Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
14584/19.6T8LSB-C.L1-2
Relator: PEDRO MARTINS
Descritores: NULIDADE
RECURSO
SUBSTITUIÇÃO
MENOR
MUDANÇA DE RESIDÊNCIA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 01/09/2020
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA
Sumário: I– Se o tribunal não especifica os fundamentos de facto (os factos) que justificam a decisão, a decisão é nula (art. 615/1-b do CPC). Se não constasse a fundamentação da convicção da decisão de facto a solução da questão estaria no art. 662/2-d do CPC.

II– Se for possível ao tribunal de recurso, com base nos elementos de prova constantes do processo, decidir quais os factos que estão provados, o tribunal de recurso deve substituir-se ao tribunal recorrido (art. 665/1 do CPC).

III– Se o filho sempre viveu com a mãe durante 12 anos (incluindo os 3 primeiros em conjunto com o pai), com o acordo do pai e sem incidentes de incumprimento do acordado, o facto de a mãe mudar de residência de Lisboa para o Porto não deve levar a que se fixe, agora, provisoriamente, a residência do filho com o pai apenas para evitar a potencial instabilidade inerente à mudança de escola e um menor contacto com o pai.

IV– Deve, em vez disso, ser autorizada a mudança de residência de Lisboa para o Porto, para que o filho acompanhe a mãe, e ser compensado, na medida do possível, o menor período de contacto com o pai.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo identificados:


A 18/02/2011 estava a correr termos no 3.º juízo, 1.ª secção, do Tribunal de Família e Menores do Porto, o processo 2773/10.3TMPRT, respeitante a F, nascido a 09/09/2007, em que era requerente o pai dele, P, e era requerida a mãe, M [é actualmente o apenso A].

Naquele dia, os pais vieram pedir a homologação de um acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, nos seguintes termos, muito em síntese e só na parte que importa:

O exercício do poder paternal sobre o F será exercido em comum por ambos os progenitores, de acordo com o previsto no artigo 1906/1 do Código Civil, decidindo estes, de comum acordo, sobre as questões que revestem particular importância na vida do menor.

O menor ficará entregue à guarda e cuidados da mãe, com quem ficará a residir, até 15/07/2011 na morada indicada no Porto a partir dessa data na sua morada em Lisboa. […]

O pai poderá conviver, diária e livremente, com o menor sem prejudicar os seus períodos escolares e de repouso, bem como os períodos de repouso e de privacidade da mãe […]

Os progenitores deverão passar com o menor fins-de-semana alternados […]

Para os efeitos previstos no parágrafo anterior, deve o pai ir buscá-lo à sexta-feira à escola […] e entregá-lo na escola, no início do horário escolar, na segunda-feira seguinte […]

Um dia por semana, às quartas-feiras […] o pai pode ir buscar o F à escola, entregando-o no dia seguinte de manhã, no mesmo local […]

As férias da Páscoa, do Carnaval, férias escolares de verão, férias de Natal serão divididas por ambos os progenitores em períodos iguais.

O acordo foi homologado.

A 14/07/2019, o pai veio requerer, no Juízo de Família e Menores de Lisboa, um incidente de resolução de diferendo entre os pais relativo a questões de particular importância, nos termos do disposto no art. 44 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, com carácter de urgência, [é actualmente o processo principal] dizendo em 13 páginas e 65 artigos, agora em síntese, que:

O filho estava à guarda da mãe e a residir com ela, em Lisboa, conforme acordado entre os progenitores, e a frequentar, desde há dois anos, uma mesma escola; ao ir fazer a renovação da inscrição do filho, como seu encarregado de educação, ele, pai, foi surpreendido com a impossibilidade de o fazer, porque a mãe o tinha matriculado em três escolas no Porto, para onde a mãe tenciona ir residir com o menor, contra a oposição do pai; se tal acontecer, tal vai desestabilizar totalmente a vida do menor que tem a sua vida organizada em Lisboa, estando plenamente integrado e adaptado ao ambiente escolar, sendo também em Lisboa que tem todos os seus amigos e colegas, quer da escola, quer do Judo, tendo as suas rotinas devidamente estabelecidas; ele e o filho passarão a não estar juntos a meio da semana como até agora; a mudança de residência da mãe não tem razões suficientes que a justifiquem; o pai não pode mudar a sua vida para o Porto; a mãe não teve em conta o interesse do menor ao pretender mudar a residência e a escola do mesmo; entende, por isso, que o tribunal deve decidir que o filho ficará matriculado na escola de Lisboa e a residir com o pai, alterando-se em conformidade o regime de visitas, sendo as mesmas estabelecidas a favor da mãe, nos moldes actualmente convencionados, excepto quanto às quartas-feiras, que deixarão de existir, e aos fins-de-semana, os quais passarão a ser de sexta a domingo, de 15 em 15 dias; requereu que ao incidente fosse atribuída a natureza de urgente e que fosse fixado um regime provisório idêntico ao proposto acima; arrolou 3 testemunhas e disse que devia ser marcada a conferência de pais a que alude o art. 35 do RGPTC; juntou vária prova documental particular para prova de afirmações que fez.

Com base na consulta do processo principal e apensos, constatou-se que:

A 17/07/2019, foi proferido despacho a determinar a citação da mãe para, em 2 dias, para se pronunciar, querendo, sobre o pedido.

A 19/07/2019, a mãe requer, no TJ do Porto, que seja autorizada a mudança da residência e da escola do mesmo, por forma a poder acompanhar o seu agregado familiar materno que integra desde sempre, determinando-se a sua transferência escolar para o Porto, permitindo a concretização da sua matrícula no ano lectivo 2019/2020 no 7º ano (início do 3º ciclo) nas escolas indicadas no seu processo de matrícula. No requerimento arrolou 9 testemunhas e apresentou 17 documentos [é o actual apenso B].

A mãe juntou procuração a advogada no JFM de Lisboa no dia 19/07/2019, às 13:05.

No dia 22/07/2019, o Sr. juiz do Juízo de Família e Menores do Porto declarou a natureza urgente do processo e marcou o dia 08/08/2019 para a conferência de pais. A 23/07/2019 foi enviada carta registada para convocação do pai para a conferência, dando-se-lhe conhecimento do requerimento da mãe.

A 23/07/2019, o pai veio dizer que no dia 19/07/2019, ele e a mãe, com a assistência da Directora e da Subdirectora do Agrupamento de Escolas D, em Lisboa, reuniram tendo em vista garantir a matrícula do F numa escola, quer em Lisboa, quer no Porto, uma vez que aquele era o último dia para a renovação de matrículas do ensino básico.

A 26/07/2019 o pai foi dizer ao JFM do Porto de que a residência do menor era em Lisboa e não no Porto, pelo que o tribunal territorialmente competente era o JFM de Lisboa.

Na sequência da informação prestada pelo pai a 23/07/2019, foi, no JFM de Lisboa, aberta vista ao MP que promoveu que se realizasse uma conferência de pais, o que foi decidido a 31/07/2019, tendo sido designado para o efeito o dia 14/08/2019.

Naquele mesmo dia 31/07/2019, a mãe, ainda sem se dar por citada neste processo, veio informar que já tinha intentado um outro, como consta acima, no Porto, no qual o pai já tinha sido convocado para um conferência de pais, e veio requerer a sua absolvição da instância (nestes autos), por litispendência. Entre o mais diz que já está a viver no Porto, com o filho, desde Fevereiro/Março de 2019.

Às 22:12 de 07/08/2019, sem mais, a mãe apresenta, no JFM do Porto, um articulado de resposta à arguição de incompetência territorial, de 10 páginas de texto e mais 16 páginas com 9 documentos, e onde sugere que o JFM do Porto decida provisoriamente a questão da autorização da residência e da escola, deixando para final a questão da incompetência territorial.

No TJ do Porto foi realizada conferência de pais, tendo o tribunal decidido a sua incompetência territorial e remeteu o processo para apensação aos presentes autos. A fundamentação da decisão foi, entre o muito mais e tudo pertinente, a seguinte:
[…]

A progenitora alega que, desde há cerca de 15 dias, já se encontra a viver, no Porto, com os filhos, considerando ser esta a sua actual residência.

“[…] a residência habitual é o local onde se encontra organizada a vida do menor, em termos de maior estabilidade e permanência, onde desenvolve habitualmente a sua vida, em suma, onde está radicado.”

No caso dos autos é evidente que o centro de vida da criança tem sido a cidade de Lisboa.

A questão que se coloca é a de saber se esta alteração de residência da mãe para o Porto tem, como consequência, a alteração da residência da criança, sem mais.

Ora entendemos que, como questão de particular importância, tal alteração apenas pode produzir efeitos, em princípio, com o acordo dos progenitores, ou com decisão do Tribunal. Nenhuma destas situações se verifica no caso dos autos, não tendo a progenitora demonstrado um qualquer acordo do pai nesta alteração de residência (no fundo, a verdadeira questão nos autos, sendo que a escolha da escola é apenas uma consequência doa decisão que vier a ser tomada quanto à residência).

Com efeito, dos documentos juntos, retira-se sempre a oposição do pai a uma vinda, em definitivo, do filho, para o Porto.
[…].”

A 09/08/2019, dando-se já como citada para a acção a mãe contestou, no JFM de Lisboa, em 35 páginas, sem artigos, arrolando 12 testemunhas e apresentando variadíssimos documentos. Disse, no essencial, e utilizando a síntese da própria, que:

“A guarda do F não é partilhada e a única realidade estável que ele conhece é a da vida com a mãe, com o seu irmão I de 5 anos e com os três enteados da mãe, com quem cresceu. Durante os 9 anos de separação dos progenitores, o pai nunca contestou a guarda da mãe e nunca teve qualquer queixa relativamente ao acesso e convívio com o filho, convívio este, aliás, facilitado e promovido pela mãe, muito para além do que ficou estipulado no acordo de regulação parental. São, disso, exemplo os Natais que o F passa com a mãe e a sua família em Amarante, em que a mãe, por sua iniciativa, trouxe sempre o filho, no dia 25/12, para que ainda pudesse jantar com o pai. A família da mãe é estável e a única que o F conhece como constante desde os 3 anos de idade. A actual família do pai existe há apenas dois anos, e o pai reside na casa da companheira, tendo antes disso vivido sozinho em três casas diferentes, e apresentado outras namoradas e respectivos filhos ao F. O F é uma criança feliz, bem-disposta e integrada na sua família, família que muito o estima e dele cuida e onde é muito querido e desejado. A mãe sempre facultou e promoveu o contacto do F com o pai. Nesse espírito de contribuição activa para o relacionamento sólido entre o F e o pai, a mãe propôs ao pai, em mail que lhe remeteu em Março [de 2019], que a partir de agora o pai gozasse de períodos mais longos de férias com o F e que fosse ela a levá-lo do Porto a Lisboa, para as visitas de fim-de-semana. A esta proposta o pai nada opôs, vindo apenas depois das matrículas levantar este incidente que apanhou de surpresa a mãe e o F, e que muita instabilidade e angústia está a causar ao F, numa fase que a mãe tudo fez para que fosse pacífica e tivesse o menor impacto possível sobre o F.

Não são verdadeiras as afirmações do pai quanto à realidade familiar do F. São aliás ofensivas e caluniosas, como pode ser facilmente demonstrado. A mãe vem requerer que não se permita que o F continue a ser exposto a esta perturbação numa fase tão crucial da sua vida e que se permita que se mantenha com o agregado familiar onde vive desde há nove anos, crescendo, como até agora, feliz.

Por todo o exposto, não deverá o F ser desenraizado do seu agregado familiar (mãe, irmão e padrasto), ou seja, o F deverá continuar a residir com a mãe e com os demais elementos do seu agregado familiar, como sempre, por já ter assegurado a transição e mudança de residência para a cidade do Porto de todos os membros da família e assegurada a matrícula escolar no 7º ano na escola D no Porto, por assim se manter o convívio com o seu irmão I e demais membros da família e promoção das relações habituais com o pai.”

No JFM de Lisboa foi marcada uma conferência para 14/08/2019 e nela, depois de serem ouvidos o menor e os pais, que se pronunciaram em sentidos divergentes, foi ouvido o MP que promoveu o seguinte:

"Não existem factores de segurança, de educação, saúde ou outros factores que sejam determinantes, mostrando-se a vida do menor muito estruturada sob o ponto de vista de todos estes factores.

Não tendo o menor sequer manifestado qualquer preferência por permanecer com um dos progenitores, demonstrando vivências muito positivas com ambos (sendo o episódio relatado relativamente ao companheiro da mãe mesmo desvalorizado e ultrapassado, não se colocando pois questão de segurança), considera-se que serão as suas rotinas e amizades (importantes nesta idade) já estabelecidas em Lisboa pelo menor, e por este salientadas, que serão preponderantes, o MP é levado a ponderar, por ora, a permanência do menor em Lisboa junto do pai como como sendo melhor para o mesmo."

Depois foi proferida a seguinte decisão:

"1.–Regime Provisório:

Face ao promovido pelo MP, com base nas declarações prestadas pelo menor, o qual não manifestou preferência em residir com o pai ou com a mãe, conjugadas com as declarações dos progenitores e o teor dos documentos apresentados, e de modo a promover a estabilidade do menor, ao abrigo do disposto no artigo 28 do RGPTC, decido alterar provisoriamente o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, nos seguintes termos:
i- O menor fica à guarda e cuidados do progenitor, com quem fixo a residência […].
ii- As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância serão exercidas por ambos os progenitores e as questões de vida corrente pelo progenitor com quem reside habitualmente ou com a progenitora quando com a mesma se encontrar.
iii- O menor continuará a frequentar a escola em Lisboa, na qual se encontra matriculado e que frequentou nos dois últimos anos lectivos.
iv- O menor pode ver e estar com a mãe, sempre que ambos o desejarem, combinado previamente com o pai as circunstâncias de tempo e lugar.
v- A mãe pode ver e estar com o filho todos os fins de semana, se a sua vida pessoal e profissional assim o permitir, deslocando-se a Lisboa, uma vez que referiu ser proprietária de uma habitação na zona de C - Sintra.
vi- O menor poderá, ainda, ver e estar com a mãe, na cidade do Porto, em fins de semana alternados, de 15 em 15 dias, devendo o progenitor providenciar pelo respectivo transporte, sem prejuízo das actividades escolares.

II.–Prosseguimento dos autos:

a)- Considerando que a presente conferência de pais foi realizada no período de férias judiciais, atenta a urgência de efectuar a matrícula para o próximo ano lectivo, e por entender necessário proceder a uma reavaliação do regime provisório ora fixado, com a concordância de todos os presentes, decido suspender a presente conferência e designar o próximo dia 13/11/2019, pelas 14h, para a sua continuação, com vista à reavaliação do regime provisório.
b)- Por entender necessário para a reavaliação do regime provisório ora fixado, determino que se solicite ao neuropediatra que acompanha o menor há cerca de 2/3 anos), relatório sobre a integração do menor no agregado familiar paterno, e no respectivo estabelecimento de ensino, nomeadamente se tal mudança se reflectiu no défice de atenção que lhe foi diagnosticado, no aproveitamento escolar e na relação com os amigos, colegas e professores e, ainda, se na sua perspectiva o menor carece de acompanhamento psicológico e/ou pedopsiquiátrico.

O referido relatório deverá ser elaborado no prazo de 30 dias e, após a sua junção aos autos, deverão as partes ser notificadas para o exercício do contraditório. Informe o neuropsiquiatra que foi designado o dia 13/11/2019 para a realização de uma conferência de pais, com vista à reavaliação do presente regime provisório.

A mãe, dois dias depois, interpôs recurso desta decisão – para que a decisão recorrida seja declarada nula e, assim, seja revogada e substituída por outra que dê provimento ao requerido pela mãe -, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

Nas conclusões 1 a 9, 1.ª metade, 10, a mãe descreve o processo, entre o mais dizendo, sem se preocupar em comprovar o que diz [o único elemento que requereu, para instrução do recurso, foi o acordo do exercício das responsabilidades parentais, para além de ter junto com as alegações a acta de 14/08/2019], que também ela tinha requerido, não diz quando, no TJ da Comarca do Porto, ao abrigo do artigo 44 do RGPTC, que fosse autorizada a mudança da residência e da escola do filho, por forma a poder acompanhar o seu agregado familiar materno que integra desde sempre, determinando a sua transferência escolar para a cidade do Porto, e que naquele tribunal foi realizada conferência de pais, tendo o tribunal decidido a sua incompetência; transcreve o que aí tinha alegado e o que consta das declarações do menor e da promoção do MP na conferência de pais no processo de Lisboa e o teor da decisão recorrida e ainda esclarece que a acta da conferência está errada e que já pediu a sua rectificação.

Na conclusão 9, 2ª metade, diz que impugna a decisão, dado não se encontrar devidamente fundamentada e por não salvaguardar o superior interesse do menor.
        
E segue:

11– Para estipular um regime provisório, de acordo com o disposto no artigo 28 do RGPTC, o tribunal pode proceder às averiguações que entender por convenientes. Foi apenas determinado oficiar, para, em 30 dias (mesmo quando se trata de um processo urgente), o neuro pediatra que segue o menor para apresentar relatório.

Na conclusão 12 cita um acórdão que diz, no essencial, que os tribunais a quo não podem deixar de consignar, antes de instituir um regime provisório de exercício das responsabilidades parentais (ao abrigo do artigo 28 do RGPTC) a listagem dos factos indiciariamente já tidos por provados.

Na conclusão 13 cita artigos da CRP e do CPC que impõem que as decisões sejam fundamentadas, pelo que conclui pela nulidade da decisão recorrida, por força do disposto no art. 615/1-b do CPC.

E continua:

14– Por mera cautela processual, sempre se releva o seguinte das declarações dos progenitores: [aqui elenca 6 alíneas com factos da sua autoria].

15– Caso se entenda que a juiz a quo seguiu a promoção do MP, não pode deixar de se pôr em questão que o factor de maior estabilidade da vida do menor seja deixar de ter os amigos da escola de Lisboa.

16– A decisão em causa não é a necessária, adequada e proporcional ao superior interesse do menor.

17– É fundamental a averiguação de qual o progenitor com melhor capacidade para promover as relações do filho com o outro. A progenitora sempre o fez, o progenitor confirmou-o e, no que respeita às duas perspectivas futuras, a mãe manifestou disponibilidade para promover relações habituais do filho com o pai.

18– Não se justifica, ainda, a separação dos irmãos, sendo que existe o irmão I, com 5 anos de idade, do lado materno, com quem o menor sempre residiu [cita um acórdão donde diz retirar tal ideia].

19– Residindo o menor com a mãe desde que nasceu até aos actuais 11 anos de idade (em acordo com o pai, que até à data não pôs tal regime em causa), é a mãe, sem dúvida, a figura de referência do menor.

20– " A decisão de alteração tem além do mais, de ser ponderada e analisada à luz duma dupla perspectiva: - A legitimidade do Estado para intervir no exercício dum direito relativo à liberdade de circulação dos cidadãos; - E o interesse do menor e da protecção da sua relação afectiva com a figura primária de referência.”(ac. do TRL de 24/01/2019, proc. 1846/15.0T8PDL-B.L1-6).

21– Conclui que, por isto, o regime provisório também viola as normas jurídicas constantes do artigo 1906, n.ºs 5 e 7 do CC.

O pai contra-alegou, terminando as suas alegações com uma síntese das mesmas em que, no essencial, diz que: a decisão provisória encontra-se devidamente fundamentada, ainda que de forma sumária, sendo possível entender as razões de facto e as premissas que levaram à prolação da mesma; pois que da acta constam, de forma resumida, a promoção do MP, as declarações do menor e dos seus progenitores, e assim facilmente se alcançam as razões de facto e as premissas que levaram à decisão; cita um acórdão que diz que nas decisões meramente provisórias não se verifica um nível de exigência de fundamentação idêntico ao das decisões definitivas sobre o fundo da causa; para além de que a jurisprudência é pacífica ao afirmar que “só a absoluta falta de fundamentação – e não a sua insuficiência, mediocridade ou erroneidade – integra a previsão do art. 615/1-b do CPC; no que se refere à decisão propriamente dita, a mesma salvaguarda os interesses do menor; depois o pai passa a analisar as declarações do menor e dos pais e os documentos juntos aos autos, e delas vai retirando uma versão dos factos que relata como se estivessem provados e fazendo considerações sobre eles para demonstrar que a decisão recorrida foi a que devia ter sido tomada tendo em conta o interesse do menor.
*

Para perceber o processado e saber o que se tinha passado no processo e se já tinha sido tomada uma decisão definitiva nos autos, este tribunal de recurso, como já se disse, consultou o processo principal e respectivos apensos e constatou, ainda, que:

A 06/09/2019 o médico neurologista dá uma informação, que só foi enviada para o processo a 13/09/2019; consta de três páginas de texto, com informações úteis e termina assim:

“Não poderei assim obviamente responder, e penso que ninguém poderá, à questão colocada sobre o efeito da integração no agregado familiar paterno, especificamente. A meu ver no problema da decisão sobre "com quem vai viver" não devem, neste caso, ser considerados pertinentes quaisquer motivos médicos, especificamente neuropediátricos. Mas não posso deixar de valorizar o facto de o F ter vivido desde muito cedo com a mãe, e que a boa evolução que tem registado é prova da estabilidade que tal lhe proporcionou. Parece-me que poderá ser mais factor de instabilidade a mudança de agregado do que de cidade, para um rapaz saudável como ele.”

Para resolver o problema da acta, o recurso foi sendo retido de facto (por exemplo, despacho de 23/09/2019). Nesse dia alterou-se a data da continuação da conferência de pais de 13 para 20/11/2019.

A 25/09/2019, o pai vem requerer que “Tendo em conta que o médico neurologista afirma que não pode responder à questão colocada pelo tribunal, nomeadamente quanto ao efeito da integração no agregado familiar paterno (cfr. último parágrafo do relatório) e tendo em conta a decisão proferida na conferência de pais, nomeadamente quanto à necessidade de reavaliação do regime provisório nos termos constantes do ponto II-b da decisão, solicita-se que o tribunal nomeie perito que possa responder às questões colocadas no referido ponto.”

A 07/10/2019, a mãe pronuncia-se sobre este requerimento do pai dizendo, em síntese, que: o mais importante é que o tribunal determine a realização, com carácter de urgência, de exames periciais à criança e também a cada um dos progenitores, perícias essas a realizar pelo Instituto de Medicina Legal, o que requer.

A 15/10/2019, o MP promoveu o indeferimento do requerido quer pelo pai quer pela mãe, e que fosse marcada uma consulta do menor com o médico neurologista acima referido, para este complementar a informação prestada; bem como que o menor fosse ouvido na conferência de pais.

A 15/10/2019, a mãe ‘queixa-se’ da retenção do recurso – urgente - por causa do problema da acta.

A 23/10/2019, num extenso despacho, mantém-se a retenção do recurso e pede-se ao médico neurologista que complemente, depois de nova consulta com o menor, a ser marcada pelo pai, a informação prestada, e indefere-se o requerido quer pelo pai quer pela mãe.

A 20/11/2019 é junta aos autos a informação complementar prestado pelo referido médico, depois de consulta com o menor a 11/11/2019.

A 21/11/2019, depois de rectificada a acta de 14/08/2019, o recurso foi finalmente remetido a este tribunal onde só chegou a 25/11/2019, tendo sido aberta conclusão ao relator a 02/12/2019. No processo electrónico não consta a acta de 20/11/2019, por si, embora ela conste da certidão genérica elaborada a 21/11/2019.

Nessa acta de 20/11/2019 que está na certidão genérica, consta o seguinte despacho:

Determino a notificação das partes para no prazo de 5 (cinco) dias, querendo, se pronunciarem sobre o teor do relatório ora junto aos autos pelo médico neurologista.

No mesmo prazo, determino a notificação das partes para complementarem o que entenderem quanto a alimentos e juntarem eventuais documentos relativos a despesas efectuadas ou que se perspectivem.

Após, vão os autos com termo de vista ao MP.

Oportunamente, apresente termo de conclusão para determinação com respeito aos subsequentes termos, incluso com respeito ao regime provisório em vigor.

Desde então o pai e a mãe tem apresentado requerimentos e nada foi ainda decidido.
*

Questões que importa decidir: a da nulidade da decisão provisória, por falta de fundamentação de facto e de direito; e, se se concluir por ela e se tal for possível, a de saber se deve ser deferido o requerimento da mãe ou o do pai.

I

Da nulidade da decisão recorrida

Relembre-se, para facilitar a leitura, aquilo que consta da decisão recorrida, antes da decisão propriamente dita:

"1.–Regime Provisório:
Face ao promovido pelo MP, com base nas declarações prestadas pelo menor, o qual não manifestou preferência em residir com o pai ou com a mãe, conjugadas com as declarações dos progenitores e o teor dos documentos apresentados, e de modo a promover a estabilidade do menor, ao abrigo do disposto no artigo 28 do RGPTC, decido […]”

Ora, a primeira parte (até ‘apresentados’) é a referência à posição assumida pelo MP e aos elementos de prova. A parte restante é uma fundamentação de direito, reduzida, e à norma legal que legitima a decisão a proferir.

Não há, aqui, qualquer discriminação dos factos que tenham sido considerados/julgados provados (art. 607, n.ºs 3 e 4, do CPC).

Ora, a decisão que não especifique os fundamentos de facto que justificam a decisão, é nula: art. 615/1-b do CPC.

Note-se que não se trata da falta de fundamentação da decisão da matéria de facto, que, essa, está sujeita ao regime do art. 662/2-d do CPC. Neste sentido, vejam-se, apenas por exemplo, os acs. do TRP de 29/05/2014, proc. 389/12.9TBVRL, não publicado (“Os fundamentos de facto que estão referidos no art. 615/1-b do CPC são os factos provados, não a fundamentação da convicção da decisão relativa à matéria de facto. As consequências de uma eventual falta de fundamentação desta estão previstas, não no art. 615 do CPC, mas sim no art. 662/2 e 3 do CPC) do TRC de 20/01/2015, proc. 2996/12.0TBFIG.C1, e do TRP de 10/09/2015, proc. 6615/11.4TBVNG.P1 (publicado aqui), e Lebre de Freitas e Isabel Alexandra, CPC anotado, vol. 2.º, 3.ª edição, Almedina, 2017, pág. 736: “Face ao actual código, que integra na sentença tanto a decisão sobre a matéria de facto como a fundamentação desta decisão […], deve considerar-se que a nulidade consagrada na al. b do n.º 1 […] apenas se reporta à primeira, sendo, à segunda, diversamente, aplicável o regime do art. 662/2-d-3-b-d (ac. do TRP de 05/03/2015, […] proc. 1644/11, e de 29/06/2015 […], proc. 839/13)”. No mesmo sentido, ainda o comentário favorável do prof. Miguel Teixeira de Sousa, ao ac. do TRC na entrada de 29/01/2015 do blog do IPPC, Jurisprudência (69): “Efectivamente, apenas a falta da especificação dos fundamentos de facto ou de direito implica a nulidade da sentença. Não é o que se verifica quando os fundamentos de facto constam da sentença, mas o tribunal não especifica as razões pelos quais esses fundamentos são considerados adquiridos ou provados. Esta falta de fundamentação não gera a nulidade da sentença, antes permite a impugnação da decisão sobre a matéria de facto e, como se refere no acórdão, justifica que a Relação possa exigir à 1.ª instância a fundamentação dessa decisão (cf. art. 662/2-d, CPC).”

Assim, a mãe tem razão quanto à questão da nulidade da sentença.

Isto apenas quanto à falta de especificação dos fundamentos de facto, já não quanto à falta de fundamentação de direito, pois que, aqui, o pai tem razão, ao lembrar que sempre se tem distinguido, a insuficiência da fundamentação de direito, da sua ausência. Ora, na decisão recorrida existe a fundamentação de direito já especificada acima, embora ela seja claramente insuficiente, porque se está a referir apenas a um aspecto da estabilidade do menor e não explica a desconsideração de outros que podiam ser chamados à colação.

O pai não tem razão, no entanto, ao tentar descobrir outra fundamentação de direito na decisão recorrida, nomeadamente com a remessa da mesma para a promoção do MP, pois que o que de facto se passou não foi uma adesão da decisão recorrida à promoção do MP, mas apenas a referência à existência da mesma.

II

Da substituição do tribunal recorrido pelo tribunal de recurso

Declarada a nulidade da sentença, este tribunal de recurso deve, a coberto do art. 665/1 do CPC, substituir-se ao tribunal recorrido, julgando de facto e decidindo de mérito (caso em que, no dizer de Alberto dos Reis, CPC anotado, vol. V, Coimbra Editora, 1981, pág. 490, a apelação funciona, em vez de como exame e censura da sentença da 1.ª instância, como novo exame da matéria da causa), se para tal dispuser dos elementos de facto necessários.

As partes já se pronunciaram sobre a questão que importa decidir.
*

A questão essencial dos autos, no requerimento do pai, é de alteração de um dos pontos essenciais da regulação do exercício das responsabilidades parentais – a de saber com quem é que o filho deve residir – e não a de simples decisão de um ponto sobre o qual os pais estivessem em desacordo, ao contrário do que foi pressuposto pelo pai no requerimento que fez.

Já não assim, no requerimento da mãe, já que, neste caso, se trata apenas da mudança de residência (e consequente mudança de escola), mantendo-se o menor a viver no agregado familiar da mãe.

Apesar da extensão das alegações, quer do pai quer da mãe, em inúmeros articulados, sobre factos instrumentais, grande parte delas em contradição evidente com as alegações feitas pelo outro, está suficientemente indiciado, para efeitos da decisão provisória que importa tomar, que:

1.– O menor está a viver no agregado familiar da mãe em Lisboa, desde 2011, com o acordo do pai, e este nunca, até 14/07/2019, pretendeu alterar tal situação.

2.– O menor viveu com os dois pais até 2010, ano em que estes se separaram.

3.– No ano lectivo de 2019/2020 o menor mudou para o 7º ano (3º ciclo básico).

4.– A mãe mudou a residência para o Porto, para uma casa que comprou e reconstruiu, e requereu, e foi-lhe deferida, a mudança profissional para o Porto.

5.– Durante todos estes anos, nunca houve qualquer incidente de incumprimento da regulação do exercício das responsabilidades parentais. 
      
Os pontos 1 e 2 resultam das declarações do menor e dos pais, bem como dos documentos escolares e acordo de regulação do exercício do poder paternal e n.º do processo do Porto; o ponto 3 resulta das declarações dos pais; o ponto 4 resulta da consideração conjugada das declarações do menor e dos pais e do doc.4 junto com o requerimento da mãe de 07/08/2019 no apenso B; o ponto 5 resulta do próprio processo e dos seus anexos.
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Tendo em conta os factos dados como indiciariamente provados –  que os outros factos alegados pelos pais não poriam em causa, mesmo que também ficassem provados - considera-se que a mudança de residência do menor para o Porto, mantendo-se em consequência a viver com a mãe, no respectivo agregado familiar, onde está desde 2011 e com a qual sempre viveu (em conjunto com o pai enquanto este e a mãe não se separaram), representa a manutenção do essencial da vida do menor. A estabilidade do menor, a nível da escola e de outras actividades, é muito menos importante, de forma clara, do que a estabilidade do resto. Até porque o 7º ano representa o início de um novo ciclo de ensino em que grande parte dos colegas de escola já não são necessariamente os mesmos.

Para já é tudo o que importa para uma decisão provisória que mantém aquilo que é essencial na vida do menor. A alteração da residência do menor, para ficar a viver com o pai, alterando de modo radical a vida do menor, é que precisaria de uma muito melhor fundamentação, com base no aprofundamento da situação de facto através da produção de toda a prova testemunhal arrolada. Mas isso, para ser deferido ou não, já deverá ser objecto da decisão definitiva.

De modo a compensar o menor pela perda do contacto com o pai ao meio da semana e nos fins-de-semana mais curtos, para não potenciar que os laços do menor com o pai diminuam ou sejam quebrados, devem ser atribuídos, para o efeito, as férias da Páscoa e os fins-de-semana que sejam antecedidos ou precedidos de feriados, e esses feriados.
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Pelo exposto, declara-se a nulidade da decisão recorrida, por falta de especificação dos factos considerados provados, e substitui-se a mesma pela seguinte, que autoriza a imediata mudança da residência do menor, de Lisboa para o Porto, e da escola do mesmo, por forma a poder acompanhar o seu agregado familiar materno; os fins-de-semana que sejam antecedidos ou precedidos de feriados devem ser gozados com o pai, tal como esses feriados, fazendo os pais, entre si, as necessárias alterações, quando eles não coincidam com os fins-de-semana alternados em que o menor ficaria com o pai; nos fins-de-semana alternados em que o menor ficar com o pai, a mãe providenciará pela entrega do menor na casa do pai até às 22h da sexta-feira (ou do dia anterior ao feriado que o anteceda) e pelo retorno ao Porto até às 23h de domingo (ou do feriado que o suceda); o filho passará todas as férias da Páscoa com o pai, devendo a mãe providenciar a sua entrega às 22h da sexta-feira anterior ao início delas em casa do pai e ir buscá-lo às 19h na segunda-feira em que terminam.
Custas do recurso, na vertente de custas de parte (não existem outras), pelo pai que decaiu no recurso.


Lisboa, 09/01/2020.


Pedro Martins
Inês Moura
Laurinda Gemas