabia que não era aquela (não se tratava de um depósito a prazo), o que conduziu, não a uma frustração das expectativas daquele, mas antes, à frustração da sua confiança, porquanto as representações e as disposições efetuadas em função das mesmas, lhe foram indevidamente transmitidas, o que conduz, inexoravelmente à obrigação de reparação, colocando o sujeito na situação em que se encontraria se não tivesse acalentado aquelas expectativas[85],[86].
Entende ainda a apelante que “o risco do produto em causa nos presentes autos era baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente, e que – os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram – até praticamente ao momento do incumprimento - que se tratava de produto seguro”.
Pelo facto de eventualmente se tratar de um produto seguro, “não podemos ignorar que a base negocial desenvolvida pelas partes assentou em pressupostos violadores da estrutura de confiança que o autor havia depositado naquele, nomeadamente, a subscrição de um produto de risco não querido, no convencimento incutido de que se trataria do equivalente a um depósito a prazo, sem qualquer risco de capital e sem qualquer risco de juros caso a movimentação do valor não ocorresse antes de decorrida a respetiva maturidade, sendo certo que «um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência, aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus clientes», o que foi completamente defraudado e posto em causa no caso”[87],[88],[89].
Concluindo, encontra-se demonstrada a violação do dever de informação por parte do apelante e, como tal, a prática do ato ilícito pressuposto da sua responsabilidade[90],[91],[92],[93],[94],[95],[96],[97],[98],[99],[100],[101],[102],[103],[104],[105].
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões 36ª) a 52ª), do recurso de apelação.
5.) DO NEXO CAUSAL.
O apelante alegou que “O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito – uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)!”.
Mais alegou que “Não basta afirmar-se genericamente que eles não foram informados do risco de insolvência ou da falta de liquidez das obrigações, ou de qualquer característica do produto, e que é essa causa do seu dano, pois num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou, num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano e, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objetiva ao tempo da lesão”.
Assim, concluiu que “o nexo só se verificaria se resultasse provado que, se
soubessem de todas as características dos produtos em causa, o Autor teria guardado os seus valores em casa”.
Vejamos a questão.
Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública – art. 314º, nº 1, do CVM.
A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação – art. 314º, nº 2, do CVM.
Está provado que:
– À altura, CC disse à referida empregada bancária que apenas aceitava anuir a investir em tal aplicação caso a mesma fosse totalmente isenta de qualquer risco de perder o seu dinheiro – ou seja com o capital 100% garantido – facto provado nº 11.
– A referida empregada, EE, da sobredita agência do BPN garantiu-lhe que o produto em causa era com capital 100% garantido, ou seja, sem qualquer risco de perda deste, com rentabilidade garantida, com uma taxa de juro bruta de 4,5% ao ano, no 1º semestre e, após, com taxa indexada à Euribor a 6 meses mais, 1,50% – facto provado nº 12.
– Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantida ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, a garantia dada de se tratar de uma aplicação com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido ainda à confiança pessoal e profissional que depositava na sobredita empregada, sua gestora de cliente, bem como na própria instituição bancária BPN, o Sr. CC anuiu em aplicar a quantia de € 50 000,00 que detinha na sobredita conta nesta aplicação – facto provado nº 13.
– CC jamais teria aceitado investir o seu dinheiro nesta aplicação se soubesse que a mesma não tinha capital garantido – facto provado nº 29.
– CC é um aforrador sem cultura financeira ou bancária, sem conhecimentos específicos sobre o mercado de capitais e seus produtos, nunca tendo pretendido investir as suas poupanças numa aplicação financeira de risco fosse este risco de que grau fosse, facto este que era do conhecimento do banco – facto provado nº 30.
– Se a referida funcionária bancária tivesse explicado a CC, que a aplicação na obrigação “SLN 2006” constituía um produto de risco, nomeadamente que não tinha o capital 100% garantido jamais este teria aceitado colocar nele a quantia mencionada – facto provado nº 31.
– O Banco BPN, - agora banco BIC, aqui R. - ao vender a acima referida obrigação, adquiridas por CC funcionou enquanto intermediário da sobredita S......., não sendo tais obrigações propriedade do Banco BPN, mas, apenas e só, vendidas aos balcões deste Banco, por conta da dita S....... – facto provado nº 52.
As modalidades de responsabilidade civil aqui em causa são a responsabilidade civil pré-contratual ou culpa in contrahendo (art. 227.º do CC), porque nos preliminares do contrato o apelante informou o autor que estava garantido o retorno, e a responsabilidade civil contratual porque o apelante violou o compromisso assumido no acordo feito com o cliente (garantia de restituição do capital e dos juros)[106].
Do n.º 1 (do art. 314º) resulta a qualificação dos deveres legais e regulamentares impostos ao intermediário financeiro, como disposição destinada a proteger interesses alheios, semelhante à previsão do artigo 483.º do Código Civil, relativo à responsabilidade civil delitual[107].
Em termos de ónus de prova da culpa, por força da qualificação do 314.º, n.º 1 CVM/99 como responsabilidade delitual e por argumento a contrario do artigo 314.º, n.º 3 CVM/99, impõe-se ao lesado o ónus de prova da culpa do intermediário financeiro, à semelhança do artigo 487.º, n.º 1 do Código Civil[108],[109].
Já no que respeita à regra do n.º 2 do artigo 314.º CVM/99, estabelece-se a presunção de culpa do intermediário financeiro se o dano for causado no âmbito das relações contratuais ou pré contratuais e, em qualquer caso, quando seja causado pela violação dos deveres de informação[110],[111],[112],[113].
Assim, numa situação de tipo obrigacional, a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado. O responsabilizado só se liberará se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de escusa[114].
No domínio do direito bancário, a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto. Gera-se assim uma situação em que os envolvidos descuram a preocupação de obter informações, pelos seus próprios meios. Esta realidade humana deve ser tutelada pelo Direito e, por isso, se cria uma situação que dá azo a obrigações específicas de informar a cargo do Banco, fruto de responsabilidade obrigacional, no caso de inobservância[115].
Encontrando-se demonstrada, nos autos, a violação do dever de informação por parte do Banco réu e, como tal, a prática do ato ilícito pressuposto da sua responsabilidade.
Violado o seu dever de informação relativamente aos esclarecimentos que estava obrigado a dar ao autor, leva a presumir a sua conduta como culposa, nos termos do disposto no artigo 314.º, n.º 2, do CVM, presunção esta, que o apelante não conseguiu ilidir[116],[117],[118],[119],[120].
A atuação do Banco consubstancia, pelo menos, a situação de culpa grave já que estamos perante técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultação de informação, com o intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que este nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido[121],[122].
Não tendo havido restituição dos € 50 000,00, correspondentes ao valor do capital investido, na data em que, segundo o regime dessas obrigações, tal devia ter acontecido e, tendo a entidade que o devia restituir sido declarada insolvente, tornando improvável o recebimento do montante entregue, materializou-se na esfera jurídica do autor um dano no montante de € 50 000,00[123],[124].
O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) deve ser analisado através da demonstração, que decorre claramente da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro, condição que ele colocou para fazer o investimento, sendo o valor do dano, o equivalente ao capital investido, a que acrescem os juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento[125],[126].
Resulta, pois, da matéria de facto (cfr. nº 31), que “se a referida funcionária bancária tivesse explicado a CC, que a aplicação na obrigação “SLN 2006” constituía um produto de risco, nomeadamente que não tinha o capital 100% garantido jamais este teria aceitado colocar nele a quantia mencionada”.
Há assim nexo causal entre o facto ilícito e o dano, pois, esse comportamento foi decisivo e causal na produção dos danos, por ter sido com base na informação de capital garantido e sem risco que o autor deu o seu acordo ao investimento que lhe fora sugerido, senão, de outro modo, não teria autorizado tal investimento em obrigações[127],[128],[129],[130].
Entende ainda a apelante que “o dano decorre do incumprimento por parte da sociedade emitente das obrigações e não de atuação sua, ou seja, o dano não decorre da subscrição das obrigações, mas do incumprimento da S.......”.
A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão – art. 563º, do CCivil.
De acordo com a teoria da condição sine qua non, tem de começar por verificar-se se, no caso concreto, o facto foi condição necessária do prejuízo. Respondida afirmativamente esta questão, pergunta-se se, em condições normais da vida, aquele facto tem aptidões causais para provocar aquele tipo de consequências danosa. Concluída esta operação intelectual, pode dizer-se que o facto é causa jurídica do dano[131].
Ora, o dano a considerar é a privação do montante de € 50 000,00, que o falecido autor tinha a expectativa de receber no final do prazo estabelecido.
Assim, a violação do dever de informação por parte do apelante, foi uma das causas que determinou que o falecido autor se visse desapossado daquela quantia, por a ter investido em obrigações por deficiência da informação prestada pelo apelante.
Concluindo, temos por verificados os pressupostos da responsabilidade contratual decorrente do acordo de garantia do capital e de juros feito com o autor: a ilicitude, por violação do dever de informação e do compromisso de garantia do capital e de juros; a culpa, a qual se presume nos termos do art. 799.º, n.º 1 do CC, e a causalidade, ou seja, o nexo entre o facto e o dano, que a doutrina também considera estar abrangida pela presunção do art. 799.º, n.º 1 do CCivil[132], [133],[134],[135],[136],[137],[138], [139], [140], [141],[142],[143],[144],[145],[146],[147],[148],[149],[150].
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões 53ª) a 78ª), do recurso de apelação[151].
3. DISPOSITIVO
3.1. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível (2ª) do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso e, consequentemente, em confirmar-se a decisão recorrida.
3.2. REGIME DE CUSTAS
Custas pelo apelante (na vertente de custas de parte, por outras não haver[152]), porquanto a elas deu causa por ter ficado vencido[153].
Lisboa, 2021-12-16[154],[155]
Nelson Borges Carneiro
Paulo Fernandes da Silva
Pedro Martins
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[1] Para além do dever de apresentar a sua alegação, impende sobre o recorrente o ónus de nela concluir, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – ónus de formular conclusões (art. 639º, nº 1) – FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, p. 503.
[2] As conclusões exercem ainda a importante função de delimitação do objeto do recurso, como clara e inequivocamente resulta do art. 639º, nº 3. Conforme ocorre com o pedido formulado na petição inicial, as conclusões devem corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que o recorrente pretende obter do tribunal superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo tribunal a quo – ABRANTES GERALDES – PAULO PIMENTA – PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 2ª ed., p. 795.
[3] O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar, as normas jurídicas violadas; o sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas, e invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada – art. 639º, nºs 1 e 2, do CPCivil.
[4] Na sessão anterior ao julgamento do recurso, o processo, acompanhado com o projeto de acórdão, vai com vista simultânea, por meios eletrónicos, aos dois juízes-adjuntos, pelo prazo de cinco dias, ou, quando tal não for tecnicamente possível, o relator ordena a extração de cópias do projeto de acórdão e das peças processuais relevantes para a apreciação do objeto da apelação – art. 657º, n.º 2, do CPCivil.
[5] Todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas, não podendo de elas conhecer o tribunal de recurso.
[6] Vem sendo entendido que o vocábulo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir.
[7] Quando não tenha sido impugnada, nem haja lugar a qualquer alteração da matéria de facto, o acórdão limita-se a remeter para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu aquela matéria – art. 663º, nº 6, do CPCivil.
[8] Relativamente a questões de conhecimento oficioso e que, por isso mesmo, não foram suscitadas anteriormente, a Relação deve assegurar o contraditório, nos termos gerais do art. 3º, nº 3. A Relação não pode surpreender as partes com uma decisão que venha contra a corrente do processo, impondo-se que as ouça previamente – ABRANTES GERALDES – PAULO PIMENTA – PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 2ª ed., p. 829.
[9] Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-10-08, Relatora: ANA AZEREDO COELHO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[10] Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-10-08, Relatora: ANA AZEREDO COELHO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[11] Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-10-08, Relatora: ANA AZEREDO COELHO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[12] Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-10-08, Relatora: ANA AZEREDO COELHO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[13] Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2019-05-16, Relator: SÍLVIO SOUSA, http://www.dgsi.pt/jtre.
[14] É dever do intermediário financeiro prestar, quanto aos valores mobiliários que disponibiliza para subscrição junto de clientes, informação completa, verdadeira e objetiva sobre o produto e seus riscos, assim como é seu dever pautar-se de acordo com o vetor da boa-fé, nomeadamente em termos de lealdade. Não cumpre esses deveres o intermediário financeiro, Banco, que faz crer ao cliente que o produto financeiro que propunha para subscrição tinha a garantia do próprio Banco, que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo e que o Banco garantia o capital investido, quando afinal do que se tratava era de obrigações subordinadas emitidas por terceira entidade, que era a devedora do reembolso do capital e do pagamento dos juros, embora fosse a titular da totalidade do capital social do Banco – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-03-19, Relator: JOSÉ INÁCIO RAÍNHO, http://www.dgsi.pt/jstj.
[15] Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2019-05-16, Relator: SÍLVIO SOUSA, http://www.dgsi.pt/jtre.
[16] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-02-07, Relatora: ROSA TCHING, http://www.dgsi.pt/jstj.
[17] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-02-07, Relatora: ROSA TCHING, http://www.dgsi.pt/jstj.
[18] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-02-07, Relatora: ROSA TCHING, http://www.dgsi.pt/jstj.
[19] Provando-se que o Banco, conscientemente, induziu cliente, cuja preferência de investimento era por produtos de capital garantido e resgatável a todo o tempo, a adquirir Obrigações SLN, mediante afirmação telefónica de que estas eram equivalentes a depósito a prazo e facilmente resgatáveis, quando a característica do produto era a de serem obrigações subordinadas e não resgatáveis pelo subscritor, incorreu o referido Banco em inobservância do dever de informação do cliente – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-03-15, Relator: EDUARDO PETERSEN SILVA, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[20] Art.º 1.º do DL n.º 430/91, de 02.11.
[21] ENGRÁCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, p. 494.
[22] MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, p. 245.
[23] Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-07-21, Relator: ANTÓNIO SANTOS, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[24] Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-07-21, Relator: ANTÓNIO SANTOS, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[25] In Contra-alegações de recurso.
[26] Porque a factualidade assente fala por si, é inquestionável que in casu o intermediário financeiro/Banco BPN violou o dever de informação, não elucidando convenientemente [ antes prestando informação incorreta, para não dizer enganadora e ardilosa , porque se sabe que é mais cómodo para o conjunto de investidores terem um quadro de comparação entre os diferentes instrumentos de aplicação de capitais, no que respeita a prazos, condições de segurança e rendibilidade antes de formularem a sua opção (19) ] o Autor sobre as características do produto financeiro que lhe era proposto/sugerido – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-07-21, Relator: ANTÓNIO SANTOS, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[27] Tendo a instituição bancária firmado a sua campanha de venda das obrigações na similitude das mesmas com a constituição de depósitos a prazo, estava obrigada a informar sobre a diferença específica entre aqueles e a subscrição de obrigações subordinadas – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2021-03-11, Relatora: ANA PAULA ALBARRAN CARVALHO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[28] Provando-se, nuclearmente, que o banco informou o cliente que o produto financeiro por ele subscrito – obrigações subordinadas - era muito semelhante, incluindo quanto ao risco, a um depósito a prazo, e que, assim, este «esteve sempre convencido que (aquele) lhe restituiria o capital e os juros quando os solicitasse.» e tendo ele perdido o capital, é de concluir que a instituição não cumpriu, com a abrangência e acuidade legalmente exigidas, o seu dever de informação quanto ao jaez do produto vendido, assim atuando ilicitamente; e, verificados os demais pressupostos da responsabilidade contratual, é obrigado a indemnizar pelos prejuízos – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-10-09, Relator: CARLOS MOREIRA, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[29] Ao ter assegurado a inexistência de risco numa obrigação subordinada e a sua equiparação a um depósito bancário a apelante/entidade bancária violou o seu dever de informação – Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2019-10-10, Relator: PAULO TEIXEIRA DUARTE, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[30] Os riscos do investimento em causa foram totalmente desconsiderados pelo réu, o qual ao transmitir ao autor que o “capital era garantido” e que o produto “era equivalente a um depósito a prazo” levou o autor a convencer-se, razoavelmente, que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as mesmas características de um depósito a prazo – Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2021-09-09, Relatora: CRISTINA DÁ MESQUITA, http://www.dgsi.pt/jtre.
[31] Não cumpre os deveres de informação a que está vinculada - faltando à verdade - a entidade bancária, que, na qualidade de intermediária financeira, propõe a um cliente seu, com perfil e prática de depositante a prazo, a aquisição de um produto financeiro (obrigações da emitente) que, através da expressão “capital garantido”, pretende equipará-lo, em termos de garantias, a um depósito a prazo – Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2019-05-16, Relator: SILVIO SOUSA, http://www.dgsi.pt/jtre.
[32] In Contra-alegações de recurso.
[33] Com efeito, o risco é inerente a qualquer aplicação financeira, sendo embora variável, consoante o tipo de aplicação. Na verdade, até aplicações de depósito a prazo, com juros baixos, não estão totalmente isentas de riscos, dado que as instituições financeiras, como se tem observado um pouco por todo o lado, também não estão completamente imunes à insolvência, apesar da sua sujeição à supervisão de entidades públicas. A possibilidade de risco poderá ser remota, mas não poderá ser inteiramente excluída. Ora, desde que o risco não seja, especificamente, assumido por uma qualquer entidade, não pode deixar de correr por conta do titular do direito, porquanto quem goza das suas vantagens também está sujeito a suportar as suas desvantagens – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-07-21, Relator: ANTÓNIO SANTOS, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[34] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2013-01-10, Relator: TAVARES DE PAIVA, http://www.dgsi.pt/jstj.
[35] Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir, em nome desse relacionamento contratual, também, o reembolso do capital investido – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2020-03-17, Relator: ANTÓNIO CARVALHO MARTINS, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[36] Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda ao intermediário financeiro (Banco), se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente assumir também o reembolso do capital investido e juros – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-01-16, Relator: FONTE RAMOS, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[37] Sendo certo que sujeito responsável pela indemnização em causa será o dito intermediário financeiro, pois que, não obstante a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2017-09-12, Relator: LUÍS CRAVO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[38] Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido – Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2018-05-10, Relator: MATA RIBEIRO, http://www.dgsi.pt/jtre.
[39] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-02-07, Relator: ROSA TCHING, http://www.dgsi.pt/jstj.
[40] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-02-07, Relator: ROSA TCHING, http://www.dgsi.pt/jstj.
[41] A referência a tal modalidade e natureza das obrigações – Subordinadas - configura-se igualmente, e de forma manifesta, com carácter essencial ou primordial, pois colide com o grau de proteção concedido ao titular das mesmas, tanto mais premente in casu quando estamos perante obrigações menos favoráveis à pretensão dos obrigacionistas, na medida em que, em caso de insolvência da entidade emitente, os titulares de tais obrigações apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-12-03, Relator: ARLINDO GRUA, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[42] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS – PEDRO LEITÃO PAIS DE VASCONCELOS, Direito Comercial, Volume I, 2ª edição, p. 265.
[43] ENGRÁCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, p. 570.
[44] PAULO CÂMARA, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, p. 198.
[45] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-02-21, Relator: ILIDIO SACARRÃO MARTINS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[46] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-02-21, Relator: ILIDIO SACARRÃO MARTINS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[47] Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-09-25, Relator: JORGE ARCANJO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[48] Ao nível dos deveres impostos ao intermediário financeiro, incluindo o banco para tal autorizado, destacam-se os deveres de informação, expressos no art.º 312.º do CVM, relativamente aos serviços que ofereça, lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, os quais deverão ser cumpridos através da prestação de “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, sendo certo que o objeto dessas informações é indicado, nas alíneas seguintes do referido artigo, apenas de forma exemplificativa – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-03-22, Relator: JORGE LEAL, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[49] O intermediário financeiro foi, no caso, um Banco, sendo-lhe admitida a prática da atividade de intermediação nos termos dos artigos 4.º, n.º 1, alíneas e), f) e o), do Decreto-Lei 298/92, de 31 de dezembro (Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras – doravante, RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), na redação em vigor à data dos factos. Enquanto instituição bancária, a sua atividade estava sujeita a normas específicas, de que se salientam as dos artigos 73º, 74.º e 76.º, do RGICSF, na redação em vigor à época, a do Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de outubro. Normas que indicam as obrigações organizativas de competência e conhecimento que impedem sobre as instituições bancárias, de modo a que possam prestar aos clientes um serviço de qualidade e a especialíssima consideração dos interesses dos clientes mesmo quando, diríamos mesmo sobretudo quando, confrontados com os interesses da própria instituição e do grupo em que eventualmente se insere. Importa ainda considerar, em especial, os artigos 7º, 304º, 309º e 312º do Código de Valores Mobiliários, aplicáveis à atividade de intermediação financeira, quanto à qualidade da informação a prestar, ao conhecimento do perfil do cliente, aos eventuais conflitos de interesses e à prevalência do interesse do cliente face ao da própria instituição financeira – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-10-08, Relatora: ANA AZEREDO COELHO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[50] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-02-21, Relator: ILIDIO SACARRÃO MARTINS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[51] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS – PEDRO LEITÃO PAIS DE VASCONCELOS, Direito Comercial, Volume I, 2ª edição, pp. 267/68.
[52] AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, A Responsabilidade do Banco por informações à Luz do art. 485º do Código Civil in Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, pp 147/48.
[53] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-02-21, Relator: ILIDIO SACARRÃO MARTINS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[54] ENGRÁCIA ANTUNES, Deveres e Responsabilidade Do Intermediário Financeiro, Cadernos do Mercado dos Valores Mobiliários, n.º 56, abril 2017 apud Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-12-11, Relatora: ANA PAULA BOULAROT, http://www.dgsi.pt/jstj.
[55] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-12-11, Relatora: ANA PAULA BOULAROT, http://www.dgsi.pt/jstj.
[56] Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-09-25, Relator: JORGE ARCANJO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[57] Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-09-25, Relator: JORGE ARCANJO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[58] Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-09-25, Relator: JORGE ARCANJO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[59] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-12-11, Relatora: ANA PAULA BOULAROT, http://www.dgsi.pt/jstj.
[60] Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2018-06-13, Relator: VIEIRA E CUNHA, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[61] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS – PEDRO LEITÃO PAIS DE VASCONCELOS, Direito Comercial, Volume I, 2ª edição, p. 269.
[62] O dever de conhecimento do perfil do cliente, sobretudo nos casos de investidores não qualificados, a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto que pretende adquirir, para se ajuizar se certa transação é adequada ao cliente – suitablity test –, impõe ao intermediário financeiro um rigoroso dever pré-contratual de informação, que não se queda pelo padrão do bom pai de família, mas antes, dada a professionalidade do banco/intermediário financeiro, lhe impõe um grau de diligência mais acentuado, devendo atuar como “diligentissimus pater familias”, não sendo toleráveis procedimentos que possam sequer ser incursos em culpa leve – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-04-18, Relator: FONSECA RAMOS, http://www.dgsi.Pt /jstj.
[63] Um investidor “não qualificado”, mesmo que recém licenciado em economia, é o que não possui familiaridade com o mercado de capitais (cf. artºs 30º, na redação do D-L nº 52/2006 de 15/3, e 312º nºs 1 als. a), b) e 2 CVM, este último na redação de 99) e necessita de uma noção mais apurada da relação entre o risco e o rendimento no concreto produto financeiro comercializado – Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2018-06-13, Relator: VIEIRA E CUNHA, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[64] O âmbito funcional do dever de informação é determinado por uma regra de proporcionalidade inversa entre a densidade daquele dever por parte do intermediário e o grau de conhecimentos e experiência do cliente (nº 2 do art. 312º do CVM). Sendo de categorizar os Recorrentes como investidores não qualificados, o cumprimento do dever de informar demanda um mais elevado grau de extensão e densidade, a ser correlacionado com o dever da contraparte de adotar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento, bem como o manifestado maior ou menor empenho com esse fim – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-11-06, Relator: CABRAL TAVARES, http://www.dgsi.pt/jstj.
[65] Este dever de informação completa, verdadeira e objetiva deve ser tanto maior quanto menor for o conhecimento do cliente, tendo em conta o seu perfil de investidor não institucional (cfr. referia o artº 321 nº1 do CVM) – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2021-07-21, Relatora: CRISTINA NEVES, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[66] O artº. 312º do Cód. dos Valores Mobiliários (redação vigente à data dos factos, prévia às alterações introduzidas pelo DL nº. 357-A/2007, de 31/10) prevê o núcleo base ou essencial dos deveres informativos que oneram o intermediário financeiro, o qual se traduz no dever de prestação de toda a informação necessária para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, devendo a extensão e profundidade ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e experiência do cliente, o que implica a consagração do denominado princípio da proporcionalidade inversa – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-12-03, Relator: ARLINDO GRUA, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[67] O n.º 2 do art.º 312.º do CVM consagra o princípio da proporcionalidade inversa, ou seja, a regra segundo a qual a extensão e a profundidade da informação a prestar pelo intermediário financeiro ao cliente devem ser tanto maiores quanto menor for o seu grau de conhecimento e experiência – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-03-22, Relator: JORGE LEAL, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[68] A qualificação como “investidor não qualificado” resulta do não preenchimento da previsão do art. 30.º do Código dos Valores Mobiliários (na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 52/2006, de 15-03), constituindo uma conclusão jurídica, a extrair, na fundamentação de direito – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2019-07-11, Relatora: LAURINDA GEMAS, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[69] A informação prestada ao A. e que determinou que ele adquirisse as obrigações subordinadas não foi completa, clara e verdadeira. Não foi completa porque, designadamente, não foi explicado ao A. que se tratava de obrigações subordinadas, com as consequências daí resultantes; não foi clara porque foi dito ao A. que se tratava de uma aplicação com capital garantido, mas não se explicando quem dava essa garantia, podendo pressupor-se que era o Banco, circunstância que nos conduz a uma informação não verdadeira, atenta a sua indefinição intrínseca suscetível de conduzir ao convencimento de algo que não era verdade; mas, essencialmente, a informação não é verdadeira quando foi afirmado que, embora não sendo um depósito a prazo, se trata de uma aplicação financeira equivalente a um depósito a prazo, quando as obrigações em causa não são equivalentes a um depósito a prazo. Não foram prestadas ao A., pelo intermediário financeiro, com as necessárias qualidades de verdade, completude e clareza, as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida, designadamente não tendo o A. sido informado cabalmente sobre os riscos que as operações a realizar comportavam, quando o Banco o considerava um cliente conservador e era do conhecimento do gestor de conta que o A. pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-06-07, Relatora: MARIA JOSÉ MOURO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[70] A informação prestada pelos funcionários do réu foi: incompleta porque não foi explicada ao autor a característica da subordinação das obrigações e porque não foi entregue ao autor a nota informativa atinente ao produto financeiro; falsa porque o produto não era “em tudo igual a um depósito a prazo” nem o respetivo capital se encontrava garantido; obscura porque, nos termos em que foi dada, não permitia ao investidor entender as especificidades do instrumento financeiro que adquiria – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2019-06-18, Relator: LUÍS FILIPE SOUSA, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[71] A circunstância de ter sido dito ao cliente que o produto proposto tinha a garantia do próprio Banco ou que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo ou ainda que o Banco garantia o capital investido, tudo isto apenas significa, dentro da economia da demais factualidade conhecida, que o Banco prestou informações que não eram exatas ou verdadeiras, e é daqui que deve nascer a sua responsabilização – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-03-19, Relator: JOSÉ INÁCIO RAÍNHO, http://www.dgsi.pt/jstj.
[72] – Pelo que, ao ser contactado pela sua gestora de conta para lhe apresentar uma aplicação financeira com boa rentabilidade assegurada, com capital assegurado, mas com o valor mínimo necessário para aplicar de € 50 000,00 – facto provado nº 9.
– A referida empregada, EE, da sobredita agência do BPN garantiu-lhe que o produto em causa era com capital 100% garantido, ou seja, sem qualquer risco de perda deste, com rentabilidade garantida, com uma taxa de juro bruta de 4,5% ao ano, no 1º semestre e, após, com taxa indexada à Euribor a 6 meses mais, 1,50% – facto provado nº 12.
– Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantida ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, a garantia dada de se tratar de uma aplicação com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido ainda à confiança pessoal e profissional que depositava na sobredita empregada, sua gestora de cliente, bem como na própria instituição bancária BPN, o Sr. CC anuiu em aplicar a quantia de € 50 000,00 que detinha na sobredita conta nesta aplicação – facto provado nº 13.
– Neste documento, nada consta sobre a classificação/qualificação/explicação do produto como constituindo uma obrigação subordinada, nem consta qualquer alusão ao facto de não poder resgatar o seu dinheiro antes do prazo dos 10 anos ali referidos – facto provado nº 16.
– À altura da aquisição desta aplicação ou em qualquer das alturas em que se deslocou à sua agência, o que fazia com frequência, não foi explicada ao Sr. CC algumas características da aplicação “SLN 2006” – facto provado nº 26.
– Não lhe foi comunicado, dito nem explicado o que eram “obrigações subordinadas” e quais as características e especificidades deste tipo de produto, conceito este que CC desconhecia em absoluto – facto provado nº 27.
– Não lhe foi dado a ler ou a assinar qualquer documento respeitante à aquisição desta aplicação/produto, antes de a subscrever, em nenhuma das datas em que foi contactado para esse efeito – facto provado nº 28.
– CC jamais teria aceitado investir o seu dinheiro nesta aplicação se soubesse que a mesma não tinha capital garantido – facto provado nº 29.
– Se a referida funcionária bancária tivesse explicado a CC, que a aplicação na obrigação “SLN 2006” constituía um produto de risco, nomeadamente que não tinha o capital 100% garantido jamais este teria aceitado colocar nele a quantia mencionada – facto provado nº 31.
– A funcionária EE referiu a CC, que as obrigações SLN 2006 constituíam um investimento seguro – facto provado nº 37.
[73] No âmbito dos deveres legalmente impostos ao intermediário financeiro, assume especial relevância o dever de informação aos investidores, devendo a informação respeitante aos instrumentos financeiros ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-09-21, Relator: FERNANDO SAMÕES, http://www.dgsi.pt/jstj.
[74] Apresentando as “Obrigações Subordinadas ... 2006” como sendo “equivalentes a um depósito a prazo”, em que “a aplicação não implicava qualquer risco, e que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100%” e que “o cliente poderia proceder ao resgate antecipado ao fim de cinco anos”, o Banco prestou falsas informações, omitindo informação indispensável à avaliação dos riscos relacionados com o reembolso do capital e respetivos juros, violando, assim, de forma grave o dever de informação constante do art. 312º do CVM – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2020-02-11, Relatora: MARIA JOÃO AREIAS, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[75] In casu, exigia-se que o Banco-réu, através do funcionário que contratou com o autor a subscrição das obrigações, tivesse prestado uma informação detalhada e verdadeira sobre o tipo de investimento que lhe estava a propor, designadamente, dando-lhe conta de que a restituição quer do montante investido quer dos juros contratados depende sempre da “solidez financeira” da entidade emitente e que não há fundo de garantia nem mecanismos de proteção contra eventos imprevisíveis. Numa palavra, que o risco de não retorno do capital investido corria por conta do cliente (autor), não estando o Banco obrigado a restituir-lhe o valor investido nem a pagar-lhe os juros respetivos, com capitais próprios, cumprindo-lhe, ainda, informar o cliente que este não poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim entendesse – Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2021-09-21, Relatora: CRISTINA DÁ MESQUITA, http://www.dgsi.pt/jtre.
[76] SIMÃO MENDES DE SOUSA, Contrato de Swap de Taxa de Juro: Dever de Informação e Efeitos da Violação do Dever, AAFDL, 2017, pp. 55/56.
[77] Não cumpre o dever de informação o intermediário financeiro que propõe a troca de obrigações subordinadas por ações a investidores não qualificados, avessos ao risco, sem os informar de forma pormenorizada sobre a natureza, os riscos e benefícios de cada um dos produtos financeiros em causa, possibilitando-lhes tomar uma decisão consciente com base na comparação dos dois instrumentos para poderem escolher a solução mais conveniente aos seus interesses – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-09-21, Relator: FERNANDO SAMÕES, http://www.dgsi.pt/jstj.
[78] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-03-23, Relatora: GRAÇA AMARAL, http://www.dgsi.pt/jstj.
[79] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-03-23, Relatora: GRAÇA AMARAL, http://www.dgsi.pt/jstj.
[80] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-03-23, Relatora: GRAÇA AMARAL, http://www.dgsi.pt/jstj.
[81] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-03-23, Relatora: GRAÇA AMARAL, http://www.dgsi.pt/jstj.
[82] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-12-11, Relatora: ANA PAULA BOULAROT, http://www.dgsi.pt/jstj.
[83] Os depósitos a prazo, desde há muitos anos e pelo menos até ao início da crise de 2006, constituíram reduto de investimento de clientes não propensos ao risco ou iletrados, pelo que o depósito a prazo, o seu regime, a sua solidez são a pedra de toque da segurança e da ausência de risco: por isso, a apelativa comparação feita pelo Réu – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-04-18, Relator: FONSECA RAMOS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[84] Não foram prestadas ao A., pelo intermediário financeiro, com as necessárias qualidades de verdade, completude e clareza, as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida, designadamente não tendo o A. sido informado cabalmente sobre os riscos que as operações a realizar comportavam, quando o Banco o considerava um cliente conservador e era do conhecimento do gestor de conta que o A. pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-07-18, Relatora: MARIA JOSÉ MOURO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[85] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-12-11, Relatora: ANA PAULA BOULAROT, http://www.dgsi.pt/jstj.
[86] Adotando o padrão do declaratário normal cliente bancário – art. 236º, nº1, do Código Civil – dado à segurança do seu aforro e, menos ou nada, ao risco de investimento, obter do banco, em que depositava confiança, a informação que a obrigação ... tinha retorno garantido pelo próprio banco, sendo que até proporcionava remuneração superior, seria entendida tal declaração como informação que, em relação ao crucial aspeto do “retorno”, incutia a confiança na ausência de risco como se fosse um depósito bancário. Os funcionários do Réu não prestaram informação completa e leal acerca do produto que venderam ao Autor, que estava muito longe de ter o retorno assegurado como se fosse um produto do Banco – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-04-18, Relator: FONSECA RAMOS, http: //www.dgsi.pt/jstj.
[87] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-12-11, Relatora: ANA PAULA BOULAROT, http://www.dgsi.pt/jstj.
[88] Não tendo o banco intermediário, aquando da subscrição da obrigação SLN 2006, dado a conhecer aos clientes/investidores as reais características deste produto financeiro, designadamente os maiores riscos envolvidos nesta operação, incluindo o especial risco de não retorno do capital investido em caso de insolvência da entidade emitente, fator que assume especial relevância visto estarmos perante uma obrigação subordinada com reembolso a dez anos e sem possibilidade de reembolso antecipado por iniciativa do subscritor, e tendo, em vez disso, assegurado aos clientes/investidores que a obrigação SLN 2006 era equivalente a um depósito a prazo, tão segura como este, estando garantido o retorno do capital investido, incorreu o banco em violação dos deveres de informação a que, na sua atividade de intermediação, se encontrava vinculado, não podendo deixar de relevar esta sua atuação ilícita para efeitos de responsabilidade civil contratual – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-02-07, Relator: ROSA TCHING, http://www.dgsi.pt/jstj.
[89] Não pode a solvência da emitente do papel comercial ser ignorada pelo Banco que é por ela emitente detido, não apenas face às gerais obrigações de informação do investidor (referimo-nos àquelas vigentes na legislação da altura), como também face aos especiais conhecimentos que uma relação de grupo e de domínio societário sempre confeririam ao intermediário financeiro, relativamente à emitente.
Dir-se-á que a crise bancária não era esperada, mas esse raciocínio é próprio daquele citado “investidor não qualificado”, que não tinha já memória das falências de bancos em Portugal, nos finais da 1ª República ou nos primórdios da “ditadura militar”, na sequência da denominada Grande Depressão americana de 1929 – não podia ser o nível de responsabilidade ou conhecimentos imputados a quem emitisse e a quem comercializasse obrigações – Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2018-06-13, Relator: VIEIRA E CUNHA, http:// www.dgsi.pt/jtrp.
[90] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-03-23, Relatora: GRAÇA AMARAL, http://www.dgsi.pt/jstj.
[91] Mostram-se violados os princípios básicos constantes nos nºs 1 a 3 do artigo 304º do CVM, onde se postula: «1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. 2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3 - Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente.», daí decorrendo, por força do nº5 do mesmo preceito, a responsabilização do Recorrente, nos termos do artigo 304º-A, nºs 1 e 2, do mesmo diploma, onde se consigna «1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. 2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.», aquele «[p]receito assume especial relevância na delimitação dos deveres que impendem sobre o exercício da atividade de intermediação financeira pelos intermediários financeiros e, dessa forma, da clarificação dos termos em que deve assentar o juízo de responsabilidade desses profissionais perante os respetivos clientes.» apud Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil Do Intermediário Financeiro Perante O Cliente, 74; Menezes Leitão, Atividades De Intermediação E Responsabilidade Dos Intermediários Financeiros, in Direito Dos Valores Mobiliários, Volume II, 129/156 – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-12-11, Relatora: ANA PAULA BOULAROT, http://www.dgsi.pt/jstj.
[92] Provando-se que a gerente do Banco em janeiro de 2008 propôs ao autor uma aplicação financeira mediante a aquisição de um produto (papel comercial emitido pela «CNE, S.A.») com garantia do capital investido e que o autor deu a sua anuência à concretização da aplicação, por se tratar de um produto comercializado pelo BB, SA com capital garantido, o Banco é responsável pelas obrigações assumidas no compromisso com o cliente: o reembolso do capital investido e os juros – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2016-03-17, Relatora: MARIA CLARA SOTTOMAYOR, http://www.dgsi.pt/jstj.
[93] Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação derivados do princípio geral da boa fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da atividade, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que o dever específico de informação incide também sobre o risco do próprio produto financeiro – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-09-25, Relator: JORGE ARCANJO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[94] Na situação dos autos comprovou-se que o Banco assegurou aos Autores que o produto financeiro proposto era de capital garantido, ou seja, sem qualquer risco, pois foi nesse pressuposto que o Autores anuíram à aplicação financeira ( obrigações SLN 2006) no valor de €50.000,00, e que a funcionária do Banco (gerente) que foi quem tomou a iniciativa de propor a subscrição, e não obstante o perfil conservador do Autores, não informou sequer qual era o tipo de produto, que obrigações, tendo assegurado trata-se de um produto de capital garantido – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-09-25, Relator: JORGE ARCANJO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[95] Em qualquer circunstância um Banco, que aja como intermediário financeiro, tem o dever de prestar as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada pelos respetivos clientes.
Se essa decisão assentou numa proposta clara do Banco no sentido de que a aplicação financeira teria sempre a garantia de retorno do capital investido este é responsável pelo compromisso assumido com o cliente tendo em conta, além do mais, que o cliente nunca subscreveria o produto se soubesse minimamente da existência de qualquer risco de perda desse capital – Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2018-06-13, Relator: JOSÉ IGREJA MATOS, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[96] Sendo-lhes prestada informação incompleta e inexata, induzindo-os em erro, fazendo-os acreditar que trocando as obrigações pelas ações deixavam de correr o risco de perder o capital investido, quando o risco associado às ações é ainda maior, o intermediário financeiro violou os deveres de informação, além do dever geral de boa-fé a que estão associados os deveres de transparência e lealdade, pondo em causa a confiança depositada em si pelos clientes/investidores, atuando com dolo suscetível de fundamentar a anulabilidade do negócio – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-09-21, Relator: FERNANDO SAMÕES, http://www.dgsi.pt/jstj.
[97] Considerando o âmbito funcional dos deveres de informação (completa, verdadeira, atual, clara e objetiva) que impendem sobre o intermediário financeiro, determinado pelo grau de conhecimentos e experiência do seu cliente – no caso, um investidor conservador e que, afinal, atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo, sendo, portanto, não familiarizado com o produto financeiro (obrigação subordinada) em causa –, não cumpre tais deveres o banco que, naquela qualidade, fez crer a este que o capital que lhe propôs investir no produto poderia ser recuperado com rapidez e, sobretudo, que era garantido pelo próprio banco e como um depósito a prazo – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-03-26, Relator: ALEXANDRE REIS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[98] - O réu, na qualidade de intermediário financeiro, violou os deveres de informação a que estava obrigado por força dos arts. 304.º, n.ºs. 2 e 3 do CMVM e 77.º, n.º 1, do RGICSF, ao convencer erradamente os autores que o reembolso do capital investido em determinado produto financeiro era garantido, que a aplicação era tão segura como um depósito a prazo e que era melhor remunerada – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-09-18, Relator: SALRETA PEREIRA, http://www.dgsi.pt/jstj.
[99] Atenta a relevância das características omitidas, não pode deixar de entender-se que a informação transmitida aos Autores, e especificamente ao Autor marido, que encabeçou os contactos com o Banco Réu, não se revelou como completamente verdadeira e, muito menos, suficiente e completa, de forma a que este pudesse apreender a totalidade do conhecimento tido como relevante do produto financeiro que lhe era proposto; não se reconhece pertinência na argumentação de que o único risco existente reporta-se ao risco geral de incumprimento, ou seja, ao risco de incumprimento da prestação principal por parte da entidade emitente, e não já um risco reportado ao modo de funcionamento endógeno daquele instrumento financeiro; o que se justifica pelo facto daquele risco ter-se densificado e potenciado com a omissão total da informação quanto à natureza subordinada das obrigações em causa, sendo que esta característica das obrigações em equação reportava-se claramente à sua endogeneidade, e não a qualquer fator de risco exógeno a ponderar; não reconhecemos razão na equivalência entre a segurança na subscrição das obrigações emitidas pela titular do Banco, com a segurança de um depósito a prazo no mesmo Banco, apesar daquela ser a titular da totalidade do capital social do Banco, com total domínio sobre este; com efeito, para além de estarmos perante entidades distintas, com ratios financeiros próprios e diferenciados instrumentos de tutela e de intervenção, mesmo estatal (conforme se veio a verificar), certamente que aquela entidade, para além do próprio Banco, teria outras atividades financeiras e económicas, para o que terá sentido necessidade de se financiar junto dos particulares, através da emissão de obrigações, utilizando o Banco como meio ou mecanismo de colocação e de atração do capital necessário; para além de que, e independentemente dos valores modestos então garantidos pelo Fundo de Garantia dos Depósitos, sempre os ativos monetários colocados num banco vêm merecendo, pelas entidades públicas tuteladoras, um grau de proteção acrescido, de forma a evitar convulsões sociais ou risco sistémico para as demais entidades bancárias, socializando muitas vezes as perdas ou prejuízos, mais que não seja através do mecanismo da nacionalização, que veio, de facto, a verificar-se – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-12-03, Relator: ARLINDO GRUA, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[100] Provando-se que o Banco sugeriu ao autor a aplicação de 50.000,00€ na aquisição de OBRIGAÇÕES SLN 2006, informando-lhe que de produto financeiro se tratava que era equivalente a um depósito a prazo, tendo as mesmas garantias e segurança, e cujo capital estava garantido, incorreu o referido Banco em inobservância do dever de informação do cliente – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-07-21, Relator: ANTÓNIO SANTOS, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[101] Ocorre conduta ilícita do banco réu, intermediário financeiro, consistente na deficiente prestação de informação, que era devida aos Autores clientes, com violação dos deveres que sobre o R. impendiam sobre tal, na vertente do dever de informação se esta não foi completa porque, designadamente, não foi explicado aos Autores que se tratava de obrigações subordinadas, com as consequências daí resultantes, ou seja, que reembolso do capital e o pagamento dos juros só teria lugar em caso de insolvência do emitente, após prévia satisfação integral dos demais credores do emitente, se a informação não foi verdadeira, na medida em que os funcionários do banco réu afirmaram que, embora não sendo um depósito a prazo, se tratava de uma aplicação financeira sucedânea e com características semelhantes a um depósito a prazo, o que não é verdadeiro porque as obrigações em causa não são equivalentes a um depósito a prazo desde logo, os Autores, por via da aquisição das obrigações não entregam a quantia em causa ao Banco, ficando este com o dever de restituir o valor correspondente no fim do prazo acordado, também não são comparáveis, os efeitos de um depósito a prazo com as hipóteses decorrentes deste empréstimo obrigacionista, em termos de segurança e proteção do investidor, condutas ativa e omissiva essas que causaram prejuízo dos Autores ao não reembolso das obrigações adquiridas, na medida em que se lhe tivessem sido explicadas todas as características do produto, se lhe tivesse sido explicado que se tratava de obrigações subordinadas e o esclarecessem do que isso significava, os Autores não se teriam conformado com a subscrição, presumindo-se a culpa, uma vez que aquele prejuízo foi originado pela violação de deveres de informação – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2019-06-19, Relator: VAZ GOMES, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[102] O banco que, agindo como intermediário financeiro, propõe a um cliente seu, com baixo nível de instrução e perfil de investidor conservador, a aquisição de obrigações subordinadas, que apresenta comparando-o a um depósito bancário sabendo ou tendo obrigação de saber que, caso conhecesse a real natureza daquele investimento, tal cliente não aceitaria subscrevê-lo, viola culposamente os deveres de informação e lealdade que lhe são impostos pelo Código dos Valores Mobiliários – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2021-07-13, Relator: DIOGO RAVARA, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[103] O titular de “Obrigações ... 2006”, por se tratar de obrigações subordinadas, apenas pode ser pago pelo património da entidade emitente, em caso de insolvência desta, depois de pagos os credores comuns e, tratando-se de obrigações a 10 anos, o reembolso do capital só seria possível ao fim de 10 anos. Apresentando as obrigações “... 2006” como sendo “equivalentes a um depósito a prazo”, em que “o reembolso do capital era garantido, por não se tratar de um produto de risco” e que os AA. podiam recuperar o dinheiro investido em qualquer altura, omitindo informação indispensável à avaliação dos riscos relacionados com o reembolso do capital e respetivos juros, o R. violou de forma grave o dever de informação constante do art. 312º do CVM – Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2020-12-17, Relator: JOSÉ CRAVO, http://www.dgsi.pt/jtrg.
[104] Viola os deveres de informação o intermediário financeiro que, sabendo que os autores são investidores não qualificados, reformados, com a 4ª classe, e aforradores avessos a qualquer tipo de jogo ou de risco e que pretendem que a recuperação dos valores aplicados seja segura a 100%, convence o autor a aplicar o valor que tinha num depósito a prazo em obrigações Sociedade De Negócios, produto que foi apresentado como de capital garantido, mas com taxa de juro superior, idêntico ou sucedâneo de um depósito a prazo e que poderia ser resgatado a qualquer altura, como sucede nos depósitos a prazo, apenas ocorrendo penalização nos juros, cenário este sem correspondência com a realidade – Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2019-10-24, Relatora: ROSÁLIA CUNHA, http://www.dgsi.pt/jtrg.
[105] No caso em apreço, tendo o funcionário do Banco, que atuava em representação deste, persuadido o Autor, a adquirir um produto financeiro, convencendo-o de que era seguro, que o capital estava garantido, não lhe explicando as características do produto e o risco envolvido na sua aquisição e não lhe entregando qualquer informação sobre as características do papel comercial que estava a adquirir e sendo o A. um investidor não qualificado, a obrigação de esclarecimento que impendia sobre o intermediário era mais acentuada, pelo que se conclui que o Banco não cumpriu as exigências impostas pela lei e nomeadamente pelo CVM, violando as exigências de boa-fé e a confiança que o cliente depositava na instituição bancária, tendo prestado informação que não era verdadeira acerca da garantia de reembolso do capital investido – Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2019-10-03, Relatora: ALEXANDRA ROLIM MENDES, http://www.dgsi.pt/jtrg.
[106] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2016-03-17, Relatora: MARIA CLARA SOTTOMAYOR, http://www.dgsi.pt/jstj.
[107] MENEZES LEITÃO, Atividades de Intermediação e Responsabilidade dos Intermediários Financeiros, AAVV, Direito do Valores Mobiliários, vol. II, p. 147.
[108] MENEZES LEITÃO, Atividades de Intermediação e Responsabilidade dos Intermediários Financeiros, AAVV, Direito do Valores Mobiliários, vol. II, pp. 147/48.
[109] O não cumprimento dos deveres de informação é sancionado, no quadro da responsabilidade civil contratual – art. 483º, nº1, do Código Civil –, impendendo sobre o intermediário financeiro ou banco, que age nessa veste, presunção de culpa nos termos do art. 799º, nº1, do Código Civil e nº2 do art. 304-A do CVM – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-10-25, Relator: BERNARDO DOMINGOS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[110] MENEZES LEITÃO, Atividades de Intermediação e Responsabilidade dos Intermediários Financeiros, AAVV, Direito do Valores Mobiliários, vol. II, pp. 147/48.
[111] O nº 2 do artigo 314º do CVM consagra uma presunção de culpa e também de nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação pelo intermediário financeiro e os danos sofridos pelo cliente – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2020-02-11, Relatora: MARIA JOÃO AREIAS, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[112] Decorre do nº2 do art. 314º do CVM, na mesma redação, que “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação” – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2017-09-14, Relator: LUÍS CRAVO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[113] IV. O n.º 2 do art.º 314.º consagra uma presunção de culpa do intermediário financeiro, no contexto da violação de deveres respeitantes ao exercício das atividades de intermediação financeira, quer elas tenham decorrido no âmbito contratual, quer pré-contratual, quer em qualquer outro caso no atinente aos deveres de informação, mas não abrange a ilicitude do facto, cujo ónus de alegação e facto impende sobre o investidor – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2016-12-15, Relatora: MARIA DOMINGAS SIMÕES, http://www.dgsi.pt/jtrc..
[114] MENEZES CORDEIRO, Direito Bancário, 2014, p. 433.
[115] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2016-03-17, Relatora: MARIA CLARA SOTTOMAYOR, http://www.dgsi.pt/jstj.
[116] O não cumprimento dos deveres de informação é sancionado, no quadro da responsabilidade civil contratual – art. 483º, nº1, do Código Civil –, impendendo sobre o intermediário financeiro ou banco, que age nessa veste, presunção de culpa nos termos do art. 799º, nº1, do Código Civil, sendo claro o nº2 do art. 304-A do CVM quando estatui – “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado por violação de deveres de informação – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-04-18, Relator: FONSECA RAMOS, http://www.dgsi. pt/jstj.
[117] Demonstrada a ilicitude decorrente da violação do dever de informação, presume-se a culpa do intermediário no incumprimento contratual, uma vez que no contexto contratual a prestação de informação assume a natureza de prestação principal e não de mero dever acessório – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-10-08, Relatora: ANA AZEREDO COELHO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[118] Ao A. incumbe o ónus de prova de que não lhe foram prestadas todas as informações, ou que as prestadas não refletiam a realidade, presumindo-se então, verificada esta violação do dever legal de informação, a culpa do banco e incumbindo ao R., neste caso, alegar e provar que não decorreu de culpa sua, conforme resulta do disposto no nº1 artº 314 do CVM – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2021-07-21, Relatora: CRISTINA NEVES, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[119] Tendo a instituição bancária firmado a sua campanha de venda das obrigações na similitude das mesmas com a constituição de depósitos a prazo, estava obrigada a informar sobre a diferença específica entre aqueles e a subscrição de obrigações subordinadas. A omissão de informação quanto a essas diferenças constitui violação do dever de informação por parte do intermediário financeiro, face a um perfil de investidor que nada indicava pudesse dominar o conceito de obrigação ou de credor obrigacionista e as suas diferenças face ao depósito bancário e à proteção do depositante bancário. Demonstrada a ilicitude decorrente da violação do dever de informação, presume-se a culpa do intermediário no incumprimento contratual, uma vez que a prestação de informação completa assume a natureza de prestação principal e não de mero dever acessório (artigos 312º nº 1 e 304º do C.V.M.) – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2021-03-11, Relatora: ANA PAULA ALBARRAN CARVALHO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[120] A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-01-23, Relator: FERNANDO MONTEIRO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[121] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-03-23, Relatora: GRAÇA AMARAL, http://www.dgsi.pt/jstj.
[122] Atua com culpa grave a entidade bancária que, como intermediária financeira: a) sabia que os autores, que eram seus clientes há anos, eram aforradores típicos de depósitos a prazo, avessos ao “risco”, e que eram pessoas que no máximo tinham a instrução primária; b) apesar disso, toma a iniciativa de os contactar, propondo-lhe que aplicassem € 50.000,00 “numa aplicação, um depósito”, que lhes traria maior rentabilidade, explicando apenas que tal aplicação/depósito seria feita pelo prazo de 10 anos, e que, caso a partir do 5º ano necessitassem de dinheiro, o banco encontraria uma forma de satisfazer essa vontade/necessidade; c) nada explicou sobre essa aplicação; d) os autores depositavam total confiança no seu gestor e por isso acreditaram nele, pensaram que estavam fazer um depósito a prazo ou algo idêntico, tão seguro como um depósito a prazo, e subscreveram o que só mais tarde vieram a saber serem “obrigações subordinadas X 2004”; e) se tivessem sido informados da verdadeira natureza do produto, e quais os riscos que envolvia, que não eram os do depósito a prazo, jamais teriam aceite a proposta do Banco; e) no final do prazo contratual foram informados pelo banco que a aplicação financeira em causa não tinha cobertura de garantia de capital, que era uma subscrição de obrigações da X – Sociedade Negócios, S.A., e que, uma vez que a referida sociedade se mostrava insolvente, tal resgate não lhe seria concedido, podendo e devendo reclamar o montante a que se julgavam com direito no aludido processo de insolvência – Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2019-11-14, Relator: AFONSO CABRAL DE ANDRADE, http://www.dgsi.pt/jtrg.
[123] Mostrando-se que se o intermediário financeiro tivesse informado o cliente de forma completa, verdadeira e leal este nunca aceitaria subscrever o produto financeiro em causa, e mostrando-se que o reembolso não foi feito na data da respetiva maturidade nem depois, é o intermediário financeiro responsável pelo prejuízo sofrido pelo investidor. Esse prejuízo corresponde ao montante investido, acrescido de juros de mora – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-03-19, Relator: JOSÉ INÁCIO RAÍNHO, http://www.dgsi.pt/ jstj.
[124] No caso dos autos, em que o A., cliente tradicional, avesso ao risco, habituado a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo ou equiparados, subscreveu obrigações subordinadas sobre a sociedade detentora do banco, convencido de que se tratava de aplicação idêntica a um depósito a prazo, provando-se que não efetuaria tal aplicação se tivesse sido esclarecido acerca das suas caraterísticas, a reparação do dano consistirá na colocação do lesado na posição patrimonial em que se encontraria no caso de não ter efetuado essa aplicação, ou seja, não se tendo provado outros danos, na restituição ao A. da quantia aplicada – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-03-22, Relator: JORGE LEAL, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[125] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2016-03-17, Relatora: MARIA CLARA SOTTOMAYOR, http://www.dgsi.pt/jstj.
[126] No contexto do incumprimento do dever de informação associado à atividade de intermediação financeira, o dano daí adveniente deve traduzir-se na diferença entre a situação em que o lesado se acha e aquela em que estaria se tal dever tivesse sido cumprido – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-06-05, Relator: SOUSA LAMEIRA, http://www.dgsi.pt/jstj.
[127] Sendo assim, está comprovada a causalidade adequada entre a atuação do Banco e o dano (perda do capital e juros), pois se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, os autores não teriam investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-09-25, Relator: JORGE ARCANJO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[128] Da matéria de facto provada, resulta claramente demonstrado que o Autor nunca teria subscrito as Obrigações ... 2006 se o Reu tivesse cumprido os seus deveres de informação, esclarecendo-o sobre as caraterísticas daquele produto. O comportamento omissivo do Réu deu, assim, causa ao dano que o Autor veio a sofrer. E trata-se de um comportamento que, pela sua natureza, se pode considerar adequado à produção do tipo de dano que o Autor sofreu, pois, o risco de perda do capital investido nas Obrigações ... 2006 era um risco próprio dessa espécie de produto. O Réu tinha a obrigação de conhecer esse risco, mas não informou o Autor de que ele podia verificar-se – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-09-18, Relatora: MARIA OLINDA GARCIA, http:// www.dgsi.pt/jstj.
[129] Assim para que haja nexo causal entre a conduta ilícita e culposa da R. traduzida na violação dos deveres de informar, e o dano sofrido pelo cliente, consistente na perda do capital investido, na sequência do erro em que foi induzido, basta que os factos provados permitam formular um juízo de grande probabilidade de que o A. não teria subscrito aquela aplicação financeira, se o dever de informação tivesse sido cumprido nos termos imposto por lei ou seja de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-10-25, Relator: BERNARDO DOMINGOS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[130] Pois, face ao disposto no art.º 563º do CC, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado aos autores está demonstrado quando, face à factualidade provada, podemos concluir que se os deveres de informação tivessem sido cumpridos, e não tivesse havido omissão de informação por um lado e informação enganosa por outro, o autor não teria investido naquele produto financeiro – Ac. Tribunal da Relação de Évora de 2018-05-10, Relator: MATA RIBEIRO, http://www.dgsi.pt/jtre.
[131] ANA PRATA, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 759.
[132] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2016-03-17, Relatora: MARIA CLARA SOTTOMAYOR, http://www.dgsi.pt/jstj.
[133] O Réu/Recorrente, com a sua conduta, desafiou todos os deveres de proteção da integridade pessoal e patrimonial do Autor, tendo-lhe apresentado como realidade, uma situação que à partida sabia que não era aquela (não se tratava de um depósito a prazo, mas sim da aquisição de um produto de risco), o que conduziu, não a uma frustração das expectativas daquele, mas antes, à frustração da sua confiança, porquanto as representações e as disposições efetuadas em função das mesmas, lhe foram indevidamente transmitidas, o que conduz, inexoravelmente à obrigação de reparação, colocando o sujeito na situação em que se encontraria se não tivesse acalentado aquelas expectativas – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-12-11, Relatora: ANA PAULA BOULAROT, http://www.dgsi.pt/jstj.
[134] Responde civilmente o Banco, intermediário financeiro, por violação dos deveres de informação, ao propor a subscrição de um produto financeiro, assegurando tratar-se que era de capital garantido, levando a que o cliente (investidor não qualificado) anuísse à aplicação, nesse pressuposto, sem que houvesse previamente informado qual o tipo de produto e a natureza da obrigação. Cabe no âmbito da responsabilidade pré-contratual tanto a violação culposa dos deveres específicos de informação aquando da celebração do contrato de intermediação financeira, como as situações de indução negligente em erro através do fornecimento de informações inexatas. Atua com culpa grave o banco, intermediário financeiro, que sabendo do perfil conservador do cliente e que não possuía qualquer formação, nem pretendia sequer aplicar o dinheiro em produtos de risco, não o informou devidamente, nomeadamente em que consistia a subscrição de obrigações (subordinadas) e quais as consequências – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2018-09-25, Relator: JORGE ARCANJO, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[135] Tendo a Relação tido como demonstrado que o autor não teria subscrito as obrigações se lhe tivesse sido dito, pelos funcionários do recorrente, que corria o risco de perder, no todo ou em parte, o seu dinheiro em caso de insolvência da emitente, é de considerar verificado um nexo causal (e não meramente naturalístico) entre aquele facto e os prejuízos sofridos pelo primeiro – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-06-05, Relator: SOUSA LAMEIRA, http://www.dgsi.pt/jstj.
[136] Existindo ilicitude, culpa e dano, consubstanciado este na não recuperação do valor investido, que, afinal, não foi garantido pelo Banco (nem seria, dada a natureza do produto), bem como nexo de causalidade entre a atuação culposa e inadimplente do Réu, estão preenchidos os requisitos da obrigação de indemnizar nos termos do art. 483º, nº1, do Código Civil – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-04-18, Relator: FONSECA RAMOS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[137] Concluindo-se que o intermediário financeiro violou ilícita e culposamente os deveres de informação que lhe eram impostos, torna-se responsável pelos prejuízos imputáveis à sua conduta – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-09-18, Relatora: MARIA OLINDA GARCIA, http://www.dgsi.pt/jstj.
[138] Estando demonstrado que a violação de informação foi causa da subscrição das obrigações e que estas não foram pagas na maturidade, tem de entender-se que a subscrição das obrigações é causa adequada do dano que o não pagamento do capital constitui; a causa (normativamente adequada) pode ser, não necessariamente direta e imediata, mas indireta, bastando que a ação causal desencadeie outra condição que, diretamente, suscite o dano – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-10-08, Relatora: ANA AZEREDO COELHO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[139] Demonstrando-se que o Banco Réu, recorrendo «a técnicas agressivas de venda», numa «atuação deliberada e concertada para a venda deste produto o qual tinha um prazo de subscrição muito curto», apresentou aos Recorrentes as obrigações, informando-os de que se tratava, «em termos de segurança, de um produto semelhante a um depósito a prazo e que o respetivo capital se encontrava garantido pelo emitente», podendo eles «resgatar o capital investido, em qualquer altura», sem que lhes fosse explicado o que eram obrigações subordinadas, radicando nessas mesmas informações as representações erróneas por parte dos Recorrentes, os quais tinham os interlocutores como «pessoas íntegras», dotados de elevados níveis de competência técnica e atuando com diligência, neutralidade, lealdade (Arts. 73º e 74º do RGICSF), tendo o mantido relacionamento bancário entre eles há mais de 15 anos consolidado a base de confiança gerada para a prática de novos atos, não era, nestas circunstâncias, à luz do dever geral de diligência, que aos Recorrentes fosse exigida uma conduta de aprofundamento crítico das informações prestadas pelo Banco. No circunstancialismo considerado, não observou o Banco os elevados padrões de diligência, lealdade e transparência que lhe eram legalmente exigíveis para a prestação de uma informação completa, verdadeira, clara e objetiva, relativamente às propostas de subscrição por si mesmo apresentadas, não facultando aos Recorrentes, seus clientes, investidores não qualificados, uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, desse modo tendo incorrido em violação dos deveres de informação, aos quais, na sua atividade de intermediação, se encontrava vinculado (arts. 7º, nº 1, 304º, 312º, nºs. 1 e 2 do CVM; art. 39º, nº 1 do Regulamento da CMVM 12/2000) – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-11-06, Relator: CABRAL TAVARES, http://www.dgsi.pt/jstj.
[140] Verificados os pressupostos da responsabilidade civil, o intermediário financeiro constitui-se na obrigação de indemnizar o cliente pelo prejuízos sofridos, consistentes no montante do capital investido e respetivos juros moratórios – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2018-10-25, Relator: BERNARDO DOMINGOS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[141] Mostrando-se que o cliente nunca teria adquirido a obrigação referida se o intermediário financeiro o tivesse informado de forma completa e verdadeira, designadamente de que o reembolso do capital investido não era garantido pelo banco, mostra-se preenchida a conditio sine qua non do dano e, por outro lado, em função das circunstâncias conhecidas e cognoscíveis de todo o processo factual e segundo as regras da experiência comum e um critério de verosimilhança e de probabilidade, o facto de este ter violado o bem jurídico tutelado pelo dever de informação a que estava vinculado, não só não se mostra indiferente como foi apto a produzir o não reembolso do capital – a lesão verificada –, independentemente de este ter sido também condicionado pela superveniente insolvência da emitente da obrigação, sendo, pois, razoável impor ao intermediário a responsabilidade por esse resultado – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2019-03-26, Relator: ALEXANDRE REIS, http://www.dgsi.pt/jstj.
[142] Provando-se que foram prestados ao cliente informações que não correspondiam ao produto adquirido e omitidas informações relevantes para a decisão de contratar, o banco tem o dever de indemnizar o seu cliente, pelos danos causados – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2021-07-21, Relatora: CRISTINA NEVES, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[143] A conduta do Banco foi, assim, causal do prejuízo (não reembolso do capital) sofrido pelos Autores evidenciando-se, assim, o dano e o nexo de causalidade entre a violação dos deveres a que o R. estava adstrito e o prejuízo sofrido – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2019-06-19, Relator: VAZ GOMES, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[144] Estamos perante uma conduta ilícita do R., intermediário financeiro, consistente na deficiente prestação de informação que era devida ao A./ cliente, com violação dos deveres que sobre o R. impendiam sobre tal; reconduzindo-se o prejuízo do A. ao não reembolso das obrigações adquiridas, a culpa do R. presume-se uma vez que aquele prejuízo foi originado pela violação de deveres de informação; a conduta do Banco foi determinante e causal do prejuízo (não reembolso do capital) sofrido pelo A., evidenciando-se, assim, o dano e o nexo de causalidade entre a violação dos deveres a que o R. estava adstrito e o prejuízo sofrido – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2018-06-07, Relator: MARIA JOSÉ MOURO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[145] Provando-se que a violação dos deveres de informação incidiu sobre a própria natureza do produto, foi causa da subscrição das obrigações e que estas não foram pagas na maturidade, tem de entender-se que a subscrição das obrigações é causa adequada do dano que o não pagamento do capital constitui, nos termos do artigo 563º do C. C. – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2021-03-11, Relatora: ANA PAULA ALBARRAN CARVALHO, http://www.dgsi.pt/jtrl.
[146] Provando-se, nuclearmente, que: foi o banco a contatar o cliente para o convencer a subscrever obrigações subordinadas; o informou que a aplicação era com capital e juros 100% garantidos, pelo próprio Banco; que este verbalizou que apenas aceitava anuir a tal aplicação caso a mesma fosse totalmente isenta de qualquer risco de perder o seu dinheiro; que não teria aceitado investir o seu dinheiro nesta aplicação se soubesse que a mesma não tinha capital garantido; e tendo ele perdido o capital, é de concluir que a instituição não cumpriu, com a abrangência e acuidade legalmente exigidas, o seu dever de informação quanto ao jaez do produto vendido, assim atuando ilicitamente; e, verificados os demais pressupostos da responsabilidade contratual, é obrigado a indemnizar pelos prejuízos – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2019-03-19, Relator: CARLOS MOREIRA, http://www.dgsi.pt/jtrc.
[147] Comprovado que a escolha do investidor foi causada pela conduta do intermediário financeiro, de tal modo que, se este houvesse cumprido as suas obrigações informativas, o Autor não teria investido naquele produto, está verificado o nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo do banqueiro e o dano padecido pelo investidor – Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2019-09-10, Relatora: MARIA CECÍLIA AGANTE, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[148] Tendo ficado provado que ao subscreverem obrigações, os autores ficaram convencidos, em resultado da garantia prestada pelo banco, de que tinham aderido a um produto bancário, equivalente a um depósito a prazo, com as inerentes características de segurança e liquidez imediata, e que não teriam subscrito as referidas obrigações se tivessem sido informados, de forma esclarecida, que o reembolso do capital não estava assegurado, conclui-se que o intermediário financeiro incumpriu o dever de informação a que se encontrava adstrito perante clientes por si qualificados como investidores não profissionais, verificando-se nexo causal entre o facto ilícito e o dano – Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2019-07-10, Relatora: ANABELA TENREIRO, http://www.dgsi.pt/jtrp.
[149] O intermediário financeiro que viola culposamente os deveres de informação para com o cliente, levando-o a subscrever obrigações sem estar completamente esclarecido e informado sobre todas as características do produto, tem obrigação de indemnizar o cliente do valor referente às obrigações subscritas por o mesmo constituir um dano emergente – Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2019-10-24, Relatora: ROSÁLIA CUNHA, http://www.dgsi.pt/jtrg.
[150] Verificado o facto voluntário do Réu, na modalidade de comissão por omissão de um dever de informação, ou dolo omissivo do dever de elucidar, e cuja ilicitude resulta do não cumprimento do referido dever/obrigação de informação, a que acresce a culpa, pelo menos com base em presunção não ilidida, o dano, correspondente ao não reembolso de capital investido em instrumento financeiro, e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, inevitável se torna a obrigação do Banco de indemnizar, ao violar o dever de informação, não elucidando convenientemente o cliente sobre as características do produto financeiro que lhe propôs/sugeriu – Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2019-03-14, Relatora: MARIA DOS ANJOS NOGUEIRA, http://www.dgsi.pt/jtrg.
[151] Os autores habilitados requereram a ampliação do âmbito do recurso, nos termos previstos no nº 1 do art. 636º do CPC em ordem à apreciação/declaração de nulidade, a título subsidiário em relação ao seu pedido principal, do contrato/ negócio jurídico por força do qual o banco réu vendeu ao aqui autor a “Obrigação Subordinada SLN 2006”, para o caso de a apelação proceder.
No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação - nº 1, do art. 636º, do CPCivil.
Ora, tendo improcedido o recurso de apelação, não se mostra necessário apreciar a questão suscitada pelos apelados nas contra-alegações.
[152] Como o conceito de custas stricto sensu é polissémico, porque é suscetível de envolver, nos termos do nº 1 do artigo 529º, além da taxa de justiça, que, em regra, não é objeto de condenação – os encargos e as custas de parte, importa que o juiz, ou o coletivo de juízes, nos segmentos condenatórios das partes no pagamento de custas, expressem as vertentes a que a condenação se reporta – SALVADOR DA COSTA, As Custas Processuais, Análise e Comentário, 7ª ed., p. 8.
[153] A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito – art. 527º, nº 1, do CPCivil.
[154] A assinatura eletrónica substitui e dispensa para todos os efeitos a assinatura autógrafa em suporte de papel dos atos processuais – art. 19º, nº 2, da Portaria n.º 280/2013, de 26/08, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 267/2018, de 20/09.
[155] Acórdão assinado digitalmente. |
