| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa ( 7ª Secção ).
I – RELATÓRIO
Instaurou A. a presente acção declarativa com processo comum contra Novo Banco, SA e C.
Alegou essencialmente:
O Autor era titular de uma conta de Depósitos à Ordem no Banco Espírito Santo, sendo a Ré C. a sua gestora, pessoa em quem o Autor sempre confiou para gerir e manter seguro o seu dinheiro.
O Autor não possui qualquer instrução, reside e trabalha na Venezuela, dedicando-se ao comércio.
O Autor sempre pensou que o seu dinheiro estava aplicado num depósito a prazo, pois tal era o que lhe dizia a Ré C., e nunca pensou que pudesse estar aplicado em papel comercial da ESI, nunca lhe tendo sido prestadas quaisquer informações sobre esse produto ou sobre a respectiva emitente e nem tendo sido realizada qualquer avaliação prévia sobre a adequação do produto às circunstâncias pessoais do Autor.
Os investimentos foram realizados pela Ré C., que colocou o dinheiro do Autor onde quis, ocultando tê-lo aplicado em papel comercial, não revelando os riscos associados à aquisição daquele produto.
O perfil de investidor do Autor, cujo questionário foi previamente preenchido pela Ré C. e aparentemente rubricado pelo Autor evidencia que o Autor se preocupava prioritariamente com a preservação do capital, apenas admitindo investir até 25% do seu património em activos de risco médio ou elevado.
A Ré C., ao actuar como intermediária financeira e como captadora activa de recursos para as empresas do GES não se limitou a uma mera execução de ordens, agindo activamente a favor de entidades que integravam o universo GES, pelo que estava não só impedida de sugerir e aplicar a totalidade das poupanças do Autor em papel comercial de entidades do GES como deveria ter revelado a situação de conflito de interesses entre o BES e a ESI e os riscos associados à compra de papel comercial.
Se a Ré C. tivesse prestado as informações devidas não teria conseguido comprar o papel comercial com as poupanças do Autor e não teria sido premiada pelo valor da referida venda, tendo a referida Ré actuado também no seu próprio interesse, não revelando sequer que havia uma situação de conflito de interesses entre o banco que representava e a entidade emitente do papel comercial.
A Ré C. contribuiu directamente e por sua iniciativa não só para a redução da exposição dos Fundos de Investimento do BES ao GES, mas também para o financiamento das entidades não financeiras do GES.
A partir de Julho de 2014 e perante as notícias sobre os problemas de gestão do BES, o Autor começou a ficar apreensivo e, em Novembro desse ano contactou a Ré C. no sentido de apurar se as suas poupanças estavam em perigo, tendo esta lhe dito que não havia razão para se preocupar.
Após a verificação do prazo de vencimento do produto subscrito o Autor deslocou-se ao balcão do Réu Novo Banco e a Ré C. informou-o que havia um pequeno atraso, mas que o dinheiro seria entregue.
Persistindo a situação de incumprimento, a Ré C. informou o Autor que as suas poupanças tinham sido aplicadas na ESI, mas dizendo que se tratava de um produto BES, com o capital e juros garantidos.
Apesar de tudo indicar que o Réu Novo Banco iria proceder ao reembolso do capital e juros, tal não sucedeu, o que resultou para o Autor um dano no valor do dinheiro aplicado, € 550.000 e respectivos juros, além de outros danos patrimoniais e não patrimoniais.
Desde o dia da confirmação da situação de incumprimento o Autor tem andado nervoso, descontrolado e irritado, passando noites sem dormir e angustiado por ter sido enganado e traído pela confiança depositada nos Réus e por ter perdido as suas poupanças.
O Autor teve que recorrer a aconselhamento e acompanhamento médico, sofrendo o Autor de transtorno mental manifestado em episódios de ansiedade, tristeza, sofrimento e humilhação por ter sido enganado pelo banco e seus funcionários.
Toda a conduta imputável ao BES é imputável à Ré C., pois foi com esta que o Autor estabeleceu contacto e que prestou informações erradas e ofereceu um produto inadequado, aproveitando-se abusivamente da menor experiência e conhecimentos.
A Ré C. tinha acesso e conhecimento das contas do Autor e da sua situação pessoal e sabia que este não aceitava que as suas poupanças estivessem aplicadas em produtos com risco de perda de capital.
Se a Ré C. tivesse actuado de boa-fé e no cumprimento dos deveres a que está vinculada em virtude das suas funções, nunca teria proposto a aquisição daquele produto ao Autor e mesmo que o tivesse apresentado, teria prestado todas as informações relativamente às suas reais características.
Ao aceitar participar directamente nas operações de venda de produtos financeiros, a Ré C. agiu em conflito de interesses e em proveito próprio face aos ganhos e proveitos que pretendia obter, assumindo uma responsabilidade directa pelo cumprimento das normas legais e procedimento aplicáveis a essa operação.
A Ré C. agiu no seu próprio interesse, pretendendo realizar o máximo de vendas para, no final, obter uma remuneração superior, reconhecimentos e promoção na carreira.
A actividade da Ré C. corresponde a uma actividade autorizada e realizada por conta e sob a direcção do BES para cumprimento de tarefa/função que lhe foi confiada, mas tendo aquela exercido de forma ilícita e fraudulenta as suas funções.
Conclui pedindo a condenação destes a pagar-lhe a quantia de € 550.000 e respectivos juros, assim como a quantia de € 50.000, acrescida de juros, sendo esta última a título de danos morais.
Regularmente citados, os Réus apresentaram contestação.
Essencialmente alegaram:
O Réu Novo Banco referiu que não se operou a transferência para si da responsabilidade do BES relativamente ao produto financeiro em causa de acordo com as deliberações do Banco de Portugal.
O Autor já anteriormente havia investido em produtos similares e foi informado das respectivas condições, garantias e riscos.
O Autor não aceitou a opção de depósito a prazo porque a mesma pagava muito pouco e pretendia rentabilizar o seu capital com investimento em algo que pagasse juros a uma taxa superior e nessa sequencia o Autor deu ordem de subscrição do papel comercial ora em causa.
Em Agosto de 2014, após o colapso do GES e do BES, o Autor teve uma reunião com um colaborador do banco que lhe explicou que, sendo a Medida de Resolução muito recente, não havia ainda informação suficiente e clara sobre o destino dos investimentos, pelo que lhe foi solicitado que aguardasse algum tempo, até porque o vencimento só ocorreria a 27 de Outubro de 2014.
Na data do vencimento foi enviada à filha do Autor um comunicado do Réu Novo Banco em que informava que se encontrava a procurar uma solução para os clientes juntamente com as entidades de supervisão.
A Ré C. nunca omitiu qualquer informação e nunca foi transmitido ao Autor que o retorno no investimento era garantido, seja pelo BES, seja pela própria Ré.
O Autor não demonstra em que medida a Ré C. actuou de forma desleal e a referência a prémios, bónus ou gratificações configuram meras insinuações sem qualquer substância factual.
Em sede de despacho saneador foi proferida decisão relativamente ao Réu Novo Banco, S.A., tendo o mesmo sido absolvido do pedido e prosseguindo a acção para apurar a responsabilidade da Ré C..
Realizou-se audiência de julgamento.
Foi proferida sentença que julgou improcedente a presente acção e, consequentemente, absolveu a Ré C. dos pedidos deduzidos pelo Autor A. (cfr. fls. 1308 a 1341).
Apresentou a A. recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação (cfr. fls. 1409).
Juntas as competentes alegações, a fls. 1345 a 1379, formulou o apelante as seguintes conclusões:
1ª -A sentença recorrida é nula porque apresenta claras contradições entre a matéria provada e não provada, o que não permite ao Autor entender o fundamento da decisão proferida, violando assim o disposto art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC.
2ª – Tal contradição é bem perceptível quando colocamos em confronto os factos não provados e os factos provados, conforme se ilustra na tabela acima referia que, que por uma questão de conveniência prática, aqui se reproduz na integra para os devidos efeitos
3ª – Provando-se que o Autor não sabe ler nem escrever, não se pode duvidar que não tinha como sindicar ou colocar em causa as informações que eram prestadas, designadamente através de documentos.
4ª. Em consonância com exposto verifica-se que existe contradição igualmente entre a matéria constante nas alíneas c), d) e e) dos factos não provados e a matéria das alíneas D), L), e N), O), P) e T) dos factos provados.
5ª - Ficou provado que o Autor perguntava sempre à Ré se o dinheiro estava seguro, se não havia qualquer risco de perda das poupanças, e que o Autor sempre confiou na Ré a quem sempre fez saber que queria o seu “dinheiro” seguro (cfr. alíneas D), L), e N) dos factos provados).
6ª - Logo, nenhuma razão existe para duvidar de que o Autor queria que as poupanças estivessem totalmente seguras e que a Ré tinha conhecimento disso (cfr. alíneas d) e e) dos factos não provados).
7ª – Da mesma forma, não se pode dar como provado, por um lado, que o Réu – analfabeto - queria o seu dinheiro seguro e que confiou uma parte muito significativa das suas poupanças num produto financeiro no pressuposto de que havia retorno do capital e juros na data do vencimento (cfr. alíneas D), L), N, O e P) dos factos provados) e, por outro lado, admitir que o Réu não se preocupava prioritariamente em preservar o capital e que sabia que o seu dinheiro estava investido num produto que não era seguro (alíneas m) e p) dos factos não provados).
8ª - Ademais, não existe qualquer coerência entre as alíneas O) e P) dos factos provados e as alíneas n) e o) dos factos não provados: isto é, não se percebe como é que o Tribunal admite a hipótese de a Ré ter prestado todas as informações ao Autor quando m mesmo é analfabeto e quando a própria Ré admite que, pelo menos, lhe ocultou a circunstância de o ter poder perder todas as suas poupanças se a ESI fosse declarada insolvente (conforme resulta da fundamentação da sentença).
9ª – Além da matéria que consta nos factos provados, que anteriormente se referiu, o Tribunal a quo considerou ainda provado na sua fundamentação designadamente que:
O Autor preferia investir a totalidade (ou quase) do seu património num só produto, e que a diversificação lhe fazia confusão;
O Autor era avesso a ativos de risco elevado, pois nunca quis investimentos em bolsa (nem mesmo 25%);
A Ré não comunicou ao Autor que em caso de insolvência da ESI o Autor perderia todo o seu dinheiro (“Também resultou das declarações da Ré que esta (...) não tenha referido que, caso acontecesse alguma coisa ao Grupo, não receberia o dinheiro”).
“O Autor possa não ter nunca tido um conhecimento profundo dos produtos em que investia”.
10ª – Se o Autor é analfabeto, se o Autor queria produtos seguros, se o Autor não queria diversificar investimentos mas ter o dinheiro todo junto, se o Autor nunca quis investir na bolsa, se a Ré omitiu que o Autor poderia perder as suas poupanças se a ESI ficasse insolvente, nunca o Tribunal poderia concluir que a Ré cumpriu com os seus deveres ao vender-lhe ou sugerir-lhe a compra de papel comercial e que o Autor sabia que não tinha um depósito a prazo ou produto equivalente.
11ª – Mais: se fica provado que o Autor nunca quis investir em bolsa (oferta pública de valores mobiliários – cfr. art. 109.º do Código de Valores Mobiliários) como é que se pode assumir que o Autor já aceitou investir em valores mobiliários (papel comercial) através de uma oferta particular (cfr. art. 110.º do Código de Valores Mobiliários) quando, pela natureza das coisas, a oferta particular se destina a investidores profissionais com conhecimentos e experiencia acima do comum das pessoas, tendo, por isso, menos mecanismos de proteção do que teria numa oferta pública (esta sim, destinada ao comum dos investidores e, por isso, rodeada de maior proteção para os investidores comuns).
12ª - A convicção e fundamentação da sentença assenta num punhado de suposições, não provadas, que esbarram em factos essenciais que o mesmo Tribunal considera provados, e que esbaram num claro desconhecimento do código de valores mobiliários e do próprio funcionamento do mercado de valores mobiliários.
13ª – Tal incoerência manifesta-se ainda na apreciação desigual e imparcial que faz dos documentos.
14ª - Em particular o Tribunal a quo diz que não pode valorizar o documento 34 da petição inicial (redigido em castelhano) por não estar redigido em língua portuguesa.
15ª - Porém, quanto aos documentos apresentados pelos Réus (docs. 5, 6 e 10 da Contestação), redigidos não só em castelhano mas também em inglês, o mesmo Tribunal já os valorizou considerando que “verifica-se dos documentos juntos aos autos que o Autor, anteriormente, havia feito investimentos semelhantes”. “Mesmo não sabendo ler, também resultou da prova produzida que a filha do Autor também estabelecia contactos com a Ré relativamente aos investimentos e aquela sabia ler e escrever.”
16ª – Sendo certo que se tem entendido que “a tradução dos documentos escritos em língua estrangeira não é obrigatória, apenas se impondo, quando necessária, não o sendo quando se trata de uma língua com grandes semelhanças com a portuguesa, como é o caso da língua espanhola e em geral acessível ao comum dos falantes da língua portuguesa.” (Ac. Do TRP, processo 722/11.0TVPRT.P1, de 16.06.2014).
17ª - Quanto à não consideração como meio de prova as mensagens de correio eletrónico trocada por quem não é parte nos Autos o Tribunal ignorou, pelo menos, que duas das testemunhas – PF. e CS. – foram ouvidas e que confirmaram o teor dos documentos apresentados (Doc. 7 de petição inicial).
18ª – Por outro lado, o Tribunal a quo já tomou em consideração outros documentos apresentados pela Ré, relativos à relação bancária do Autor, cobertos por sigilo bancário, cuja revelação foi impugnada pelo Autor logo após a sua apresentação pela Ré (requerimento de 02.06.2016, com ref. 10688282)!
19ª - Porém, o Tribunal a quo, com dois pesos e duas medidas, já não invocou a violação de direitos fundamentais do Autor, e teve em considerou documentos cobertos por sigilo bancário!
20ª – Acresce que o Tribunal não se pronunciou sobre questões que obrigatoriamente deveria apreciar – art. 615.º, 1, al. d) CPC.
21ª – Provando-se que o Autor é analfabeto, que não sabe ler nem escrever, o Tribunal não poderia deixar de considerar que os documentos particulares só obrigam a parte subscritora quando a assinatura/rúbrica for feita ou confirmada perante notário, depois de lido o documento ao subscritor (art. 373.º, 3 do CC).
22ª - Tal questão foi suscitada na petição inicial, quando se diz que “o Autor não sabe ler nem escrever, pelo que seriam exigíveis cuidados acrescidos (designadamente a explicação do conteúdo e reconhecimento de ‘assinatura’ por notário) por parte do intermediário financeiro, o que não ocorreu. (art. 212.º da Petição Inicial), bem como no requerimento de 02.06.2016, com ref. 10688282.
23ª - A sentença torna-se, evidentemente, chocante e contrária ao direito, por fazer vista grossa às limitações que um analfabeto tem em termos de compreensão e subscrição de documentos tão importantes como aqueles que estão em causa.
24ª – Se a Autora sabia e não podia ignorar que a lei impõe a intervenção de notário, fica naturalmente obrigada a indemnizar pelos danos resultantes dessa violação uma vez que estamos perante uma norma de proteção (cfr. art. 482.º, n. 1, segunda parte, do Código Civil).
25ª – Em consequência, a sentença é nula pois ignora uma questão que é essencial para a correta apreciação e decisão de causa.
26ª – Quanto à matéria de facto que se impugnou, a decisão recorrida deverá ser substituída por outra que, em conformidade com a matéria provada, conclua que:
“não podem ser valorados os documentos juntos aos autos pela Ré por estarem cobertos por sigilo bancário. Logo, não ficou demonstrado que Autor, anteriormente, havia deliberada e conscientemente feito investimentos semelhantes.
não ficou demonstrado que o Autor tenha feito, durante anos, por sua iniciativa, investimentos que lhe rendiam um reembolso em taxas de juros de valores claramente superiores aos que alguma vez poderia auferir com depósitos a prazo com prazos tão curtos; e também não ficou demonstrado que o Autor sabia onde investia o seu dinheiro.
não ficou de forma alguma demonstrado que o Autor, livre e conscientemente, optou por adquirir papel comercial da ESI quando a Ré até lhe tinha apresentado um leque de opções, onde se incluía um depósito a prazo. Não ficou demonstrada a diferença de rentabilidade entre o papel comercial da ESI e um depósito a prazo proposto ao Autor em alternativa ao papel comercial.
não ficou demonstrado que Autor soubesse que não tinha o dinheiro em depósitos a prazo mas sim produtos financeiros com riscos baixos.
não ficou demonstrado que o Autor estava claramente disposto a assumir um risco mesmo que evidentemente muito mitigado, e muito menos ficou demonstrado que o Autor estaria disposto a assumir o risco inerente à aquisição de papel comercial da ESI pela simples circunstância de tal risco (perda das poupanças em caso de falência da ESI) não lhe ter sido comunicado – conforme se conclui na sentença recorrida.
não ficou demonstrado que a Ré nunca teve qualquer intenção de defraudar o Autor mesmo ou de obter, à custa deste, vantagens para si ou para terceiros pois que, evidentemente, a Ré sabia e não podia ignorar que ao colocar as poupanças do Autor em papel comercial da ESI estava a financiar uma empresa não financeira do Grupo Espirito Santo – ou seja, a Ré estava, assim, a ser, ainda que indiretamente, beneficiada, pois estava a beneficiar a sua entidade patronal em determinado dos interesses do Autor, não revelando sequer a situação de conflito de interesses.
O tribunal deverão ter ponderado e considerado como meio de prova as mensagens de correio electrónico que consistem os documentos n.ºs 6 e 7 com a petição inicial, uma vez que os seus intervenientes testemunham em Tribunal e confirmaram o seu conteúdo (doc. 7), por um lado, e foram rasurados dados relativamente a outra comunicação (doc. 6).
27ª - Quanto à matéria de direito a sentença recorrida começa por ignorar e não aplicar o disposto no art. 373.º, 3 do CC.
28ª – A conduta da Ré não poderia deixar de ser apreciada à luz daquela imposição legal.
29ª - A Ré sabia (ou tinha a obrigação de saber) que não poderia ser sugerido um produto (papel comercial da ESI) sem referir todos os riscos associados (designadamente a perda de capital e juros em caso de insolvência, o que não aconteceu, conforme se considerou provado) e sabia (ou deveria saber), pelo menos, que o produto não poderia ser subscrito sem que fosse observado o disposto no art. 373.º, 3 do CC.
30ª - Pelo que, sabendo que o Autor era analfabeto (conforme se considerou provado), a Ré violou, com culpa grave, o disposto no art. 373.º, 3 do CC e, dessa forma, provocou um dano avultado ao ter sugerido e permitido que, à revelia do Autor e das garantias que lhe assistem, todas as suas poupanças fossem aplicadas em papel comercial da ESI.
31ª - Daí resulta a responsabilidade extracontratual da Ré, conforme resulta da conjugação entre o disposto no art. 373.º, 3 e art. 483.º, 1, segunda parte, do Código Civil.
32ª - Ademais, a sentença recorrida faz uma errada interpretação do disposto no art. 304.º, n.º 5 do Código de Valores Mobiliários.
33ª - O art. 304.º, n.º 5 do Código de Valores Mobiliários deve ser visto como uma norma de proteção dos investidores, conforme é defendido por JOSÉ FERREIRA GOMES, «Responsabilidade civil dos funcionários e administradores das instituições de crédito perante o art. 304.º/5 CVM>, Direito das Sociedades em Revista, Ano 10, Vol. 19, Março-2018).
34ª - E, por força do disposto no art. 304.º, n.º 5 do Código de Valores Mobiliários, as normas que consagram os deveres próprios da atividade de intermediação, em particular o dever de informação, são também normas de proteção de terceiros.
35ª O mesmo é dizer que os deveres funcionais daqueles sujeitos devem ser elevados à categoria de deveres com eficácia de proteção para terceiros (conforme é defendido por JOSÉ FERREIRA GOMES, «Responsabilidade civil dos funcionários e administradores das instituições de crédito perante o art. 304.º/5 CVM>, Direito das Sociedades em Revista, Ano 10, Vol. 19, Março-2018, pp. 99130).
36ª - A determinação de tais deveres terá que (deve ser) feita casuisticamente com base em dois critérios: a proximidade da conduta devida pelo sujeito relativamente ao incumprimento dos deveres pelo intermediário financeiro; e o reconhecimento de um interesse público especialmente relevante que justifica a responsabilidade perante terceiros.
37ª - Quanto à culpa a mesma deve ser presumida, por força do disposto no art. 304.º-A, n.º 2 do CVM em conjugação com o disposto no o art. 487.º, n.º 1 do Código Civil.
38ª - Caso assim não se entenda (no que à presunção de culpa diz respeito), deve, pelo menos, perfilhar-se a tese de JOSÉ FERREIRA GOMES que defende que, uma vez feita prova da violação ilícita e culposa dos deveres pelo intermediário financeiro no âmbito da relação contratual, se deve admitir uma prova prima facie dos factos imputados ao(s) concreto(s) administrador(es) ou funcionário(s).
39ª - No caso em apreço, quer se siga a via da presunção de culpa ou a via do aligeiramento da prova da violação ilícita e culposa, facilmente se concluiria que a Ré violou culposamente os deveres a que estava pessoalmente vinculada, em particular o dever de observar o disposto no art. 373.º, 3 do CC, bem como os deveres de informação e de adequação do produto proposto às circunstâncias pessoais do Autor.
40ª - Nenhum gestor de conta no seu perfeito juízo iria, de boa-fé, propor que alguém com o perfil do Autor investisse todas as suas poupanças em papel comercial da ESI.
41ª - A Ré, sabendo que o Autor era analfabeto, que queria produtos seguros, que não tinha conhecimentos sobre produtos financeiros, nada fez para evitar que o Autor pudesse estar adquirir um produto que o Autor, se tivesse real conhecimento do mesmo, nunca aceitaria.
42ª - Pelo contrário, a Ré, aproveitando-se da manifesta ignorância e incapacidade (de ler e escrever do Autor) impingiu-lhe um produto (papel comercial da ESI) que, em circunstância alguma poderia ter apresentado ao Autor.
43ª - Na verdade, a venda de papel comercial por via de uma oferta particular (e não de oferta pública, onde por regra existem mais mecanismos de defesa e proteção dos investidores) é especialmente dirigida a investidores com especiais conhecimentos de mercado e especial apetência para admitir risco e não para pessoas com o perfil do Autor.
44ª - No mínimo, nunca poderia ter apresentado ou vendido tal produto sem que tivesse prestado toda a informação de forma adequada e em respeito do disposto no art. 373.º, 3 do CC.
45ª - A atuação da Ré foi dolosa, uma vez que a mesma sabia e não podia ignorar que a sua conduta – manifestamente ilícita e contrária á lei, á boa-fé e aos bons costumes – era apta a produzir o dano que veio a verificar, a perda das poupanças do Autor.
46ª - Se a Ré tivesse respeito os deveres a que estava vinculada nunca o Autor teria sofrido qualquer prejuízo.
47ª - Assim, conclui-se pela verificação de todos os pressupostos da responsabilidade extracontratual que sobre a Ré recai:
Facto ilícito: não cumprimento dos deveres de informação relativamente ao papel comercial da ESI, de apresentação de produtos adequados às circunstâncias pessoais do Autor (tal como resulta do disposto nos arts. 303.º, 5, 304.º-A, 312.º do Código de Valores Mobiliários, em conjugação com o disposto no art. 483.º, n.º 1, segunda parte e 487.º do CC), de desrespeito pelo disposto no art. 373.º, 3 do CC.
Culpa: a Ré, aproveitando-se da manifesta ignorância e incapacidade (de ler e escrever do Autor) impingiu-lhe um produto (papel comercial da ESI) que, em circunstância alguma poderia ter apresentado ao Autor; no mínimo, nunca poderia ter apresentado ou vendido tal produto sem que tivesse prestado toda a informação de forma adequada e em respeito do disposto no art. 373.º, 3 do CC.
Dano: a perda da totalidade das poupanças do autor que se expressa no montante de € 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil euros)
Nexo de causalidade: a conduta da Ré fez com que as poupanças do Autor fossem aplicadas, através de uma oferta particular de aquisição de valores mobiliários destinada primordialmente a investidores profissionais, numa operação alargada de financiamento de uma empresa não financeira (a ESI), sediada no Luxemburgo, através da emissão de papel comercial (dívida de curto prazo), o que ocorreu à revelia do Autor, que não sabia que corria o risco de ficar sem as suas poupanças caso tal empresa ficasse insolvente, e que não tinha como aferir e sindicar as informações prestadas pela Ré, uma vez que é analfabeto e não foi respeitado o disposto no art. 373.º, 3 do CC.
48ª - E ainda que a responsabilidade se fundasse em mera culpa – o que apenas se concebe à cautela – deve igualmente concluir-se que a Ré deveria ser responsabilizada segundos os juízos de equidade, conforme previsto no art. 494.º do CC.
Contra-alegou a R. C. pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida.
II – FACTOS PROVADOS.
Foi dado como provado em 1ª instância:
A) O Autor é titular da conta de Depósitos à Ordem n.º 9…, há mais de 15 (quinze) anos, anteriormente junto do BES e actualmente junto do Novo Banco.
B) As relações do Autor relativamente à abertura, manutenção e acompanhamento da referida conta foram sempre tratadas directamente com os gestores do Banco Espirito santo, SA.
C) Há mais de 10 anos que o gestor de conta é a Ré C..
D) O Autor perguntava sempre à Ré se algum produto proposto e sugerido pela Ré era seguro, ou seja, se não havia qualquer risco de perda das poupanças que eram depositadas.
E) A 20 de Dezembro de 2013 o Autor subscreveu papel comercial emitido pela ES International SA, no montante de € 550.000,00.
F) No documento intitulado de Operações Sobre Instrumentos Financeiros consta uma cláusula com o seguinte teor:
«Declaro:
- ter-me sido solicitada informação sobre os meus conhecimentos e experiência em matéria de investimento;
- que para todos os efeitos legais, conheço e aceito as condições da operação, as comissões e custos devidos pela realização da presente operação, compreendo os riscos envolvidos e possuo todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, tendo sido informado pelo Banco que a respectiva ficha técnica ser-me-á disponibilizada, caso a solicite;(...)
- que recebi uma cópia das Informações Fundamentais ao Investidor (IFI), no caso de subscrição de produtos financeiros complexos (...);
- que recebi uma cópia do Prospecto Simplificado/KID (Key Investor Information Document) no caso de subscrição de Fundos de Investimento;
- que tenho conhecimento que a presente ordem é dada para a conta de instrumentos financeiros anteriormente identificada com base na actual percentagem de contitularidade da mesma.»
G) No dia 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal deliberou o seguinte:
«Ponto Um
Constituição do Novo Banco
É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
Ponto Dois
Transferência para o Novo Banco, SA de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA
São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA que constam dos Anexos 2 e 2 A à presente deliberação.
(...)»
H) Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi clarificado e ajustado o perímetro dos activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA transferidos para o Novo Banco, SA, e as subalíneas (v) e (vii) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto passaram a ter a seguinte redacção:
«(v)Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;
(vii)Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.»
I) No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação “Contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e Retransmissão de Responsabilidades e Contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea b) do Anexo 23 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 (17 horas)»:
«DELIBERAÇÃO
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente e para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.
Enquadramento
1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00 horas) – doravante a “Deliberação de 3 de Agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, SA (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito
Santo, SA (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma deliberação de 3 de agosto.
2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores da instituição objecto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.
4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O poder de retransmissão encontra-se previsto no capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 de Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.
Fundamentos para a clarificação e para o exercício do poder de retransmissão
5. A versão original da deliberação de 3 de Agosto, publicada em 3 de Agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:
«As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extra-patrimoniais serão integralmente transferidas para o Novo Banco, SA com exceção das seguintes (Passivos Excluídos):
(...)(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”.
6. A versão alterada da deliberação de 3 de Agosto, publicada em 11 de Agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extra-patrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco, SA com excepção das seguintes (Passivos Excluídos):
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”
7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.
8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era Réu a 3 de Agosto e que respeitem a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.
9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contenciosos pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.
10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto.
11. Esses pedidos não foram efectuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.
12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje emanadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos e elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição;
14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o art. 145.º - A do RGICSF
(correspondente ao artigo 145.º - N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).
17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18. Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.
19. Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:
a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contenciosos pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto;
b. Se, e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de Agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contenciosos pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da deliberação de 3 de Agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais) para o BES; e
c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2,3 e 4 do artigo 145.º G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos para do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extra-patrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;
B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:
(i) Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;
(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com activos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;
(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de Agosto de 2014;
(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES-Companhia de Seguros de Vida, SA;
(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contrato de mútuo em que o BES era o mutuante;
(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e
(vii) Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.
C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da deliberação de 3 de Agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014;
D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os actos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:
(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementem, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;
(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a),, incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários àquelas decisões;
(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação em que sejam parte;
(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e
(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões o Banco de Portugal referidas em (a).
E) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do n.º 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.»
J) No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação «Perímetro») relativa ao ponto da agenda “Transferências, Retransmissões e Alterações e Clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 (20.00h):
«DELIBERAÇÃO
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente e para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do art. 124.º do Código do Procedimento Administrativo.
Enquadramento
1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00 horas) – doravante a “Deliberação de 3 de Agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, SA (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma deliberação de 3 de Agosto.
2. Após 3 de Agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco.
3. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores da instituição objecto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.
5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O poder de retransmissão encontra-se previsto no capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 de Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.
6. São necessárias clarificações adicionais quanto aos activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto para reflectir estas clarificações.
7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.
8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 Setembro de 2015, todas relativas à “Responsabilidade Oak Finance” (tal como definida na deliberação de 15 de Setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subalínea c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.
9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um activo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES mas que devesse ter sido transferido para o Novo banco, o “Poder de Retransmissão” é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.
10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na selecção de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originariamente expressa no Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, actualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.
11. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, delibera o seguinte:
A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção: «Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v) que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
B) A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção:
«São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco todos os restantes elementos extra-patrimoniais do BES, com excepção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola, SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e com efeitos a partir de 29 de Dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;».
C) É aditado um n.º 10 com a seguinte redacção:
«Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014, independentemente de estarem, ou não, registados na contabilidade do BES.».
D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os actos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais activas, actualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou a constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014, independentemente de se encontrarem, ou não, registados na contabilidade.
E) É aditado um novo n.º 11 com a seguinte redacção:
«O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C.»
F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de Agosto, com a redacção constante da deliberação relativa à “Clarificação e Retransmissão de Responsabilidades e Contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b9 do n.º 1 do Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 (17 horas) adoptada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data.
G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 de Setembro de 2015, todas relativas à “Responsabilidade Oak Finance” (tal como definida na deliberação de 15 de Setembro de 2015), o Banco de Portugal determinar adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subalínea c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.
H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2 com a seguinte redacção: “A Responsabilidade Oak Finance”.
I) Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extra-patrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica do BES, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extra-patrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de Agosto de 2014 (20.00h);
J) Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extra-patrimoniais que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extra-patrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de Agosto de 2014 (20.00h);
K) O Conselho de Administração do Banco de Portugal e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.
L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:
a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;
b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal adoptadas na presente data relativas à “Retransmissão de Obrigações não subordinadas do Novo Banco, SA para o Banco Espírito Santo, SA” e à “Retransmissão das acções representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, SA para o Banco Espírito Santo, SA”;
c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 de Setembro de 2015, todas relativas à responsabilidade Oak Finance, e de 13 de Maio de 2015 relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;
d. O Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto será alterado e rectificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.
M) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta com vista à sua execução imediata, nos termos do n.º 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.»
L) Por sugestão da Ré, funcionária do Banco Espírito Santo, entre várias sugestões fornecidas, o Autor depositou e confiou uma parte muito significativa das suas poupanças num produto financeiro no pressuposto de que havia retorno do capital e juros na data do vencimento.
M) A Ré, pelas funções que desempenhava, tinha conhecimento das características e natureza do produto financeiro comercializado (“papel comercial”).
N) Relativamente à gestão das suas poupanças, o Autor sempre confiou na Ré a quem sempre fez saber que queria o seu “dinheiro” seguro.
O) O Autor não possui qualquer instrução escolar, não sabendo ler nem escrever, o que não o impede, contudo, de rubricar.
P) A Ré tinha conhecimento de tal facto.
Q) Em Dezembro de 2013 o Autor foi à sucursal do banco onde a Ré exercia funções com o objectivo de proceder ao levantamento de € 50.000,00.
R) Desde o dia em que se confirmou a situação de incumprimento (27 de Novembro de 2014), o Autor tem andado excessivamente nervoso, descontrolado e irritado, passando noites sem dormir, angustiado por ter sido enganado e traído pela confiança depositada na Ré e, em consequência, ter perdido as poupanças que conferiam algum conforto e estabilidade, para si e para sua família.
S) Desde então para cá, não há um único dia em que o Autor não seja confrontado com o sucedido e quando se lembra ou alguém lhes fala do assunto, o Autor fica em situação de inquietação e ansiedade profundas, tamanho é o sentimento de revolta que o invade.
T) A Ré tinha acesso e conhecimento das contas de depósito a prazo e à ordem do Autor e era igualmente conhecedora da situação pessoal deste.
U) O Autor já tinha investido anteriormente em instrumentos similares, nomeadamente as emitidas pela ESCOM, Europe Imobiliere e E.S. Tourism.
V) Nomeadamente em relação às obrigações da E.S. Tourism, após o prazo de vencimento de três anos e respectivo reembolso, em Outubro de 2013, o cliente solicitou junto da Ré C. o reinvestimento do capital e juros disponíveis.
X) Foi o Autor que, telefonicamente, e tendo tido conhecimento de que um dos seus investimentos anteriores se encontrava a vencer, solicitou informação sobre potenciais novos investimentos.
Z) Foi nesse contacto que a informação sobre o instrumento que o Autor pretendeu subscrever lhe foi prestada pela primeira vez.
III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar:
1 – Invocada nulidade da sentença recorrida com fundamento na previsão das alínea c) e d) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil.
2 – Impugnação da decisão de facto. Alegado incumprimento das exigências previstas no artigo 640º do Código de Processo Civil. Rejeição do recurso em matéria de facto.
3 - Da responsabilidade da Ré, funcionária bancária, que, em nome e representação do Banco Espírito Santo, actuando profissionalmente, atendeu, aconselhou e contratualizou com o A. o produto financeiro em causa, pelas perdas originadas em virtude da ausência do seu reembolso por força do colapso do denominado “Universo BES”.
Passemos à sua análise:
1 – Invocada nulidade da sentença recorrida com fundamento na previsão das alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil.
Relativamente à situação típica e determinante de nulidade da sentença prevista na alínea c), cumpre referir que esta previsão normativa pressupõe a existência de um erro lógico que inquina a relação que se pretende harmoniosa e coerente entre os factos dados como provados e a conclusão de direito que neles foi baseada.
Uma errada valoração dos factos pelo juiz a quo, consistente e consolidada do ponto de vista da lógica do seu argumentário, justificará a sua impugnação de facto nos termos gerais do artigo 640º, do CPC; uma errada valoração do enquadramento jurídico, mas que é formalmente coerente, constituirá objecto da impugnação de direito, sem que em qualquer destas duas situações se verifique a nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, alínea c), do CPC.
O que justifica esta previsão normativa é a ausência de compatibilidade entre as premissas do silogismo judiciário; a falta de conciliação lógica entre o facto e a conclusão jurídica que dele se extraia em termos de poder dizer-se que um aponta em determinado sentido e outro adopta o sentido precisamente inverso, num antagonismo de raciocínio absolutamente incompreensível; a indecifrável exposição de factos ou aplicação do direito (ambiguidade ou obscuridade) que não permite objectivamente, de modo algum, a compreensão do veredicto adoptado, quer num domínio, quer noutro.
Porém e diferentemente, o que o apelante suscita no presente recurso é a pretensa incompatibilidade lógica entre os factos dados como provados e não provados que, inquinando a lógica intrínseca da decisão de facto proferida, obrigaria a considerar nula da sentença proferida em 1ª instância, conforme resulta do artigo 662º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Civil.
No seu dizer, o tribunal teria afirmado, em sede de decisão de facto, uma coisa e o seu contrário, na conjugação entre os factos dados como provados e os factos considerados como não provados, bem como ainda teria gerado um conflito lógico com a motivação da convicção do julgador.
Assim sendo, não se tratará neste tocante de qualquer tipo de errada valoração pelo juiz a quo dos elementos probatórios submetidos ao seu veredicto, mas sim de um erro de raciocínio insanável na estrutura da sua narrativa.
Está em causa a invocação de um vício lógico que, a verificar-se, seguiria o regime consignado no artigo 662º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Civil, o qual constitui um poder-dever de conhecimento oficioso por parte do Tribunal da Relação, admitindo-se naturalmente que a parte impulsione a sua apreciação através de requerimento dirigido à declaração da referida invalidade formal.
Pelo que, independentemente de não nos encontrarmos perante uma situação especificamente tipificada no artigo 615º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil passa-se de imediato a apreciar e decidir o vício de natureza formal suscitado pelo apelante, recondutível à citada previsão do artigo 662º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Civil.
Entende o apelante:
“Verifica-se que existe contradição igualmente entre a matéria constante nas alíneas c), d) e e) dos factos não provados e a matéria das alíneas D), L), e N), O), P) e T) dos factos provados.
5ª - Ficou provado que o Autor perguntava sempre à Ré se o dinheiro estava seguro, se não havia qualquer risco de perda das poupanças, e que o Autor sempre confiou na Ré a quem sempre fez saber que queria o seu “dinheiro” seguro (cfr. alíneas D), L), e N) dos factos provados).
6ª Logo, nenhuma razão existe para duvidar de que o Autor queria que as poupanças estivessem totalmente seguras e que a Ré tinha conhecimento disso (cfr. alíneas d) e e) dos factos não provados).
7ª – Da mesma forma, não se pode dar como provado, por um lado, que o Réu – analfabeto - queria o seu dinheiro seguro e que confiou uma parte muito significativa das suas poupanças num produto financeiro no pressuposto de que havia retorno do capital e juros na data do vencimento (cfr. alíneas D), L), N, O e P) dos factos provados) e, por outro lado, admitir que o Réu não se preocupava prioritariamente em preservar o capital e que sabia que o seu dinheiro estava investido num produto que não era seguro (alíneas m) e p) dos factos não provados).
8ª - Ademais, não existe qualquer coerência entre as alíneas O) e P) dos factos provados e as alíneas n) e o) dos factos não provados: isto é, não se percebe como é que o Tribunal admite a hipótese de a Ré ter prestado todas as informações ao Autor quando m mesmo é analfabeto e quando a própria Ré admite que, pelo menos, lhe ocultou a circunstância de o ter poder perder todas as suas poupanças se a ESI fosse declarada insolvente (conforme resulta da fundamentação da sentença).
9ª – Além da matéria que consta nos factos provados, que anteriormente se referiu, o Tribunal a quo considerou ainda provado na sua fundamentação designadamente que:
O Autor preferia investir a totalidade (ou quase) do seu património num só produto, e que a diversificação lhe fazia confusão;
O Autor era avesso a ativos de risco elevado, pois nunca quis investimentos em bolsa (nem mesmo 25%);
A Ré não comunicou ao Autor que em caso de insolvência da ESI o Autor perderia todo o seu dinheiro (“Também resultou das declarações da Ré que esta (...) não tenha referido que, caso acontecesse alguma coisa ao Grupo, não receberia o dinheiro”).
“O Autor possa não ter nunca tido um conhecimento profundo dos produtos em que investia”.
10ª – Se o Autor é analfabeto, se o Autor queria produtos seguros, se o Autor não queria diversificar investimentos mas ter o dinheiro todo junto, se o Autor nunca quis investir na bolsa, se a Ré omitiu que o Autor poderia perder as suas poupanças se a ESI ficasse insolvente, nunca o Tribunal poderia concluir que a Ré cumpriu com os seus deveres ao vender-lhe ou sugerir-lhe a compra de papel comercial e que o Autor sabia que não tinha um depósito a prazo ou produto equivalente.
11ª – Mais: se fica provado que o Autor nunca quis investir em bolsa (oferta pública de valores mobiliários – cfr. art. 109.º do Código de Valores Mobiliários) como é que se pode assumir que o Autor já aceitou investir em valores mobiliários (papel comercial) através de uma oferta particular (cfr. art. 110.º do Código de Valores Mobiliários) quando, pela natureza das coisas, a oferta particular se destina a investidores profissionais com conhecimentos e experiencia acima do comum das pessoas, tendo, por isso, menos mecanismos de proteção do que teria numa oferta pública (esta sim, destinada ao comum dos investidores e, por isso, rodeada de maior proteção para os investidores comuns).
12ª A convicção e fundamentação da sentença assenta num punhado de suposições, não provadas, que esbarram em factos essenciais que o mesmo Tribunal considera provados, e que esbaram num claro desconhecimento do código de valores mobiliários e do próprio funcionamento do mercado de valores mobiliários.
13ª – Tal incoerência manifesta-se ainda na apreciação desigual e imparcial que faz dos documentos.
14ª - Em particular o Tribunal a quo diz que não pode valorizar o documento 34 da petição inicial (redigido em castelhano) por não estar redigido em língua portuguesa.
15ª - Porém, quanto aos documentos apresentados pelos Réus (docs. 5, 6 e 10 da Contestação), redigidos não só em castelhano mas também em inglês, o mesmo Tribunal já os valorizou considerando que “verifica-se dos documentos juntos aos autos que o Autor, anteriormente, havia feito investimentos semelhantes”. “Mesmo não sabendo ler, também resultou da prova produzida que a filha do Autor também estabelecia contactos com a Ré relativamente aos investimentos e aquela sabia ler e escrever.”
16ª – Sendo certo que se tem entendido que “a tradução dos documentos escritos em língua estrangeira não é obrigatória, apenas se impondo, quando necessária, não o sendo quando se trata de uma língua com grandes semelhanças com a portuguesa, como é o caso da língua espanhola e em geral acessível ao comum dos falantes da língua portuguesa.” (Ac. Do TRP, processo 722/11.0TVPRT.P1, de 16.06.2014).
17ª Quanto à não consideração como meio de prova as mensagens de correio eletrónico trocada por quem não é parte nos Autos o Tribunal ignorou, pelo menos, que duas das testemunhas – PF. e CS. – foram ouvidas e que confirmaram o teor dos documentos apresentados (Doc. 7 de petição inicial).
18ª – Por outro lado, o Tribunal a quo já tomou em consideração outros documentos apresentados pela Ré, relativos à relação bancária do Autor, cobertos por sigilo bancário, cuja revelação foi impugnada pelo Autor logo após a sua apresentação pela Ré (requerimento de 02.06.2016, com ref. 10688282)!
19ª - Porém, o Tribunal a quo, com dois pesos e duas medidas, já não invocou a violação de direitos fundamentais do Autor, e teve em considerou documentos cobertos por sigilo bancário!”
(...) 26ª – Quanto à matéria de facto que se impugnou, a decisão recorrida deverá ser substituída por outra que, em conformidade com a matéria provada, conclua que:
“não podem ser valorados os documentos juntos aos autos pela Ré por estarem cobertos por sigilo bancário. Logo, não ficou demonstrado que Autor, anteriormente, havia deliberada e conscientemente feito investimentos semelhantes.
não ficou demonstrado que o Autor tenha feito, durante anos, por sua iniciativa, investimentos que lhe rendiam um reembolso em taxas de juros de valores claramente superiores aos que alguma vez poderia auferir com depósitos a prazo com prazos tão curtos; e também não ficou demonstrado que o Autor sabia onde investia o seu dinheiro.
não ficou de forma alguma demonstrado que o Autor, livre e conscientemente, optou por adquirir papel comercial da ESI quando a Ré até lhe tinha apresentado um leque de opções, onde se incluía um depósito a prazo. Não ficou demonstrada a diferença de rentabilidade entre o papel comercial da ESI e um depósito a prazo proposto ao Autor em alternativa ao papel comercial.
não ficou demonstrado que Autor soubesse que não tinha o dinheiro em depósitos a prazo mas sim produtos financeiros com riscos baixos.
não ficou demonstrado que o Autor estava claramente disposto a assumir um risco mesmo que evidentemente muito mitigado, e muito menos ficou demonstrado que o Autor estaria disposto a assumir o risco inerente à aquisição de papel comercial da ESI pela simples circunstância de tal risco (perda das poupanças em caso de falência da ESI) não lhe ter sido comunicado – conforme se conclui na sentença recorrida.
não ficou demonstrado que a Ré nunca teve qualquer intenção de defraudar o Autor mesmo ou de obter, à custa deste, vantagens para si ou para terceiros pois que, evidentemente, a Ré sabia e não podia ignorar que ao colocar as poupanças do Autor em papel comercial da ESI estava a financiar uma empresa não financeira do Grupo Espirito Santo – ou seja, a Ré estava, assim, a ser, ainda que indiretamente, beneficiada, pois estava a beneficiar a sua entidade patronal em determinado dos interesses do Autor, não revelando sequer a situação de conflito de interesses.
O tribunal deverão ter ponderado e considerado como meio de prova as mensagens de correio electrónico que consistem os documentos n.ºs 6 e 7 com a petição inicial, uma vez que os seus intervenientes testemunham em Tribunal e confirmaram o seu conteúdo (doc. 7), por um lado, e foram rasurados dados relativamente a outra comunicação (doc. 6)”.
Apreciando:
Analisados os termos da decisão de facto proferida, não se vislumbra a existência de qualquer erro lógico, de raciocínio e compatibilidade formal, no confronto entre os factos dados como provados e não provados pelo juiz a quo, que formalmente a invalidem nos termos do artigo 662º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Civil.
Com efeito:
Consta das alíneas D), L), O), P) e T) dos factos provados:
“O A. perguntava sempre à Ré se algum produto proposto e sugerido pela Ré era seguro, ou seja, se não havia qualquer risco de perda das poupanças que eram depositadas (alínea D).
Por sugestão da Ré, funcionária do Banco Espírito Santo, entre várias sugestões fornecidas, o Autor depositou e confiou uma parte muito significativa das suas poupanças num produto financeiro no pressuposto de que havia retorno do capital e juros na data do vencimento (alínea L).
Relativamente à gestão das suas poupanças, o Autor sempre confiou na Ré a quem sempre fez saber que queria o seu “dinheiro” seguro (alínea N).
O Autor não possui qualquer instrução escolar, não sabendo ler nem escrever, o que não o impede, contudo, de rubricar (alínea O).
A Ré tinha conhecimento de tal facto (alínea P).
A Ré tinha acesso e conhecimento das contas de depósito a prazo e à ordem do Autor e era igualmente conhecedora da situação pessoal deste (alínea T)”.
Por sua vez, não foi dada como provada a seguinte materialidade:
“O Autor não tinha como sindicar ou colocar em causa as informações que eram prestadas e os documentos que lhe eram apresentados para rubricar (alínea c).
Em todas as situações a Ré disse sempre que não havia risco e o Autor sempre confiou nas informações prestadas (alínea d).
O Autor apenas pretendia que as suas poupanças - obtidas à custa de muito trabalho, suor e sacrifício – estivessem totalmente seguras e quem realmente se preocupava com a rentabilidade das poupanças do Autor era a Ré (alínea e)”.
Consta da fundamentação da convicção do julgador a este mesmo propósito:
“No que respeita à forma como foi subscrito o produto financeiro em causa (papel comercial da ESI) e todo o circunstancialismo que o rodeou, o tribunal considerou as declarações da Ré, que foram sinceras e espontâneas, demonstrando esta, inclusivamente, sentimentos de pesar pela situação do Autor, que atestam que a Ré nunca teve qualquer intenção de defraudar o mesmo ou de obter, à custa deste, vantagens. De resto, nem o Autor apresentou qualquer elemento de prova que ateste que a Ré pretendia obter benefícios para si própria, ou que os tenha obtido ou mesmo que, caso na sua actividade comercial obtivesse determinados valores de investimentos, seria beneficiada pela sua entidade patronal de alguma forma. A Ré foi clara em afirmar que o Autor, nas suas opções de investimento, pretendia juros mais altos que os resultantes de depósitos a prazo, não pretendia produtos que tivessem cotação na bolsa, não queria prazos longos e preferia investir tudo no mesmo produto porque a diversificação fazia-lhe confusão. Ou seja, o Autor não pretendia uma remuneração baixa como é própria dos depósitos a prazo e, para o efeito, estava claramente disposto a assumir um risco, mesmo que evidentemente muito mitigado. Daqui não se pode concluir que o Autor pretendia tão-somente a total e absoluta segurança do seu dinheiro: o Autor pretendia segurança mas também algum retorno, com segurança e mais expressivo que os obtidos pelos depósitos a prazo. Também não se pode extrair daqui que o Autor apenas admitia investir até 25% do seu património em activos de risco médio ou elevado: não só ficou demonstrado que o Autor preferia investir a totalidade (ou quase) do seu património num só produto, como é claro que o Autor era avesso a activos de risco elevado, pois nunca quis investimentos em bolsa (nem mesmo 25%). O Autor, embora não saiba ler nem escrever, é comerciante e, considerando o valor do investimento, obtinha proventos significativos com esta actividade. É do conhecimento comum que os depósitos a prazo oferecem uma remuneração muito baixa, mesmo que a longo prazo, mais ainda se o prazo for curto. Em face das exigências do Autor é evidente que o mesmo sabia que não estava a investir o seu dinheiro num depósito a prazo, considerando o prazo curto da aplicação e a taxa de remuneração na sua maturação. Tanto assim é que, conforme declarou a testemunha AE, funcionário do Novo Banco, o Autor admitiu numa reunião onde esta testemunha estava presente, que a Ré lhe apresentou como proposta de investimento depósitos a prazo.
De todo o modo, verifica-se dos documentos juntos aos autos que o Autor, anteriormente, havia feito investimentos semelhantes, o que é natural em face das suas imposições. Mesmo não sabendo ler, também resultou da prova produzida que a filha do Autor também estabelecia contactos com a Ré relativamente aos investimentos e aquela sabia ler e escrever. Não é de todo credível que o Autor tenha feito, durante anos, investimentos que lhe rendiam um reembolso em taxas de juros de valores claramente superiores aos que alguma vez poderia auferir com depósitos a prazo com prazos tão curtos e desconhece por completo o que estava a fazer e onde investia o seu dinheiro. O tribunal admite que o Autor possa não ter nunca tido um conhecimento profundo dos produtos em que investia mas seguramente sabia que não eram depósitos a prazo mas sim produtos financeiros com riscos baixos.
A Ré igualmente confirmou que contactou o Autor aquando do vencimento de uma aplicação para apurar se este pretendia reaplicar o capital obtido, sendo esta uma prática comum dos bancos. Não ficou de forma alguma demonstrado pela prova produzida que a Ré contactou e convenceu o Autor a fazer a aplicação do seu dinheiro naquela aplicação concreta (papel comercial da ESI) mas sim que lhe apresentou um leque de opções, incluindo esta, tendo o Autor procedido à escolha e de acordo com os seus objectivos. De igual modo se comprovou que, quando o Autor pretendeu resgatar antecipadamente a quantia de € 50.000, a Ré apelas o alertou para a perda dos juros, nada mais tendo referido. Tal foi, inclusivamente, confirmado pela testemunha JR, amigo do Autor.
Também resultou das declarações da Ré que esta prestou informações ao Autor sobre o papel comercial que o Autor adquiriu, embora não tenha referido que, caso acontecesse alguma coisa ao Grupo, não receberia o dinheiro. Mas a Ré afirmou também que nunca garantiu que o banco iria pagar, mas que o BES assegurava o reembolso a clientes institucionais. O mesmo já não sucedia com o Novo Banco, sendo certo que, após a resolução do Banco de Portugal, a situação era pouco clara, pelo que a informação que prestavam era de que o banco estava a tentar encontrar soluções (sendo que não era só o Novo Banco que procurava soluções e nem elas dependiam totalmente de si, como se tornou evidente do teor das deliberações seguintes do Banco de Portugal). Tal foi igualmente afirmado por outras testemunhas como JF (administrador do BES e do Novo Banco) e AE (funcionário do Novo Banco).
Apreciando:
As justificações apresentadas pelo juiz a quo no sentido de destrinçar os factos provados daqueles que não lograram, segundo o seu juízo crítico, a devida comprovação são absolutamente lógicas e convincentes, não enfermando de qualquer vício de raciocínio.
Isto é, da matéria de facto dada como provada não resulta qualquer conflito lógico com a falta de demonstração de que: “o Autor não tinha como sindicar ou colocar em causa as informações que eram prestadas e os documentos que lhe eram apresentados para rubricar (alínea c); em todas as situações a Ré disse sempre que não havia risco e o Autor sempre confiou nas informações prestadas (alínea d); o Autor apenas pretendia que as suas poupanças - obtidas à custa de muito trabalho, suor e sacrifício – estivessem totalmente seguras e quem realmente se preocupava com a rentabilidade das poupanças do Autor era a Ré (alínea e))”.
Importa não olvidar que se demonstrou nos autos que o A. é uma pessoa vivida e madura, com relevante experiência de vida, tendo sido comerciante na Venezuela, e que foi acumulando legitimamente considerável património pessoal que quis rentabilizar o mais possível, rejeitando refugiar-se ou salvaguardar-se na certeza e na segurança que lhe seria transmitida pelos clássicos depósitos a prazo, de rentabilidade mínima, quiçá praticamente insignificante.
Daí ter, ao longo do tempo, apostado em produtos financeiros que comportam sempre algum risco em termos da sua efectiva rentabilidade, do que retirou aliás os inerentes ganhos, o que infelizmente não sucedeu nesta ocasião face à (de quase todos impensável) hecatombe do denominado “universo BES”.
Daqui não resulta, portanto, que o A. não tivesse importante conhecimento empírico do modo de funcionamento prático destes produtos, ou que não se tivesse feito acompanhar de um familiar próximo, da sua confiança, que o auxiliasse na compreensão comum e possível da evolução do produto financeiro e das suas perspectivas de ganho ou de perda.
No mesmo sentido, é absolutamente falacioso pretender que em todas as situações em que o funcionário bancário se limita a cumprir, no plano profissional, as orientações superiores que lhe foram ministradas – e que obviamente não determina nem comanda –, tivesse necessariamente condições para afiançar pessoalmente que não existia qualquer risco de verificação futura de possíveis perdas, especialmente nas modalidades menos conservadoras mas também mais ambiciosas em termos da sua rentabilidade financeira.
Uma coisa é o gerente da conta transmitir ao cliente a normal confiança e a sua convicção, perante o historial e a envergadura empresarial da instituição centenária que representa, no plano do negócio comercial que propõe.
Nem se percebe como pudesse ser diferente, encontramo-nos no plano da actividade comercial comum e corrente de uma instituição bancária e financeira.
Outro, totalmente diversa, é pretender que o mesmo funcionário se devesse tornar um garante pessoal, num plano de infalibilidade, pela não verificação de perdas ocasionadas pelo abalo e/ou desmoronamento do sistema bancário, que foi precisamente o que esteve na génese da queda do banco e universo BES, com as consequências económicas e comerciais desastrosas de todos sobejamente conhecidas.
Não faz obviamente qualquer sentido esta última hipótese.
De resto, a evidência da falta de prova acerca da intenção do A. de optar por aplicação financeiras totalmente seguras reside precisamente na sua preferência pelo aquisição de papel comercial em vez dos depósitos a prazo, estes últimos de rendimento mínimo mas relativamente garantido.
É assim manifesta a não verificação da visada e invocada nulidade por vício de forma.
Relativamente às questões suscitadas pelo apelante relativas à errada apreciação e valoração da prova documental junta ao processo, tais matérias inserem-se de pleno no âmbito da impugnação da decisão de facto, matéria que pressupõe o cumprimento pelo recorrente das exigências previstas no artigo 640º do Código de Processo Civil, o que será abordado infra.
Argui ainda o apelante a nulidade da sentença com base na previsão do artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil.
Refere concretamente que o Tribunal deixou de conhecer a questão do incumprimento do disposto no artigo 373º, nº 3, do Código Civil, segundo o qual: “Se o documento for subscrito por pessoa que não saiba ou não possa ler, a subscrição só obriga quando for feita ou confirmada perante o notário, depois de lido o documento ao subscritor”.
A disposição legal em referência – o artigo 615º do Código de Processo Civil - trata apenas de vícios formais da sentença, não versando sobre questões respeitantes ao seu mérito da decisão judicial.
A matéria em apreço insere-se, portanto e de pleno, no âmbito do enquadramento jurídico da matéria assente como provada e nessa sede deverá ser especificamente valorada, caso o julgador a considere relevante ou decisiva para a sorte do pleito.
Se a mesma se considerar prejudicada pelo tratamento jurídico concedido à outra questão essencial, nada obriga à sua abordagem individualizada, podendo ser naturalmente objecto da reapreciação pelo Tribunal Superior, em consonância com o princípio geral consignado no artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil.
Não se verifica, portanto, qualquer vício formal de nulidade da decisão recorrida, à luz do critério estabelecido no artigo 615º, nº 1, do Código de Processo Civil, erroneamente invocado pelo apelante, nem perante o preceituado no artigo 662º, nº 2, alínea c) do mesmo diploma legal.
2 – Impugnação da decisão de facto. Alegado incumprimento das exigências previstas no artigo 640º do Código de Processo Civil. Rejeição do recurso em matéria de facto.
Veio a apelada suscitar o incumprimento pelo apelante das exigências processuais expressas no artigo 640º do Código de Processo Civil que determinam a imediata rejeição do presente recurso em matéria de facto.
Vejamos:
Dispõe o artigo 640º, nº 1 do Código de Processo Civil, relativo ao ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão em matéria de facto:
“Quando seja impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre questões de facto impugnadas“.
Acrescenta o nº 2, alínea a), deste mesmo preceito:
“Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevante “.
Apreciando:
As presentes alegações de recurso apresentadas pelo A. A., incorrem, como frequentemente sucede, na manifesta e total desconsideração pela obrigação de cumprimento mínimo das exigências processuais estabelecidos na norma supra transcrita.
Praticamente coisa alguma do que é especialmente exigido pela lei processual para admissibilidade da impugnação da decisão de facto foi devidamente observado pelo recorrente.
O mesmo limitou-se praticamente a realizar um desordenado exercício de confronto entre matéria dada como provada e não provada pelo juiz a quo, visando descortinar incongruências lógidas entre tais matérias, no plano meramente abstracto, sem concreta, directa e especificada valoração dos meios de prova produzidos nos autos.
De resto, esta matéria foi devidamente abordada e decidida no âmbito do conhecimento da arguição de nulidade a pretexto do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Civil e à luz do artigo 662º, nº 1, alína c) do mesmo diploma legal, conforme consta supra, para cujas considerações se remete.
Vejamos:
O recurso em matéria de facto encontra-se regulado processualmente no artigo 640º, do Código de Processo Civil, cuja estrita observância é de importância absolutamente vital para a respectiva apreciação e procedência.
O seu incumprimento determina fatalmente a rejeição do recurso quanto à impugnação da decisão de facto.
Com efeito, são aí estabelecidos ónus processuais específicos que o recorrente terá que cumprir, não podendo o julgador deixar de fiscalizar a forma como foram, ou não, observados.
A tarefa, a este propósito, exigida pelo legislador não é de modo algum complexa, satisfazendo-se basicamente com os seguintes procedimentos:
1º - O apelante deverá indicar, com clareza e autonomia, quais os pontos de facto concretos que considera incorrectamente valorados em 1ª instância;
2º - Seguidamente, terá que indicar, relativamente a cada um dos pontos de facto:
- quais os concretos meios de prova que justificariam, pela positiva, resposta diversa da que foi proferida;
- quais os meios de prova que, em contraponto, deveriam ter sido desvalorizados e não foram;
Trata-se, naturalmente, de uma crítica global ao conjunto da prova produzida, o que não prejudica a obrigação de referência clara e inequívoca aos meios de prova que, num sentido ou noutro, foram incorrectamente valorados pela 1ª instância, justificando a sua modificação pelo Tribunal da Relação.
3º - Finalmente, o recorrente tem a obrigação de concluir pelas respostas (alternativas às que foram dadas) que, no seu entender, deveriam ter sido proferidas a cada um dos pontos de facto em apreço.
Estando em causa a prestação de declarações ou depoimentos testemunhais, compete ao recorrente, “sob pena de imediata rejeição” indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso.
Cumprindo este itinerário processual a impugnação da decisão de facto encontra-se em condições de ser conhecida e decidida pelo tribunal de recurso.
Foi este o figurino que – goste-se ou não – o legislador entendeu fixar e que haverá que fazer cumprir - e não desvalorizar ou ignorar -, com o zelo e acuidade inerente à legalidade de qualquer decisão a proferir num processo judicial.
Pode ler-se, a este propósito, in “Código de Processo Civil Anotado”, Volume I, “Parte Geral e Processo de Declaração. Artigos 1º a 702º”, de Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Sousa, páginas 770 a 771: “Sendo evidente que a previsão destes ónus tem razão de ser, quer para garantia do contraditório, quer para efeito de rigorosa delimitação do objecto do recurso até porque o sistema consagrado não admite recursos genéricos contra a decisão da matéria de facto, não é compreensível que a verificação do cumprimento de tais ónus se transforme num exercício burocrático tal que deixe transparecer a ideia – que por vezes perpassa em diversos arestos das Relações – de que a elevação do nível de exigência além dos parâmetros que a lei inequivocamente determina constitui, na realidade, um pretexto para recusar a apreciação da matéria de facto”.
Sobre esta temática, vide, entre outros, o importante acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Abril de 2016 (relator Abrantes Geraldes), publicado in www.dgsi.pt, onde se enfatiza que “Deve considerar-se satisfeito o ónus de alegação previsto no artigo 640º, do CPC se o recorrente, além de indicar o segmento da decisão de facto, impugnado, enunciar a decisão alternativa sustentada em depoimento testemunhal que identificou e localizou”.
Na verificação do cumprimento do ónus de alegação previsto no artigo 640º do CPC, os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”.
Este aresto contém uma exaustiva referência ao critério jurisprudencial do STJ neste domínio.
Já no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Fevereiro de 2015 (relator Tomé Gomes), publicado in www.dgsi.pt, aludiu-se a que: “a especificação dos concretos meios probatórios convocados e a indicação exacta das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, servem sobretudo de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve apreciar a prova, sem prejuízo do seu poder inquisitório sobre toda a prova produzida que se afigure relevante para tal reapreciação, como decorre do preceituado no nº 1 do artigo 662º do Código de Processo Civil”.
Outrossim no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 2018 (relator Tomé Gomes), publicado in www.dgsi.pt, salientou-se que: “a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a flexibilizar a rigidez literal com que, por vezes, o referido normativo vem sendo interpretado”, para esclarecer que seguida que: “a razão de ser do ónus impugnativo estatuído na indicada alínea a) do nº 2 do artigo 640º do Código de Processo Civil tem em vista o delineamento, por parte do recorrente, do campo de análise probatória sobre o teor dos depoimentos convocados de modo a propiciar, em primeira linha, o exercício esclarecido do contraditório, por banda do recorrido, e a servir de base ao empreendimento analítico do tribunal de recurso, sem prejuízo da indagação oficiosa que a este tribunal é legalmente conferida, em conformidade com o disposto nos artigos 5º, nº 2, alínea a), 640º, nº 2, alínea b), 1ª parte, e 662º, nº 1, do referido Código. Complementarmente, tal exigência constitui um factor de concentração da argumentação probatória do recorrente, numa base substancial, sobre a caracterização do erro de facto invocado, refreando, por outro lado, eventuais tendências para meras considerações de natureza generalizante e especulativa”.
Vejamos:
In casu, o recorrente não referenciou, de forma concreta e objectiva, quais os pontos de facto que considerava incorrectamente julgados pelo juiz a quo, por referência, concreta e directa aos meios de prova que justificariam a dita errada valoração.
A este propósito, o apelante limitou-se, sem critério minimamente compatível ou coadunável com o exigido no artigo 640º do Código de Processo Civil, a produzir considerações esparsas e genéricas sobre os factos dados como provados e não provados, o que significa que nos encontramos perante um intrincado arrazoado de considerações amplas e genéricas, sem nenhuma estruturação compatível com a que é especificamente exigida no artigo 640º do Código de Processo Civil.
No recurso ora em apreciação não é realizada qualquer verdadeira apreciação global e criteriosa da prova produzida, com uma análise minimamente estruturada, organizada e rigorosa, de modo a permitir perceber se existe ou não incorrecta valoração na apreciação da prova em 1ª instância.
Basicamente, todo o raciocínio desenvolvido pelo recorrente/impugnante entronca na consideração fundamental de o A. ser analfabeto, não sabendo ler, nem escrever, o que a seu ver, por si só, justificaria a modificação de todo o quadro factual fixado em 1ª instância.
Ora, se tal circunstância impedirá, logicamente, o A. de, sem a ajuda de terceiros, entender o teor e o significado dos escritos que lhe são apresentados, tal não significa porém que o mesmo não possa, depois de devidamente esclarecido, entender minimamente o risco associado aos produtos financeitos que efectivamente escolhe e aceita como meio de rentabilizar o seu dinheiro, designadamente tendo em atenção a sua vasta experiência de vida (inclusivamente na aquisição de produtos financeiros que sempre comportam alguma inevitável risco).
De todo o modo e fundamentalmente, a impugnação de facto apresentada pelo recorrente não assenta em qualquer depoimento prestado nos autos cuja conteúdo concreto referencie, através da respectiva e exacta transcrição, conforme a lei obriga.
Embora faça uma breve e leve alusão ao sentido do depoimento das testemunhas PF. e CS. (cfr. artigo 87º e 111º do corpo das alegações), o certo é que o recorrente não transcreve, referenciando, uma palavra sequer do que pelos mesmos terá sido afirmado.
O mesmo se diga, relativamente ao depoimento da testemunha AE que o apelante pretendeu descredibilizar (cfr. artigos 93º a 95º do corpo das alegações), mas sobre o qual nada de concreto relatou (como constituía sua obrigação processual).
Há portanto um evidente incumprimento da obrigação processual prevista no artigo 640º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Civil, que o recorrente simplesmente ignorou, não lhe atribuindo a menor importância, nem lhe dedicando a mais leve preocupação.
As exigências processuais de cumprimento do artigo 640º do Código de Processo Civil não se bastam com considerações relativamente desordenadas e anárquicas, sem exacto enquadramento nos factos dados como provados e não provados, e sem o apoio no depoimentos testemunhais produzidos que justifiquem a modificação pedida.
Por muito abertura que este Tribunal da Relação entendesse revelar no sentido de não ser entendida como rigorista e excessivamente formal a sua postura neste particular, resulta absolutamente inequívoco que o recorrente omitiu completamente as indicações essenciais a que se encontrava especificamente obrigado por lei.
Trata-se de uma circunstância absolutamente objectiva e indesmentível que não pode ser ignorada ou desculpada.
A lei obriga a proceder de determinada forma, com uma estrutura e uma lógoca rígida e ordenada; o apelante ignorou, usando a argumentação relativa à apreciação da prova que bem entendeu, de forma livre, prolixa e atípica, sem nenhum tipo de preocupação em obedecer aos comandos legais vigentes nesta matéria.
O que significa que o apelante descurou a obrigação processual que a lei lhe impunha com grave prejuízo para o exercício do contraditório pela parte contrária que, nestes termos, nem poderá saber, em rigor, quais os fundamentos para a impugnação.
O recorrente, na apelação que apresentou, limitou-se a invocar de forma genérica, e sem sistematização adequada, a incorrecta apreciação da matéria factual por parte da 1ª instância, contrapondo-a a sua versão dos factos e a sua própria análise jurídica, numa mistura indevida e nada esclarecedora do âmbito e alcance da sua impugnação.
A lei processual define claramente este critério de exigência. Não cumpre ao jurista sobrepor-lhe um outro, digamos benévolo, que com ele conflitue e seja susceptível de contender com o exercício do direito ao contraditório que assiste à parte contrária.
Assim, atendendo à forma como estruturou e desenvolveu a sua impugnação, é manifesto que o recorrente não observou, neste tocante, as exigências legais impostas pelo transcrito artigo 640º do Código de Processo Civil.
Em suma, o apelante não mencionou, detalhadamente, ponto por ponto, quais os meios de prova incorrectamente valorados, que impunham, por isso mesmo, resposta diversa daquela que foi proferida; não apresentou as concretas e definidas passagens da gravação em que funda o seu recurso, efectuando a devida, clara e completa correspondência relativamente a cada um dos pontos de facto cuja modificação pretende; não indicou qual a decisão alternativa que deveria ter sido concretamente proferida relativamente a cada um dos pontos de facto impugnados.
De resto, não existe, verdadeiramente, na sua impugnação, uma análise crítica da prova produzida e registada por gravação, de molde a perceber-se, relativamente a cada um dos pontos de facto:
- quais os meios de prova que deveriam ter sido desvalorizados e não foram;
- quais os meios de prova que justificaram, pela positiva, resposta diversa da que foi proferida;
- quais as resposta que, no entender, da impugnante, deveriam ter sido proferidas a cada um dos ponto de facto em apreço.
Igualmente não fez qualquer alusão à passagem das declarações ou depoimentos em que funda a sua impugnação de facto, cumprindo a obrigação especial consignada no artigo 640º, nº 2, alínea a), cuja cominação é a da imediata rejeição do recurso em matéria de facto.
Tal significa que o recorrente não actuou com observância das exigências impostas pelo artigo 640º do Código de Processo Civil, que constituem um imperativo incontornável no sentido da possibilidade de alteração do juízo de facto emitido.
Pelo que não resta alternativa a este tribunal superior, cumprindo estritamente a lei que se encontra em vigor e a que deve obediência, que não a rejeição do recurso quanto à totalidade da impugnação da decisão de facto.
O que se decide.
3 - Da responsabilidade da Ré, funcionária bancária, que, em nome e representação do Banco Espírito Santo, actuando profissionalmente, atendeu, aconselhou e contratualizou com o A. o produto financeiro em causa, pelas perdas originadas em virtude da ausência do seu reembolso por força do colapso do denominado “Universo BES”.
A. fundamenta o pedido indemnizatório formulado contra a Ré C. com base nos seguintes pressupostos fácticos e jurídicos:
1º- Ser a Ré (desde há muito) a sua gestora de conta e, nesse contexto, o haver aconselhado a subscrever os produtos financeiros em causa – papel comercial da ESI.
2º- A mesma ter a noção do risco que os mesmos envolviam e da intenção do A. de subscrever produtos financeiros totalmente seguros.
3º - Não ter a Ré adoptado todos os cuidados exigíveis, designadamente a explicação do conteúdo e o reconhecimento de assinatura por notário, uma vez que o A. não sabia ler nem escrever, como aquela bem sabia.
4º - Impender sobre a Ré uma presunção de culpa fundada no disposto nos artigos 800º, nº 1 e 799º, nº 1, ambos do Código Civil.
5º- Querer a Ré obter para si, com a descrita conduta, própria proveitos, agindo fraudulentamente.
Apreciando:
Encontra-se provado nos autos:
“O Autor é titular da conta de Depósitos à Ordem n.º 9…, há mais de 15 (quinze) anos, anteriormente junto do BES e actualmente junto do Novo Banco.
As relações do Autor relativamente à abertura, manutenção e acompanhamento da referida conta foram sempre tratadas directamente com os gestores do Banco Espirito santo, SA.
Há mais de 10 anos que o gestor de conta é a Ré C..
O Autor perguntava sempre à Ré se algum produto proposto e sugerido pela Ré era seguro, ou seja, se não havia qualquer risco de perda das poupanças que eram depositadas.
A 20 de Dezembro de 2013 o Autor subscreveu papel comercial emitido pela ES International SA, no montante de € 550.000,00.
No documento intitulado de Operações Sobre Instrumentos Financeiros consta uma cláusula com o seguinte teor:
«Declaro:
- ter-me sido solicitada informação sobre os meus conhecimentos e experiência em matéria de investimento;
- que para todos os efeitos legais, conheço e aceito as condições da operação, as comissões e custos devidos pela realização da presente operação, compreendo os riscos envolvidos e possuo todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, tendo sido informado pelo Banco que a respectiva ficha técnica ser-me-á disponibilizada, caso a solicite;(...)
- que recebi uma cópia das Informações Fundamentais ao Investidor (IFI), no caso de subscrição de produtos financeiros complexos (...);
- que recebi uma cópia do Prospecto Simplificado/KID (Key Investor Information Document) no caso de subscrição de Fundos de Investimento;
- que tenho conhecimento que a presente ordem é dada para a conta de instrumentos financeiros anteriormente identificada com base na actual percentagem de contitularidade da mesma.»
Por sugestão da Ré, funcionária do Banco Espírito Santo, entre várias sugestões fornecidas, o Autor depositou e confiou uma parte muito significativa das suas poupanças num produto financeiro no pressuposto de que havia retorno do capital e juros na data do vencimento.
A Ré, pelas funções que desempenhava, tinha conhecimento das características e natureza do produto financeiro comercializado (“papel comercial”).
Relativamente à gestão das suas poupanças, o Autor sempre confiou na Ré a quem sempre fez saber que queria o seu “dinheiro” seguro.
O Autor não possui qualquer instrução escolar, não sabendo ler nem escrever, o que não o impede, contudo, de rubricar.
A Ré tinha conhecimento de tal facto.
Em Dezembro de 2013 o Autor foi à sucursal do banco onde a Ré exercia funções com o objectivo de proceder ao levantamento de € 50.000,00.
A Ré tinha acesso e conhecimento das contas de depósito a prazo e à ordem do Autor e era igualmente conhecedora da situação pessoal deste.
O Autor já tinha investido anteriormente em instrumentos similares, nomeadamente as emitidas pela ESCOM, Europe Imobiliere e E.S. Tourism.
Nomeadamente em relação às obrigações da E.S. Tourism, após o prazo de vencimento de três anos e respectivo reembolso, em Outubro de 2013, o cliente solicitou junto da Ré Maria Moniz o reinvestimento do capital e juros disponíveis.
Foi o Autor que, telefonicamente, e tendo tido conhecimento de que um dos seus investimentos anteriores se encontrava a vencer, solicitou informação sobre potenciais novos investimentos.
Foi nesse contacto que a informação sobre o instrumento que o Autor pretendeu subscrever lhe foi prestada pela primeira vez”.
Vejamos:
Perante o presente quadro factual – não modificado pelo tribunal ad quem desde logo como resultado do incumprimento pelo apelante das exigências processuais previstas no artigo 640º do Código de Processo Civil e pela inexistência de vícios formais que inquinem a validade da decisão recorrida –, concorda-se inteiramente com a decisão proferida em 1ª instância.
Com efeito, não se encontra demonstrada a prática por parte da Ré - simples funcionária da entidade bancária BES/Novo Banco, onde desempenhava as funções de gestora de conta - de qualquer acto ilícito e culposo, com o premeditado intuito de prejudicar o seu cliente, limitando-se ao invés a cumprir as determinações que lhe eram superiormente determinadas e a que se encontrava genericamente vinculada.
De resto, este relacionamento, no estritamente quadro profissional, entre a Ré na qualidade de gestora de conta e o A. enquanto seu cliente, já era relativamente longo, tendo a primeira tido intervenção na aquisição de outros produtos financeiros que o A., não obstante a sua situação pessoal de pessoa analfabeta, livremente subscreveu deles se aproveitando economicamente, não apresentando contra tais subscrições, até ao momento, a menor queixa ou reparo.
No fundo, enquanto o desenvolvimento do relacionamento negocial lhe foi economicamente favorável, nunca o Autor se sentiu desfavorecido ou diminuído pela falta de habilitações literárias de que padecia, actuando sempre de forma consciente e esclarecida (na medida do possível).
Ora, relativamente ao ressarcimentos dos seus danos – relacionados com a perda de valor do papel comercial ESI que subscreveu - apenas poderá equacionar-se a responsabilidade do Banco BES, por via das razões económicas, comerciais e conjunturais publicamente conhecidas, em nome e no interesse do qual foram praticados os actos em causa, sem que se possa inferir do comportamento profissional da Ré funcionária o cometimento de qualquer ilícito gerador de responsabilidade civil, seja a que título for.
Dispõe a este propósito o artigo 165º do Código Civil:
“As pessoas colectivas respondem civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários nos mesmos termos que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários”.
Correspondentemente, estabelece o artigo 500º, nº 1, do Código Civil: “Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão, responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar”, sendo certo que, nos termos do artigo 800º, nº 1, do mesmo diploma legal: “o devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor”.
Daqui resulta, portanto, que a perda de valor do papel comercial adquirido onerosamente pelo A. é susceptível de gerar a responsabilidade da verdadeira entidade que assumiu a qualidade de intermediária financeira, ou seja, a instituição bancária que para o desenvolvimento da sua actividade comercial própria se serve do seu pessoal assalariado.
Note-se que os respectivos funcionários da referida entidade financeira não actuam, em qualquer circunstância, em nome próprio, mas, bem pelo contrário, sempre em nome e por conta do ente colectivo em cuja esfera jurídica se repercutem directamente os efeitos dos actos por si praticados.
O contrato de intermediação em apreço não foi celebrado entre A. e a Ré C., mas entre o primeiro e o Banco Espírito Santo para esse efeito representado pela segunda, sua funcionária.
Estabelece, por seu turno, o artigo 304º do Código de Valores Mobiliários, sob a epígrafe “Princípios”, na versão aplicável aos presente autos:
“1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das excepções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência”.
Acrescenta, por sua vez, o artigo 304º-A, do mesmo diploma legal, sob a epígafe “Responsabilidade”:
“1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”.
Cumpre fazer notar que o artigo 304º-A do Código de Valores Mobiliários, respeitante à responsabilidade do intermediário financeiro, não faz alusão a qualquer das pessoas que figura no artigo 304º, nº 5, do mesmo diploma legal, onde se prevê, em termos gerais, um conjunto de deveres funcionais de protecção dos legítimos interesses dos clientes e da eficiência do mercado.
Ou seja, tal disposição legal não os abrange especificamente, para além da imposição dos deveres de zelo e diligência que bem se compreendem e justificam, sendo exercitáveis no plano interno da própria instituição financeira, quando esta for porventura chamada a responder em função do seu não cumprimento pelo funcionário respectivo.
Conforme avisadamente refere José Gomes Ferreira in “Responsabilidade civil dos funcionários e administradores das instituições de crédito perante o artigo 304º, nº 5, do CVM”, publicado in “Direito das Sociedades em Revista”, Ano 10º, Volume 19º, Março de 2018, a páginas 99 a 130:
“Sejamos claros: é sobre o intermediário financeiro - e não sobre os seus administradores ou colaboradores – que recaem os princípios e deveres enunciados nos artigos 304º e seguintes do CVM.
É este que se obriga à prestação principal que caracteriza o concreto contrato de intermediação financeira em causa (gestão de carteira, consultoria para investimento, execução de ordens, colocação de valores mobiliários ou gestão de sistemas de negociação multilateral), de acordo com a bitola de diligência aplicável; é este que fica sujeito aos correspondentes deveres secundários gerais (lealdade e cuidado) e especiais (legais e contratuais, próprios de cada contrato em causa); é este que tem que se organizar de forma adequada à prestação desses serviços.
Efectivamente, o sentido normativo destes preceitos não é o de forçar todos e cada um dos sujeitos elencados no artigo 304º, nº 5, por exemplo, a prestar um determinado conselho de investimento a um cliente num âmbito de um contrato de consultoria para investimento (artigo 294º do CVM), a prestar-lhe as correspondentes informações (artigo 312º do CVM), ou a manter uma determinada organização interna para o efeito (artigos 305º a 305º-E do CVM e 73º RGIC), registando e conservando documentos (artigos 307º a 307º-B)...
Nada disso faria sentido. Os deveres consagrados nos artigos 304º e seguintes CVM são imputados apenas e tão só ao intermediário financeiro. É este que contrata com os seus clientes; é na esfera deste que se constituem os deveres próprios dessa relação. São deveres que, pelo seu conteúdo, só são possíveis na esfera do intermediário enquanto pessoa colectiva.
Ainda que os sujeitos identificados no artigo 304º, nº 5, tenham uma qualquer intervenção directa ou indirecta no caso, fazem-no no quadro das funções exercidas no seio da pessoa colectiva. Actuam não em nome próprio, mas em nome da pessoa colectiva, a qual se deve organizar internamente de forma adequada ao cumprimento das suas obrigações.
Perante isto, somos forçados a concluir que o sentido do nº 5 do artigo 304º é outro: é o de corresponsabilizar cada um dos sujeitos nele identificados pelo incumprimento dos deveres do intermediário financeiro quando tenham contribuído com culpa para o efeito.
Temos, portanto, uma extensão, não dos deveres, mas das consequências do seu incumprimento pelo intermediário financeiro, mas apenas quando os sujeitos em causa tenham violado com culpa os seus próprios deveres. Significa isto que tais sujeitos não respondem objectivamente pelos actos do intermediário financeiro para com o seu cliente. Nos termos gerais do artigo 483º, nº 2, do Código Civil, estamos perante responsabilidade subjectiva: cada sujeito responde apenas pelos seus actos próprios.”.
O que significa que a eventual responsabilidade do funcionário da pessoa colectiva que assume a intermediação financeira apenas poderá radicar num comportamento ilícito daquele, de natureza dolosa ou meramente negligente, ou seja, deste que o mesmo tenha agido culposamente.
Ora, não consta do processo a prática pela Ré de qualquer acção ardilosa ou enganosa com vista a obter para si um benefício indevido à custa do empobrecimento do A., seu cliente, nem a adopção de qualquer postura censurável que conduza a considerá-la juridicamente responsável pela perda do investimento financeiro realizado.
Outrossim, e contrariamente ao sustentado pelo A., não seria pensável que o funcionário bancário se encontrasse legalmente obrigado perante o cliente, fossem quais fossem as suas habilitações literárias, a alertar para a eventual insolvência do Banco subscritor do papel comercial ou para a inevitável volatilidade dos mercados financeiros, convencendo-o assim a não negociar com o Banco (desde que não se prove, claro, que estivesse perfeitamente ciente da inviabilidade de sucesso do produto financeiro que concretamente propunha ao cliente e do prejuízo que assim, necessariamente, lhe iria causar).
Isto é, excepcionando as situações especiais em que se demonstre que o funcionário do banco que teve intervenção junto do cliente actuou abusiva ou fraudulentamente, sabendo perfeitamente que o produto financeiro proposto não iria ser reembolsado ao tempo do respectivo vencimento ou que não teria a rentabilidade propalada – o que não se provou na situação sub judice -, afigura-se-nos que o mesmo não pode ser pessoalmente responsabilizado pelas vicissitudes respeitantes ao descalabro financeiro da instituição que representa, não se justificando que responda pessoalmente, com o seu património, pela perda de valor do papel comercial adquirido pelo cliente junto da instituição bancária.
Também o invocado incumprimento da formalidade prevista no artigo 373º, nº 3, do Código Civil não é, por si, passível de gerar a responsabilidade pessoal da funcionário do BES que atendeu e aconselhou o ora A.
Sendo relativamente longo o historial do relacionamento negocial entre o A. e a Ré, com subscrição pelo A. de diversos produtos financeiros junto do Banco Espírito Santo, sem que nunca se tivesse suscitado a necessidade de intervenção de notário para a corrente realização de actos relacionados com o giro bancário, é mais do que evidente que não é tal circunstância (a omissão da intervenção desse oficial dotado de poderes de fé pública) que poderá, por si, fundar qualquer tipo de responsabilidade da funcionária bancária, ora Ré.
O A. era pessoa experiente, sendo comerciante de profissão e encontrando-se coadjuvado pela filha sempre que era necessário, nunca – a não ser oportunisticamente para poder retirar proveitos neste processo – suscitou tal intervenção de notário, a qual de resto, ainda que viesse a suceder, nunca teria qualquer potencialidade para evitar as perdas associados ao papel comercial subscrito.
O que o A. legitimamente pretendia era a maior rentabilidade possível para os fundos pecuniários que confiava à entidade bancária, rejeitando os conservadores depósitos a prazo, nada importando ou interferindo neste contexto a anómala, a inusitada e só agora reclamada presença do notário durante a sua actividade corrente e vulgar junto de um banco.
Discutindo-se agora apenas a responsabilidade pessoal de uma funcionária do Banco Espírito Santo, a que sucedeu o Novo Banco, S.A., que no restrito âmbito do exercício da sua actividade profissional, aconselhou e contratualizou em nome da sua entidade patronal, enquanto intermediário financeira, determinado papel comercial ao A., seu cliente, não se vislumbra qualquer fundamento para a sua responsabilidade pessoal.
Dos factos dados como provados não se nos afigura que se encontrem reunidos os pressupostos de facto e de direito para a responsabilização pessoal da funcionário do então BES.
É certo que dispõe o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (vulgo RGICSF) no respectivo artigo 73º: as instituições de crédito devem assegurar, em todas as actividades que exerçam elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência.
Acrescenta o seu artigo 74º: nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados;
Conclui-se no subsequente artigo 76º: os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores.
Contudo, cumpre atentar em que está em causa a actuação de uma funcionária da entidade bancária que, essa sim, foi a verdadeira intermediária financeira na aquisição pelo A. do papel comercial em referência.
Nos termos gerais do artigo 800º do Código Civil os actos praticados pelos representantes ou pessoas utilizadas no giro comercial bancário repercutem-se directamente na esfera jurídica da instituição para a qual os mesmos trabalham.
A responsabilidade da Ré só pode assentar portanto numa conduta assumido pela mesma visando dolosamente ou com mera culpa causar prejuízo à pessoa do seu cliente.
E tal não se demonstrou in casu.
A responsabilidade que o A. legitimamente acusa deverá ser obviamente dirigida apenas contra a instituição financeira em causa – o Banco Espírito Santo -, competindo ao A, efectuar a competente reclamação de créditos no respectivo processo de liquidação pendente.
Não faz, todavia, à luz dos factos dados como provados, a responsabilização pessoal da Ré funcionário do BES que se limitou a actuar profissionalmente com os elementos que concretamente dispunha e sempre em nome e representação da sua entidade patronal.
Exactamente no sentido ora propugnado vide, entre outros:
- o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22 de Março de 2018 (relatora Maria de Deus Correia), publicado in www.dgsi.pt);
- o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de Setembro de 2018 (relator Jorge Leal, publicitado in www.jusnet.pt, onde pode ler-se:
“Em todo o caso, no n.o 5 do art.º 304.º do CVM não se contém qualquer desvio às regras gerais de responsabilização civil, contratual ou delitual. Isto é, a imputação de responsabilidade diretamente ao titular do órgão de administração do intermediário financeiro e/ou às pessoas que efetivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das atividades de intermediação pressupõe a alegação e prova de concretas ações ou omissões em que essas entidades tenham incorrido, violadoras dos seus deveres, causadoras de prejuízos aos clientes do intermediário financeiro. Uma coisa é a determinação da responsabilidade do intermediário financeiro, neste caso o BES, pessoa coletiva, e outra é a responsabilização das pessoas singulares, integradas na sua organização, que intervieram no concreto ato prejudicial, sejam meros trabalhadores, comissários, dirigentes ou administradores. Contrariamente ao aventado pelos apelantes, a responsabilização do intermediário financeiro por prejuízos causados a clientes no âmbito da atividade de intermediação financeira não acarreta, automaticamente, a responsabilização dos respetivos administradores. Em nenhuma norma legal se encontra suporte para a afirmação, em que se baseia esta parte da apelação, contida na conclusão 3 do recurso: "A responsabilidade do titular do órgão de administração ou de qualquer pessoa que tenha a efetiva direção da atividade de intermediação financeira são os da instituição de intermediação financeira e não quaisquer concretos factos direta e pessoalmente imputados aquele titular ou pessoa."
Daí que, como aliás já o R. R... (...) havia feito notar na sua contestação, não tendo os AA. imputado ao R. qualquer concreta atuação atinente à intermediação financeira que alegadamente os prejudicou (pelo contrário, o comportamento enganador alegado foi o dos dois gestores de conta identificados na p.i.), bem andou o tribunal a quo ao absolver esse R., por falta de alegação de elementos de facto reveladores da responsabilidade que lhe era imputada”.
A apelação improcede, portanto.
IV - DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela A. apelante.
Lisboa, 8 de Outubro de 2019.
Luís Espírito Santo
Conceição Saavedra
Cristina Coelho |
