Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 514/19.9T8BRR.L1-4 |  |
DESPEDIMENTO ABUSIVO
FALTAS
PARENTALIDADE
TRABALHADOR ESTUDANTE
II - No cenário factual imputado pela Ré ao trabalhador, tendo o Apelante dado 10 faltas interpoladas em 9 dias completos e 1 parte [metade] do décimo dia de trabalho, tal conduta do recorrente fê-lo incorrer em infração disciplinar, por violação culposa - face à injustificação, número e circunstâncias das faltas - dos deveres de assiduidade e pontualidade e zelo e diligência (artigo 128.º, número 1, alíneas b) e c) do Código do Trabalho), podendo esse comportamento omissivo, ao preencher o mínimo legalmente exigido para o efeito - 10 faltas interpoladas no ano civil em causa (2018) - fundar o seu despedimento com justa causa.
III - A lei (artigo 351.º, número 1, alínea g), segunda parte, por contraponto à sua segunda parte] não reclama para tais faltas, iguais ou superiores a 5 seguidas ou 10 interpoladas por cada ano civil, a alegação e prova, por causa delas, de prejuízos ou riscos graves para a entidade empregadora, dado que, atento ao número em questão e às circunstâncias em que são dadas, as mesmas já fazem pressupor ou presumir a existência de tais prejuízos ou riscos graves.
IV – Tal não significa que esse fundamento de justa causa não deva passar pelo crivo geral do número 1 do artigo 351.º do Código do Trabalho, bem como não tenham de ser ponderados os diversos elementos elencados no seu número 3, em termos da sua exata relevância para a apreciação concreta dessa justa causa, quando não se mostrarem excluídos pela norma que prevê a mesma.
V – Esse juízo valorativo é qualitativamente diferente daquele que assenta sobre um número anual de faltas injustificadas situadas abaixo do mínimo legal imposto pelo referido artigo 351.º, número 1, alínea g), segunda parte do CT/2009.
VI - As faltas dos dias 23/4/2018 e 24/4/2018, muito embora dadas efetivamente por motivos académicos e reconhecidas como legítimas pelo artigo 91.º, número 1, alínea a) do C/2009, foram consideradas injustificadas apenas porque o Autor não as comunicou com antecedência nem as justificou atempadamente, conforme determinado pelos números 1 e 2 do artigo 253.º do Código do Trabalho de 2009, o que implicou o funcionamento do seu número 5.
VII – Não é correta a interpretação do regime legal regulador das faltas dos trabalhadores que só consinta a sua justificação através de um comprovativo escrito, de um documento descritivo do fundamento para a ausência, de uma prova concreta, elaborada com essa finalidade ou de que a mesma possa derivar, dado haver justificações de faltas que só podem ser meramente comunicadas ao empregador, por a sua demonstração formal não ser materialmente possível ou ser de muita difícil obtenção e, nessa medida, inexigível ao trabalhador.
VIII - Terá aí que funcionar o princípio da boa-fé que regula as relações de trabalho entre assalariado e empregador e de se basear nele, quer o [necessariamente genuíno] motivo apresentado pelo primeiro, quer o juízo que sobre ele terá de ser efetuado pelo segundo [cf., a esse respeito, a alínea j) do número 1 do artigo 249.º do CT/2009 ou até o artigo 254.º do mesmo diploma legal].
IX - Tal relação assente na boa-fé contratual e na confiança entre as partes não pode depender nem ser envenenada por juízos de valor subjetivos [e ilegais, quando não inconstitucionais] como aqueles que, negativa e por vezes discriminatoriamente, perpassam pelos órgãos de gestão e chefia das entidades empregadoras.
X - O Autor, quanto às faltas injustificadas dos dias 4/2 e 11/2/2018, comunicou-as antecipadamente à Ré, tendo invocado os fundamentos de natureza parental que fundavam a sua futura verificação, não tendo a empresa, face a essa informação, pedido ao trabalhador qualquer comprovativo de tal comunicação e falta [uma realidade é a comunicação e invocação do motivo da falta e outra diversa é o da prova do mesmo, conforme deriva, respetivamente, dos artigos 253.º e 254.º do CT/2009].
XI - Num conflito de direitos entre os derivados das responsabilidades parentais [tomar conta de filha menor de 8 anos que ficará sozinha em casa se o pai for trabalhar, por não ter ninguém que dela cuide durante a duração da prestação de trabalho, não obstante os esforços sérios desenvolvidos pelo trabalhador no sentido de encontrar alguém de confiança] e os decorrentes do contrato de trabalho [desenvolvimento de funções profissionais] e quando não seja possível arranjar uma solução que permita a sua legítima conciliação, tem de prevalecer o direito emergente das responsabilidades parentais sobre o direito do empregador em exigir a prestação das ditas funções profissionais pelo referido trabalhador.
XII - As duas referidas faltas de 4/2 e 11/2 baseadas em motivos parentais, caso tivessem sido devidamente alegadas e provadas pelo Autor, mostravam-se juridicamente acolhidas pela obrigação legal da alínea d) do número 2 do artigo 259.º do CT/2009 e, nessa medida, teriam de ser consideradas justificadas ao abrigo de tal norma jurídica.
XIII – Seria inconstitucional uma qualquer interpretação jurídica que não reconhecesse fundamento a situações de exercício imperativo e inadiável das responsabilidades parentais, que não fossem motivadas por doença ou acidente, para efeitos de justificação das faltas dadas ao trabalho por progenitores confrontados com cenários dessa natureza.
XIV – Logo o Autor, no ano de 2018, deu 8 faltas injustificadas por referência a jornadas completas de trabalho e uma quanto a meio-dia laboral, sendo que apenas nos deparamos com 4 faltas e meia dadas sem fundamento material para elas e sem comunicação antecipada e justificação oportuna e suficiente, relativamente a um trabalhador com 9 anos, 2 meses e três semanas de antiguidade na empresa, sem quaisquer antecedentes disciplinares, que foi dirigente sindical do SITRA, entre julho de 2017 e fevereiro de 2018, teve o estatuto de trabalhador-estudante desde setembro de 2017 até à data do seu despedimento, tendo ainda a seu cargo e a viver consigo, desde 20/5/2015, a sua filha, nascida a 17/1/2010, nos termos do acordo de responsabilidades parentais firmado com a mãe da menor e homologado judicialmente.
XV - Tudo isto conjugado aponta no sentido de uma diminuição significativa da culpa do Autor, como da própria ilicitude de algumas das faltas injustificadas verificadas ao domingo e ao sábado, não tendo havido, nessa medida, uma qualquer quebra irrecuperável de confiança nem era inexigível à Ré a manutenção do vínculo laboral em questão, sendo perfeitamente adequada e proporcional a aplicação de uma outra sanção disciplinar, que fosse conservatória do vínculo laboral.
XVI - Não ficaram dados como assentes factos que permitam destacar, relacionar, tipificar e configurar, com objetividade, certeza e segurança, um conjunto de atitudes levadas a cabo pela Ré ao longo do tempo como assédio moral, nos moldes previstos no artigo 29.º do Código de Trabalho de 2009.
XVII – O despedimento do Autor com invocação de justa causa que foi promovido pela Ré não pode ser juridicamente qualificado como uma sanção abusiva, nos termos do artigo 331.º do CT/2009.
XVIII - O Autor tem direito a receber o montante indemnizatório correspondente ao tempo de antiguidade contado desde o início da relação laboral (16/11/2009) até ao trânsito em julgado deste Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, cujo cada ano ou fração do ano deverão ser multiplicados pelo valor de 30 dias da retribuição-base auferida pelo Autor, bem como os salários que normalmente auferiria entre 6/2/2019 e também a data do trânsito em julgado deste Aresto, que foi quem declarou a ilicitude da referida cessação do contrato de trabalho, tudo sem prejuízo das deduções previstas no artigo 390.º, número 2, alíneas a) e c) do mesmo diploma legal, dado o formulário que desencadeou a presente AIRLD ter sido apesentado em juízo dentro do prazo de 30 dias após a cessação do vínculo laboral.
XIX – Haverá lugar à eventual e oficiosa dedução do subsídio de desemprego, caso o Autor tenha auferido, porventura, tal prestação social durante o período que mediou entre a data do despedimento e do trânsito em julgado deste Aresto, sendo que, quanto à dedução da alínea a) do n.º 2 do artigo 390.º do CT/2009, dado a Ré não ter suscitado nem provado nesta ação tal matéria, como lhe competia, por se tratar de um facto extintivo/exceção perentória, a mesma só poderá ocorrer [quer no quadro do incidente de liquidação como na oposição à execução, face ao disposto no artigo 729.º, alínea g) do NCPC], por referência ao período decorrido entre a data de encerramento da discussão em Audiência Final, no tribunal da 1.ª instância e o trânsito em julgado deste Acórdão.
XX - Só é possível quantificar a compensação devida entre 5/2/2019 e a data do trânsito em julgado do presente Aresto com base na referida retribuição-base do Autor, no valor ilíquido de € 755,00 ilíquidos, pois mais nenhumas outras prestações ou valores foram minimamente alegados e ficaram suficientemente demonstrados nos autos, não se estando, por outro lado, face a créditos laborais que beneficiem da norma excecional do artigo 74.º do Código de Processo do Trabalho.
XXI - Atendendo à impossibilidade de determinar com rigor e certeza os valores já pagos ao Autor e os devidos pela Ré, tendo ainda o trabalhador proposto uma outra ação contra a Ré a reclamar créditos laborais que se ignoram, tem a quantificação de tais retribuições vencidas e vincendas, nos termos do artigo 390.º do CT/2009, de ser remetida para incidente de liquidação, segundo o disposto dos artigos 609.º, número 2, e 358.º a 361.º do NCPC, na parte aplicável.
I – RELATÓRIO
AAA, NIF (…), residente na Rua (…), veio, através de formulário próprio que, em 18/02/2019, instaurar contra BBB), NIPC/NIF (…), com sede na (…), a presente ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento com processo especial, nos termos dos artigos 98.º-B e seguintes do Código do Processo do Trabalho.
Juntou, com o referido formulário, a decisão, proferida pela empregadora, que lhe aplicou a sanção disciplinar de despedimento, com justa causa, sem qualquer indemnização ou compensação.
*
Foi proferido despacho judicial de marcação da Audiência de Partes (fls. 15), onde, na sequência da citação da Ré por carta registada com A/R [fls. 19), se mostrou inviável a conciliação das partes no âmbito da referida diligência judicial que se realizou, em 28/2/2019 e a fls. 17 e 18, tendo então a Ré BBB sido notificada para, no prazo e sob a cominação legal apresentar articulado motivador do despedimento e juntar o procedimento disciplinar ou os documentos comprovativos do cumprimento das formalidades exigidas, o que a Ré fez, em tempo devido, e nos moldes constantes de fls. 22 e seguintes, alegando em síntese que o trabalhador deu dez faltas injustificadas no ano civil de 2018, tendo atuado com culpa, gerando uma total impossibilidade e inexigibilidade de manutenção da relação laboral entre a BBB e o trabalhador.
E como tal conclui pela licitude do despedimento.
Juntou cópia de processo disciplinar e depois o original do mesmo, que ficou apenso por linha, conforme resulta de fls. 201.
*
O Autor, notificado para o efeito, contestou dentro do prazo legal (fls. 65 e seguintes), tendo suscitado a extemporaneidade do mesmo.
Manifestou a sua opção pela indemnização ao invés da reintegração.
Quanto aos factos impugnou o Autor que todas as faltas indicadas na decisão disciplinar se possam considerar injustificadas. Em particular, refere o Autor que nos dias 4 e 11 de fevereiro avisou e justificou as suas ausências. Não tendo a Ré exigido prova da justificação.
O Autor enquanto trabalhador-estudante faltou no dia 23 e 24 de abril tendo avisado que iria faltar. A justificação não foi solicitada, mas ainda assim foi entregue no dia 31 de maio. Sendo que a certa altura a Ré considerou mesmo justificadas as faltas nos dias 23 e 24 de abril.
O mesmo procedimento verificou-se noutras ocasiões.
Mais alega que o despedimento do Autor terá de presumir-se abusivo, nos termos do n.º 2, do art.º 331.º, do Código do Trabalho, porquanto o Autor beneficia de horário flexível por ser pai de uma menor, ter estatuto de trabalhador-estudante e ter reclamado judicialmente créditos laborais da Ré.
O Autor alega ainda que foi discriminado ao ser impedido de realizar trabalho extraordinário. Sendo ainda alvo de comportamento persecutório da Ré. Sendo inclusivamente impedido de prestar serviço em data anterior à sua notificação da suspensão.
Conclui deduzindo pedido reconvencional com a condenação da Ré no pagamento das seguintes quantias:
i) € 18.092,50, a título de indemnização por despedimento ilícito;
ii) O pagamento de todas as retribuições intercalares que deixou de auferir até ao trânsito em julgado da decisão;
iii) € 20.000,00, a título de danos morais;
iv) € 5.000,00, de indemnização pelo incumprimento de outras obrigações da Ré.
*
A Ré veio responder à exceção de extemporaneidade do articulado de motivação do despedimento, e ao pedido reconvencional impugnando genericamente os factos relativos ao pedido de indemnização por danos morais. (fls. 100 e seguintes).
*
Foi proferido despacho saneador, com a admissão liminar do pedido reconvencional, dispensa da realização de Audiência Preliminar, reconhecimento da regularidade e validade da instância, assim como da oportunidade da apresentação do articulado motivador do despedimento, vindo ainda a proceder-se à identificação do objeto do litígio e à fixação dos temas da prova, à admissão dos requerimentos de prova de fls. 27 verso, 76 e 106 e ao deferimento e indeferimento de diversas diligências probatórias, determinação do registo-áudio da prova a produzir na Audiência Final e designação da data para efetivação desta última (fls. 202 a 203 verso).
*
Procedeu-se à realização da Audiência de Discussão e Julgamento, com observância do legal formalismo, tendo a prova aí produzida sido objeto de registo-áudio (fls. 215 e 215 verso e 217 a 218 verso).
*
Foi então proferida a fls. 223 a 235 e com data de 08/01/2020, sentença que, em síntese, decidiu o litígio nos termos seguintes:
«Nestes termos:
A) Julgo improcedente a impugnação da regularidade e licitude do despedimento, e em consequência declaro lícito o despedimento de que o Autor foi alvo;
B) Julgo improcedente por não provado o pedido reconvencional do Autor, e em consequência absolvo a Ré do peticionado.
Valor da ação: € 43.092,50
Custas da ação a cargo do Autor.
Registe e notifique».
*
O Autor AAA, inconformado com tal sentença, veio, a fls. 240 e seguintes, interpor recurso da mesma, que foi admitido a fls. 217 dos autos, como de Apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
*
O Apelante apresentou, a fls. 241 verso e seguintes, alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:
(…)
*
A Ré apresentou contra-alegações dentro do prazo legal, na sequência da respetiva notificação, tendo formulado igualmente as seguintes conclusões (fls. 269 e seguintes):
(…)*
O ilustre magistrado do Ministério Público deu parecer no sentido da procedência do recurso de Apelação (fls. 294 e 294 verso), que não foi objeto de resposta por parte do Autor, dentro do prazo legal, apesar de notificado para esse efeito, ao contrário do que aconteceu com a Ré, que lhe veio responder a fls. 296 a 299 verso, aí discordando da segunda conclusão do parecer do MP e pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
*
Tendo os autos ido aos vistos, cumpre apreciar e decidir.
II – OS FACTOS
O tribunal da 1.ª Instância considerou provados e não provados os seguintes factos:
«II.A Factos Provados
Com relevo para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1. A BBB é a concessionária do projeto, da construção, do fornecimento de equipamentos e de material circulante, do financiamento, da exploração, da manutenção e da conservação da totalidade da Rede de (…) .
2. A BBB celebrou com o Trabalhador, a 16 de novembro de 2009, um contrato de trabalho a termo certo, tendo o mesmo sido sujeito a uma renovação em 16 de fevereiro de 2010, conforme contrato de trabalho de fls. 33 e segs., e respetiva renovação da fls. 37 e segs., e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
3. Nos termos do qual o Trabalhador se comprometeu a realizar, entre outras, as funções de Operador de Condução, as quais compreendem, nomeadamente, as tarefas seguintes:
(i) Conduzir os veículos de metropolitano ligeiro para os quais esteja devidamente habilitado, respeitando as normas técnicas de condução e de segurança em vigor;
(ii) Assegurar a preparação, o ensaio e a colocação ao serviço dos sistemas ou equipamentos dos veículos, necessários para a realização das marchas, da proteção dos veículos, ou da segurança e conforto dos passageiros e,
(iii) Transmitir e receber toda a informação necessária à segurança da circulação ou à qualidade e segurança das instalações, equipamentos e pessoas, assim como à orientação e informação aos passageiros, nas condições e com os meios e equipamentos previstos em documentos e regulamentação própria.
4. A BBB presta quotidianamente a milhares de passageiros em cumprimentos dos horários a que está vinculada perante o Estado Português.
5. O registo de entrada ao serviço da Ré é processado por chamada telefónica (na sala de operadores da Sede da Ré, do telemóvel de serviço facultado pela Ré ou do telemóvel pessoal do funcionário), ou através do rádio do “(…)”, entrada essa que é registada manualmente por um Regulador do (…).
6. Em 04.02.2018, o Autor não compareceu ao serviço.
7. Em 11.02.2018, o Autor não compareceu ao serviço.
8. Em 04.03.2018, o Autor não compareceu ao serviço.
9. Em 20.03.2018, o Autor não compareceu ao serviço.
10. Em 23.04.2018, o Autor não compareceu ao serviço.
11. Em 24.04.2018, o Autor não compareceu ao serviço.
12. Em 08.05.2018, o Autor não compareceu ao serviço.
13. Em 10.07.2018, o Autor não compareceu ao serviço.
14. Em 04.09.2018, o Autor não compareceu ao serviço.
15. Em 20.10.2018, o Autor abandonou a segunda parte do serviço e não justificou a sua falta.
16. O Autor remeteu E-mail dirigido a (…), superior hierárquico do Autor na Ré, datado de 03/02/2018 – no qual o Autor comunica que não comparecerá ao serviço, nos dias 4, 10 e 11 de fevereiro, conforme cópia de fls. 77, e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, no qual o Autor indica “Na sequência da informação dada hoje à minha pessoa por V/Exa., no sentido de não me poder fazer acompanhar pela minha filha durante o serviço, e uma vez que não se vê como possa eu conciliar as obrigações decorrentes das responsabilidades parentais das quais estou onerado, com tal proibição, cumpre informar:”
17. A Ré não exigiu ao Autor a junção de documentação de prova da justificação das faltas do dia 4 e 11 de fevereiro.
18. O Autor é pai de uma menor, que com este vive, tendo-lhe sida atribuída a guarda e cuidado da filha no âmbito do processo de Regulação das Responsabilidades Parentais nos termos do Processo 2391/14.7TBSXL.
19. Em alguns sábados e domingos a progenitora da menor não pode ficar com ela.
20. O Autor, aluno da Faculdade de Direito da UL, e ao serviço da Ré com o estatuto de trabalhador-estudante, foi submetido a prova de exame no dia 24 de abril de 2018, tendo faltado nesse dia e no anterior.
21. O Autor, em E-mail remetido ao escalador e Chefe do PCC, Sr. (…), no dia 07 de maio de 2018, comunicou a este datas de exames de 17, 24 e 28 de maio, mais refere “aproveito a ocasião para informar que a falta de dia 24 de abril se deveu a exame, e que amanhã não irei comparecer ao serviços, por motivos que serão oportunamente justificados”, conforme E-mail de fls.79 v.º e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
22. O Autor enviou E-mail de 03/07/2018 dirigido a (…) informando-o da existência de prova oral no dia 10 de julho, conforme documento de fls. 82 v.º, e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
23. No final do mês de maio de 2018 a Ré descontou ao Autor quatro dias de vencimento, correspondendo aos dias 23 e 24 de abril e a duas folgas.
24. O Autor remeteu à Ré a missiva cuja cópia se encontra junta a fls. 80 e 81, e que se dá aqui por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.
25. No registo de início e termo do período normal de trabalho que a Ré entregou ao Autor relativo a julho de 2018, o dia 10 de julho está assinalado com a sigla “ExE”.
26. O Autor, desde agosto de 2014 até ao seu despedimento, e mediante requerimento dirigido à Ré, exerceu o direito à flexibilidade de horário, nos termos e conforme o art.º 56.º do CT, com a amplitude diária de horário de trabalho cujo terminus a quo e terminus ad quem foi, respetivamente, 08h30 e 21h00.
27. Desde setembro de 2017 até ao seu despedimento, o Autor, por ter ingressado na Licenciatura em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, requereu e beneficiou, enquanto funcionário da Ré, do estatuto de trabalhador-estudante.
28. A 14 de março de 2019, o Autor, intentou uma ação contra a Ré, na qual peticiona o pagamento de créditos laborais, que corre termos neste tribunal, sob o Processo 797/19.4T8BRR.
29. O Autor remeteu à Ré um requerimento de alteração da flexibilidade de horário, por forma a gozar a sua folga semanal ao Sábado e Domingo, e, assim, não ser forçado a violar o seu dever de assiduidade, sendo recebido pela Ré a 07 de fevereiro de 2018.
30. A Ré não respondeu ao requerimento supra mencionado.
31. O Autor exerceu funções de Dirigente Sindical do (…) desde julho de 2017 a fevereiro de 2018.
32. No dia 3 de fevereiro de 2018, o Autor, por não ter onde deixar a sua filha, levou-a consigo para o serviço, tendo a menor acompanhou o seu pai na cabine de condução do “(…)”, facto que foi observado por passageiros.
33. Às 14h00 do dia referido no n.º anterior, durante o seu serviço, o Autor recebeu um telefonema do Sr. (…), a advertir de que este havia sido informado de que o Autor tinha a sua filha na cabine de condução, pelo que não poderia continuar com a prestação do serviço.
34. O Autor remeteu à Ré a missiva junta a fls. 85 verso, denominada de Requerimento, solicitando a identidade do denunciante, que se dá aqui por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais.
35. A Ré não respondeu à referida comunicação.
36. A Ré remeteu ao Autor uma carta com data de 25 de fevereiro de 2019, a solicitar a presença do Autor na Sede da Ré para lhe serem pagas a contas finais.
37. A Ré dispõe, no seu mapa de serviços, de funcionários escalados como “Reserva”, “Regulador Móvel” e “Operador Técnico”, todos afetos à função de condução em serviço comercial, e que, normalmente, substituem o Autor nas suas ausências ao serviço.
38. A Ré instaurou processo disciplinar contra o Autor, tendo deliberado, nos termos da respetiva Decisão Final, que resultou provado que o Trabalhador violou o dever de assiduidade, tendo, por isso, aplicado a “sanção disciplinar de despedimento sem indemnização ou compensação nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 328.º, da alínea g) do n.º 2 do artigo 351.º e do artigo 357.º todos do Código do Trabalho”
39. O Autor foi despedido pela Ré no dia 5 de fevereiro de 2019.
40. O Autor, à data do seu despedimento, auferia a retribuição-base de € 755.00.
II.B Factos não Provados
1. O Autor, com a possível antecipação, informou telefonicamente a Ré, através do telemóvel do PCC, as ausências do dia 23 e 24 de abril de 2018, informação essa acompanhada do motivo justificativo.
2. O Autor faltou à segunda parte do serviço no dia 20 de outubro de 2018, Sábado, por não ter quem ficasse com a sua filha menor, e avisou a Ré, telefonando para o (…).
3. O Autor, ao longo de toda a sua atividade ao serviço da Ré, e tendo sempre em atenção as suas necessidades de organização, sempre avisou a Ré aquando das suas ausências, dando a esta tempo suficiente para poder prover à sua substituição.
4. [ELIMINADO]
[A Ré dispõe, no seu mapa de serviços, de funcionários escalados como “Reserva”, “Regulador Móvel” e “Operador Técnico”, todos afetos à função de condução em serviço comercial, e que sempre poderiam ter substituído o Autor nas suas ausências ao serviço.]
5. O Autor entregou tal prova de facto da justificação das ausências de 23 e 24 de abril de 2018 no dia 31 de Maio de 2018, data em que foi possível ao Autor deslocar-se à Sede da Ré.
6. A Ré, não obstante nem se ter dignado responder à carta remetida pela Mandatária do Autor, veio a fazer o acerto de contas no salário vencido a 30 de Junho de 2018, optando por não descontar do vencimento do Autor quatro ausências referentes ao mês de Maio, e que deveriam ter sido descontadas no vencimento de final de Junho
7. O Autor dirigiu-se este ao responsável pelo escalamento de serviços da Ré, o Chefe do Posto de Comando e Controle ((…)), Sr. (…), em data que o Autor não sabe determinar durante o mês de setembro de 2014, apresentando-lhe a contingência de a progenitora não prestar qualquer assistência ao progenitor, no que ao sustento da menor, filha de ambos, respeitava, e por tal facto, ser muito importante ao Autor trabalhar horas extraordinárias, de forma a suprir tal encargo com a sua filha.
8. O chefe do (…), Sr. (…), perante tal pedido do Autor, responde-lhe: “Epá, oh (…), tu já és um privilegiado pá. Se eu te der folgas, tenho aqui os teus colegas todos a chatearem-me a cabeça. Não te posso dar folgas pá”
9. O Autor, profícuo em trabalho extraordinário desde que entrou ao serviço da Ré, nunca mais acedeu a trabalho extraordinário, com todas as consequências daí decorrentes, quer do ponto de vista da sua autoestima pessoal, quer do ponto de vista da autoestima e valorização da sua atividade profissional.
10. O Autor sentiu-se humilhado, objeto de um tratamento diferenciado, tratamento esse baseado na facticidade de estar o Autor adstrito aos deveres decorrentes da parentalidade.
11. Tal tratamento diferenciado dado ao Autor, e a todos os funcionários que usam de direitos afetos à parentalidade, em concreto flexibilidade de horário, causou neste sofrimento emocional, profunda tristeza, implicou que o Autor tivesse de prestar o seu serviço à Ré não se sentindo valorizado na sua honra profissional e competência.
12. Tal tratamento diferenciado dado pela Ré ao Autor provocou neste permanente ansiedade e preocupação, porquanto que, e ao ser vedado ao Autor, de forma propositada, o acesso a uma fonte de rendimento, e sendo o Autor pai de uma menor, que com ele - e só com ele - vive, conforme referido, o Autor experimentou permanentes dificuldades financeiras, que não as teria tido se a Ré tivesse sido sensível ao facto de ao Autor ser importante o acesso a trabalho extraordinário.
13. A Ré, não ignorando a condição do Autor quis, ainda assim, aplicar-lhe tal impedimento, a título de penalização pelo uso de direitos.
14. No dia 5 de maio de 2018, o Autor não teve onde deixar a sua filha durante a sua prestação de serviço à Ré, pelo que, e pretendendo cumprir o Regulamento de Exploração da Ré, transportou a sua filha na cabine de passageiros, durante todo o seu serviço. O funcionário da Ré, Sr. (...), telefonou ao Autor às 12h19 desse dia dizendo-lhe: “Epá, (…), disseram-me que vais com a miúda na cabine; como é que é, pá?”.
15. O Autor passou a sentir medo permanente enquanto ao seu serviço, porquanto que deixou de confiar na Ré e, interiorizando a, segundo o sentir do Autor, má-fé subjacente a tal postura da Ré, não mais conseguiu trabalhar sem ser em estado de ansiedade e stress.
16. Por se ter tornado o Autor motivo de escárnio entre muitos dos seus colegas, sendo o mesmo tido como “alguém de castigo”, o Autor isolou-se socialmente, raramente frequentando as instalações localizadas na Sede da Ré, passando o Autor a estar em estado depressivo, sentindo-se profundamente triste e envergonhado pela situação deprimente e constrangedora em que a Ré, através do seu funcionário (...), colocou o Autor.
17. A Ré tem ao seu serviço funcionários que gozam de folga aos sábados e domingos, por via de Parecer da CITE, situação que configura uma clara discriminação sobre a pessoa do Autor.
18. A Ré não pagou ao Autor os valores do subsídio de refeição referente a tais créditos, durante todo o tempo em que o Autor exerceu as suas funções de Dirigente sindical, não obstante ofício do Sindicato, enviado a 17 de novembro de 2017, a alertar a Ré para tal facto, oficio esse ao qual a Ré não se dignou, mais uma vez, responder.
19. A Ré só liquidou os valores em falta após o Autor ter apresentado queixa junto da Autoridade para as condições do Trabalho (ACT) em 07 de março de 2018.
20. A Ré proibiu o Autor de entrar ao serviço nos dias 22 e 23 de dezembro de 2018, sem que o Autor tivesse sido notificado, por escrito, da sua suspensão preventiva.
21. O Autor só foi notificado da sua suspensão preventiva no dia 24 de dezembro, dia em que lhe foi possível efetuar o levantamento do correio registado que a Ré remeteu ao Autor.
22. O Autor intentou a ação referida no facto 28. a 03 de dezembro de 2018.
23. A pretensão da Ré era obter daquele a assinatura da Declaração de quitação.
24. Tendo o Autor se deslocado à Sede da Ré, acompanhado pela sua Mandatária, para receber as contas finais, a Ré não exigiu a assinatura de tal Declaração de quitação, e prestou as suas contas, mediante a entrega de um cheque, apenas solicitando que o Autor declarasse a sua recusa em assinar tal declaração.
25. A Ré quis coagir o Autor a assinar a Declaração de quitação, protelando a prestação de contas finais, bem sabendo que tal dinheiro fazia falta ao Autor, procurando assim, mediante a asfixia financeira, forçar o Autor a assinar tal documento».
NOTA: Este Tribunal da Relação de Lisboa já inseriu na Factualidade dada como Provada os Pontos 37., 38., 39. e 40., que foram aditados na sequência da procedência parcial da impugnação da Decisão sobre a Matéria de Facto deduzida pelo Autor ou oficiosamente por este tribunal de recurso, nos termos do artigo 662.º, número 1, do NCPC, encontrando-se os mesmos, identificados a negrito.
O Ponto 4 da Matéria de Facto dada como Não Provada foi eliminado, dado ter vindo a dar lugar, na sua essência, ao novo Ponto 37. [encontrando-se o texto eliminado no mesmo local desse Ponto 4., em letra mais pequena e entre parênteses].
*
III – OS FACTOS E O DIREITO
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 639.º e 635.º n.º 4, ambos do Novo Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608.º n.º 2 do NCPC).
A – REGIME PROCESSUAL APLICÁVEL
(…)
Importa, finalmente, atentar na circunstância dos factos que se discutem no quadro destes autos terem ocorrido na vigência do Código do Trabalho de 2009, que, como se sabe, entrou em vigor em 17/02/2009, sendo, portanto, o regime dele decorrente que aqui irá ser chamado à colação em função da factualidade a considerar.)
B – IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
(…)
F – ENQUADRAMENTO ADJETIVO DOS FACTOS IMPUGNADOS – SUA PONDERAÇÃO E JULGAMENTO DO RECURSO
(…)
G – MODIFICAÇÃO OFICIOSA DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
Se lermos atentamente a Factualidade dada como Assente pelo Tribunal do Trabalho do Barreiro constatamos que não há qualquer referência na mesma ao procedimento disciplinar instaurado contra o Autor, nem qualquer menção à suspensão preventiva deste último, nem sequer à data em que o mesmo foi despedido com invocação de justa cauda por parte da Ré.
Verifica-se, por outro lado, que inexiste uma qualquer referência na Matéria de Facto dada como Assente à retribuição-base auferida pelo Autor assim como às demais prestações de cariz laboral que ele também recebia conjuntamente com essa retribuição-base.
O julgador está naturalmente dependente da alegação dos pertinentes factos pelas partes, sendo Ré e Autor muito parcos quanto a tais aspetos, mas pensamos que com base no formulário do Autor, onde é indicada a data do despedimento como sendo a de 5/2/2019 e ainda no artigo 23.º da Motivação de Despedimento [23.º-Face aos comportamentos descritos do Trabalhador, a BBB instaurou o processo disciplinar devido, tendo deliberado, nos termos da respetiva Decisão Final, que resultou provado que o Trabalhador violou o dever de assiduidade, tendo, por isso, aplicado a “sanção disciplinar de despedimento sem indemnização ou compensação nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 328.º, da alínea g) do n.º 2 do artigo 351.º e do artigo 357.º todos do Código do Trabalho” (cfr. Doc. 11 que se junta)] é possível suprir, no essencial, tais elementos fácticos que antes referimos.
Quanto às prestações laborais percebidas pelo Autor e sem prejuízo dos recibos de vencimento que se mostram juntos aos autos e que não substituem essa alegação, pensamos que só será possível extrair o valor daquela da alegação do Autor constante dos artigos 15.º a 18.º [por remissão para os correspondentes recibos] e que registam € 755,00 como montante base, inexistindo diuturnidades.
Logo, ao abrigo dos poderes oficiosos derivados do artigo 662.º do NCPC, este tribunal de recurso, em função da alegação das partes e dos elementos documentais constantes dos autos, decide aditar os seguintes novos Pontos de Facto à Matéria de Facto dada como Provada, que se identificam sob os números 38., 39. e 40.:
«38. A Ré instaurou processo disciplinar contra o Autor, tendo deliberado, nos termos da respetiva Decisão Final, que resultou provado que o Trabalhador violou o dever de assiduidade, tendo, por isso, aplicado a “sanção disciplinar de despedimento sem indemnização ou compensação nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 328.º, da alínea g) do n.º 2 do artigo 351.º e do artigo 357.º todos do Código do Trabalho”
39. O Autor foi despedido pela Ré no dia 5 de fevereiro de 2019.
40. O Autor, à data do seu despedimento, auferia a retribuição-base de € 755.00»
H – OBJECTO DO RECURSO
O recorrente suscita ainda, na vertente jurídica da presente Apelação, as seguintes questões:
1) Faltas injustificadas - justa causa de despedimento;
2) Despedimento abusivo;
3) Inconstitucionalidade da interpretação efetuada pelo tribunal da 1.ª instância do regime legal aplicável;
4) Assédio moral [
I – JUSTA CAUSA PARA O DESPEDIMENTO E FALTAS INJUSTIFICADAS
Se lermos as alegações de recurso e as conclusões delas extraídas, verificamos que é, desde logo, questionado pelo trabalhador a circunstância do tribunal da 1.ª instância ter considerado, com base na factualidade dada como provada, o despedimento de que o mesmo foi alvo juridicamente válido e lícito, por o seu comportamento integrar suficiente o conceito legal de justa causa, conforme previsto no artigo 351.º do Código do Trabalho
Tal disposição legal reza o seguinte, na parte que nos interessa para aqui:
Artigo 351.º
Noção de justa causa de despedimento
1 - Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
2 - Constituem, nomeadamente, justa causa de despedimento os seguintes comportamentos do trabalhador:
a) (…)
g) Faltas não justificadas ao trabalho que determinem directamente prejuízos ou riscos graves para a empresa, ou cujo número atinja, em cada ano civil, cinco seguidas ou 10 interpoladas, independentemente de prejuízo ou risco;
h) (…)
3 - Na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes.
O conceito de faltas injustificadas pode ser melhor compreendido através da conjugação do preceito acima transcrito com o estatuído nos artigos 249.º a 256.º do mesmo diploma legal, na parte aplicável, que nos dá a noção de falta, das diversas categorias juridicamente previstas, dos cenários que podem configurar uma situação de faltas juridicamente justificadas, da comunicação e justificação dessas faltas, dos efeitos jurídicos das faltas injustificadas bem como a relevância do regime em causa para o legislador laboral (imperatividade praticamente absoluta):
Artigo 248.º
Noção de falta
1 - Considera-se falta a ausência de trabalhador do local em que devia desempenhar a actividade durante o período normal de trabalho diário.
2 - Em caso de ausência do trabalhador por períodos inferiores ao período normal de trabalho diário, os respectivos tempos são adicionados para determinação da falta.
3 - Caso a duração do período normal de trabalho diário não seja uniforme, considera-se a duração média para efeito do disposto no número anterior.
Artigo 249.º
Tipos de falta
1 - A falta pode ser justificada ou injustificada.
2 - São consideradas faltas justificadas:
a) As dadas, durante 15 dias seguidos, por altura do casamento;
b) A motivada por falecimento de cônjuge, parente ou afim, nos termos do artigo 251.º;
c) A motivada pela prestação de prova em estabelecimento de ensino, nos termos do artigo 91.º;
d) A motivada por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador, nomeadamente observância de prescrição médica no seguimento de recurso a técnica de procriação medicamente assistida, doença, acidente ou cumprimento de obrigação legal;
e) A motivada pela prestação de assistência inadiável e imprescindível a filho, a neto ou a membro do agregado familiar de trabalhador, nos termos dos artigos 49.º [[1]], 50.º [[2]] ou 252.º, respetivamente;
f) A motivada por deslocação a estabelecimento de ensino de responsável pela educação de menor por motivo da situação educativa deste, pelo tempo estritamente necessário, até quatro horas por trimestre, por cada um;
g) A de trabalhador eleito para estrutura de representação colectiva dos trabalhadores, nos termos do artigo 409.º;
h) A de candidato a cargo público, nos termos da correspondente lei eleitoral;
i) A autorizada ou aprovada pelo empregador;
j) A que por lei seja como tal considerada.
3 - É considerada injustificada qualquer falta não prevista no número anterior.
Artigo 250.º
Imperatividade do regime de faltas
As disposições relativas aos motivos justificativos de faltas e à sua duração não podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo em relação a situação prevista na alínea g) do n.º 2 do artigo anterior e desde que em sentido mais favorável ao trabalhador, ou por contrato de trabalho.
Artigo 252.º
Falta para assistência a membro do agregado familiar
1 - O trabalhador tem direito a faltar ao trabalho até 15 dias por ano para prestar assistência inadiável e imprescindível, em caso de doença ou acidente, a cônjuge ou pessoa que viva em união de facto ou economia comum com o trabalhador, parente ou afim na linha reta ascendente ou no 2.º grau da linha colateral.
2 - Ao período de ausência previsto no número anterior acrescem 15 dias por ano, no caso de prestação de assistência inadiável e imprescindível a pessoa com deficiência ou doença crónica, que seja cônjuge ou viva em união de facto com o trabalhador.
3 - No caso de assistência a parente ou afim na linha reta ascendente, não é exigível a pertença ao mesmo agregado familiar.
4 - Para justificação da falta, o empregador pode exigir ao trabalhador:
a) Prova do carácter inadiável e imprescindível da assistência;
b) Declaração de que os outros membros do agregado familiar, caso exerçam atividade profissional, não faltaram pelo mesmo motivo ou estão impossibilitados de prestar a assistência;
c) No caso do número anterior, declaração de que outros familiares, caso exerçam atividade profissional, não faltaram pelo mesmo motivo ou estão impossibilitados de prestar a assistência.
Artigo 253.º
Comunicação de ausência
1 - A ausência, quando previsível, é comunicada ao empregador, acompanhada da indicação do motivo justificativo, com a antecedência mínima de cinco dias.
2 - Caso a antecedência prevista no número anterior não possa ser respeitada, nomeadamente por a ausência ser imprevisível com a antecedência de cinco dias, a comunicação ao empregador é feita logo que possível.
3 - A falta de candidato a cargo público durante o período legal da campanha eleitoral é comunicada ao empregador com a antecedência mínima de quarenta e oito horas.
4 - A comunicação é reiterada em caso de ausência imediatamente subsequente à prevista em comunicação referida num dos números anteriores, mesmo quando a ausência determine a suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado.
5 - O incumprimento do disposto neste artigo determina que a ausência seja injustificada.
Artigo 254.º
Prova de motivo justificativo de falta
1 - O empregador pode, nos 15 dias seguintes à comunicação da ausência, exigir ao trabalhador prova de facto invocado para a justificação, a prestar em prazo razoável.
2 - A prova da situação de doença do trabalhador é feita por declaração de estabelecimento hospitalar, ou centro de saúde ou ainda por atestado médico.
3 - A situação de doença referida no número anterior pode ser verificada por médico, nos termos previstos em legislação específica.
4 - A apresentação ao empregador de declaração médica com intuito fraudulento constitui falsa declaração para efeitos de justa causa de despedimento.
5 - O incumprimento de obrigação prevista nos n.ºs 1 ou 2, ou a oposição, sem motivo atendível, à verificação da doença a que se refere o n.º 3 determina que a ausência seja considerada injustificada.
Artigo 256.º
Efeitos de falta injustificada
1 - A falta injustificada constitui violação do dever de assiduidade e determina perda da retribuição correspondente ao período de ausência, que não é contado na antiguidade do trabalhador.
2 - A falta injustificada a um ou meio período normal de trabalho diário, imediatamente anterior ou posterior a dia ou meio-dia de descanso ou a feriado, constitui infração grave.
3 - Na situação referida no número anterior, o período de ausência a considerar para efeitos da perda de retribuição prevista no n.º 1 abrange os dias ou meios-dias de descanso ou feriados imediatamente anteriores ou posteriores ao dia de falta.
4 - No caso de apresentação de trabalhador com atraso injustificado:
a) Sendo superior a sessenta minutos e para início do trabalho diário, o empregador pode não aceitar a prestação de trabalho durante todo o período normal de trabalho;
b) Sendo superior a trinta minutos, o empregador pode não aceitar a prestação de trabalho durante essa parte do período normal de trabalho.
Este regime tem ainda de, no caso concreto dos autos, de ser cruzado com as seguintes disposições legais ou normas jurídicas:
Artigo 126.º
Deveres gerais das partes
1 - O empregador e o trabalhador devem proceder de boa-fé no exercício dos seus direitos e no cumprimento das respetivas obrigações.
2 - Na execução do contrato de trabalho, as partes devem colaborar na obtenção da maior produtividade, bem como na promoção humana, profissional e social do trabalhador.
Artigo 127.º
Deveres do empregador
1 - O empregador deve, nomeadamente:
(…)
2 - Na organização da atividade, o empregador deve observar o princípio geral da adaptação do trabalho à pessoa, com vista nomeadamente a atenuar o trabalho monótono ou cadenciado em função do tipo de atividade, e as exigências em matéria de segurança e saúde, designadamente no que se refere a pausas durante o tempo de trabalho.
3 - O empregador deve proporcionar ao trabalhador condições de trabalho que favoreçam a conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal.
4 – (…)
Artigo 128.º
Deveres do trabalhador
1 - Sem prejuízo de outras obrigações, o trabalhador deve:
a) (…)
b) Comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade;
c) Realizar o trabalho com zelo e diligência;
d) (…)
Será, portanto, a partir deste quadro legal que iremos analisar e julgar a questão das faltas injustificadas do Autor e do preenchimento do conceito de justa causa de despedimento.
J – FALTAS INJUSTIFICADAS E JUSTA CAUSA DE DESPEDIMENTO
Importa recordar que a Ré despediu o Autor com base, exclusivamente, na segunda parte da alínea g) do número 1 do artigo 351.º do Código do Trabalho, ou seja, com fundamento no trabalhador não ter comparecido ao trabalho durante 10 dias [9 dias completos e segunda metade de um décimo dia] ao longo do ano de 2018, sem que tivesse para isso o consentimento prévio da entidade empregadora ou viesse posteriormente e dentro do prazo legal (cf. artigo 253.º do Código do Trabalho) apresentar uma justificação para essa mesma ausência.
Nesse cenário factual, tendo o Apelante dado 10 faltas interpoladas e injustificadas nesses dias completos ou parciais de trabalho, tal conduta do recorrente fê-lo incorrer em infração disciplinar, por violação culposa - face à injustificação, número e circunstâncias das faltas - dos deveres de assiduidade e pontualidade e zelo e diligência (artigo 128.º, número 1, alíneas b) e c) do Código do Trabalho), podendo esse comportamento omissivo, ao preencher o mínimo legalmente exigido para o efeito - 10 faltas interpoladas no ano civil em causa (2018) - fundar o seu despedimento com justa causa.
A lei (artigo 351.º, número 1, alínea g), segunda parte, por contraponto à sua segunda parte] não reclama para tais faltas, iguais ou superiores a 5 seguidas ou 10 interpoladas por cada ano civil, a alegação e prova, por causa delas, de prejuízos ou riscos graves para a entidade empregadora, dado que, em nosso entender, atento o número em questão e as circunstâncias em que são dadas (5 seguidas ou 10 interpoladas), as mesmas já fazem pressupor ou presumir a existência de tais prejuízos ou riscos graves [só para ausências respeitantes a 4 ou menos dias seguidos ou 9 ou menos dias interpolados é que o legislador exige a ocorrência de riscos ou prejuízos graves, provocados por tais faltas].
Aqui temos de acompanhar ABÍLIO NETO, “Novo Código do Trabalho e Legislação Complementar Anotados”, 2.ª Edição, Setembro de 2010, EDIFORUM, páginas 775 e 776, Nota G.1., com referência ao artigo 351.º, quando afirma o seguinte:
“A alínea g) do n.º 2 deste artigo ao estatuir que, independentemente de qualquer prejuízo ou risco, quando o número de faltas injustificadas atingir, em cada ano civil, cinco seguidas ou dez interpoladas, tal facto constitui justa causa de despedimento, tem subjacente a constatação de que o apontado número de faltas causa uma inevitável perturbação na organização do trabalho do empregador e dos respetivos colegas de trabalho, acarretando sempre incómodos ou/e prejuízos, embora não diretamente quantificáveis, para todos, até pela imprevisibilidade e pelo desconhecimento da data da verificação da ausência e do correspondente tempo de duração. Porque nestas circunstâncias o prejuízo existe sempre, o legislador dispensou - e bem - a respetiva alegação e prova, tratando-se, como se trata, de uma facto notório” [só não acompanhamos este autor nesta última afirmação, pois entendemos estar antes face a uma presunção - ilidível - de que tais ausências provocaram os tais danos ou riscos graves, podendo o trabalhador faltoso demonstrar que os mesmos não ocorreram, em absoluto ou foram diminutos ou moderados, bastando pensar em situações de avaria da composição ou composições com que iria operar ou de impossibilidade de circulação nas linhas que lhe estavam destinadas por acidente grave, perigo grave ou obras de manutenção ou reparação demoradas durante, pelo menos, parte do período de cinco dias seguidos ou 10 dias interpolados em que não compareceu ou da inexistência de trabalho, por qualquer outro motivo – por exemplo, greve de 24 ou 48 horas a que não aderiu mas que implicou a paragem da atividade da empresa ou ações de formação profissional - durante todos ou alguns desses dias.]
O que se deixou dito não significa que esse fundamento de justa causa não deva passar pelo crivo geral do número 1 do artigo 351.º do Código do Trabalho, bem como não tenham de ser ponderados os diversos elementos elencados no seu número 3, quando não se mostrarem excluídos pela norma que prevê a justa causa [pense-se, no caso dos autos, no que se disse acerca dos prejuízos ou riscos graves presumidos pela alínea g) em questão)] e na sua exata relevância para a apreciação da justa causa em presença - cf. a este respeito, entre outros, JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, “Direito do Trabalho”, Volume I, “Relações Individuais de Trabalho”, Coimbra Editora, 2007, páginas 944 e seguintes, com especial relevo para o que é sustentado nas páginas 954 a 959, até porque aí são abordadas as faltas injustificadas como fundamento integrador - ou não - da referida justa causa de despedimento].
A este respeito é assaz significativa a seguinte passagem do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.12.2010, processo n.º 637/08.0TTBRG.P1.S1, em que foi relator o Juiz Conselheiro Sousa Grandão e publicado em www.dgsi.pt, que, reproduzindo o pensamento do Prof. MENEZES CORDEIRO, acentua o seguinte:
“Se o trabalhador de uma empresa se sente autorizado a faltar sem justificação, ele está a sobrecarregar os seus colegas e a economia em geral. Tal como ele, todos teriam igual direito a faltar; nenhum processo produtivo seria possível.
Por isso, o absentismo é um problema público, que não pode deixar de ser disciplinarmente reprimido. Além disso, a falta injustificada faz esboroar a confiança merecida pelo trabalhador. Provadas as faltas injustificadas – logo, ilícitas e culposas – no máximo legal, está praticamente preenchido o tipo de justa causa. Os seus reflexos na relação laboral advêm agora de juízos de experiência e razoabilidade (…). Mas não parece adequado (…) deixar penetrar um tipo de benevolência que a lei não consente (…)” [[3]].
Tendo este quadro jurídico como pano de fundo, interessa então realçar a mudança qualitativa de parâmetros que, com o trânsito em julgado da sentença da 1.ª instância [página 232], no que concerne à justificação da falta dada pelo Autor no dia 10 de julho de 2018, por ter tido de realizar um exame em estabelecimento de ensino que frequentava (Faculdade de Direito], se verificou no número de faltas injustificadas interpoladas dadas pelo trabalhador no ano de 2018 [que de 10 passaram para 9 dias, ainda que um deles só abranja metade do respetivo dia, como já antes acontecia].
Esta quantidade de faltas injustificadas de índole interpolada que se situam abaixo do mínimo legalmente exigido em cada ano civil [10] não permite já a aplicação da segunda parte da alínea g) do número 1 do artigo 351.º do CT/2009 [e a correspondente presunção «juris tantum» de ocorrência de prejuízos ou riscos graves], mas antes a sua primeira parte, sendo que, nesse âmbito, não houve por parte da empregadora qualquer alegação e prova, como lhe competia, em termos de repartição do ónus de alegação e prova, de prejuízos diretos ou de riscos graves para a atividade da empresa.
Interessa frisar aqui que não se trata de uma qualquer interpretação jurídica bizarra ou arrevesada da alínea g) do número 1 do artigo 351.º do CT/2009 mas tão-somente a extração do facto de o legislador, conforme já deixámos acima analisado, estabelecer esse número mínimo de faltas anuais, de cariz seguido [5] ou interpoladas [10] em cada ano civil como índice acentuado de justa causa de despedimento, que, por si e em si, dispensa a entidade empregadora de alegar e demonstrar em sede de procedimento disciplinar e de AIRLD quaisquer outros factos, que não sejam as habituais agravantes [passado disciplinar, número de anos de serviço, etc.].
Foi isso, aliás, que fez a Ré nestes autos, como resulta clara e manifestamente do texto da sua Nota de Culpa e depois da Decisão Final de Despedimento, radicada no Relatório Final do instrutor do procedimento disciplinar.
Tal implica um juízo valorativo qualitativamente diferente daquele que assenta sobre um número anual de faltas injustificadas situadas abaixo do mínimo legal imposto pela referida disposição legal, como é o caso da situação verificada nos autos.
K – ESTATUTO DO TRABALHADOR-ESTUDANTE E FALTAS DADAS PELO AUTOR AO ABRIGO DO MESMO
Impõe-se aqui atender ao facto de algumas faltas injustificadas imputadas ao Autor pela Ré terem sido dadas no quadro jurídico do seu estatuto de trabalhador estudante, conforme se mostra definido nos artigos 89.º a 96.º do Código de Trabalho de 2009 e da legislação complementar, havendo que destacar aqui os artigos 90.º, 91.º e 92.º do primeiro diploma referido.
Foi o caso das faltas dos dias 23/4/2018 e 24/4/2018, que, muito embora dadas efetivamente por motivos académicos e reconhecidas como legítimas pelo aludido artigo 91.º, número 1, alínea a), foram consideradas injustificadas apenas porque o Autor não as comunicou com antecedência nem as justificou atempadamente [cf. Pontos 10., 11., 20., 21. e 27. [ conforme determinado pelos números 1 e 2 do artigo 253.º do Código do Trabalho de 2009, o que implicou o funcionamento do seu número 5.
Foram assim razões de natureza formal [não comunicação antecipada e justificação tardia] que determinaram que tais faltas fossem entendidas como injustificadas pela empresa Ré, sendo certo que existiu alguma jurisprudência dos nossos tribunais superiores que em casos desses [ainda que em circunstâncias e condições particulares] e desde que o fundamento justificativo fosse verdadeiro, entendiam que o trabalhador havia cumprido o correspondente ónus e que as entidades empregadoras deviam adotar uma atitude de aceitação e justificação de tais ausências [cf., por exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15/5/1996, publicado no BTE, 2.ª Série, n.ºs 10, 11 e 12 de 1997, página 1556 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/6/1997, publicado em CJ/STJ, 1997, Tomo II, página 293]
Recorde-se, finalmente, que, segundo os Pontos 13., 21., 22. e 25. da Matéria de Facto dada como Assente, houve mais comunicações e dias de faltas por força da realização de outros exames ou provas de avaliação de índole universitária, tendo o tribunal da 1.ª instância justificado mesmo a falta injustificada imputada ao Autor pela Ré no que respeita ao dia 10/7/2018, como já antes referenciámos.
L – PARENTALIDADE E INTERPRETAÇÃO DO REGIME DAS FALTAS
Uma outra questão que aqui se suscita prende-se com a injustificação para as faltas dadas pelo Autor nos dias 4/2/2018 e 11/2/2018, conforme Pontos 6. e 7. e que têm de ser devidamente enquadradas pelos Pontos 16., 17., 18., 32., 33., 34. e 35., podendo ainda invocar-se, embora sem se saber ao certo se a atitude aí descrita foi a causa para o episódio ocorrido no dia 3/2/2018, o relatado no Ponto 19.: «19. Em alguns sábados e domingos a progenitora da menor não pode ficar com ela.»
O Juízo do Trabalho do Barreiro, tal como a Ré no seu procedimento interno, disciplinar e motivação de despedimento, entendeu tais faltas como injustificadas, designadamente por tal motivo de ausência invocado pelo trabalhador [ter a sua filha (…) legalmente confiada a ele e não ter com quem a deixar nesse domingo, quando tinha de ir desenvolver funções profissionais para a Ré] não se encontrar elencado nas causas de justificação das ausências dos trabalhadores.
Esta leitura restrita do regime jurídico das faltas, mesmo quando relacionado com aquele outro que vive paredes meias com ele que é o da parentalidade, parece só admitir a falta dos trabalhadores que sejam também progenitores de filhos com menos ou mais de 12 anos quando os mesmos estejam doentes ou tenham sofrido um acidente que reclame a assistência inadiável e imprescindível dos seus pais [artigo 49.º, números 1 e 2 do CT/2009, por remissão do artigo 249.º, número 1, alínea e) do mesmo diploma legal.]
A idade de 12 anos parece até ser a idade charneira a partir da qual o legislador, de forma pragmática e ressalvando os cenários mais gravosos de deficiência ou doença crónica, entende que os menores já possuem a necessária consciência de si próprios e do mundo que os rodeia que lhes permite lidar de uma forma mais adulta e responsável com os riscos e perigos envolventes, quer em casa, quer no exterior, só assim se compreendendo a redução do prazo de 30 dias por ano para metade, ou seja, 15 dias anuais quanto à assistência a filho aí prevista [o artigo 50.º, número 3, quanto à falta dos avós para assistência a netos já não contém, contudo, tal diferenciação em função da idade, situando indiferenciadamente tal prestação inadiável e imprescindível no período máximo anual de 30 dias].
Fora os casos dos artigos 249.º, número 1, alíneas b) e g) e 251.º do mesmo texto legal, que para aqui não são em absoluto chamados e não se podendo também invocar o regime do artigo 252.º, que exclui os filhos, resta-nos as licenças parentais iniciais ou complementares ou para prestação de assistência a filho com deficiência, doença crónica ou doença oncológica, algumas das dispensas e modalidades temporais de prestação de trabalho.
Logo, face a um filho menor de 12 anos que não padeça de deficiência ou doença crónica ou não tenha sofrido acidente ou tenha sido acometido de doença natural que, para mais, exija a tal assistência inadiável e imprescindível do seu progenitor, não há maneira de enquadrar, legalmente e em moldes diretos e expressos, situações como a da (…), que tendo menos de 12 anos de idade [nasceu em 17/12/2010] não tem, por vezes [designadamente aos sábados e domingos], ninguém que possa cuidar dela enquanto o pai vai trabalhar para a Ré, tendo assim de ficar sozinha em casa, de ir com o seu progenitor ou de obrigar este último a ficar a tomar conta dela, apesar da falta injustificada ao serviço em que vai incorrer, com o inerente desconto da retribuição e com a sua contabilização no registo anuais das faltas injustificadas que deu.
M – COMUNICAÇÃO DA FALTA E DO MOTIVO E PROVA DESTE ÚLTIMO
Importa também referir que a Ré instituiu um sistema de faltas que devem ser sempre justificadas oportunamente através de documento comprovativo escrito [cf. quanto a esta conclusão, os documentos juntos pela Ré a fls. 184 a 195 verso], o que, quanto às faltas dos dias 4/2/2018 e 11/2/2018, nunca aconteceu.
Será, de facto, assim?
Abordemos, para já, esta última questão, por referência ao disposto nos artigos 253.º e 254.º do Código do Trabalho de 2009, para dizer que existem cenários justificativos de atrasos ou faltas de trabalhadores que não podem ser, de todo ou facilmente comprovados documentalmente, pelos trabalhadores [ficando a sua aceitação dependente da boa vontade e benevolência do empregador].
Um trabalhador que chegue atrasado por motivo de uma greve de transportes, de uma avaria do metropolitano ou do autocarro, de um suicídio na via ferroviária, de um acidente rodoviário na estrada que habitualmente percorre que documento justificativo vai apresentar à sua entidade patronal para comprovar tais factos [tira umas «selfies»?]
Um assalariado que sofra uma indisposição no início do dia, com vómitos e diarreias, que o impeçam de se deslocar para o trabalho durante o período da manhã mas que lhe permitam depois já cumprir as suas funções profissionais durante o período da tarde tem de obrigatoriamente chamar o médico a casa para lhe passar um comprovativo do seu estado, se este ainda for clinicamente percetível [tendo, para além do mais, de pagar tal deslocação, que não saberá se será feita em tempo de ir trabalhar à tarde?]
Um empregado que seja pai solteiro ou divorciado e que, contra o acordado com o outro progenitor, se vê confrontado com uma situação inesperada de falta do outro, que não veio buscar, como estava juridicamente determinado ou pessoalmente combinado, o filho ou filha menor de ambos, tendo assim de ficar e cuidar dele, por não ter a quem o deixar, apesar dos esforços que desenvolveu nesse preciso sentido, comprova documentalmente tal situação como [mais uma vez com umas fotografias da câmara do telemóvel ou mediante uma declaração da mãe ou do pai omisso que confesse expressamente a sua falha, se eles estiverem por esses ajustes?]
Nesta nossa vida cada vez mais digital e informatizada, em que tudo e mais alguma coisa é regulada por algoritmos complexos, há, não obstante, ainda muitas situações que continuam a escapar à logica da matemática e à certeza da física e relativamente às quais não se consegue obter um registo formal e uma resposta documentada.
Sendo assim, não se nos afigura correta a interpretação do regime legal regulador das faltas dos trabalhadores que só consinta a sua justificação através de um comprovativo escrito, de um documento descritivo do fundamento para a ausência, de uma prova concreta, elaborada com essa finalidade ou de que a mesma possa derivar.
Há justificações de faltas que só podem ser meramente comunicadas ao empregador, por a sua demonstração formal não ser materialmente possível ou ser de muita difícil obtenção e, nessa medida, inexigível ao trabalhador.
Terá aí que funcionar o princípio da boa-fé que regula as relações de trabalho entre assalariado e empregador e de se basear nele, quer o [necessariamente genuíno] motivo apresentado pelo primeiro, quer o juízo que sobre ele terá de ser efetuado pelo segundo [cf., a esse respeito, a alínea j) do número 1 do artigo 249.º do CT/2009 ou até o artigo 254.º do mesmo diploma legal].
Não somos ingénuos ao ponto de ignorar a percentagem relativamente elevada de absentismo laboral existente no nosso país, mas também pensamos que não se podem fazer pagar os justos pelos pecadores [que são, designadamente, os trabalhadores que não justificam as suas ausências ao serviço ou que invocam, para o efeito, falsos motivos] e tratar todas as faltas como falsas e todos os trabalhadores faltosos como falsos e mentirosos, havendo de parte a parte a necessidade de criar uma relação de lealdade e confiança mútuas e recíprocas, em que a verdade seja a regra e os sujeitos honrem os seus compromissos contratuais e a palavra dada ou comunicada.
Tal relação assente na boa-fé contratual e na confiança entre as partes não pode depender nem ser envenenada por juízos de valor subjetivos [e ilegais, quando não inconstitucionais] como aqueles que, negativa e por vezes discriminatoriamente, perpassam pelos órgãos de gestão e chefia das entidades empregadoras.
Mas, ainda que assim não se entenda, certo é que o Autor, quanto às faltas injustificadas dos dias 4/2 e 11/2/2018, as comunicou antecipadamente, tendo invocado os fundamentos de natureza parental que fundavam a sua futura verificação, não tendo a empresa, face a essa informação, pedido ao trabalhador qualquer comprovativo [a declaração da progenitora? Um atestado da Junta de Freguesia ou da escola da filha? Temos grande dificuldade em equacionar tal prova] de tal comunicação e falta [uma realidade é a comunicação e invocação do motivo da falta e outra diversa é o da prova do mesmo, conforme deriva, respetivamente, dos artigos 253.º e 254.º do CT/2009].
N – EXERCÍCIO INADIÁVEL DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS E REGIME DAS FALTAS LABORAIS
Impõe-se, por outro lado, perguntar se a lei laboral simplesmente ignora, despreza e qualifica juridicamente como faltas injustificadas casos em que o progenitor a quem cabem as responsabilidades parentais se vê obrigado a não ir trabalhar para não deixar o seu filho menor sozinho em causa, por não ter quem cuide ou tome conta dele durante aquele dia que seria de normal desempenho das suas funções profissionais para a sua entidade empregadora.
Afigura-se-nos que tais situações nos remetem diretamente para a figura da colisão de direitos que se encontra prevista e regulada no artigo 335.º do Código Civil, nos seguintes moldes:
Artigo 335.º
Colisão de direitos
1. Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.
2. Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior.
Pensamos que não nos encontramos face a direitos iguais ou da mesma espécie, pois temos para nós que os direitos parentais são qualitativamente desiguais, de espécie diferente e de valor superior aos derivados do contrato de trabalho para o empregador, designadamente, no que toca à exigência da realização por parte do trabalhador da sua prestação laboral [prestação principal e central do acordado vínculo de trabalho].
Logo, num conflito de direitos entre os derivados das responsabilidades parentais [tomar conta de filho menor de 8 anos que ficará sozinho em casa se o pai for trabalhar, por não ter conseguido arranjar ninguém que dele cuide durante a duração da prestação de trabalho, apesar dos esforços possíveis e de boa fé que desenvolveu para esse efeito] e os decorrentes do contrato de trabalho [execução de funções profissionais] e quando não seja possível arranjar uma solução que permita a sua legítima conciliação, tem de prevalecer o direito emergente das responsabilidades parentais sobre o direito do empregador em exigir a prestação das ditas funções profissionais pelo referido trabalhador, quando tal estiver válida e legitimamente estipulado.
Nestes tempos de cada vez maior controlo social e interesse jornalístico por casos de menores negligenciados, de crianças abandonadas à sua sorte, de filhos em roda livre, quando não abusados laboral ou sexualmente, não deixa de ser irónico e contraditório penalizar legalmente com uma falta injustificada, a perda do salário correspondente e a possibilidade de ver contra si instaurado um procedimento disciplinar de despedimento ou de outra medida disciplinar o progenitor que se vê na contingência de ter de não comparecer ao trabalho para não ter de faltar e falhar para com o seu filho menor.
Os tempos de confinamento e de distanciamento social impostos pela pandemia do COVID 19 que vivemos nestes últimos meses demonstraram à saciedade que essa preocupação de não deixar desacompanhados e ao Deus dará [como se usa popularmente dizer!] os filhos que não podiam ir para as creches, jardins-de-infância ou escolas impôs a presença de muitos progenitores junto deles, com a bênção e o sancionamento jurídico e social do Estado.
Perguntamo-nos qual o juízo que seria feito relativamente ao Autor se ele, para honrar os compromissos laborais que tinha para com a Ré, houvesse deixado a filha de 8 anos sozinha em sua casa e alguma coisa lhe tivesse acontecido de mal [um acidente doméstico ou um atropelamento na rua ou a entrada na habitação de alguém, sem o conhecimento e consentimento do pai]; alguém responsabilizaria outra pessoa que não ele, por ter deixado a filha desacompanhada e desprotegida no lar familiar? Alguém apontaria o dedo à empresa Ré como entidade também responsável por tal infortúnio?
Naturalmente que não ignoramos que as empresas/entidades empregadoras não são como, se usa dizer na gíria, a (…) ou nenhuma instituição de solidariedade social, não tendo, nesse medida, de se substituir ao Estado, às entidades com responsabilidades sociais [Segurança Social] ou à sociedade em geral, enquanto coletividade de cidadãos solidários que está obrigada a dar uma resposta mínima a todas as situações de desproteção e abandono de um dos seus membros.
Mas, ainda que as empresas, neste nosso sistema capitalista, desenvolvam primordialmente a sua atividade com vista à obtenção de lucro, definindo a sua estratégia, estrutura e organização fundamentalmente em função desse desiderato, também é verdade que recaem sobre elas inúmeras responsabilidades de cariz social, como ressalta desde logo da seguinte determinação legal: «O empregador deve proporcionar ao trabalhador condições de trabalho que favoreçam a conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal.» [[4]]
Nessa perspetiva, afigura-se-nos que a alínea d) do número 2 do artigo 249.º do Código do Trabalho de 2009, tem de ser chamada à boca de cena, no que concerne à matéria em análise, quando determina o seguinte: «2 - São consideradas faltas justificadas: […] d) A motivada por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador, nomeadamente observância de prescrição médica no seguimento de recurso a técnica de procriação medicamente assistida, doença, acidente ou cumprimento de obrigação legal;».
Temos para nós que esta alínea d) constitui uma espécie de «caldeirão» ou cláusula geral de índole legal que foi concebida precisamente para acobertar situações da vida social que, por indetermináveis, imprevisíveis e muito variáveis, não são possíveis de discriminar e elencar, uma a uma ou em grupos de causas similares.
As faltas injustificadas aqui em análise poderão ser reconduzidas, em tese, a tal alínea g), desde que estejam reunidas circunstâncias que sendo impeditivas, em termos sociais e jurídicos, da prestação funcional do Autor, não lhe sejam objetivamente imputáveis e lhe imponham o cumprimento de uma das mais nobres, importantes e gratificantes obrigações legais: as referentes às responsabilidades parentais.
Importa ainda dizer, no que toca a estas duas faltas injustificadas de 4/2 e 11/2, que o trabalhador tentou, no dia 3/2 conciliar o inconciliável, a saber, prestar o seu trabalho para a Ré sem, no entanto, deixar de querer cuidar e olhar pela sua filha, que não podia deixar entregue a ninguém do seu conhecimento e confiança [pensamos que o simples gesto do Autor levar a sua filha, ao pé de si, na cabina do metropolitano que tripulava fala por si, pois ninguém imagina que tal terá acontecido por simples vontade e entretenimento de ambos].
Ora, tendo o superior hierárquico da Ré tomado conhecimento desse facto e contatado com o Autor, que lhe explicou, designadamente por escrito e através de E-mail desse mesmo dia, a razão de tal conduta, tais duas faltas foram antecipada e suficientemente comunicadas, com base nos mesmos motivos familiares inadiáveis que já tinham fundado o comportamento do Apelante nesse dia 3/2.
Interessa extrair dos factos respeitantes ao dia 3/2, quando cruzados com os documentos pertinentes – ver, por exemplo, elenco de faltas e horas acumuladas no ano de 2018 [fls. 183 verso] – as consequências jurídicas necessárias e que são as seguintes: o trabalhador, por ter sido impedido de continuar o seu serviço, devido ao facto de levar sua filha consigo, não desenvolveu as suas funções durante 4 horas e 19 minutos [mais de metade do seu período normal diário de trabalho] mas, curiosa e significativamente, tal falta de meio-dia não foi incluída no conjunto de faltas injustificadas que radicaram o procedimento disciplinar do despedimento aqui em apreço.
Convirá, a propósito das faltas injustificadas em apreço [4/2 e 11/2], olhar com olhos de ver para o teor da mencionada mensagem de correio eletrónico, remetida logo a 3/2/2018 (Sábado), ou seja, no final do mesmo dia em que não foi consentido que a filha do Autor viajasse com ele na cabina da composição do metro, enquanto prestava o seu serviço profissional.
Tal comunicação mostra-se transcrita em parte no Ponto 16.: «O Autor remeteu E-mail dirigido a (...), superior hierárquico do Autor na Ré, datado de 03/02/2018 – no qual o Autor comunica que não comparecerá ao serviço, nos dias 4, 10 e 11 de fevereiro, conforme cópia de fls. 77, e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todo os efeitos legais, no qual o Autor indica “Na sequência da informação dada hoje à minha pessoa por V/Exa., no sentido de não me poder fazer acompanhar pela minha filha durante o serviço, e uma vez que não se vê como possa eu conciliar as obrigações decorrentes das responsabilidades parentais das quais estou onerado, com tal proibição, cumpre informar:”»
O Apelante, com a antecedência de 1 dia e 1 semana e com fundamento em cumprimentos das mesmas obrigações familiares inadiáveis e inconciliáveis com o desempenho das suas funções profissionais, comunica que vai faltar também nos dias 4/2, 10/2 e 11/2/2018, ou seja, no domingo desse mesmo fim-de-semana e no sábado e domingo da semana seguinte o que veio a confirmar-se parcialmente, conforme deriva dos registos da Ré [o Autor não compareceu nos referidos dois domingos, mas já foi trabalhar no sábado, dia 10/2].
Chegados aqui e depois de feito este enquadramento factual, social e jurídico das faltas dadas nos dias 4 de fevereiro e 11 de fevereiro de 2018, poder-se-á afirmar que a justificação apresentada pelo Autor no aludido E-mail de 3 de fevereiro efetivamente se verificou e ficou dada como provada nos autos?
Importa dizer, em primeiro lugar, que a alegação dos factos pertinentes a essa demonstração – a saber, de que o Apelante, não obstante estar obrigado a ir trabalhar para a Ré, se viu absolutamente [digamos assim, sem grande rigor] impossibilitado de o fazer por força do cumprimento das suas responsabilidades parentais e de não ter conseguido, não obstante o sério empenho colocado na procura de alguém de confiança a quem pudesse deixar a sua filha, no referido período laboral – é materialmente escassa, o mesmo se podendo dizer quanto à prova feita e que redundou apenas nos factos ocorridos no dia 3/2/2018, na mensagem de correio eletrónico desse mesmo dia, na atitude omissiva da mãe da menor no que toca à obrigação da sua guarda em todos os fins-de-semana, conforme acordo das responsabilidades parentais celebrado entre ela e o Autor, em 20/5/2015 e junto a fls. 77 verso e 78 [[5]] e na circunstância de segundo o Ponto 19. «Em alguns sábados e domingos a progenitora da menor não pode ficar com ela», interessando ainda referir o requerimento do Autor junto a fls. 86 verso e 87, datado de 6/2/2018 [portanto, logo a seguir ao episódio do dia 3/2 e à falta do dia 4/2] onde este pede uma alteração do horário flexível de que beneficia, por forma a deixar de trabalhar aos sábados e domingos, por força das dificuldades que a mãe da menor tinha em cumprir o referido acordo das responsabilidades parentais aos fins-de-semana [cf., a esse respeito, os Pontos 26., 34. e 35.], que não mereceu qualquer resposta da Ré.
Dir-se-á assim que não ficou demonstrado de uma forma objetiva e suficiente que o Autor viveu, nos referidos dias 4/2 e 11/2/2018, uma situação semelhante à que aconteceu no dia 3/2/2018.
O Autor alegou, aliás, existir uma terceira falta radicada nos mesmos motivos parentais [a tarde do dia 20/10/2018], mas os factos dados como assentes não suportam minimamente tal versão dos acontecimentos.
Logo, ainda que a Ré, face à comunicação do Autor de dia 3/2/2018, não tenha solicitado ao trabalhador elementos comprovativos dos motivos de cariz parental invocados como justificativos das faltas dos dias 4/2 e 11/2/2018 [o que não deixa de constituir uma atitude a ponderar em sede própria], certo é que não ficou demonstrado nos autos que o Apelante teve, nas referidas datas, de ficar inexoravelmente com a filha a seu cargo e cuidado, de maneira a poder ser acionada a referida alínea d) do número 2 do artigo 249.º de CT/2009 e serem consideradas justificadas tais faltas ao abrigo da mesma.
Sendo assim, tem o recurso do Autor nesta sua outra vertente de natureza jurídica de ser julgado improcedente, considerando-se injustificadas as faltas dadas pelo Apelante nos dias 4/2 e 11/2/2018.
O – INCONSTITUCIONALIDADE
O Autor suscitou nas suas alegações recursórias a questão ou incidente da inconstitucionalidade do regime legal das faltas, quando conjugado com o regime jurídico da parentalidade, mas pensamos que tal questão ficou ultrapassada com a solução que demos à questão [aplicação da alínea d) do número 2 do artigo 249.º do CT/2009], muito embora compreendamos tal arguição de inconstitucionalidade relativamente a qualquer interpretação jurídica que não reconhecesse fundamento a situações de exercício imperativo e inadiável das responsabilidades parentais, que não fossem motivadas por doença ou acidente, para efeitos de justificação das faltas dadas ao trabalho por progenitores confrontados com cenários dessa natureza.
A aplicação de tal disposição legal no cenário dos autos apenas ficou prejudicada pela falta de alegação e prova dos factos conducentes ao preenchimento de tal motivo de justificação das faltas por parte do demandante.
Torna-se, de qualquer forma, inútil prosseguir esta linha de raciocínio e argumentação face ao que antes deixámos decidido.
P – NOÇÃO JURÍDICA DE JUSTA CAUSA
O Professor JOÃO LEAL AMADO, “Contrato de Trabalho”, 2.ª Edição, Janeiro de 2010, publicação conjunta da Wolters Kluwer e Coimbra Editora, página 383, a partir da noção geral de justa causa contida no número 1 do artigo 351.º acima transcrito, refere que “a justa causa de despedimento assume, portanto, um carácter de infração disciplinar, de incumprimento contratual particularmente grave, de tal modo grave que determine uma perturbação relacional insuperável, isto é, insuscetível de ser sanada com recurso a medidas disciplinares não extintivas (…)
As diversas condutas descritas nas várias alíneas do número 2 do artigo 351.º possibilitam uma certa concretização ou densificação da justa causa de despedimento, muito embora deva sublinhar-se que a verificação de alguma dessas condutas não é condição necessária (dado que a enumeração é meramente exemplificativa), nem é condição suficiente (visto que tais alíneas constituem «proposições jurídicas incompletas», contendo uma referência implícita à cláusula geral do n.º 1 para a existência de justa causa. Esta traduz-se, afinal, num comportamento censurável do trabalhador, numa qualquer ação ou omissão que lhe seja imputável a título de culpa (não se exige o dolo, ainda que, parece, a negligência deva ser grosseira) e que viole deveres de natureza laboral, quando esse comportamento seja de tal modo grave, em si mesmo e nos seus efeitos, que torne a situação insustentável, sendo inexigível ao empregador (a um empregador normal, razoável) que lhe responda de modo menos drástico”.
O Professor MONTEIRO FERNANDES, em “Direito do Trabalho”, 14.ª Edição, Almedina, página 612, segundo esse mesmo autor, defende que “a cessação do contrato, imputada a falta disciplinar, só é legítima quando tal falta gere uma situação de imediata impossibilidade de subsistência da relação laboral, ou seja, quando a crise disciplinar determine uma crise contratual irremediável, não havendo espaço para o uso de providência de índole conservatória”, ao passo que o Professor JORGE LEITE em “Colectânea de Leis do Trabalho”, página 250 (nota 537 a página 384 da obra de JOÃO LEAL AMADO) sustenta que “a gravidade do comportamento (do trabalhador) deve entender-se como um conceito objectivo-normativo e não subjetivo-normativo, isto é, a resposta à questão de saber se um determinado comportamento é ou não grave em si e nas suas consequências não pode obter-se através do recurso a critérios de valoração subjetiva mas a critérios de razoabilidade (ingrediente objetivo), tendo em conta a natureza da relação de trabalho, as circunstâncias do caso e os interesses da empresa” e ainda que “uma vez mais, não é pelo critério do empregador, com a sua particular sensibilidade ou a sua ordem de valores próprios, que se deve pautar o aplicador do direito na apreciação deste elemento, mas pelo critério do empregador razoável”, isto quanto ao requisito legal da impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho.
Finalmente, a Professora MARIA ROSÁRIO DA PALMA RAMALHO [[6]], acerca do «conceito geral de justa causa disciplinar», afirma o seguinte:
«A lei é particularmente exigente na configuração da justa causa para despedimento. Assim, para que surja uma situação de justa causa para este efeito, é necessário que estejam preenchidos os requisitos do art.º 351.º, n.º 1 do CT. Estes requisitos, de verificarão cumulativa, são os seguintes:
- Um comportamento ilícito, grave, em si mesmo ou pelas suas consequências, e culposo do trabalhador (é o elemento subjetivo da justa causa);
- A impossibilidade prática e imediata de subsistência do vínculo laboral (é o elemento objetivo da justa causa);
- A verificação de um nexo de causalidade entre os dois elementos anteriores, no sentido em que a impossibilidade de subsistência do contrato tem que decorrer, efetivamente, do comportamento do trabalhador. (…)
Assim, relativamente ao elemento subjetivo da justa causa é exigido que o comportamento do trabalhador seja ilícito, grave e culposo. Estes requisitos justificam as seguintes observações:
i) A exigência da ilicitude do comportamento do trabalhador não resulta expressamente do art.º 351.º, n.º 1, mas constitui um pressuposto geral do conceito de justa causa para despedimento, uma vez que, se a atuação do trabalhador for lícita, ele não incorre em infração que possa justificar o despedimento. Contudo, a ilicitude deve ser apreciada do ponto de vista dos deveres laborais afetados pelo comportamento do trabalhador (…)
ii) O comportamento do trabalhador deve ser culposo, podendo corresponder a uma situação de dolo ou de mera negligência. Nos termos gerais, será de qualificar como culposa a atuação do trabalhador que contrarie a diligência normalmente devida, segundo o critério do bom pai de família, mas o grau de diligência exigido ao trabalhador depende também, naturalmente, do seu perfil laboral específico (assim, consoante seja um trabalhador indiferenciado ou especializado, um trabalhador de base ou um técnico superior, o grau de diligência varia). Relevam e devem ainda ser valoradas, no contexto da apreciação da infração do trabalhador, as circunstâncias atenuantes e as causas de exculpação que, eventualmente, caibam ao caso.
iii) O comportamento do trabalhador deve ser grave, podendo a gravidade ser reportada ao comportamento em si mesmo ou as consequências que dele decorram para o vínculo laboral (…) A exigência da gravidade do comportamento decorre ainda do princípio geral da proporcionalidade das sanções disciplinares, enunciado no art.º 330.º, n.º 1 do CT e oportunamente apresentado: sendo o despedimento a sanção disciplinar mais forte, ela terá que corresponder a uma infração grave; se o comportamento do trabalhador, apesar de ilícito e culposo, não revestir particular gravidade, a sanção a aplicar deverá ser uma sanção conservatória do vínculo laboral.
(...) Para além destes elementos subjetivos, só se configura uma situação de justa causa de despedimento se do comportamento do trabalhador decorrer a impossibilidade prática e imediata de subsistência do vínculo laboral - é o denominado requisito objetivo da justa causa. Fica assim claro que o comportamento do trabalhador, ainda que constitutivo de infração disciplinar, não e, por si só, justa causa para despedimento; para que esta surja, é necessário que concorram os dois outros elementos integrativos.
Em interpretação da componente objetiva da justa causa, a jurisprudência tem chamado a atenção para três aspetos essenciais:
i) O requisito da impossibilidade de subsistência do vínculo laboral deve ser reconduzido à ideia de inexigibilidade, para a outra parte, da manutenção do contrato, e não apreciado como uma impossibilidade objetiva. (…)
ii) A impossibilidade de subsistência do contrato de trabalho tem que ser uma impossibilidade prática, no sentido em que deve relacionar-se com o vínculo laboral em concreto. (…)
iii) A impossibilidade de subsistência do vínculo tem que ser imediata: este requisito exige que o comportamento do trabalhador seja de molde a comprometer, de imediato, o futuro do vínculo laboral. Assim, se, apesar de grave, ilícita e culposa, a infração do trabalhador não tiver, na prática, obstado à execução normal do contrato, após o conhecimento da situação pelo empregador, tal execução demonstra que a infração não comprometeu definitivamente o futuro do vínculo contratual. (…)
IV. Por fim, a lei exige que se verifique um nexo de causalidade entre o comportamento ilícito, grave e culposo do trabalhador e a impossibilidade prática e imediata de subsistência do contrato de trabalho. (cf., também, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual do Direito do Trabalho, Almedina, 1997, página 820).
Q – LITÍGIO DOS AUTOS
Chegados aqui, constatamos que o Autor, no ano de 2018, deu 8 faltas injustificadas por referência a jornadas completas de trabalho [dias 4/2/2018, 11/2/2018, 4/3/2018, 20/3/2018, 23/4/2018, 24/4/2018, 8/5/2010 e 4/9/2010 e 1 falta relativa a meio período normal diário de trabalho [20/10/2018], sendo que, no que se refere às faltas dadas nos dias 23/4 e 24/4 as mesmas foram motivadas por um exame de uma cadeira do curso noturno de direito que frequenta e foram apenas consideradas como injustificadas por razões formais – omissão de comunicação antecipada e apresentação de justificação tardia – e não por que não tivessem fundamental legal válido e legítimo.
Importa também referir, quanto às faltas injustificadas dos dias 4/2 e 11/2, que as mesmas foram antecipadamente comunicadas e que a Ré não exigiu do Autor a apresentação de qualquer documentação [?] ou outro elemento comprovativo dos motivos parentais invocados, que, convirá realçar, foram, valorados e relevados pela empresa no que respeita à ausência do trabalhador na tarde do dia 3/2/2018.
Sendo assim, deparamo-nos apenas com 4 faltas e meia dadas totalmente no vazio [digamos assim] ou seja sem invocação de fundamento material para elas e sem comunicação antecipada e justificação oportuna e suficiente.
Importa ainda recordar que, segundo o Ponto 37. «A Ré dispõe, no seu mapa de serviços, de funcionários escalados como “Reserva”, “Regulador Móvel” e “Operador Técnico”, todos afetos à função de condução em serviço comercial, e que, normalmente, substituem o Autor nas suas ausências ao serviço.»
Chegados aqui e face às 9 faltas injustificadas que foram dadas pelo Autor e ao disposto nos artigos 128.º, número 1, alíneas b) e c), 256.º, número 1 e 328.º e seguintes do Código do Trabalho, não há dúvida de que o trabalhador violou os deveres contratuais e legais de assiduidade, zelo e diligência e com tal conduta cometeu uma infração disciplinar que até se pode considerar grave.
Será, no entanto, tal falha disciplinar suscetível de, em si e só por si, de ser sancionada com o despedimento com justa causa de que o Autor foi objeto?
O artigo 330.º do Código do Trabalho de 2009, com a epígrafe “Critério de decisão e aplicação de sanção disciplinar” estipula, a esse respeito, no seu número 1, que «A sanção disciplinar deve ser proporcional à gravidade da infração e à culpabilidade do infrator, não podendo aplicar-se mais de uma pela mesma infração».
As descritas faltas injustificadas [nos moldes em que as deixámos acima analisadas], só por si e em si ou se considerados globalmente, revestem-se de uma gravidade tal que, de um ponto de vista objetivo, desapaixonado, jurídico, implicam uma quebra irremediável e sem retorno da relação de confiança que o vínculo laboral pressupõe entre empregado e empregador, impondo, nessa medida, a este último, o despedimento com justa causa, por ser a única medida reativa de cariz disciplinar que se revela proporcional, adequada e eficaz à infração concreta e em concreto praticada pelo trabalhador arguido?
Entendemos que a resposta tem de ser negativa, pois o Autor é um trabalhador que começou a desenvolver funções profissionais para a Ré no dia 16/11/2009 [Ponto de Facto 2.] e que foi despedido no dia 5/2/2019, ou seja, quando tinha cerca de 9 anos, 2 meses e três semanas de antiguidade na empresa e sem quaisquer antecedentes disciplinares.
O Apelante foi dirigente sindical do (…), entre julho de 2017 e fevereiro de 2018 e teve o estatuto de trabalhador-estudante desde setembro de 2017 até à data do seu despedimento, dado frequentar a licenciatura em direito na FDUL [cf. Ponto 27.], tendo ainda a seu cargo e a viver consigo, desde 20/5/2015, a sua filha (…), nascida a 17/1/2010, no termo do acordo de responsabilidades parentais firmado com a mãe da menor e homologado judicialmente [tendo esta última se obrigado a ficar, em regra, com a (…) durante todos os fins de semana do ano], vindo o recorrente, logo após os factos dos dias 3 e 4 de fevereiro, a formular um pedido de alteração do horário flexível de que beneficiava, por força das suas responsabilidades parentais, a que a empresa não deu qualquer resposta.
O Autor, segundo o Ponto 28. propôs contra a Ré uma ação laboral na qual peticiona diversos créditos laborais, que se encontra ainda a correr os seus normais termos.
Temos que realçar ainda aqui a forma rígida e mecânica como a empresa Ré lidou com as diversas realidades da vida profissional e pessoal do Autor, que está não apenas espelhada na análise que antes deixámos efetuada quanto às faltas dos dias 23/4, 24/4, 4/2 e 11/2/2018 como no silêncio a que votou o pedido de realização de trabalho suplementar [cuja interpretação do teor, nos termos dos artigos 236.º a 239.º do Código Civil, não indicia, salvo melhor opinião e como se diz na sentença, um carácter pouco ou nada sério ou seja, meramente formal e sem verdadeira intenção de se concretizar, caso fosse deferido] ou de mudança do seu horário flexível [por força, segundo o ali afirmado, das suas responsabilidades parentais e do incumprimento reiterado da mãe da (…) do acordo de responsabilidade parentais celebrado entre ambos].
Importa também referir que a questão dos prejuízos causados pelas faltas do Autor não podem ser invocada pela Ré em sede da presente AIRLD dado não terem sido inseridos na Nota de Culpa e, nessa medida, não poderem fundar a decisão de despedimento com justa causa aqui em apreço, nem sequer serem alegados na Motivação de Despedimento [número 3 do artigo 387.º do Código do Trabalho de 2009].
Também não vale a pena falar no passado faltoso do Autor, dado o mesmo não lhe ter sido expressa e devidamente imputado em sede da Nota de Culpa do procedimento disciplinar que esteve na base da cessação unilateral e por iniciativa do empregador do vínculo laboral que ligava ambos.
Tudo isto conjugado aponta no sentido de uma diminuição significativa da culpa do Autor, como da própria ilicitude de algumas das faltas injustificadas verificadas ao sábado e domingo [dias 4/2/2018, 11/2/2018, 4/3/2018 e 20/10/2018], afigurando-se-nos, nessa medida, que não houve uma qualquer quebra irrecuperável de confiança nem era inexigível à Ré a manutenção do vínculo laboral em questão, sendo perfeitamente adequada e proporcional a aplicação de uma outra sanção disciplinar, que fosse conservatória do vínculo laboral.
Sendo assim, pelos motivos expostos, tem este recurso de Apelação de ser julgado procedente, com a revogação da sentença recorrida nesta parte [licitude do despedimento do Autor].
R – CONSEQUÊNCIAS DO DESPEDIMENTO ILÍCITO
Importa recordar aqui o que o Autor, na sua contestação/reconvenção, peticionou a final de tal peça processual:
«Nestes termos e nos melhores Direito e sempre com o mui Douto suprimento de V.Exª.:
- Deve a exceção ser julgada procedente por provada e, consequentemente a R. ser condenada no pedido com todas as consequências legais.
- E se assim se não entender, o que só por mera hipótese se admite, deve o articulado motivador do despedimento do trabalhador, ser julgada improcedente por não provado e a contestação ser considerada procedente por provada e a Ré condenada no pedido com todas as legais consequências.
Mais se requer e na sequência da Reconvenção deduzida:
- Ser julgado procedente por provado, o pedido reconvencional e, consequentemente o reconvindo condenado a pagar ao reconvinte, pelo despedimento abusivo, pela indemnização de danos morais e não patrimoniais e pelo assédio moral, a quantia de € 43.092,50, mais os valores a pagar ao Autor referentes a retribuições intercalares e todas as prestações regulares, incluindo subsídios de férias e Natal, que o Autor deixou de auferir desde a data do despedimento e até ao trânsito em julgado da decisão, no montante que se vier a liquidar oportunamente, após dedução dos montantes referidos nas alíneas a) e c) do n.º 2 do art.º 390.º do CT.»
Logo, chegados aqui e tendo declarado a ilicitude do despedimento de que o Apelante foi objeto, importa agora ter em consideração o estatuído nos artigos 389.º a 391.º do Código do Trabalho de 2009 [[7]], as pretensões formuladas pelo demandante e a circunstância da trabalhador ter pedido a condenação da Ré na indemnização em substituição da reintegração [artigo 4.º da sua contestação/reconvenção].
Sendo assim, não restam dúvidas de que o Autor tem direito a receber o montante indemnizatório correspondente ao tempo de antiguidade contado desde o início da relação laboral (16/11/2009) até ao trânsito em julgado deste Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, cujo cada ano ou fração do ano deverão ser multiplicados pelo valor entre 15 a 45 dias da retribuição-base + diuturnidades auferidas pelo Autor, bem como as retribuições que normalmente auferiria entre 6/2/2019 e também a data do trânsito em julgado deste Aresto, que foi quem declarou a ilicitude da referida cessação do contrato de trabalho, tudo sem prejuízo das deduções previstas no artigo 390.º, número 2, alíneas a) a c) do mesmo diploma legal (prazo de propositura da ação e subsídio de desemprego).
S – ASSÉDIO MORAL
O Autor, na sua Petição Inicial, veio alegar o seguinte acerca desta problemática:
«III - Do assédio Moral.
40.º - Após o Autor gozar do direito referido art.º 37.º desta contestação, dirigiu-se este ao responsável pelo escalamento de serviços da Ré, o Chefe do Posto de Comando e Controle (PCC), Sr. (...), em data que o Autor não sabe determinar durante o mês de Setembro de 2014, apresentando-lhe a contingência de a progenitora não prestar qualquer assistência ao progenitor, no que ao sustento da menor, filha de ambos, respeitava, e por tal facto, ser muito importante ao Autor trabalhar horas extraordinárias, de forma a suprir tal encargo com a sua filha. Sucede que:
41.º - O chefe do PCC, Sr. (...), perante tal pedido do Autor, responde-lhe: “Epá, oh (…) tu já és um privilegiado pá. Se eu te der folgas, tenho aqui os teus colegas todos a chatearem-me a cabeça. Não te posso dar folgas pá” (a provar futuramente)
42.º - O Autor, profícuo em trabalho extraordinário desde que entrou ao serviço da Ré, nunca mais acedeu a trabalho extraordinário, com todas as consequências daí decorrentes, quer do ponto de vista da sua autoestima pessoal, quer do ponto de vista da autoestima e valorização da sua atividade profissional. O Autor sentiu-se humilhado, objeto de um tratamento diferenciado, tratamento esse baseado na facticidade de estar o A. adstrito aos deveres decorrentes da parentalidade (a protesta juntar prova).
43.º - Tal tratamento diferenciado dado ao Autor, e a todos os funcionários que usam de direitos afetos à parentalidade, em concreto flexibilidade de horário, causou neste sofrimento emocional, profunda tristeza, implicou que o Autor tivesse de prestar o seu serviço à Ré não se sentindo valorizado na sua honra profissional e competência. Mas ainda
44.º - Tal tratamento diferenciado dado pela Ré ao Autor provocou neste permanente ansiedade e preocupação, porquanto que, e ao ser vedado ao Autor, de forma propositada, o acesso a uma fonte de rendimento, e sendo o Autor pai de uma menor, que com ele - e só com ele - vive, conforme referido, o Autor experimentou permanentes dificuldades financeiras, que não as teria tido se a Ré tivesse sido sensível ao facto de ao Autor ser importante o acesso a trabalho extraordinário (protesta juntar prova.)
45.º - A Ré, não ignorando a condição do Autor quis, ainda assim, aplicar-lhe tal impedimento, a título de penalização pelo uso de direitos.
46.º - A 21 de Agosto de 2017, o Autor remeteu ao Sr. (...) um E-mail a, entre outros assuntos, questionar se ainda mantinha a sua posição de não poder atribuir trabalho em dias de folga ao Autor, devido ao uso de direitos deste. O funcionário da Ré, Sr. (...), não respondeu (Doc. 13 - Mail).
47.º - No dia 3 de Fevereiro de 2018, o Autor, por não ter onde deixar a sua filha, levou-a consigo para o serviço para, desta forma, não ter de violar o seu dever de assiduidade. A menor acompanhou o seu pai na cabine de condução do “combino (…)”, em momentos de maior afluxo de passageiros. Porém
48.º - Às 14h00 do dia referido no n.º anterior, durante o seu serviço, o Autor recebeu um telefonema do Sr. (...), a advertir de que este havia sido informado de que o Autor tinha a sua filha na cabine de condução, pelo que, ou “arranjava onde meter a miúda, ou não podia pegar à segunda parte do serviço” (Doc. 1 – Mail). Mas ainda
49.º - No dia 5 de Maio de 2018, o Autor não teve onde deixar a sua filha durante a sua prestação de serviço à Ré, pelo que, e pretendendo cumprir o Regulamento de Exploração da Ré, transportou a sua filha na cabine de passageiros, durante todo o seu serviço. O funcionário da Ré, Sr. (...), telefonou ao Autor às 12h19 desse dia dizendo-lhe: “Epá, (…), disseram-me que vais com a miúda na cabine; como é que é, pá?” O Autor negou.
50.º - Perante tal denúncia falsa, o Autor requereu, por carta registada, a este funcionário da Ré, que identificasse o autor da denúncia, para que pudesse o A. defender a sua honra profissional e o seu bom nome, mediante processo-crime. O funcionário da Ré, Sr. (...), não respondeu, não identificando o denunciante, impedindo o Autor de se defender e de poder, assim, prevenir novos e eventuais episódios de falsas denúncias feitas à sua hierarquia (Doc. 14 – Registo postal e respetiva carta).
51.º - Bem sabendo da postura persecutória e retaliativa da Ré sobre o Autor, este passou a sentir medo permanente enquanto ao seu serviço, porquanto que deixou de confiar na Ré e, interiorizando a, segundo o sentir do Autor, má-fé subjacente a tal postura da Ré, não mais conseguiu trabalhar sem ser em estado de ansiedade e stress. Mas ainda
52.º - Por se ter tornado o Autor motivo de escárnio entre muitos dos seus colegas, sendo o mesmo tido como “alguém de castigo”, o Autor isolou-se socialmente, raramente frequentando as instalações localizadas na Sede da Ré, passando o Autor a estar em estado depressivo, sentindo-se profundamente triste e envergonhado pela situação deprimente e constrangedora em que a Ré, através do seu funcionário (...), colocou o Autor.
53.º - Por força dos factos descritos nos números 47.º, 48.º e 49.º deste articulado, o Autor remeteu à Ré um requerimento de alteração da flexibilidade de horário, por forma a gozar a sua folga semanal ao Sábado e Domingo, e, assim, não ser forçado a violar o seu dever de assiduidade. Tal requerimento foi recebido pela Ré a 07 de Fevereiro de 2018 (Doc. 15 – Registo postal e requerimento). No entanto,
54.º - A Ré não recusou dentro do prazo de vinte dias que dispunha para o fazer, conforme art.º 56.º do CT, nem anuiu ao requerimento do Autor, impedindo assim a Comissão para a Igualdade no Trabalho e Emprego (CITE) de conhecer a questão, bem sabendo a Ré que a decisão desta Comissão seria favorável ao Autor.
55.º - A Ré tem ao seu serviço funcionários que gozam de folga aos sábados e domingos, por via de Parecer da CITE, situação que configura uma clara discriminação sobre a pessoa do Autor.
56.º - O Autor exerceu funções de Dirigente Sindical do (…), desde Julho de 2017 a Fevereiro de 2018. Como tal, e no exercício da sua atividade, usou do crédito de horas previsto no n.º 1 e 2 do art.º 408.º e n.º 1 do art.º468.º, ambos do Código do Trabalho. Sucede que,
57.º - A Ré não pagou ao Autor os valores do subsídio de refeição referente a tais créditos, durante todo o tempo em que o Autor exerceu as suas funções de Dirigente sindical, não obstante ofício do Sindicato, enviado a 17 de Novembro de 2017, a alertar a Ré para tal facto, oficio esse ao qual a Ré não se dignou, mais uma vez, responder (Doc. 16 – Oficio do Sindicato).
58.º - A Ré só liquidou os valores em falta após o Autor ter apresentado queixa junto da Autoridade para as condições do Trabalho (ACT) em 07 de Março de 2018 (Doc. 17 – Cópia do documento da ACT).
59.º - A Ré proibiu o Autor de entrar ao serviço nos dias 22 e 23 de Dezembro de 2018, sem que o Autor tivesse sido notificado, por escrito, da sua suspensão preventiva (Doc. 11 do articulado motivador apresentado pela Ré).
60.º - O Autor só foi notificado da sua suspensão preventiva no dia 24 de Dezembro, dia em que lhe foi possível efetuar o levantamento do correio registado que a Ré remeteu ao Autor.
61.º - A medida de suspensão preventiva imposta ao Autor foi excessiva e desproporcional.
62.º - Em face do teor perentório da acusação da Ré, a qual não necessitaria de investigações ulteriores, não se concebe em que pudesse a presença do Autor prejudicar a Ré.
63.º - A suspensão preventiva do Autor não teve outro escopo senão o de o humilhar, desestabilizar, causar-lhe sofrimento gratuito, o que a Ré quis, e conseguiu.
64.º - O Autor não pode conceder voltar a estar ao serviço da Ré, e por culpa exclusiva desta, porquanto que o Autor sabe-se vítima de perseguição por parte da Ré, e bem sabe que, regressando ao serviço, a Ré novamente envidaria, como envidou, todos os esforços com vista a afastar o A. do seu serviço, por via de maquinações e processos disciplinares destituídos de base jurídica.
65.º - A Ré empenhou, como se vê, inúmeros esforços para levar o Autor a apresentar a demissão. Não o tendo conseguido, optou a Ré por instaurar ao Autor um procedimento disciplinar manifestamente improcedente, porque totalmente infundado.
66.º - Trata-se, pois, de um mecanismo mais expedito e económico para a Ré se desembaraçar de um trabalhador que, por razões que resultam óbvias face ao ora exposto, não deseja conservar.
67.º - O Autor, em quase 10 anos de serviço, nunca recebeu uma reclamação feita por nenhum passageiro, e sempre primou pela excelência para com os passageiros que transporta. Gozou de igual forma do generalizado respeito da parte dos seus colegas, e da mesma forma sempre agiu com a generalidade destes com consideração e respeito.
68.º - O Autor nunca foi sujeito a procedimento disciplinar por parte da Ré.»
A sentença recorrida julgou improcedente tal pretensão nos seguintes termos:
«No que se refere ao assédio moral, mos termos do disposto no art.º 29.º n.ºs 1 e 2 do Código do Trabalho:
“1 - É proibida a prática de assédio.
2 - Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em fator de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objetivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afetar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador. (…)”
É a repetição dos comportamentos que caracteriza o assédio, que, com o decurso no tempo, tem consequências sobre a saúde e bem-estar da vítima.
Ora, no caso em concreto o assédio estaria associado à impossibilidade imposta pela Ré do Autor aceder ao trabalho extraordinário em circunstâncias distintas dos seus pares.
Neste não logrou o Autor demonstrar verificados os circunstancialismos por si alegados. Razão pela qual esse pedido terá de improceder.»
Salvo melhor opinião e sempre com o devido respeito, há da parte do tribunal da 1.ª instância uma leitura truncada ou incompleta do excerto do articulado onde o Autor suscita a questão do assédio moral e que deixámos acima reproduzida, pois não é apenas a questão do trabalho suplementar que radica a invocação do assédio moral por parte do trabalhador mas também outras condutas da Ré ou dos superiores hierárquicos do Apelante [v.g., o senhor (...), como é o caso das circunstâncias em que ocorreu a sua suspensão preventiva por via meramente verbal, do desempenho de funções como Dirigente Sindical Nacional do (…) e dos conflitos gerados com a Ré por falta de pagamento do subsídio de refeição respeitante aos 4 dias mensais de créditos de horas, o não deferimento do seu pedido de alteração do seu horário flexível devido às responsabilidades parentais que tem para com a filha que tem a seu cargo e a viver consigo e aos problemas havidos com a empresa nos dias 5/5 e 3/2/2018.
Há que, contudo, dizer, e como contraponto do que acabou de se deixar referido, que diversas dessas facetas do assédio moral alegadas pelo demandante não ficaram demonstradas – e designadamente por força da deficiente e incorreta impugnação da Decisão sobre a Matéria de Facto que incidia sobre acerca de alguns desses aspetos [cf. Ponto «F – SITUAÇÃO DO AUTOS»], como foi o caso da forma como foi operada a suspensão preventiva, das funções de dirigente sindical e do não pagamento do subsídio de refeição nos dias de crédito de horas e do tratamento discriminatório quanto à não prestação de trabalho extraordinário e inerentes danos não patrimoniais – e outras só ficaram provadas em parte [como é o caso do episódio do dia 5/5/2018, da sua denúncia e da sua falsidade, do indeferimento do pedido de alteração do horário flexível, não obstante a existência de situações similares por parte de outros colegas de trabalho e o desprezo discriminatório relativamente à manifestação de disponibilidade em desenvolver trabalho suplementar nas suas folgas], ficando-nos assim, em toda a sua plenitude, com os acontecimentos do dia 3/2/2018, que, no entanto, como sabemos, colocam o trabalhador numa posição de fragilidade, dado não poder levar a filha de 8 anos consigo na cabina onde conduzia o metropolitano.
Nessa medida e ainda que com argumentação diferente da exposta pelo tribunal da 1.ª Instância, também se nos afigura que não ficaram dados como assentes factos que permitam destacar, relacionar, tipificar e configurar, com objetividade, certeza e segurança, um conjunto de atitudes levadas a cabo pela Ré ao longo do tempo como assédio moral, nos moldes previstos no artigo 29.º do Código de Trabalho de 2009.
T – DESPEDIMENTO ABUSIVO
O Autor veio reclamar uma indemnização agravada, nos termos do 331.º, número 4 e 392.º, número 3 do Código do Trabalho de 2009, por entender que foi alvo de um despedimento abusivo presumido, de acordo com o estatuído nos números 1, alínea c) e d) e 2, alínea a) do mesmo diploma legal, o que lhe confere uma indemnização em substituição da reintegração no montante de 60 dias por cada ano de antiguidade ou fração.
O recorrente desenvolveu, para o efeito, na sua Petição Inicial, os seguintes argumentos de facto e direito:
«II - Do carácter abusivo do despedimento
34.º - O despedimento do Autor presume-se abusivo nos termos do n.º 2 do art.º 331.º do CT, porquanto,
35.º - O Autor é, conforme supra referido, pai de uma menor que com ele vive (Doc. 2 – Sentença).
36.º - O Autor vive sozinho com a menor, sua filha, de atualmente 9 anos de idade, e não tem quem o possa suprir nos poderes-deveres a que está adstrito. Por isso
37.º - O Autor, desde Agosto de 2014 até ao seu despedimento, e mediante requerimento dirigido à Ré, exerceu o direito à flexibilidade de horário, nos termos e conforme o art.º 56.º do CT, com a amplitude diária de horário de trabalho cujo terminus a quo e terminus ad quem foi, respetivamente, 08h30 e 21h00 (Doc. 10 – Registo postal).
38.º - Desde Setembro de 2017 até ao seu despedimento, o Autor, por ter ingressado na Licenciatura em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, requereu e beneficiou, enquanto funcionário da Ré, do estatuto de trabalhador-estudante (Doc. 11 – Registo postal).
39.º - A 03 de Dezembro de 2018, o Autor., representado pela sua Mandatária, requereu à Ré que procedesse ao pagamento de créditos vencidos e não pagos, que são devidos ao Autor, e cuja reclamação judicial dos mesmos corre termos neste tribunal, sob o Processo 797/19.4T8BRR (Doc. 12 – Registo postal).»
Convirá, talvez, chamar à colação o estatuído nas referidas disposições legais:
Artigo 331.º
Sanções abusivas
1 - Considera-se abusiva a sanção disciplinar motivada pelo facto de o trabalhador:
a) Ter reclamado legitimamente contra as condições de trabalho;
b) Se recusar a cumprir ordem a que não deva obediência, nos termos da alínea e) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 128.º;
c) Exercer ou candidatar-se ao exercício de funções em estrutura de representação coletiva dos trabalhadores;
d) Em geral, exercer, ter exercido, pretender exercer ou invocar os seus direitos ou garantias.
2 - Presume-se abusivo o despedimento ou outra sanção aplicada alegadamente para punir uma infração, quando tenha lugar:
a) Até seis meses após qualquer dos factos mencionados no número anterior;
b) Até um ano após a denúncia ou outra forma de exercício de direitos relativos a igualdade, não discriminação e assédio.
3 - O empregador que aplicar sanção abusiva deve indemnizar o trabalhador nos termos gerais, com as alterações constantes dos números seguintes.
4 - Em caso de despedimento, o trabalhador tem direito a optar entre a reintegração e uma indemnização calculada nos termos do n.º 3 do artigo 392.º
5 - Em caso de sanção pecuniária ou suspensão do trabalho, a indemnização não deve ser inferior a 10 vezes a importância daquela ou da retribuição perdida.
6 - O empregador que aplique sanção abusiva no caso previsto na alínea c) do n.º 1 deve indemnizar o trabalhador nos seguintes termos:
a) Os mínimos a que se refere o número anterior são elevados para o dobro;
b) Em caso de despedimento, a indemnização não deve ser inferior ao valor da retribuição base e diuturnidades correspondentes a 12 meses.
7 - Constitui contraordenação grave a aplicação de sanção abusiva.
[Redação da Lei n.º 73/2017, de 16 de Agosto, com início de vigência a 1 de Outubro de 2017]
Artigo 392.º
Indemnização em substituição de reintegração a pedido do empregador
1 - Em caso de microempresa ou de trabalhador que ocupe cargo de administração ou de direção, o empregador pode requerer ao tribunal que exclua a reintegração, com fundamento em factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa.
2 - O disposto no número anterior não se aplica sempre que a ilicitude do despedimento se fundar em motivo político, ideológico, étnico ou religioso, ainda que com invocação de motivo diverso, ou quando o fundamento da oposição à reintegração for culposamente criado pelo empregador.
3 - Caso o tribunal exclua a reintegração, o trabalhador tem direito a indemnização, determinada pelo tribunal entre 30 e 60 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade, nos termos estabelecidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo anterior, não podendo ser inferior ao valor correspondente a seis meses de retribuição base e diuturnidades.
Os factos alegados pelo Autor foram, na sua essência, considerados assentes pelo tribunal ou resultam dos documentos juntos aos autos mas desde logo e em nosso entender, não eram suficientemente impressivos, graves e indiciadores, só por si ou conjugados entre eles, dessa alegada situação de despedimento abusivo.
Ponderando devidamente, de facto e de direito, tais artigos da contestação/reconvenção do demandante e depois os Pontos de Facto que os acolheram na sua essência factual, teremos que reconhecer que os mesmos não suportavam, de uma forma nítida, sólida e objetiva, tal cenário de utilização abusiva do poder disciplinar por parte da Ré quando aplicou a sanção de despedimento ao Autor.
Recorde-se, por outro lado, que, no Ponto anterior, não demos como provado o assédio moral invocado pelo Apelante, o que nos afasta da presunção prevista na alínea b) do número 2 do artigo 331.º, sendo certo igualmente que o despedimento do Autor com fundamento em justa causa produziu efeitos no dia 5/2/2019 e que o mesmo exerceu funções de dirigente sindical até fevereiro de 2018, ou seja, até cerca de um ano antes, o que também arreda a presunção prevista na alínea a) do mesmo número 2, quando estabelece uma dilação máxima de 6 meses entre a sanção disciplinar a que o trabalhador «abusado» foi sujeito e esse exercício de funções sindicais.
Mas ainda que se desconsidere essa presunção legal ilidível do número 2 do artigo 331.º, sempre se dirá que também não é possível concluir que o despedimento com justa causa do recorrente tem um nexo de causalidade mais ou menos óbvio ou judicialmente presuntivo com qualquer uma das alíneas do número 1 do artigo 312.º do CT/2009.
Importa aliás realçar que tal despedimento se fundou em algumas efetivas e reais faltas injustificadas comprovadas nos autos, sendo que até as faltas [alegadamente] parentais de 4/2 e 11/2 [consideradas injustificadas pela empregadora, não obstante esta última, face à comunicação antecipada das mesmas feita pelo Autor, não ter solicitado ao recorrente a apresentação de prova confirmativa do ali afirmado] e as faltas académicas de 23/4 e 24/4 [consideradas injustificadas pela Ré por motivos exclusivamente formais] não deixaram de manter essa precisa natureza.
Recorde-se, finalmente, que o episódio do dia 3/2/2018 não só não gerou qualquer falta injustificada, como nos confronta com um comportamento do Autor que, ainda que compreensível, não era legítimo nem seguro para com a sua filha.
Não ignoramos que os pedidos de trabalho suplementar e de mudança do horário flexível não obtiveram resposta da Ré mas não apenas não ficou demonstrado uma qualquer ligação certa e segura entre tal silêncio e os aspetos alegados pelo trabalhador [dirigente sindical, trabalhador-estudantil e pai com responsabilidade parentais] como não se pode retirar desse silêncio as conclusões perseguidas pelo trabalhador [cf., a este respeito, os artigos 217.º e 218.º do Código Civil].
Logo, não se pode também julgar procedente o recurso de Apelação do Autor nesta matéria [sanção abusiva].
U – INDEMNIZAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO DA REINTEGRAÇÃO
Logo, afastado que está o regime das sanções abusivas e considerando apenas o estatuído no artigo 391.º do CT/2009, teremos que radicar o cálculo da indemnização devida sobre a remuneração base indicada no Ponto 40. e, em função do seu valor mensal [€ 755,00 ilíquidos], que não é de montante significativo [a RMMG no ano de 2019 foi de 600,00 €] e do grau mediano de ilicitude da conduta do Réu, em razão do elenco e ordenação constantes do artigo 381.º do mesmo diploma legal (alínea b)], estabelecer o seu montante em 30 dias por cada ano ou fração do mesmo.
Logo, obtemos o seguinte valor indemnizatório total: € 8 305,00 [€ 755,00 x 11 anos, sendo que o 11.º ano se refere a uma mera fração do mesmo, que se fixou em 13/7/2020, pois o período anual só se completa em 5/02/2021].
Caso o trânsito em julgado deste nosso Acórdão ocorra em data posterior a 5/2/2021, haverá então que apurar o valor total desse montante indemnizatório, se, necessário, em incidente de liquidação, caso se mantenham os demais pressupostos do seu cálculo.
V – COMPENSAÇÃO – ARTIGO 390.º, NÚMERO 1, DO CÓDIGO DO TRABALHO DE 2009
Entrando agora na questão atinente à compensação prevista no artigo 390.º, número 1, do CT/2009, dir-se-á, desde logo, que só é possível quantificar os montantes devidos entre 5/2/2019 e a data do trânsito em julgado do presente Aresto com base na referida retribuição-base do Autor, no valor ilíquido de € 755,00 ilíquidos, pois mais nenhuns outras prestações ou valores foram minimamente alegados e ficaram suficientemente demonstrados nos autos, não estando nós face a créditos laborais que beneficiem da norma excecional do artigo 74.º do Código de Processo do Trabalho.
Sendo assim e tendo em atenção a data do despedimento do Autor – 5/2/2019 - e a data do presente Aresto [13/7/2020] - e sem prejuízo da consideração dos salários vincendos entre 14/7/2020 e o trânsito em julgado deste Acórdão -, são já devidos, com base na quantia mensal ilíquida de € 755,00, os montantes que a título de salários se venceram entre 6/2/2019 e 13/7/2020, aí se incluindo as retribuições de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.
Chegados aqui, defrontamo-nos com mais um problema ou obstáculo de natureza retributiva que tem a ver com as contas finais feitas entre as partes e as importâncias parcelares e o total global pago pela Ré ao trabalhador a esse título, pois só ficou provado no Ponto 36. que «a Ré remeteu ao Autor uma carta com data de 25 de fevereiro de 2019, a solicitar a presença do Autor na Sede da Ré para lhe serem pagas a contas finais», não tendo ficado demonstrado se ele as recebeu e em que montante exato.
Ainda que admitamos que o Apelante recebeu a quantia de € 1.260.24 que se mostra referida na carta da Ré e no recibo de quitação anexo e que não foi assinado pelo recorrente, sempre se dirá que ignoramos em que prestações e valores e desdobra esse montante final.
Chegados aqui e atendendo ao que se deixou referido [impossibilidade de determinar com rigor e certeza os valores já pagos ao Autor e os devidos pela Ré, sendo certo que o aqui demandante propôs uma outra ação contra a Ré a reclamar créditos laborais que se ignoram], remete-se a quantificação de tais retribuições vencidas e vincendas, nos moldes restritos antes indicados, para incidente de liquidação, nos termos dos artigos 609.º, número 2, e 358.º a 361.º do NCPC, na parte aplicável.
No quadro que deixámos explanado, não haverá sequer fundamento para fazer aplicar a dedução do n.º 2, alínea c) do artigo 390.º do CT/2009, dado a presente ação ter dado entrada no dia 18/02/2019, logo no período de 30 dias que se seguiu ao despedimento sem justa causa dos autos.
Logo, sem prejuízo da eventual aplicação da alínea b) do número 2 do mesmo artigo 390.º do CT/2009, caso o Autor tenha auferido, porventura, subsídio de desemprego durante o período que mediou entre a data do despedimento e do trânsito em julgado deste Aresto, há que dizer ainda que quanto à dedução da alínea a) do mesmo número e disposição e dado a Ré não ter suscitado nem provado nesta ação tal matéria, como lhe competia, por se tratar de um facto extintivo/exceção perentória, a mesma dedução só poderá ocorrer [quer no quadro do incidente de liquidação como na oposição à execução, face ao disposto no artigo 729.º, alínea g) do NCPC], por referência ao período decorrido entre a data de encerramento da discussão em Audiência Final, no tribunal da 1.ª instância e o trânsito em julgado deste Acórdão, ressalvando-se, aqui, naturalmente situações de fraude que impliquem uma diferente aplicação do regime mencionado.
W – OPOSIÇÃO À REINTEGRAÇÃO
A Ré suscitou na sua motivação do despedimento a oposição à reintegração do Autor caso tal despedimento viesse a ser considerado ilícito pelo Tribunal do Trabalho do Barreiro, o que, não obstante não ter acontecido ao nível dessa primeira instância judicial, veio a ser reconhecido e declarado por esta 2.ª instância de recurso.
Tal problemática, porém, deixou de ter qualquer relevância jurídica, dado o trabalhador recorrente no artigo 4.º da sua contestação/reconvenção ter desde logo optado pela indemnização em substituição de tal reintegração.
Sendo assim, nada há a apreciar ou a decidir quanto a tal matéria por parte deste Tribunal da Relação de Lisboa.
X - CONCLUSÃO
Sendo assim, julga-se parcialmente procedente o presente recurso de Apelação nesta sua vertente jurídica, com as inerentes consequências para a sentença recorrida, que assim se revoga e substitui pelo presente Aresto onde se reconhece e declarar a ilicitude do despedimento sem justa causa de que o Autor foi alvo, com as inerentes consequências jurídicas [indemnização calculada sobre a retribuição-base x 11 anos x 30 dias/1 mês, entre o início do vínculo laboral e o trânsito em julgado deste Acórdão + compensação nos termos do número 1 do artigo 390.º do CT/2009, calculada desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado deste Aresto, muito embora apenas sobre a referida retribuição-base ilíquida de € 755,00 e sujeita à dedução da alínea c) do número 2 da mesma disposição legal e da alínea a) relativamente às importâncias auferidas após o encerramento da Audiência Final dos autos até ao trânsito em julgado deste Aresto, relegando-se a quantificação final de tais indemnização de antiguidade e compensação para subsequente incidente de liquidação, nos termos dos artigos 609.º, número 2 e 358.º e seguintes do NCPC.
O valor já fixado à ação, por ser superior ao da condenação da Ré, na sua parte líquida, é de manter intocado.
IV – DECISÃO
Por todo o exposto, nos termos dos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 662.º e 663.º do Novo Código de Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa, no seguinte:
1) Em julgar parcialmente procedente o presente recurso de apelação interposto por AAA na sua vertente de impugnação da Decisão sobre a Matéria de Facto, nessa medida se decidindo alterar a mesma, com o Aditamento à Factualidade dada como Provada de um novo Ponto de Facto com o número 37. e a correspondente eliminação do Ponto 4 da Matéria de Facto dada como Não Assente;
2) Em alterar oficiosamente a Decisão sobre a Matéria de Facto, com o aditamento à Factualidade dada como Provada dos novos Pontos 38., 39. e 40;
3) Em julgar parcialmente procedente o presente recurso de apelação interposto por AAA, na sua vertente jurídica, nessa medida se decidindo revogar a sentença da 1.ª instância e substituí-la pela declaração da ilicitude do despedimento sem justa causa de que foi sujeito o Autor AAA e, nessa medida, condenar a Ré BBB, a reconhecer tal ilicitude e a pagar ao trabalhador a indemnização em substituição da reintegração referida ao período que medeia entre a data do início da relação laboral dos autos e o trânsito em julgado do presente Acórdão e que, neste momento, se situa no montante de € 8 305,00 [€ 755,00 x 11 anos], assim como na compensação prevista no número 1 do artigo 390.º do CT/2009 e a quantificar em incidente de liquidação, nos termos dos artigos 609.º e 358.º e seguintes do NCPC, que deve ser calculada desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado deste Aresto, muito embora por referência apenas à retribuição-base ilíquida de € 755,00 e sujeita à dedução da alínea c) do número 2 da mesma disposição legal e da alínea a), ainda que apenas relativamente às importâncias auferidas após o encerramento da Audiência Final dos autos e até ao trânsito em julgado deste Aresto.
Custas da ação e do presente recurso a cargo do Apelante e da Apelada, na proporção do decaimento – artigo 527.º, número 1 do Novo Código de Processo Civil.
Valor da ação: o definido pela sentença da 1.ª instância.
Registe e notifique.
Cumpra-se oportunamente o disposto no número 2 do artigo 75.º do CPT.
Lisboa, 13 de julho de 2020
José Eduardo Sapateiro
Alves Duarte
Maria José Costa Pinto
_______________________________________________________
[1] O artigo 49.º do Código do Trabalho de 2009 possui a seguinte redação:
Artigo 49.º
Falta para assistência a filho
1 - O trabalhador pode faltar ao trabalho para prestar assistência inadiável e imprescindível, em caso de doença ou acidente, a filho menor de 12 anos ou, independentemente da idade, a filho com deficiência ou doença crónica, até 30 dias por ano ou durante todo o período de eventual hospitalização.
2 - O trabalhador pode faltar ao trabalho até 15 dias por ano para prestar assistência inadiável e imprescindível em caso de doença ou acidente a filho com 12 ou mais anos de idade que, no caso de ser maior, faça parte do seu agregado familiar.
3 - Aos períodos de ausência previstos nos números anteriores acresce um dia por cada filho além do primeiro.
4 - A possibilidade de faltar prevista nos números anteriores não pode ser exercida simultaneamente pelo pai e pela mãe.
5 - Para efeitos de justificação da falta, o empregador pode exigir ao trabalhador:
a) Prova do carácter inadiável e imprescindível da assistência;
b) Declaração de que o outro progenitor tem atividade profissional e não falta pelo mesmo motivo ou está impossibilitado de prestar a assistência;
c) Em caso de hospitalização, declaração comprovativa passada pelo estabelecimento hospitalar.
6 - No caso referido no n.º 3 do artigo seguinte, o pai ou a mãe informa o respetivo empregador da prestação de assistência em causa, sendo o seu direito referido nos n.ºs 1 ou 2 reduzido em conformidade.
7 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos n.ºs 1, 2 ou 3.
[2] O artigo 50.º do Código do Trabalho de 2009 não tem relevância para o litígio dos autos pois refere-se a falta para assistência a neto.
[3] Esse Aresto do Supremo Tribunal de Justiça possui o seguinte Sumário:
«I - De acordo com o disposto no art.º 224.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003, as ausências parciais do trabalhador serão adicionadas até que perfaçam um ou mais períodos normais de trabalho diário, sendo que por período normal há-de, necessariamente, entender-se aquele a que o trabalhador está obrigado.
II - A justa causa de despedimento pressupõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: um comportamento culposo do trabalhador, violador dos deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, que seja grave em si mesmo e nas suas consequências; um nexo de causalidade entre esse comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação laboral.
III - A impossibilidade de subsistência do vínculo deve ser reconduzida à ideia de “inexigibilidade” da sua manutenção, mais se exigindo uma impossibilidade prática, com necessária referência ao vínculo laboral em concreto, e imediata, no sentido de comprometer, desde logo e sem mais, o futuro do contrato de trabalho.
IV - Para integrar este elemento, torna-se necessário fazer um prognóstico sobre a viabilidade da relação contratual, no sentido de saber se ela contém, ou não, a aptidão e a idoneidade para prosseguir a função típica que lhe está cometida.
V - No âmbito das relações de trabalho, tem vindo a ser enfatizado o papel da confiança, salientando-se, para o efeito, a sua forte componente fiduciária, para se concluir que a confiança contratual é particularmente afetada quando se belisca o dever de leal colaboração, cuja observância é fundamental para o correto implemento dos fins prático-económicos a que o contrato se subordina.
VI - Embora o Código do Trabalho de 2003 não contenha norma similar à que constava do art.º 12.º, n.º 4, da LCT, dúvidas não restam de que cabe ao empregador, na ação de impugnação judicial de despedimento, a prova dos factos constantes da decisão sancionatória: se lhe cumpre elencar os factos integradores da justa causa de despedimento, a descrever na nota de culpa e a dar como assentes na decisão final – arts. 411.º, n.º 1, 415.º, n.ºs 2 e 3 – e se ele apenas pode invocar, na ação de impugnação do despedimento, os factos e fundamentos da dita decisão – art.º 435.º, n.º 3 – logo se percebe que os factos integrantes da justa causa são constitutivos do direito ao despedimento e, consequentemente, impeditivos daqueles que o trabalhador acionou na ação judicial, acobertados na suposta ilicitude da sanção.
VII - O dever de assiduidade – consagrado no art.º 121.º, n.º 1, al. b) – está relacionado com a diligência que o trabalhador coloca na realização da sua atividade, sendo certo que o enunciado preceito proíbe as faltas e os atrasos injustificados.
VIII - Visto que a relação laboral pressupõe uma execução continuada, as faltas sucessivas integram um cumprimento defeituoso do vínculo, suscetível de gerar na entidade patronal a quebra de confiança no trabalhador e, em consequência, potenciar o seu legítimo despedimento.
IX - Os atrasos injustificados, desde que superiores a 30 ou a 60 minutos, também determinam a existência de uma falta não justificada, com atinência, respetivamente, a metade ou a todo o período normal de trabalho diário, posto que o empregador recuse a prestação pelo período remanescente (art.º 231.º, n.º 3).
X - Se o empregador não exercer esse seu direito potestativo de recusa, já o atraso não poderá corresponder a uma falta mas, ainda assim, nada impede que aquele vá adicionando os sucessivos atrasos até perfazerem o período diário de trabalho (art.º 224.º, n.º 2).
XI - As faltas, sendo injustificadas, integram um comportamento ilícito, presumindo-se a culpa do trabalhador (art.º 799.º, n.º 1, Código Civil).
XII - Tendo a trabalhadora incumprido, de forma reiterada, o seu horário de trabalho no decurso de todo o ano de 2007 – o que redundou no cometimento de, pelo menos, 12 faltas injustificadas – está irremediavelmente comprometida a relação de confiança do empregador quanto ao seu futuro comportamento, tornando-se-lhe inexigível que mantenha a relação laboral.»
[4] Ver MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, «TEMPO DE TRABALHO E CONCILIAÇÃO ENTRE A VIDA PROFISSIONAL E A VIDA FAMILIAR – ALGUMAS NOTAS» publicado na obra coletiva sob a coordenação daquela autora e da Dr.ª TERESA COELHO MOREIRA e que possui o nome de «TEMPO DE TRABALHO E TEMPOS DE NÃO TRABALHO – O REGIME NACIONAL DO TEMPO DE TRABALHO À LUZ DO DIREITO EUROPEU E INTERNACIONAL», Estudos APODIT 4, 2018.
O X COLÓQUIO SOBRE O DIREITO DO TRABALHO, que, numa organização conjunta do SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA e da APODIT - ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE DIREITO DO TRABALHO, teve lugar no Salão Nobre do STJ no dia 17/10/2018, incidiu precisamente sobre a temática do «TEMPOS DE TRABALHO», podendo encontrar-se alguns dos textos que serviram de base às intervenções dos oradores em https://www.stj.pt/?p=8417.
O texto da Professora MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO sobre a temática antes referida pode ser encontrado em https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/10/tempo_trabalho_conciliacao_vida_profissional_vida-amiliar_dir_trabalho_xcoloquio.pdf.
Cf. também, a este respeito, a interessante obra de CRISTINA BRANDÃO NUNES no seu livro «A ÉTICA EMPRESARIAL E OS FUNDOS SOCIALMENTE RESPONSÁVEIS», que foi publicado em março de 2004, pela Editora VIDA ECONÓMICA (grupo Editorial Peixoto de Sousa, assim como MARIA JOSÉ CHAMBEL, «A INTERFACE ENTRE O TRABALHO E A FAMÍLIA», texto publicado na obra coletiva «A RELAÇÃO ENTRE O TRABALHO E A FAMÍLIA: DO CONFLITO AO ENRIQUECIMENTO», 1.ª Edição, 2014, publicado pela RH EDITORA e coordenado por MARIA JOSÉ CHAMBEL e MARIA TERESA RODRIGUES RIBEIRO, bem como MARIA TERESA e SUSANA PIMENTA, «Trabalho-família: uma questão de equilíbrio?», texto publicado na obra coletiva «A RELAÇÃO ENTRE O TRABALHO E A FAMÍLIA: DO CONFLITO AO ENRIQUECIMENTO», 1.ª Edição, 2014, publicado pela RH EDITORA e coordenado por MARIA JOSÉ CHAMBEL e MARIA TERESA RODRIGUES RIBEIRO.
Ver, finalmente, ANA PATRÍCIA DUARTE, com um texto intitulado «RESPONSABILIDADE SOCIAL DAS ORGANIZAÇÕES» (Capítulo 17) e constante de páginas 537 e seguintes da obra coletiva intitulada «PSICOSSOCIOLOGIA DO TRAVALHO DAS ORGANIZAÇÕES – PRINCÍPIOS E PRÁTICAS», coordenada por SÓNIA P. GONÇALVES e editada em abril de 2014, pela PACTOR – EDIÇÕES DE CIÊNCIAS SOCIAIS, FORENSES E DA EDUCAÇÃO.
[5] «3. A menor passará todos os fins-de–semana com a progenitora, indo para o efeito o pai na sexta-feira entregar a menor à progenitora em Lisboa, e esta progenitora entrega a menor no domingo ao final da tarde, em horário a acordar, na residência do progenitor».
[6] Em “Tratado de Direito do Trabalho - Parte II - Situações Laborais Individuais”, Volume II, Almedina, 4.ª Edição - Revista e Atualizada ao Código do Trabalho de 2009, com as alterações introduzidas em 2011 e 2012 -, Dezembro de 2012, páginas 817 a 821.
[7] Artigo 389.º
Efeitos da ilicitude de despedimento
1 - Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:
a) A indemnizar o trabalhador por todos os danos causados, patrimoniais e não patrimoniais;
b) Na reintegração do trabalhador no mesmo estabelecimento da empresa, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, salvo nos casos previstos nos artigos 391.º e 392.º.
2 - No caso de mera irregularidade fundada em deficiência de procedimento por omissão das diligências probatórias referidas nos n.ºs 1 e 3 do artigo 356.º, se forem declarados procedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento, o trabalhador tem apenas direito a indemnização correspondente a metade do valor que resultaria da aplicação do n.º 1 do artigo 391.º
3 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto no n.º 1.
Artigo 390.º
Compensação em caso de despedimento ilícito
1 - Sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixar de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento.
2 - Às retribuições referidas no número anterior deduzem-se:
a) As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento;
b) A retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da ação, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento;
c) O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no n.º 1, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social.
Artigo 391.º
Indemnização em substituição de reintegração a pedido do trabalhador
1 - Em substituição da reintegração, o trabalhador pode optar por uma indemnização, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, cabendo ao tribunal determinar o seu montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381º
2 - Para efeitos do número anterior, o tribunal deve atender ao tempo decorrido desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
3 - A indemnização prevista no n.º 1 não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.