Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Que em 24 de Abril de 2013, foi celebrado entre a A. – que exerce a atividade de engenharia e construção – e o R., um contrato de empreitada, para a montagem e instalação, num salão da sede da Ré, em …, de três portas de vidro encaixilhado, com materiais fornecidos pela Autora, para substituição de outras três portas envidraçadas, incluindo a desmontagem e remoção destas, com garantias de estanquicidade ao vento e à água e de resistência à corrosão, sendo ajustado o preço de € 7.100,00 a que acresceria o IVA.

A Autora executou a obra de 8 a 10 de Julho de 2013, nos termos do orçamento-proposta adjudicado pelo Réu, de acordo com as peças desenhadas entregues em mão na sede da Ré e mediante aplicação dos perfis de alumínio de que, na mesma ocasião, ali foram entregues as correspondentes amostras.

Em 10 de Julho de 2013, LR mandou parar a obra, que estava já concluída, invocando falsos motivos.

Tendo devolvido, sem pagamento, a fatura relativa aos trabalhos contratados, que a A. lhe enviara em 16 de Agosto de 2013, com vencimento a 30 dias.

Contestou a R., alegando designadamente, que foi por si indicado expressamente à A. que as portas deveriam ser compostas por caixilhos em aço inoxidável.

Sendo com surpresa que verificou durante o decurso da instalação das portas, que o material que estava a ser utilizado era alumínio, esteticamente diverso e com muito menor resistência à corrosão.

Perante o que solicitou de imediato ao encarregado da obra que parasse a mesma.

Não tendo a A. atendido às suas reclamações nem à sua solicitação para que procedesse à remoção das referidas portas.

Invocando “expressamente e para todos os efeitos legais o seu direito de resolução do contrato de empreitada celebrado com a A. (…) por manifesto incumprimento dos seus termos” por aquela.

Remata com a improcedência “do pedido” formulado pela A., e a sua absolvição daquele, “reconhecendo-se a resolução do contrato de empreitada celebrado entre as partes”.

O processo seguiu seus termos, com saneamento, após o qual foi apresentado pela A., “requerimento” de “resposta” às alegadas “exceções perentórias, designadamente o incumprimento (ou o cumprimento defeituoso) da Autora e a resolução do contrato”.

Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença com o seguinte dispositivo:

“Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se julgar a presente acção procedente, por provada e, em consequência, condenar o R. Clube Naval de … a pagar à A. Lda a quantia de € 8.733,00, acrescida de juros vencidos e vincendos desde 15 de Setembro de 2013 e até integral pagamento.”.

Inconformado, recorreu o R., formulando, nas suas alegações, e após convite do relator nesse sentido, as seguintes, “aperfeiçoadas”, conclusões:

“1) Analisada a sentença impugnada em conjunto com o teor dos articulados, os factos neles vertidos, os documentos constantes do autos e os depoimentos prestados, entende a Recorrente que a mesma incorre em erro na apreciação da prova testemunhal e documental que foi carreada para os autos, permanecendo por provar os seguintes fatos essenciais:

- saber se a Recorrente solicitou, ou não, à Recorrida que esta utilizasse aço inoxidável na obra a realizar;

- prejudicialmente ao facto em causa, saber se o alumínio oferece as mesmas garantias de resistência à corrosão marítima que apresenta o aço inoxidável;

- saber se algum funcionário da Recorrida apresentou a algum representante da Recorrente, antes do início da obra, o desenho das portas a instalar e 3 amostras físicas dos perfis de alumínio que a Recorrida pretendia aplicar;

- prejudicialmente ao facto em causa, saber se algum representante da Recorrente aceitou, posteriormente à alegada apresentação do desenho e amostras, que fosse utilizado esse material (alumínio) na obra a realizar.

2) Além destes factos essenciais, outros factos acessórios foram alegados pela Recorrente e careciam de prova, nomeadamente:

- saber se todas as instalações da sede do Clube Naval de …(ora recorrente) são em aço inoxidável;

3) Para estas conclusões concorrem o teor do depoimento prestado pela testemunha Recorrida, MV, que não apresenta nenhuma credibilidade, nem sequer demonstra conhecimento directo sobre os factos em discussão e não pode ser considerado isento, na medida em que o mesmo tem interesse na causa.

4) O teor do depoimento da testemunha RC, que apresenta isenção, idoneidade técnica/profissional e conhecimento directo dos factos controvertidos, não tendo sido devidamente considerado e valorado;

5) O teor do depoimento da testemunha LR, que foi isento, sério, credível e prestado com conhecimento directo de todos os factos controvertidos, sem contradições;

6) O teor do depoimento prestado pela testemunha AG, que não é credível, nem isento, sendo antes, muito contraditório, vago e interessado em contribuir para o bom resultado da causa, chegando mesmo em grande parte apenas a confirmar afirmações proferidas pela recorrida e pelo douto Tribunal ad quo, não tendo resistido à acareação com a testemunha LR;

7) A sentença impugnada dá por provados factos cuja demonstração não decorre nem resulta dos depoimentos prestados e dá por não provados, factos que foram objecto de prova testemunhal e documental;

8) A ausência de prova documental suficiente e os testemunhos indirectos, interessados e parciais prestados pelas testemunhas da Recorrida, em contraponto com o testemunho isento, informado, directo e credível das testemunhas arroladas pela Recorrente, aliados ao senso comum sobre o facto que se considera notório e de conhecimento geral nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 412.°, n.° 1, do actual Código de Processo Civil, entende a Recorrente que andou mal o Tribunal ad quo ao considerar como não provado o facto indicado no ponto ii) da Decisão sobre a Matéria de Facto.

9) A sentença impugnada desconsiderou e não valorou a matéria que foi objecto de depoimento pelas testemunhas relativa a factos instrumentais e complementares, que deveria ter sido dada por provada, que é relevante para a decisão da causa, nomeadamente ao abrigo do disposto na alínea a), do n.º 2, do artigo 5.° do actual Código de processo Civil, aplicável aos presentes autos ex vi artigo 5.° da Lei n.° 41/2013, de 26 de Junho, o que decidiu expressamente não fazer na sua Sentença.

10) A sentença impugnada desconsiderou por completo a prova documental existente nos autos e junta pela própria recorrida, onde se fez a comunicação e formalização da adjudicação da obra em causa pela ré e recorrente à autora ora recorrida, ignorando inexplicável e infundadamente uma prova essencial do processo.

11) Ao invés do que vem dito na sentença impugnada, no respetivo ponto 5) da decisão sobre a Matéria de Facto, não está provado que "Em data não apurada entre 24.04.2013 e julho de 2013, a A. fez chegar à sede da R., através de um trabalhador seu entregou a LR (i) as peças desenhadas das portas de vidro e dos respetivos caixilhos, que consubstanciam os documentos de fls. 11 a 13 e (ii) três amostras físicas dos perfis de alumínio que iam ser aplicados na obra." Em função do teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas LR e AG que foram absolutamente contraditórios e assim, na dúvida o facto alegado pela Recorrida deve-se considerar como não provado, atento o facto de esta não ter logrado cumprir o ónus de prova sobre a questão.

12) A sentença impugnada não valorou que se considere provado ou não provado que a Recorrente tenha aceite como sendo amostras do material efectivamente a utilizar na obra adjudicada os materiais alegadamente disponibilizados pela Recorrida, designadamente que tenha sido aceite que fosse utilizado na obra "alumínio com acabamento em inox"!

13) Os sete factos controvertidos que foram elencados nas alegações, deverão ser incluídos na Decisão sobre a Matéria de Facto, sendo considerados provados os seis primeiros e não provado o sétimo e último.

14) Tendo sido expressamente exigido pelo dono da obra que o material utilizado nas caixilharias das portas fosse o aço inoxidável e não tendo o empreiteiro recusado a utilização do mesmo e avançado com a realização da obra, não pode deixar de se considerar convencionado entre as partes que o material a utilizar seria esse – aço inoxidável - não podendo existir posterior alteração sem acordo expresso do dono da obra à luz das disposições legais que regem essa matéria no Código Civil.

15) A Recorrente, dentro do prazo legal, denunciou à Recorrida os defeitos da obra e apurada a existência de defeitos na obra, o dono da obra tem o direito a exigir que o empreiteiro proceda à respectiva eliminação ou a substituição do material defeituoso por outro correspondente ao material efectivamente contratado, sob pena do direito de resolução do contrato de empreitada.

16) A recorrente está no seu legítimo direito de recusar o pagamento da factura que foi peticionada nos presentes autos pela recorrida.”.

Termina com a revogação da sentença recorrida, a substituir por outra “Que considere provado o cumprimento defeituoso do contrato por parte da Recorrida e, em conformidade, proceda à absolvição da ora recorrente.”.

Por despacho do relator – sequencial à apresentação das “aperfeiçoadas” conclusões – foram rejeitadas as conclusões 15ª e 16ª, sem prejuízo das consequências de direito que resultarem de eventual alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto

Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil – é questão proposta à resolução deste Tribunal, a de saber se é de alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, nos termos pretendidos pelo Recorrente.

Retirando, na eventual positiva, as consequências que se impuserem em sede de mérito da ação.

“1. A A. é uma sociedade comercial e exerce a atividade de engenharia e construção.

2. Em data 09.04.2013, a A., a pedido do R., apresentou-lhe uma proposta/orçamento, pelo montante de €7.100,00 acrescidos de IVA, para montagem na sede do R. de três portas de vidro encaixilhado, com materiais fornecidos pela A., para substituição de outras três portas envidraçadas, incluindo a desmontagem e remoção destas.

3. Aquando do pedido de proposta referido em 2. o R. disse especificamente à A. que pretendia nas novas portas garantias de estanquicidade ao vento e à água e de resistência à corrosão.

4. A proposta referida em 2. foi aceite pela R. por email, datado de 24.04.2013, do qual consta o seguinte teor: “Vimos por este meio adjudicar o vosso orçamento referente às portas de vidro. (…) É possível enviarem-nos o “boneco” como vão ficar as portas e a largura dos caixilhos em inox?”.

5. Em data não apurada entre 24.04.2013 e julho de 2013, a A. fez chegar à sede da R., através de um trabalhador seu entregou a LR (i) as peças desenhadas das portas de vidro e dos respetivos caixilhos, que consubstanciam os documentos de fls. 11 a 13 (que aqui se dão por integralmente reproduzidos) e (ii) três amostras físicas dos perfis de alumínio que iam ser aplicados na obra.

6. A A. executou a obra constante da proposta referida em 2. nos dias 8 a 10 de julho de 2013.

8. Em 16 de Agosto de 2013, a A. enviou ao R. a fatura respeitante aos trabalhos contratados, e executados no valor de € 8.733,00, com IVA incluído e vencimento a trinta dias, a qual o R. não pagou.”.

“B) (…) “quaisquer outros factos que não se compaginem com a factualidade apurada, nomeadamente que:

i. Que aquando da celebração do acordo referido em 2. e 3. a R. indicou expressamente à A. que pretendia que os caixilhos das portas fossem em aço inoxidável.

ii. Que o alumínio seja um material com muito menor resistência à corrosão do que o aço inoxidável.”.

II -1- Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.

1. Em esforço interpretativo das novas conclusões, por articulação com o corpo das alegações – e que porventura teríamos por inexigível, não fora a consideração do que, prodromicamente, vem sendo a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal de Justiça, nesta área – considera-se propugnar o Recorrente:

A - O provado dos seguintes factos, sobre que se não pronunciou a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, a saber:

b) todas as instalações da sede do Clube Naval de … são em aço inoxidável.

c) a Ré solicitou a RC um orçamento para a mesma obra que foi adjudicada à Autora e por esta realizada, tendo a Ré, para efeitos desse pedido de orçamento, solicitado expressamente a RC que o material a utilizar na obra fosse aço inoxidável.

d) a Ré denunciou à Autora os defeitos existentes na obra (utilização de alumínio em vez de aço inoxidável nos caixilhos das portas) no próprio dia em que os detetou: 10.07.2013.

B – O provado dos seguintes factos, não alegados pela Recorrente, mas referidos por uma testemunha:

a) a barra inferior das portas montadas apresentava uma dimensão de cerca de 20 cm em vez de uma dimensão solicitada entre 5 a 7 cm, e

b) o perfil ondulado que unia as portas encontrava-se montado ao contrário, o que impedia as portas de abrirem nos dois sentidos, contrariamente ao que havia sido solicitado.

C – O não provado do facto – não alegado pelo R. na sua contestação, nem indicado, ainda e sempre tanto quanto se logra vislumbrar nas alegações do Recorrente, como tendo emergido da discussão da causa – de que “ LR ou qualquer outro representante da Recorrente aceitou as amostras a que se refere o facto provado n.º 5, como sendo amostras do material efetivamente a utilizar na obra adjudicada.”.

E – O provado de que “Aquando da celebração do acordo referido em 2. e 3. A R. indicou expressamente à A. que pretendia que os caixilhos das portas fossem em aço inoxidável.” (B) i)).

F – O provado de que “O alumínio é um material com muito menor resistência à corrosão do que o aço inoxidável” (B) ii)).

- quanto a “D” – e para além do logo inconsiderável “nomeadamente” – retirando alcance probatório aos depoimentos das testemunhas AG e LR, por contraditórios, ou fazendo-se prevalecer o depoimento daquela última;

- quanto a “F”, descredibilizando o depoimento da testemunha da A., MV, fazendo sobrelevar o depoimento da testemunha da Ré, RC e retirando alcance probatório ao documento de folhas 62 a 64;

- quanto a “A – a), b) e c)”, apelando ao depoimento da mesma testemunha RC;

- quanto a “A – d)”, com fundamento no documento n.º 4, junto com a petição inicial.

- quanto a “E”, e – tanto quanto se colhe do circunvolutório traçado das alegações do Recorrente – concitando os depoimentos do mesmo RM e de MV, para além de invocar o teor do “e-mail” enviado pelo Recorrente à Recorrida”;

2. Não se descortina, na fundamentação da deduzida impugnação, fundamento especificamente reportado a “C”, sendo que, como visto, se trata de facto não alegado pela R. na sua contestação, nem referido como emergente da discussão da causa.

Para além de que recaindo sobre a A. o ónus da prova de que a Ré acordou em que os caixilhos das portas fossem no material das amostras a que se refere o facto provado n.º 5 – cfr. artigo 342º, n.º 1, do Código Civil – sempre resultaria inconsequente a discussão do provado de tal matéria.

Por outro lado, os factos referidos em B – a) e b), que não foram alegados na contestação da Ré, também não revestem natureza instrumental e muito menos complementadora ou concretizadora de factos alegados pelo R., na sua contestação.

Recorde-se que aquele estruturou a sua defesa na afirmação da desconformidade do material em que as portas deveriam ter sido “compostas” e aquele efetivamente utilizado pela A.

Ora, como anotam José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre,^[1] “o facto só é complementar por não ter sido inicialmente alegado, não tendo natureza diversa dos que as partes alegaram nos articulados” (o sublinhado é nosso).

Mas essa diversidade é incontornável quando se confronta o alegado incumprimento da A. – traduzido na utilização de material diverso do convencionado, com características inferiores – com os “emergentes” defeitos relativos à medida da barra inferior das portas montadas e à montagem “ao contrário” do perfil ondulado que unia as portas.

Assinalando-se ainda, quanto a este ponto, e conquanto assim apenas marginalmente, que aparentemente, segundo os supracitados Autores,^[2] o subsistente princípio do dispositivo obstará a que não se tendo nenhuma das partes manifestado no sentido da integração do facto – complementar ou concretizador – resultante da discussão da causa, na matéria desta, não poderá o mesmo integrar a fundamentação da decisão.

Convoca o Recorrente, e como referenciado, o depoimento de RC, que pretende isento, desinteressado e fundamentador do provado dos correspondentes factos, que qualifica como “acessórios”.

Sendo que factos acessórios, como se concede ser o caso daqueles, “são factos instrumentais, que como tais não têm de ser alegados pelas partes (…)”,^[3] e que “permitem, mediante presunção, chegar à demonstração de factos principais – tendo por isso uma função probatória.”.^[4]

Tendo o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 10-09-2015,^[5] julgado que “ao contrário do que sucede quanto aos factos essenciais – relativamente aos quais funciona o princípio da auto-responsabilidade das partes –, quanto aos factos instrumentais, o tribunal não está sujeito à alegação das partes, podendo oficiosamente carreá-los para o processo e sujeitá-los a prova.”.

Sendo que, in casu, dos sobreditos, foram alegados pelo R., apenas o 1º, em parte, e o 2º, vd. artigos 7º e 14º da contestação.

Não se aceita que, como defende a Recorrida, os factos ora em causa sejam absolutamente despiciendos.

Na verdade, se provado que as instalações da Ré são todas em aço inox, que este é esteticamente diferente do alumínio (com acabamento inox), e que o R. chegou a pedir a outra empresa, um orçamento para a mesma empreitada, em aço inox, tais circunstâncias, não definindo no plano probatório os termos do contrato celebrado com a A., no que ao material a utilizar respeita, constituem porém uma base de presunção no sentido pretendido pelo R.

É “fornecedor” da Ré “já fiz obras e continuo a fazer obras para o Club Naval de…”.

“Pediram-me para eu ir ao CN…, a Direção, um deles a Dr.ª L e outra o Dr. FG, as portas que lá estavam eram em vidro.”.

“Toda a estrutura do Clube Naval é em aço inox”, “cimento e aço inox”, “Tudo, Tudo, corrimões, aduelas, varandins, tudo em aço inox”.

“O Clube Naval só é feito em três coisas, cimento, aço inox e vidro, tirando, claro, o interior…”.

“O aço inox é um aço à prova de toda aquela maresia…é o único produto que consegue aguentar aquela maresia”.

E o orçamento que apresentou foi com base em “aço inoxidável”, conforme lhe foi pedido e que “é o que lá está”.

Mais tarde adjudicaram a obra a outra empresa “porque o valor era mais baixo” e, “claro” era em alumínio.

Sendo que o “maior leigo diferencia” dois materiais e “muito mais lá que está uma coisa sobreposta à outra”, “junto aço com alumínio, não tem nada a ver”.

Desconhecendo “alumínio com acabamento inox”, mas admitindo que o alumínio pode ser pintado com tinta a imitar o aspeto do inox.

Assimilando à pintura a anodização. Nas suas palavras, com “a tinta pode fazer-se o que se quiser.”.

Sendo de notar que na fundamentação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, e pelo que respeita ao depoimento de RC – apenas se refere, em concreto, o mesmo, a propósito do “facto não provado em ii”, quando se consigna: “torna-se evidente e forçoso dar tal facto instrumental como não provado, atenta a insuficiência e discrepância da prova produzida sobre a matéria – depoimentos de MV e RC –, tendo presente o respetivo ónus da prova.”.

Ora tal facto instrumental – “O alumínio é um material com muito menor resistência à corrosão do que o aço inoxidável” – não é assimilável aos assim em causa – relativos ao aspeto estético, aos materiais utilizados no CN… e ao objeto do pedido do Clube, apresentado à testemunha, de orçamento para as portas em questão.

E, de qualquer modo, a testemunha da A., MV, foi precisa quanto ao facto de que o alumínio anodizado com acabamento ou em cor inox, “se assemelha” ao aço inoxidável, não sendo portanto idêntico.

Nada no seu depoimento excluindo ou bulindo com o provado dos factos assim ora em causa.

10. Tudo o que nas instalações da sede do Clube Naval de … não é em cimento ou em vidro, é em aço inoxidável.

11. A Ré solicitou a RC um orçamento para a mesma obra que foi adjudicada à Autora e por esta realizada, tendo a Ré, para efeitos desse pedido de orçamento, solicitado expressamente a RC que o material a utilizar na obra fosse aço inoxidável.”.

Do documento n.º 4, junto pela própria A. com a sua petição inicial, resulta – em livre apreciação do mesmo, que “Por “mail” de 10-07-2013, o R. informou a A. que tinha solicitado ao Sr. R que parasse os trabalhos de montagem das portas do salão, por “as mesmas não estarem de acordo com o solicitado, no contexto estético e de material utilizado (não foi utilizado aço inox) tal como tinha sido solicitado no mail abaixo, onde questionamos e solicitamos um esquiço das portas para vermos como iriam ficar as portas e a largura dos caixilhos em inox.”.

Facto este que assim se aditará ao elenco dos factos provados, com o n.º 12.

Consignou-se a propósito, na fundamentação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto:

“Maior acuidade levanta a fundamentação da convicção do Tribunal quanto ao facto como provado sob o ponto 5. e facto não provado sob o ponto i.

Efetivamente, sobre esta matéria e com conhecimento direto sobre a mesma prestaram depoimentos, contraditórios entre si, LR (que na altura trabalhava no R.) e AG (que na altura trabalhava na A.).

Com efeito, LR referiu expressamente: que as portas anteriores a substituir eram só em vidro e não tinham vedantes, que nas instalações da R. pediu expressamente a AG que as caixilharias fossem em aço inoxidável, que pediu os “bonecos” mas que nunca recebeu os desenhos de fls. 11 a 13, que - após a aceitação da proposta e antes dos trabalhos - AG foi lá uma vez levar-lhe uma única peça lacada a branco para lhe mostrar os vedantes e como estes iam fechar/funcionar.

Mais referiu que não insistiu pelos “bonecos”/desenhos de como iam as portas ficar, sendo que, novamente questionada sobre questão, referiu ser possível que ter pedido novamente os desenhos verbalmente.

Por seu turno, AG – de forma sincera e espontânea – referiu que LR, ao pedir-lhe as portas, pediu apenas que as mesmas fossem estanques e que protegessem do frio e da chuva, não tendo, em momento algum, referido que queria as mesmas em aço inoxidável ou aço inox.

Salientou ainda que levou cópia dos desenhos de fls. 11 a 13 a Luísa Rebelo - que guardou os documentos -, sendo que na mesma altura levou-lhe também 3 amostras físicas dos materiais, sendo duas peças de alumínio lacado a branco - para demostrar como é que os vedantes fechavam uma na outra - e uma outra peça com acabamento em inox para ver o acabamento das janelas.

Ora, perante a manifesta contradição entre estes dois depoimentos - e depois de uma acareação na qual as testemunhas mantiveram os seus depoimentos - o formou a sua convicção no sentido de atribuir maior credibilidade ao depoimento de AG, em detrimento do depoimento de LR.

Com efeito, importa realçar que esta testemunha entrou em contradição ao afirmar inicialmente que não insistiu pelos “bonecos”/desenhos de como iam as portas ficar, sendo que posteriormente referiu que pode ter pedido novamente os mesmos verbalmente.

Ademais, ambas as testemunhas confirmaram que as portas que foram montadas são as melhor descritas de fls. 11 a 13, pelo que não se afigura credível o depoimento de LR quando afirma que AG apenas lhe levou uma única peça para lhe mostrar os vedantes e como estes iam fechar/funcionar. É manifesto, atentas as imagens juntas aos autos e as regras de experiência comum (fls. 11 a 13 e explicadas em audiência por AG), que não é possível ver como funcionam os vedantes, ou seja, ver como fecham as futuras portas apenas com uma peça sendo obviamente necessário ter as duas peças em conjunto para perceber como as portas fecham uma na outra, tendo sido neste sentido o depoimento de AG.

Por último, uma vez que as portas a substituir eram todas em vidro e não tinham qualquer vedação, não se afigura igualmente credível que LR (em representação da R.) – a qual, ao longo do seu depoimento manifestou igualmente preocupações estéticas com a obra - não tivesse insistido pela entrega dos “bonecos”/desenhos das portas, fazendo crer a este Tribunal que não teve acessos aos mesmos antes do início dos trabalhos.

Aqui chegados, e resultando provado igualmente que a R. teve acesso aos documentos de fls. 11 a 13 em momento prévio, dos quais consta expressamente “acabamento polido a cor inox”, importa necessariamente corroborar o depoimento de AG também nesta parte e dar como não provado o facto referido em i.”.

No que ao referido facto n.º 5 respeita, a oposição entre os depoimentos de duas testemunhas apenas determinará, na ausência de outras provas, o não provado daquele, quando não mereça um de tais depoimentos maior credibilidade.

O que, como visto, é concedido pelo Recorrente, à sua testemunha, tendo a 1ª instância feito sobrelevar o depoimento de testemunha da A., articulada com as “imagens juntas aos autos e as regras de experiência comum”.

Tendo-se procedido à reprodução do registo áudio dos depoimentos respetivos, verificamos que o depoimento da testemunha LR, se apresentou consistente e credível – independentemente de um certo “blasé” inicial, na expressividade, que nada tira ou põe à questão da credibilidade daquela.

Tendo a testemunha – Gestora, tendo trabalhado no Clube Naval de… de Julho (?) de 2010 a Outubro de 2013 – esclarecido ter sido ela a proceder à adjudicação da obra à A.

Afirmando, é certo, nunca ter recebido os desenhos e as amostras físicas do material.

Mas esclarecendo, mais adiante, que “Não insisti por escrito, posso ter pedido, na altura ao Sr. Ricardo “olhe mande-me quando puder mande-me os desenhos””, mas isto sem se lembrar concretamente.

O que – e sabendo-se que ao longo de um depoimento relativo a factos que não sejam recentes, a memória de uma testemunha apresenta flutuações e zonas cinzentas, variando inclusive em função da forma como as perguntas lhe são feitas – não nos permite estabelecer a sua menor credibilidade.

Aliás, a instâncias do advogado da A., respondeu, em termos que se nos afiguram sinceros, que “Posso não ter insistido nos desenhos, posso ter errado a nível estético, isso é uma falha, mas o que aqui está em causa é o material”.

E, assim, depois de ter confirmado que quando solicitou o orçamento “até referi que tinha que ser do material que lá estava”.

Sendo que uma vez “foi lá o Sr. R, com uma peça branca lacada para ver os vedantes”, e “Depois disse-me que tinha em inox”, tratando-se de uma única peça que o Sr. R “levou de volta”, e que só foi exibida para ver os vedantes era “onde a porta iria encaixar uma com a outra”.

Respondendo, a pergunta da senhora juíza, sobre “como é que o contrato foi celebrado”, como é que conhecera a A., que esta tinha acabado de fazer uma obra muito grande para o R., e anteriormente tinha feito uma outra também no CN…, sendo que “Eu pedi ao Sr. R…se podia ir ao Salão Nobre…e pedi-lhe exatamente as portas que lá estavam com a diferença se podiam ser feitas aquelas portas…com os aros em aço inox, se podia dar um orçamento para aquelas portas, exatamente com o mesmo desenho”.

“Pedi especificamente em aço inoxidável…são umas portas muito altas, por cima têm uma bandeira em aço inoxidável”, que não podia assim ficar a combinar com outro material.

Sendo depois de o orçamento ter sido aprovado que o Sr. R “nos trouxe uma única peça” para vermos os “vedantes”, ou seja, o que estava “no interior da porta”.

Não tendo o R. levantado problemas porque as obras anteriores com a A. tinham corrido bem.

E foi aceite o orçamento da A. por ser mais barato do que o apresentado por RC, “uma diferença de €1000”, talvez, sem que se recorde exatamente.

Por seu lado, a testemunha AG – encarregado da construção civil, trabalhando para a A. – que nessa qualidade acompanhou a obra no CN…, refere que “a L” “pediu que queria umas portas estanques”, e “ela pediu as portas e depois pediu para a gente arranjar” uns “esquemas”.

Respondendo, à pergunta do sr. advogado da A. sobre se a referida Dr.ª L tinha falado em “inox”, ou “aço inox”, que “não”, “não pediu nada disso”.

E que as ditas portas foram feitas em “alumínio, com acabamento em inox”, “Para se enquadrar junto com o edifício”.

Afirmando ter levado à D. L, os “esquemas” das portas e os perfis – 3 peças – dois em lacado branco e um terceiro em lacado com acabamento em “inox”, tendo tudo ficado “lá”.

Sendo que, posteriormente, no dia em que foi lá “tirar as medidas”, a Dr.ª L devolveu as peças.

E perguntado se “Em alguma outra altura” alguém lhe disse que o material a usar era “aço inox”, respondeu que não “se não a gente não levava as amostras em alumínio lacado de branco”.

Mais afirmando que a D.ª L não disse em que material é que queria nem a cor, quando adjudicou a obra.

Tendo, a instâncias do sr. advogado da Ré, começado por esclarecer que quando levou as amostras à D.ª L, se referiu a “este perfil que está aqui em inox”, corrigindo logo a seguir para “acabamento em inox”, e, por fim, dizendo que apenas referiu que “vai ficar com este acabamento”, sem dizer qual o tipo de material, referindo-se à 3ª peça, sendo perentório, nesta derradeira fase, quanto a não se ter falado “em ser inox ou alumínio”.

Apenas subsequentemente, perante insistências da senhora juíza, quanto a tal ponto – assim já plenamente esclarecido – anuindo a que a peça “falava por si”, alterando a versão quanto ao ocorrido, correspondendo com a afirmação de ter sido referido, numa tal ocasião, ser o material com “acabamento inox”.

Tendo-se assim, na verdade, dois depoimentos contraditórios, sem que – diversamente do julgado na 1ª instância – seja possível atribuir ao também tergiversante depoimento de AG, maior credibilidade no confronto do depoimento de LR.

Sendo desde logo de assinalar o pouco conforme àquilo que é a normalidade das coisas, de, segundo o sobredito encarregado de obras, não ter a referida LR – que atuou em representação da Ré – dito até à adjudicação, “em que material é que queria nem a cor”.

E que, fazendo sobrelevar a 1ª versão da testemunha AG – como se nos afigura curial – quanto a não ter referido aquando da tal deslocação junto do CN…, se o material era “inox ou alumínio”, o não ter porventura a LR feito quaisquer reparos a propósito – perante um terceiro segmento de perfil com “acabamento em inox”, “no meio” de outros dois em alumínio lacado de branco, e sem a proximidade, para comparação, das peças em aço inox aplicadas no salão nobre do CN… – não traduziria qualquer aceitação da montagem das peças em…alumínio com acabamento em “inox”.

Por outro lado, a circunstância de a testemunha LR, confrontada com os desenhos juntos a folhas 11 a 13, conceder a sua correspondência com o instalado pela A., não implica, salvo o devido respeito, a verdade da “entrega” das três amostras, pelo AG à LR.

Pode aquele ter entendido, na altura, que LR ficaria satisfeita, em matéria de esclarecimento quanto ao vedante, com a exibição do que, para esse efeito, se mostrava inserido no interior da porta, acompanhado de mais algumas explicações.

Mas, e para além disso, importa considerar que sendo o metal utilizado no salão nobre da Ré, aço inox, pouco sentido faria – de um ponto de vista estético – que a caixilharia das portas fosse noutro material, ainda que com “acabamento inox”.

E que, na carta de adjudicação reproduzida a folhas 10 são referidos expressamente os “caixilhos em inox”, que não em alumínio com acabamento inox.

Como também nos desenhos de folhas 11 a 13, nenhuma referência é feita a alumínio anodizado à cor inox, mas apenas a (acabamento) “Polido à cor inox”.

Ora – ponto este não ponderado na motivação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto – quando, no quotidiano, se pretende adquirir uma peça em “inox” tout court, tem-se em vista uma peça em aço inoxidável.

Tratando-se este de facto notório, seja no tocante a utensilagem doméstica – diz-se correntemente “um trem de cozinha em “inox”, um fogão em inox, uma torradeira, “em inox”, travessas “em inox”, que não “em aço inoxidável” – seja mesmo – fora dos círculos técnicos especializados, chamando-se à colação, aliás, os “deslizes” no depoimento de AG, referidos supra – na construção civil.

Exemplificando-se, quanto àquele último sector, com os seguintes exemplos retirados da internet, em que empresas dessa área contrapõem expressamente, na sua publicidade, “inox”, “tout court”, a “alumínio”:

Sendo igualmente publicitados “trabalhos em “inox””, “tout court”, em áreas industriais específicas (v.g. serralharia) fazendo corresponder tal designativo a “aço inoxidável”, na internet:

E, ainda na área da serralharia, sendo publicitada a montagem de caixilharia “inox”, correspondendo a “aço inox”, v.g., em;

E, consultado o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa – Temas e Debates, Lisboa, 2005, pág. 4653, 2ª coluna, 1ª entrada, lá encontramos “preto no branco”:

“inox/cs [marca registada] s.m.2n. apos. aço inoxidável ETIM red. de inoxidável”.

“Last but not least”, no documento junto pela própria A., com o seu requerimento de 15-01-2014, contrapõe-se, a folhas 72, “Perfis em Alumínio/Inox”, precisando-se: “Perfis em alumínio e inox”, e “Perfis para acabamentos em Alumínio e Inox”.

Sendo que consultado o site da empresa respetiva, verifica-se serem publicitados os artigos em aço inoxidável, como artigos em “inox”, “tout court”, especificando-se no descritivo como material respetivo, o “aço inox”, ou simplesmente “inox”, “tout court”:

- “LAVATÓRIO INOX C/PEDAL MIST. ÁGUA FRIA/QUENTE - Material: Aço inox. AISI 304.”;

- “LAVATÓRIO INOX COLECTIVO 200X1200X400 - Material: Aço inox. AISI 304”;

- “Bomba P/Aguas Sujas Inox 1000w DÉBITO 14,5 m3/h (230 l / min) - DIÂMETRO DE 1 1/2" - INVERSÃO (PESCA) 11 m - TEMP. MÁX. 35ºC - SUCÇÃO PARTÍCULAS 30 mm MÁX. - CORPO INOX BASE PLÁSTICO REFORÇADO –“;

- “ASSENTO DOBRAVEL P/BANHO INOX AM12. Com suporte no solo. Material da estrutura: Aço inox. AISI 304”…

O que, tudo visto, será de considerar, quanto ao n.º 5 dos factos dados como provados na 1ª instância, o provado apenas de que:

“Em data não apurada entre 24.04.2013 e julho de 2013, a A. fez chegar à sede da R., através de um trabalhador seu, que exibiu a LR uma amostra física de um perfil de alumínio lacado a branco, para mostrar os vedantes aplicados no interior do mesmo.”.

Sendo de dar como provado, com o n.º 13, o facto constante em B-i dos factos julgados não provados na 1ª instância, ou seja, que:

“Aquando da celebração do acordo referido em 2. e 3. a R. indicou expressamente à A. que pretendia que os caixilhos das portas fossem em aço inoxidável.”.

Ponderou aqui a 1ª instância que “Quanto ao facto não provado em ii., torna-se evidente e forçoso dar tal facto instrumental como não provado, atenta a insuficiência e discrepância da prova produzida sobre a matéria – depoimentos de MV e RC -, tendo presente o respetivo ónus da prova”.

Já o Recorrente, e como visto, pretendendo descredibilizar o depoimento da testemunha da A., MV, fazendo sobrelevar o depoimento da testemunha da Ré, RC e retirando alcance probatório ao documento de folhas 62 a 64.

Quanto àquele último meio de prova, logo será de observar que no excerto do relatório do LNEC apenas se conclui quanto à resistência à corrosão do alumínio anodizado, sem qualquer referência ou comparação com o inox/aço inoxidável.

Posto o que assim, na verdade, nada aporta tal documento para o provado ou não provado da matéria incluída em B – ii).

Sendo que da reprodução dos convocados depoimentos, não resulta suficientemente apoiado o provado de que “O alumínio é um material com muito menor resistência à corrosão do que o aço inoxidável”.

Se por uma lado a circunstância de a testemunha MV não ter acompanhado a obra, não belisca a sua apreciação, enquanto engenheiro civil – que não da especialidade conglobante – quanto à resistência à intempérie dos materiais em confronto, ponto é igualmente que se não pode poder ignorar o facto de a testemunha RC lidar com tais materiais, no seu quotidiano profissional.

Tratando-se aquela de matéria apelando a juízos técnicos da especialidade, que não foram suscitados.

“1. A A. é uma sociedade comercial e exerce a atividade de engenharia e construção.

3. Aquando do pedido de proposta referido em 2. o R. disse especificamente à A. que pretendia nas novas portas garantias de estanquicidade ao vento e à água e de resistência à corrosão.

5. Em data não apurada entre 24.04.2013 e julho de 2013, a A. fez chegar à sede da R., através de um trabalhador seu, que exibiu a LR uma amostra física de um perfil de alumínio lacado a branco, para mostrar os vedantes aplicados no interior do mesmo.

6. A A. executou a obra constante da proposta referida em 2. nos dias 8 a 10 de julho de 2013.

10. Tudo o que nas instalações da sede do Clube Naval de … não é em cimento ou em vidro, é em aço inoxidável.

12. “Por “mail” de 10-07-2013, o R. informou a A. que tinha solicitado ao Sr. R que parasse os trabalhos de montagem das portas do salão, por “as mesmas não estarem de acordo com o solicitado, no contexto estético e de material utilizado (não foi utilizado aço inox) tal como tinha sido solicitado no mail abaixo, onde questionamos e solicitamos um esquiço das portas para vermos como iriam ficar as portas e a largura dos caixilhos em inox.”.

13. Aquando da celebração do acordo referido em 2. e 3. a R. indicou expressamente à A. que pretendia que os caixilhos das portas fossem em aço inoxidável.”.

1. Não sofre crise tratar-se, o assim celebrado entre A. e R., de um contrato de empreitada, tal como definido no artigo 1207º do Código Civil, a saber, “o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço.”.

Sendo obrigação do empreiteiro “executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor daquela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.”, cfr. artigo 1208º.

Desde que foi convencionado que os caixilhos respetivos seriam montados em aço inoxidável, verificando-se que a A. utilizou, em vez disso, perfis de alumínio, como logo assume no artigo 11º da sua petição inicial, forçoso é concluir padecer a obra realizada de desconformidade com o convencionado, e, logo, de defeito.

Certo que, como refere João Cura Mariano,^[6] as desconformidades podem, para além do mais, “resultar da falta de correspondência entre os materiais previstos para a obra e os efectivamente utilizados.”.

Referindo Pedro Romano Martinez^[7] a um grupo de situações de cumprimento defeituoso, que se verifica “sempre que a prestação seja de qualidade diversa da devida.”.

Também Pedro de Albuquerque e Miguel Assis Raimundo^[8] referindo que os defeitos da obra “verificam-se perante as desconformidades (em sentido amplo) entre a prestação devida e a prestação efetuada, incluindo a hipótese de a obra representar um aliud relativamente ao negociado”.

Sendo tal forma de incumprimento presuntivamente culposa, cfr. artigo 799º, n.º 1, do Código Civil.

E não suscitando dúvidas a tempestividade da denúncia do correspondente defeito da obra, pelo R. à A., em vista do disposto no artigo 1220º, n.º 1, do Código Civil e no confronto dos factos provados n.ºs 6, 7 e 12.

De resto, a prova da caducidade do direito do dono da obra, emergente da existência de defeitos, sempre seria ónus, assim não atuado, da A./empreiteira.

2. A recusa da obra, por parte do R. decorre incontornavelmente da circunstância de aquele, “na pessoa de LR”, haver mandado parar a obra, em 10 de Julho de 2013, disso informando a A., por via do sobredito mail da mesma data, vd. factos n.ºs 7 e 12.

Ora, recusada a obra, e não tendo sido eliminados os defeitos nem construída de novo a obra, nem tendo sido equacionada a desproporção entre as despesas que tal imporia e o proveito que disso retiraria o dono da obra – cfr. artigo 1221º, do Código Civil – assiste àquele o direito de “exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada para o fim a que se destina.”, cfr. artigo 1222º, do mesmo Código.

Note-se porém que aquele direito à redução do preço “pressupõe que se mantém o interesse do dono da obra nesta, apesar dos defeitos verificados, resignando-se com a sua existência, pelo que se pressupõe a aceitação da obra.”.^[9]

Não sendo de conceder a manutenção de um tal interesse, à luz de um critério objetivo, do homem médio, colocado na posição do R., mas cfr. artigo 808º, n.º 2, do Código Civil.

Recorde-se que se trata da caixilharia de três portas, no Salão Nobre de um Clube Naval, pretendendo o R., como é normal, que aquelas se integrassem no conjunto arquitetónico respetivo, onde apenas se mostrava aplicado aço inox, que não alumínio.

Tal direito à redução do preço encontra-se numa relação de alternatividade com o direito à resolução do contrato, conquanto restrito, este, e como visto, aos casos em que “os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.”.

Confrontando-nos aqui com aquilo que Pedro Romano Martinez^[10] considera uma condição resolutiva tácita.

Sendo que em caso de cumprimento defeituoso se aplicam, “tanto no que respeita aos pressupostos, como aos efeitos da resolução (…) as regras gerais dos arts. 432º ss., 801º ss., e 808º, complementadas com as disposições especiais, previstas para os contratos de compra e venda e de empreitada.”.^[11]

Assim tal resolução pressupõe – como decorre do disposto no artigo 808º, n.º 1, 2ª parte, do Código Civil – que o credor haja estabelecido um prazo razoável para o devedor eliminar o defeito ou substituir a prestação, não ser esse prazo respeitado e o vício constituir uma violação fundamental nos termos previstos no artigo 1222º, n.º 1, última parte, do Código Civil.^[12]

João Cura Mariano^[13] apela, no tocante a tal juízo de desadequação, a um critério baseado na medida de afetação da aptidão funcional da obra, “sendo suficiente que a diminuição da sua aptidão para os fins a que se destina assuma uma relevância que, segundo os ditames da boa-fé, não seja exigível que o dono da obra fique com ela”

Excluindo de tal relevância resolutória “os simples vícios ou desconformidades da obra, que em nada influam na aptidão funcional desta.”.

Temos para nós, porém, que em casos de desconformidade como o ora em análise, não estando em causa uma desadequação funcional em sentido estrito, se verifica ainda uma inadequação da obra realizada ao fim a que se destina.

Repete-se, tratou-se da montagem de portas, em alumínio, num ambiente exigente do ponto de vista arquitetónico/decorativo – como é o salão nobre de um clube naval – onde os demais elementos preexistentes em metal são em aço inox, com uma estética diversa daquele outro material.

Sendo que com a indicação expressa de dever ser o material a utilizar, o inox, se pretendeu, como é meridiano, que as novas portas se integrassem no conjunto edificado do Clube Naval de ...

Não sendo exigível, nessas circunstâncias, e segundo os tais ditames da boa fé, que o R., dono da obra, aceite a que assim foi realizada pela A.

Porém, pretendeu o R., na sua contestação, ter solicitado à A., no seu mail de 10-07-2013, que procedesse à eliminação dos defeitos, vd. artigo 32º.

Ora, para lá de não ter alegado que haja concedido prazo para o efeito, ponto é, desde logo, que tal interpelação não ficou provada, nem, de todo, resulta do dito mail.

No entanto, com a propositura da presente ação, demonstrou a A. não pretender, em definitivo, proceder a eliminação do defeito ou substituição da obra.

O que, objetivando recusa de cumprimento, não pode deixar de relevar para efeitos de configuração de incumprimento definitivo.

Nesse sentido referindo Nuno Manuel Pinto de Oliveira^[14] que podendo a recusa de cumprimento ser meramente tácita – embora importando que seja “definitiva (…) em termos tais que a reconstituição da relação contratual originária deva considerar-se afastada ou excluída pelo princípio (da proibição do abuso de direito)” – “o credor pode retirar da recusa de cumprimento as consequências jurídicas em geral relacionadas com a mora qualificada (pelo preenchimento dos requisitos do artigo 808º, n.º 1) – p. ex., a indemnização substitutiva da prestação consagrada no artigo 801º, n.º 1, ou a resolução do contrato consagrada no artigo 801º, n.º 2, e no artigo 802º do Código Civil.”.

Tendo a Relação de Évora decidido, em Acórdão de 30-10-1986,^[15] que “A conduta do empreiteiro reveladora de uma intenção firme e definitiva no sentido de não cumprir a obrigação contratual de concluir a respectiva obra, ainda que anterior ao prazo convencionado para a execução desta, integra uma situação de não cumprimento definitivo, a submeter, por analogia, ao regime dos artigos 801º e 808º, do Código Civil.”.

Legitimado estando pois o R. para, em sede de contestação, declarar resolvido o contrato, como assim fez nos artigos 35º e seguintes daquele seu articulado.

Ora, sendo a resolução equiparada à nulidade ou anulabilidade dos negócios jurídicos – vd. artigo 433º, do Código Civil – ela tem efeito retroativo – vd. artigos 289º, n.º 1 e 434º, n.º 1, do mesmo Código – devendo “as partes ficar na situação em que estariam se não tivessem celebrado o contrato; pretende-se, pois, estabelecer o status quo ante.”.^[16]

Não tendo pois a A. direito ao reclamado pagamento do preço da empreitada.

3. Frise-se, conquanto assim apenas marginalmente, que quando não fosse de entender verificado o incumprimento definitivo de banda da A. – o que se não concede – sempre subsistiria essa modalidade de incumprimento que é o cumprimento defeituoso, no confronto do qual assistiria ao R. a possibilidade de recurso à exceptio non rite adimpleti contractus, vd. artigos 428º e seguintes do Código Civil.

III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação procedente, e revogam a sentença recorrida, julgando a ação totalmente improcedente, e absolvendo o R. do pedido.

***

Lisboa, 2016-04-28

(Ezagüy Martins)

(Maria José Mouro)

(Maria Teresa Albuquerque)

^[1] In “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 1º, 3ª Ed., Coimbra Editora, 2014, pág. 17.
^[2] In op. cit., págs. 17, 18.
^[3] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in op. cit., pág. 15.
^[4] Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, in “Primeiras Notas ao novo Código de Processo Civil”, 2013, Vol. I, pág. 36.
^[5] Proc. 819/11.7TBPRD.P1.S1, Relator: JOÃO TRINDADE, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

^[6] In “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro Pelos Defeitos da obra”, 3ª Ed., Almedina, 2008, pág. 71.
^[7] In “Cumprimento Defeituoso Em Especial Na Compra e Venda e Na Empreitada”, Almedina, 2001, pág. 132.
^[8] In “Direito das Obrigações Contratos em Especial”, 2012, Vol. II, Almedina, págs. 397, 398.
^[9] João Cura Mariano, in op. cit., pág. 130.
^[10] In op. cit., págs. 296 e seguintes.
^[11] Idem, pág. 297.
^[12] Neste sentido, Pedro Romano Martinez, in op. cit., pág. 299.
^[13] In op. cit., pág.136.
^[14] In “”Princípios de Direito dos Contratos”, Coimbra Editora, 2011, págs. 866-868.
^[15] In BMJ 362º - 613.
^[16] Pedro Romano Martinez, in op. cit., págs. 302, 303.