Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
103/13.1YRLSB-2
Relator: MARIA TERESA ALBUQUERQUE
Descritores: REVISÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA
REVISÃO DE DECISÃO ARBITRAL
CASO JULGADO
ORDEM PÚBLICA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 06/02/2016
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: REVISÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA
Decisão: INDEFERIDA
Sumário: I–A não verificação dos requisitos de validade definidos pelo art II/3 da CNI constitui um fundamento de não reconhecimento da decisão arbitral estrangeira nos termos do art 5º/ al a) dessa CNI, pelo que o juiz a quem compita a decisão sobre este reconhecimento tem sempre de proceder à avaliação prévia desses requisitos.
II–A doutrina da separabilidade da convenção de arbitragem relativamente ao contrato principal – segundo a qual, a invalidade deste não afecta a validade da cláusula arbitral – não impede a análise desses requisitos nas situações em que possam estar em causa fundamentos de invalidade que afectem tanto o contrato como a convenção de arbitragem que nele se insere.
III–A proibição da revisão do mérito da sentença arbitral pelo tribunal de controlo, que é (também) válida no âmbito de reconhecimento de decisão arbitral, significa que o tribunal de controlo não pode substituir a decisão do tribunal arbitral, no seu mérito, pela sua própria decisão. Mas não obsta a que o tribunal estadual reexamine o mérito daquela decisão, o que sucede necessariamente quando seja chamado a apreciar a contrariedade da sentença arbitral com a ordem pública ou a ordem pública internacional, e pode suceder também para se concluir pela verificação dos requisitos de validade definidos pelo art II/3 da CNI.
IV–A ofensa de normas imperativas do país do reconhecimento releva para efeito de recusa do reconhecimento de sentença arbitral estrangeira, por via da violação manifesta da ordem pública internacional, mas também por via da caracterização daquelas normas imperativas como normas autolimitadas susceptíveis de aplicação necessária.
V–São razões de política legislativa que levam a que cada Estado decida a respeito das matérias que podem ou não ser resolvidas por arbitragem e por isso essa definição varia ao longo do tempo.
VI–A violação pela sentença arbitral estrangeira do caso julgado anterior, constitui fundamento do não reconhecimento dessa sentença subsumível à violação da ordem pública internacional prevista no art V/2/b) da CNI e do art 56º/1/b ii da LAV. A força de caso decidido dos actos administrativos, não.
VII–O juiz a quem é pedido o reconhecimento de sentença arbitral estrangeira para verificar se essa sentença contraria a ordem pública internacional deve centrar-se no resultado a que mesma chegou. Podendo e devendo verificar o trajecto argumentativo utilizado na sentença arbitral, fá-lo para melhor compreender o seu resultado, de modo a, congruentemente, aferir da sua conformidade relativamente à ordem jurídica internacional do Estado de reconhecimento.
VIII–O art 812º CC português é aplicável a todas as espécies de penas convencionais, encerrando um princípio de alcance geral destinado a corrigir excessos ou abusos decorrentes da liberdade contratual, subjazendo à respectiva disciplina o principio da boa fé no exercício do direito da fixação das consequências do não cumprimento das obrigações.
IX–Para que o tribunal possa ajuizar sobre o montante excessivo da pena é necessário que o devedor solicite a sua redução, mas este pode fazê-lo de forma indirecta ou mediata, bastando que, de algum modo, manifeste o seu desacordo relativamente ao montante exigido em função do respectivo excesso.
X–Deixa de ser necessária a referida atitude do devedor se é o próprio credor quem suscita na acção a questão da redução da cláusula penal.
XI–Constitui principio fundamental protegido pelo Estado português nas relações jurídico privadas, o de em nome da justiça e moral, ou, se se quiser, da boa fé, proteger o devedor dos abusos do credor na exigência do direito à pena, permitindo-lhe que não possa ser condenado numa pena desproporcionada ou excessiva por ter ao seu dispor um mecanismo de correcção desse excesso. Por isso, o Estado português não poderá consentir no resultado de uma condenação numa pena excessiva advinda de uma sentença (arbitral) estrangeira que tenha sido obtido em função da não admissão daquele mecanismo corrector, como sucedeu na situação dos autos.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.


I-Relatório:


I–A–“..., ... ... S.L.P.”, com sede em Barcelona e, “..., ... ... & Associados R.L.”, com sede em Lisboa, vieram, em 10/1/2013, requerer contra Manuel ... o reconhecimento da sentença arbitral condenatória proferida em 30/8/2012 em Barcelona.

Alegaram, em síntese, que tendo o Requerido sido sócio de uma e outra das  sociedades requerentes - na segunda, sociedade de direito português, entre 1998 e 2011, e na primeira, sociedade de direito espanhol, entre 2004 e 2011 - em 21/2/2003, os sócios dessas sociedades subscreveram um acordo denominado “Convénio de Integração Profissional das Relações Sociais na Sociedade ... ... ...” (doravante designado por “Convénio”), que teve por objecto o estabelecimento de um regime jurídico idêntico para as sociedades associadas e para os sócios de cada uma delas; e em 27/3/2009, mediante acordo subscrito pelos sócios dessas duas sociedades, os capítulos III, IV, V, VII e VIII do “Convénio” foram modificados, tendo-se acordado que as normas do “Convénio” assim modificadas, passariam a integrar o novo texto dos estatutos da sociedade espanhola “..., ... ..., S.L.P.”, tendo tais estatutos sido então aprovados. Transcrevendo o teor dos arts 18.1 e 2 e 19.1, 2 e 3 do “Convénio” e dos “Estatutos”, e especificamente a cláusula penal que resulta desses artigos para a eventualidade de incumprimento das obrigações aí previstas, bem como o respectivo art 56.1 – segundo o qual, todos os litígios que se suscitassem entre sócios, ou entre estes e a “Sociedade”, atinentes à existência, validade, interpretação, alcance, conteúdo ou execução dos mencionados “Convénio” e “Estatutos”, seriam resolvidos definitivamente mediante arbitragem, a qual seria executada de acordo com a Lei de Arbitragem espanhola vigente no momento em que fosse submetida a questão ao árbitro - alegaram ter-se suscitado entre Requerentes e Requerido um litígio relativo ao incumprimento das referidas obrigações, e ter o mesmo sido resolvido por arbitragem, no termo da qual foi proferida sentença, na qual foi decidido declarar a validade das convenções de arbitragem previstas no “Convénio” e nos “Estatutos” e, em consequência, declarar a competência do tribunal arbitral para conhecer e julgar o litígio entre as partes, declarar que o demandado, aqui Requerido, incumpriu as obrigações contidas nos artigos 18 e 19 do “Convénio” e dos “Estatutos” e condena-lo a pagar solidariamente às aqui Requerentes a quantia de € 4.516.536,78,  sendo essa a sentença (arbitral) cujo reconhecimento é aqui pedido.

B–Citado o requerido, opôs-se o mesmo, pretendendo que se verificam os fundamentos para o não reconhecimento da pretendida sentença arbitral estrangeira constantes do art 56º/1 da LAV, no que respeita às subalíneas i), iii) e iv) da sua alínea a), e subalíneas i) e ii), da sua alínea b), e que, por referência à Convenção de Nova Iorque (que, doravante se designará por CNI), se verificam os motivos para esse não reconhecimento a que a mesma alude no seu Artigo V/1 alínea a), alínea c), alínea d), e nº 2 alíneas a) e b), normas essas a que entende subsumirem-se uma série de circunstâncias factuais e jurídicas a que se refere.
Mas, antes de mais, e por referência ao Artigo II da CNI e 2º da LAV, entende que a convenção arbitral que as Requerentes invocam não tem existência, não é eficaz, não é válida e não se mostra aplicável ao litígio em causa.

Assim, as Requerentes não apresentaram o documento assinado pelo Requerido e pela Segunda Requerente do qual conste cláusula arbitral; a convenção arbitral que  invocam não tem existência, por inexistir acordo arbitral celebrado entre ele e a Segunda Requerente; de todo o modo, não seria eficaz, porque se mostra contida num acordo (“Convénio”) que viola normas de aplicação necessária; não é válida, seja à luz da lei portuguesa, seja à luz da lei espanhola, se se entendesse que esta podia ser a escolhida; e não é aplicável ao litígio em questão, pois que os “colaboradores” e “clientes” a que se referem as cláusulas 18º e 19º só podem dizer respeito à Primeira Requerente, quando os colaboradores e clientes que estiveram em causa na sentença arbitral respeitam à Segunda Requerente. 

Prossegue, mencionando as seguintes circunstâncias fáctico jurídicas que entende subsumirem-se aos acima referidos artigos da LAV e da CNI:

-O Convénio/2003, seja na sua redacção original, seja na versão modificada de 2009, foi celebrado apenas entre os sócios das duas Requerentes;
-Ainda que se entendesse que do Convénio que resultou da alteração do de 2003 foi parte a Primeira Requerente, não pode entender-se que o tenha sido a Segunda;
-Se, de todo em todo, se entendesse que a Segunda Requerente tinha sido parte do “Convénio”/2003, na redacção conferida em 2009, ela teria ficado excluída do âmbito subjectivo dos artigos 18º, 19º e 56º do “texto articulado”;
-Da aplicação do disposto (ou), no Regulamento Roma I, (ou), no Regulamento Roma II à convenção de arbitragem em causa, resulta não ser admissível a escolha da lei espanhola para regular a arbitragem, na medida em que ambos esses Regulamentos não permitem que as partes com essa escolha posterguem normas de aplicação imediata do país do foro, que foi o que se pretendeu com o “Convénio”, em qualquer das suas versões para, por intermédio dele se obter no plano factual uma fusão de ambas as sociedades quando, no plano jurídico, as normas dos Estatutos da Ordem dos Advogados em Portugal então vigente e o Regime Jurídico das Sociedades de Advogados (DL 229/2004 de 10/12, doravante LSA) –que, enquanto normas que regem a constituição e funcionamento das sociedades de advogados em Portugal, são normas de aplicação necessária e imediata - apenas permitem a fusão de sociedades de advogados em função das exigências colocadas pelo DL 513-Q/79 de 26/12, vigente à data, que não foram cumpridas;
-Logrando, igualmente, com essa escolha afastar a norma constante do art 204º/1 do EOA - também ela com a natureza de norma de aplicação necessária e imediata - segundo a qual, os conflitos entre sócios de uma sociedade de advogados portuguesa, ou entre estes e a sociedade de advogados portuguesa, eram então inarbitráveis, na medida em que, podendo ser submetidos a tribunal arbitral, o teriam de ser «nos termos da lei e de regulamento a elaborar pelo Conselho Geral da Ordem dos Advogados», regulamento esse inexistente;
-Ainda que se tivesse como válida a escolha da lei espanhola para regular a arbitragem, a convenção de arbitragem em causa seria inválida também ao abrigo da lei  espanhola, visto que embora esta permita a arbitragem de litígios entre membros de sociedades de advogados, tal arbitragem terá de ser colegial, quando a  convenção arbitral em litígio se refere a arbitragem por árbitro singular.
-Tendo o Conselho Geral da Ordem de Advogados de 31/7/2012 declarado a ineficácia do “Convénio/2009”, e configurando esta decisão acto administrativo que não foi anulado, este tribunal deve recusar-se a reconhecer a sentença arbitral em apreço, pois, sendo o seu resultado concreto notoriamente contrário à regulação jurídica adveniente daquela decisão, tal reconhecimento coloca em causa o princípio da segurança jurídica e, dessa forma, contraria a ordem pública internacional do Estado Português, que é integrada pelo referido princípio.
-Na medida em que o “Convénio/ 2013”, na redacção que lhe foi conferida em 2009, consubstancia um acordo entre empresas e que, em função do disposto nos seus arts 18º e 19º, o mesmo tem por objecto, ou por efeito, a restrição sensível da concorrência e afecta de forma sensível o comércio de serviços jurídicos entre Portugal e Espanha, tais artigos do Convénio constituem cláusulas contratuais proibidas à luz do art 9º da L 19/2012 de 8/5, que aprovou a Lei da Concorrência, e à luz do art 101º/1 do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE);
-As imposições contidas nesses arts 18º e 19º, na medida em que limitam para além do admissível e de forma desproporcionada e injustificada o núcleo essencial da liberdade de escolha de profissão e da liberdade de iniciativa económica privada do Requerido e dos ex-colaboradores da Segunda Requerente, previstos, respectivamente no art 47º/1 e 61º/ 1 da CRP, violam esses direitos fundamentais, o que implicará que o reconhecimento da sentença arbitral em causa nos autos conduza a um resultado manifestamente incompatível com a ordem pública internacional do Estado Português;
-O reconhecimento da sentença arbitral em causa, reconhecendo uma sentença arbitral estrangeira condenatória num montante de € 4.516.536,78, totalmente desfasado de quaisquer prejuízos que as Requerentes possam ter sofrido e desaplicando, desse modo, a imperatividade das normas contidas nos artigos 811º/3 e 812º/1 do CC, de que resulta que sempre que a cláusula penal seja manifestamente excessiva o tribunal procede à respectiva redução, implicaria a violação do princípio da proporcionalidade, integrante, também ele, da ordem pública internacional do Estado Português.

O Requerido termina a oposição indicando testemunhas, «para prova dos factos que não se encontrem demonstrados por via documental», requerendo ainda que, nos termos do art 528º CPC, as Requerentes sejam notificadas para juntar aos autos os respectivos relatórios de actividades e contas dos últimos três anos para demonstração da matéria alegada no art 348º da oposição, («o volume de negócios das requerentes em relação aos produtos do convénio é superior a 40 milhões de euros- cerca de 20 milhões de euros na Segunda Requerente e de 200 milhões de euros na Primeira Requerente»), mais requerendo a gravação da prova.

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A fls 801 vieram as Requerentes requerer que, de acordo com o disposto no art 486º/5, aplicável ex vi do art 504º, ambos do aCPC, fosse prorrogado o prazo para responderem à oposição, pelo prazo de 10 dias.
Entendendo-se não estar apenas em causa a prorrogação do prazo, mas, antecedentemente, a admissibilidade da resposta, foi notificado o requerido para se pronunciar.
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C-Entretanto, procederam as Requerentes à resposta em causa, sustentando não se verificar qualquer um dos fundamentos de recusa a que o Requerido se refere.
E, à cabeça, entendem que a questão da Segunda Requerente não ser parte do Convénio sempre será irrelevante para os autos, por «quatro principais razões» – porque é questão que tem a ver exclusivamente com o mérito da causa; porque não se enquadra em nenhum dos fundamentos de recusa de revisão de sentença arbitral estrangeira definidas pelo Artigos V da Convenção e o 56º da LAV; porque um contrato pode beneficiar quem dele não é parte; e porque sempre permaneceria como credora solidária a Primeira Requerente. 
De toda a maneira, fazem relevar que «ambas as Requerentes são parte no Convénio, não só pela forma como o mesmo foi aprovado, como pela natureza específica das vinculações que nele se estabelecem e que as elegem tanto como sujeito activo como sujeito passivo das obrigações que instituiu», sendo como foi o mesmo aprovado em reunião em que se encontravam presentes ou representados todos os sócios de ambas as Requerentes, incluindo todos os seus administradores, sócios esses que adoptaram para vigorar entre eles, e entre eles e as sociedades, todas as disposições integradoras do mesmo Convénio, abrangendo o termo “Sociedade” ambas as sociedades, conforme previsto nas respectivas secções 1.3 e 6.2.
Referem que «se fosse necessário averiguar da validade da convenção de arbitragem para efeito de decisão da revisão da sentença arbitral, tal averiguação nunca deveria ser feita, nos termos imperativos do artigo 56º/1 i) da LAV e art V/1 da CNI, à luz de outras normas que não fossem as “da lei a que as partes a sujeitaram”, ou seja à luz das leis de Espanha, pelo que cabia ao Requerido fazer prova de que a lei espanhola continha exigências formais que não tinham sido respeitadas neste caso, se quisesse que este Tribunal recusasse o reconhecimento da sentença arbitral por via desse desrespeito», entendendo ser «totalmente impertinente a convocação do artigo II da Convenção de Nova Iorque, bem como a do artigo 2º da LAV, com a finalidade de averiguar da validade quer formal quer substancial da cláusula compromissória contida no artigo 56º do “texto articulado”».

Quanto à pretendida ineficácia da convenção arbitral constante do “Convénio” - por o mesmo não ter sido apresentado a registo junto da Ordem dos Advogados em (suposta) violação do artigo 4º do DL 513-Q/79 de 26/12 e do artigo 43º da LSA - referem não assistir ao Requerido razão, porque o vício alegado não se subsume a nenhum dos fundamentos de recusa de reconhecimento de sentença arbitral estrangeira;  porque as questões suscitadas (suposta fusão material entre as Requerentes e suposta necessidade de sujeição do Convénio a controlo de legalidade e registo junto da Ordem dos Advogados) se prendem unicamente com o fundo da causa e com a discussão do mérito; porque, de todo o modo, o Requerido não invocou nem demonstrou quaisquer vícios próprios da cláusula arbitral, que é considerada um negócio jurídico autónomo face ao contrato principal onde se insere; e porque, em qualquer dos casos, o Convénio não viola as disposições invocadas.
No que respeita a estas questões, excluem a aplicabilidade às convenções de arbitragem, quer do Regulamento Roma I – que no seu art 2º exclui expressamente da respectiva aplicação as “convenções de arbitragem” – quer do Regulamento Roma II, que respeita à responsabilidade extra contratual, e referem que, estando em causa o afastamento da lei escolhida pelas partes para regular a convenção arbitral e a invalidação da convenção de arbitragem no contexto da alínea a) do n.º 1 do Artigo V da CNI, para que sejam chamadas ao exame da sentença estrangeira as regras do Estado de reconhecimento, a contrariedade com a ordem pública internacional terá de se manifestar na própria convenção de arbitragem, questão que se reconduz à verificação da arbitrabilidade do litígio, na medida em que, como resulta do Artigo V/2 al a), a CNI aí já confere a devida importância à lei do Estado de reconhecimento, entendendo que, por este motivo, «inexiste cabimento processual para a alegação da matéria contida nos arts 131º a 172º da Oposição».

Mas, a alegação da matéria em causa – referente à existência de uma “fusão material” entre as Requerentes, que o Requerido não invocou em sede arbitral - não apenas se mostra descabida, como, implicando um pedido de reapreciação do fundo da causa e exigindo que para a sua cabal apreciação seja introduzida nova factualidade e produzida prova adicional à que foi apreciada pelo tribunal arbitral, consubstancia uma nulidade processual, que as Requerentes invocam, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 201.º do CPC.

Referem, no entanto, que do Convénio não resulta qualquer fusão entre as sociedades em causa, mas apenas o estabelecimento de regras uniformes de comportamento, e que o Requerido, com as alegações em causa, não invoca quaisquer vícios próprios da convenção de arbitragem, pois que, nos termos da LSA, os acordos entre sócios, e entre eles e as sociedades sobre as matérias em discussão nos presentes autos – de exoneração como sócio das sociedades de advogados - não têm de constar do contrato de sociedade, podendo ser reguladas por simples acordo de sócios, acrescendo que os próprios estatutos da Segunda Requerente remetem para acordos escritos entre os sócios (nomeadamente quanto à exclusão e exoneração dos sócios - art 8º).

No tocante à inarbitrabilidade do litígio à luz da lei portuguesa que o Requerido extrai do art 204º EOA, referem que é forçoso interpretar tal norma à luz dos critérios gerais de arbitrabilidade estabelecidos na LAV de 1986, que vigorava ao tempo em que o negócio foi celebrado e, fazendo essa interpretação, haver-se-á de reconhecer em função dos elementos teleológico e sistemático da interpretação, que estando em causa uma norma permissiva, «não poderá a mesma ter um sentido que desconsidere o estatuto constitucional dos tribunais arbitrais, o reconhecimento da liberdade das partes na escolha das regras do processo arbitral e os mecanismos que a lei para a qual o próprio artigo 204º do EOA já remete estabelece para efeitos do controlo judicial da idoneidade do processo arbitral».

No que se refere à validade da convenção de arbitragem à luz da lei espanhola, as requerentes negam que o invocado art 28º/8 do Estatuto Geral da Advocacia Espanhola, aprovado pelo Real Decreto nº 658/2001 de 22/6, se refira a litígios entre membros da sociedade e as sociedades, respeitando apenas a litígios entre membros das sociedades de advogados, e convocam como norma aplicável o art 18º da L 2/2007 de 15/3 (Lei de Sociedades Profissionais), da qual referem «não resultar qualquer proibição ou sugestão de proibição de arbitragem singular«.

Relativamente à questão da inaplicabilidade da convenção à Segunda Requerente, relembram que a palavra “Sociedade” constante do “texto articulado” só se refere, em exclusivo, à Primeira Requerente, quando esse texto assume a natureza de estatutos dessa Primeira Requerente, e que, nas partes do “texto articulado” que foram integradas nos Capítulos III, IV, VII e VII do Convénio de 2009, a palavra “Sociedade” tem necessariamente de significar as duas Requerentes.

Quanto a saber se os clientes eram da Primeira ou Segunda Requerentes, tal questão pertence ao mérito da causa e mostra-se ultrapassada, designadamente pelo facto da sentença ter considerado que existia solidariedade activa entre as duas sociedades e que o incumprimento de qualquer obrigação emergente do Convénio e do “texto articulado” faria incorrer o Requerido em responsabilidade perante ambas as sociedades, responsabilidade essa que qualquer das duas podia dele exigir em conjunto ou isoladamente.

Quanto à contrariedade com a ordem pública internacional do Estado Português que o Requerido invoca como fundamento da recusa do reconhecimento da sentença em função da violação do princípio da segurança (art 2º da CRP), em função da violação de normas de concorrência (em especial do artigo 9º da L 19/2012 de 8/5 e do artigo 101º/1 do Tratado de Funcionamento da União Europeia), também em função da violação de normas fundamentais (dos direitos de liberdade de escolha de profissão, art 47º da CRP, e de livre iniciativa económica, art 61º CRP), e ainda, em função da violação dos artigos 811º/3 e 812º/1 CC e do princípio da proporcionalidade (cfr. art 18º da CRP), pondo em relevo que nos termos do Artigo VII/1 da CNI, a alínea b) do n.º 2 do respectivo Artigo V, deve ser interpretada à luz dos requisitos do regime interno da LAV de 2011, e por isso, com respeito pelo sistema mais favorável ao reconhecimento do que aquele que resulta do teor literal da Convenção, ao exigir que a contrariedade do resultado com a ordem pública seja manifesta, e, lembrando que o sistema de reconhecimento instituído pela CNI é fundamentalmente formal, não podendo o Estado de reconhecimento controlar o Direito que foi aplicado pelos árbitros ao mérito da causa, concluem que não se está na presença de sentença arbitral cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatível com a ordem pública do Estado português.

O que sucede, desde logo, quanto à pronúncia pelo Conselho Geral da Ordem do Advogados relativamente ao Convénio, porque a mesma tem a ver com os fundamentos da sentença revidenda e não com o resultado do seu reconhecimento e, ainda que assim não se entendesse, a deliberação em causa não constitui um acto administrativo, mas um acto opinativo.

No que tange à alegada violação de regras da concorrência, relembram não caber a este tribunal fazer o que o Requerido fez - sindicar o Convénio e a parte do “texto articulado” que o integra na perspectiva da sua conformidade com o direito da concorrência, pois que o que está em questão é o resultado da sentença e não os fundamentos de direito ou as vinculações das partes em que se fundou, e este resultado mais não é do que uma condenação no pagamento de uma quantia certa, como tantas outras que, todos os dias, proferem os tribunais nacionais.

Por fim, relativamente à ofensa à ordem pública internacional por via da violação do princípio da proporcionalidade em função da cláusula penal constante dos arts 18º e 19º do Convénio, referem que, ainda que tal cláusula penal fosse manifestamente excessiva e, por isso, devesse ter sido equitativamente reduzida de acordo com o artigo 812º do CC, a verdade é que, para tanto, haveria o Requerido de ter alegado factos – na acção arbitral – donde resultasse tal excesso, sendo certo que o não fez, uma vez que não apresentou contestação na acção; acresce que a verificação de uma eventual “desproporcionalidade” ou “desrazoabilidade” da sentença, por essa razão, nesta fase processual, é totalmente proibida, já que a mesma envolveria uma reapreciação do mérito da decisão, com base, para mais, numa factualidade que nela não foi considerada, por não alegada, durante o processo arbitral.

Terminam as requerentes o articulado em causa, opondo-se à produção subsequente de prova nestes autos, referindo que a revisão da sentença arbitral estrangeira faz-se em função do que dela própria consta e, eventualmente, da prova produzida na acção arbitral em que se fundou, que a lei não prevê qualquer fase subsequente de instrução ou a realização de audiência de julgamento (cf. artigo 57.º da LAV de 2011), que, de resto, os factos relativamente aos quais o Requerido pretende que seja produzida prova são totalmente irrelevantes, pelo que não são admissíveis os requerimentos de prova formulados pelo mesmo, quer no que respeita ao pedido de notificação das Requerentes para juntar aos autos os relatórios de actividades e contas nos termos do artigo 528º do CPC, quer no que concerne ao pedido de produção de prova testemunhal.

D–O Requerido, a fls 984, opôs-se à pretendida resposta à oposição, por entender que não encontra fundamento legal em face da legislação vigente. Aceita, no entanto, que a matéria relacionada com a decisão de 31/7/2012 do Conselho Geral da Ordem dos Advogados se subsume ao conceito processual de excepção, e relativamente à nulidade processual invocada pelas Requerentes, entende que a mesma não procede, frisando a este nível que a não verificação dos requisitos de validade definidos pelo Artigo II da CNI constitui um fundamento de recusa de reconhecimento da decisão arbitral nos termos do respectivo Artigo 5º/1 al a), pelo que cabe ao Tribunal aferir se foi celebrado acordo arbitral válido e eficaz que permitisse a emissão da respectiva sentença, devendo recusar o reconhecimento quando verifique que o acordo arbitral invocado é nulo, ineficaz ou inaplicável, à luz do referido Artigo II da CNI.

Entende como possível inserir no processo em causa uma fase subsequente de instrução, destacando que «o facto de ter lugar a produção de prova não implica que se esteja a discutir o mérito da causa ou a rever-se a sentença produzida, apenas implicando a discussão da procedência dos argumentos à luz do art V da CNI e do art 56º da LAV- de um lado a inexistência e invalidade da convenção arbitral invocada, por outra a violação da ordem publica internacional» e, por assim ser, requer que se tenha como não escrita toda a matéria alegada pelas Requerentes no articulado de resposta à oposição que não se cinja à alegação de nulidade processual, que esta seja julgada improcedente e que seja determinada a realização das diligências requeridas.
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No despacho de fls 1606 entendeu-se ter por admissível nos presentes autos, e em toda a sua extensão, o articulado de resposta à oposição oferecido pelas requerentes a fls 801. E mais se entendeu ser admissível, em abstracto, a produção de prova no processo de reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras, e por isso se ordenou a notificação do Requerido para, em 10 dias, vir indicar quais os factos, dos constantes da sua oposição que não estando provados por documentos pretenderia que fossem provados por testemunhas, relegando-se para final, aquando da apreciação dos invocados fundamentos de recusa do reconhecimento e execução da sentença arbitral em causa nos autos, apreciar da necessidade da junção aos autos pelas Requerentes dos respectivos relatórios de actividades referentes aos últimos três anos para prova do alegado no art 348º da oposição, e apreciar a nulidade arguida pelas Requerentes relativamente à matéria dos arts 113º a 172º da oposição.

Tendo o Requerido procedido à indicação dos factos que pretendia provar por testemunhas, as Requerentes, a fls 1641, vierem sustentar inexistir cabimento processual e/ou necessidade de produção de prova testemunhal relativamente aos factos (e conclusões) identificados pelo Requerido.

Foi designado dia para tentativa de conciliação das partes, mas, apesar de ter sido requerida a suspensão da instância para esse efeito, não se logrou a referida conciliação.
           
No despacho de fls 1874 não se admitiu a pretendida prova testemunhal a nenhuma da matéria referidas pelo Requerido, e renovou-se, relativamente a matéria alegada no art 348º da oposição, o já referido no despacho de fls 1606.
           
Requerentes e Requerido produziram alegações, juntando o Requerido com as mesmas um Parecer Jurídico, nos termos do art 426º CPC, sugerindo nas alegações o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça.

As Requerentes vieram exercer o contraditório sobre o Parecer e sobre o pedido de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça, entendendo, subsequentemente o Requerido, que deve ser desentranhado, por processualmente inadmissível, o requerimento em causa e, quando assim não se entenda, se desentranhe, ao menos, o conteúdo correspondente ao contraditório sobre o Parecer.

O Ministério Público, a fls 2034, atento o art 982º CPC e 57°/3 LAV, referiu o seguinte:

«Não oferece dúvidas a autenticidade do documento que contém a decisão a rever (que se mostra a fls 347, com a respectiva tradução) e a inteligibilidade — formal e real — do decidido (art 980° - a) do Código de Processo Civil).
Se também quanto aos requisitos contidos nas alíneas b) a e) do referido preceito se não despertam dúvidas — Prof Alberto dos Reis, Processos Especiais, II, 163 -  já o mesmo se não pode dizer do que respeita à alínea f) do referido preceito, designadamente se a mesma decisão não é violadora dos princípios da ordem pública internacional do Estado Português.
Diremos sem margem para dúvidas que a questão da ineficácia se afigura do maior relevo, como foi configurada pela Ordem dos Advogados do nosso país. Não se entende bem que uma, ou duas sociedades, cujos associados, portugueses e espanhóis, estendem legitimamente o seu campo de acção nos dois países, escolham como foro para situações de conjuntura, como indemnizações, o país vizinho para um associado português, aqui residente. Para acautelar responsabilidades desta natureza, melhor se entenderia uma cláusula de foro em Portugal. De onde se passaria singelamente também à fase executiva.
Compreende-se, porém, que a pretensão figurada esbarraria com o cenário limitante da falta de controlo do orgão regulador da advocacia, pois era incontornável, sob pena de se reflectir na ordem pública portuguesa como negação dos princípios fundamentais que orientam de maneira paradigmática o exercício de uma profissão liberal por excelência.
A ineficácia no caso perspectiva-se como absoluta, nos termos descritos em Manuel de Andrade - Teoria Geral da Relação Jurídica, vol II, Livraria Almedina 19-4, p 411 12. Isto é, o convénio, fonte das obrigações, poderá inserir-se na categoria dos negócios jurídicos imperfeitos, a que "falta algum elemento necessário para se produzirem os eleitos jurídicos correspondentes, podendo todavia esse elementos sobrevir mais tarde".
Concluindo, nestes termos - sendo este Tribunal competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia, sendo as partes legítimas, dotadas de personalidade e capacidade judiciária — entende-se, porém, que obsta à confirmação e revisão um pressuposto substancial, susceptível de abalar a ordem púbica».

II–São os seguintes os factos que, decorrendo dos documentos juntos e, pontualmente, da admissão por acordo (esta em função do disposto no art 505º e 463/1 aCPC), se considera revestirem interesse para a decisão da causa:

1–A Primeira Requerente, “..., ... ..., SPL”, é uma sociedade de advogados espanhola, registada no Colégio de Abogados de Barcelona e com sede nessa mesma cidade.
2–A Segunda Requerente, “..., ... ... & Associados RL”, é uma sociedade de advogados portuguesa, registada na Ordem dos Advogados, com sede em Lisboa, estando os respectivos Estatutos juntos a fls 932 e seguintes dos autos, dispondo o respectivo art 8º, referente à “Amortização e extinção de participação social. Exclusão e exoneração de sócio”, no seu nº 2, que, «Os sócios estipularão, por acordo escrito, a forma de determinação da quantia devida ao sócio excluído ou exonerado, bem como os respectivos termos e condições».
3–O Requerido é um advogado português, inscrito na Ordem dos Advogados, nunca tendo exercido em Espanha a respectiva actividade.
4–Entre 1998 e 2011 foi sócio da Segunda Requerente, dirigindo o departamento de Bancário e Seguros, integrado por diversos colaboradores, todos portugueses.
5–Em 21 de Fevereiro de 2003, consoante acta de Protocolização constante de fls 1423 e ss dos autos, os sócios de uma e da outra das Requerentes, assinaram o documento intitulado “Convénio de integração profissional e regulação das relações sociais na Sociedade ..., ... ...” (Convénio de 2003”) constante de fls 1456 e ss, «para fazer a efectiva integração profissional dos sócios de ambas as sociedades e estabelecer o regime e condições que regularão as futuras relações dos sócios da Firma integrada», estando apenso a essa Protocolização documento – fls 1426 - segundo o qual, Don F.J.H.B..., Secretário da Assembleia de Sócios da ... & ... ..., Castelo ..., denominação sob a qual se integra a prática profissional de ambas as sociedades (…) declarou que na reunião realizada no dia 21/2/2003 ( …) com a assistência da totalidade dos sócios da  “..., Abogados, SL e da ... ..., Castelo ... & Ass, se aprovou por unanimidade a acta, na qual, entre outras deliberações, aprovadas por unanimidade, consta a Deliberação – Aprovação do “Convénio de Integração Profissional e Regulação das Relações Sociais da Firma ... & ... ...”, Castelo ... - Aprovar o Convénio, que constitui um pacto entre os sócios da “... Abogados SRL “ e os da “... ..., Castelo ... & Ass, SCP, ao que se somam como sociedades Associadas as duas citadas. O Convénio aprovado não é constitutivo de uma sociedade e a sua eficácia estende-se às relações pessoais de quem hoje e no futuro adquira a qualidade de sócio».
6–Em 2004 o Requerido tornou-se sócio nominal da Primeira Requerente, posição que manteve até 2011.
7–A Assembleia Geral da Primeira Requerente, ocorrida em 26 e 27 de Março de 2009 teve por objectivo aprovar a alteração aos respectivos Estatutos.
8–Nessa Assembleia Geral o Requerido não esteve presente, mas foi representado pelo Sr. Dr .Manuel C... ....

9–Da acta dessa Assembleia Geral consta:

«Efectuada a votação, em conformidade com as normas 20.5 (d) e 20.7 (b) do Convénio, é aprovada a modificação do Convénio de Integração Profissional e de Regulação das Relações Profissionais na sociedade ... ... .... Assim, os capítulos III, IV, V, VII e VIII do Convénio são substituídos pelos artigos do texto articulado aprovado que adiante se incorporará.
Do mesmo modo, nas normas primeira, segunda e sétima fica substituída a denominação das «Sociedades Associadas» pelas actualmente corretas.
Enquanto não forem celebrados acordos noutro sentido, continuam vigentes, no que não resultar contrariado pela alteração acordada, os capítulos I, II, VI e IV e os anexos A e D do Convénio.
O texto completo do Convénio faz parte integrante da ata, como Anexo 1, dada a sua extensão.
As normas que substituem os capítulos do Convénio que tenham sido modificados são transpostas para os estatutos da sociedade ..., ... ..., S.L.P, e constituirão o seu novo texto estatutário integral.
Este acordo é aprovado por maioria com o voto a favor de todos os sócios (123) salvo o voto contra de D. Juan J.L...»

10-Na versão de 2009, do Convénio/2003, nos capítulos que foram eliminados, foi inscrita a seguinte expressão:
«Sem conteúdo a partir da efectividade das deliberações e substituídas as respectivas normas pelos artigos correspondentes do texto aprovado na assembleia geral de sócios dos dias 26 e 27 de Março de 2009».
11–O Convénio/2003, alterado em 2009, estabelece no seu artigo 1º/1 que «sujeitas às normas contidas neste Convénio, funcionarão, doravante, como se de uma sociedade se tratasse, as seguintes sociedades de advogados (“Sociedades Associadas”): a) ..., ... ..., SLP (…) b) ..., ... ... & Ass”;  (…); e no ponto 3º : «O conjunto formado por todas as Sociedades Associadas, será designado, genericamente, a “Sociedade”».
12–E o seu art 3º/b) determina pretender «estabelecer as normas de carácter estatutário que regularão a vida das Sociedades Associadas e as relações entre os Sócios da sociedade, independentemente das normas específicas nos estatutos de cada Sociedade Associada (…)»
13–O seu art 5/1 refere: «O presente Convénio e as suas normas manter-se-ão no âmbito estritamente privado dos Sócios, excepto se, por modificação do enquadramento legal, a Assembleia Geral de Sócios decida incorporar a totalidade ou parte das mesmas num documento público susceptível de inscrição em qualquer registo (…)»
14–Referindo o seu art 4º/2: «Os sócios administrarão as Sociedades Associadas de acordo com as normas contidas no presente Convénio, independentemente do que disponham os seus respectivos estatutos sociais, os quais, em tudo o que permita a legislação e corporação profissional em causa, adaptar-se-ão ao disposto neste Convénio».
15–As normas que substituem os capítulos do Convénio que foram modificados, foram incluídas nos Estatutos da Primeira Requerente passando a constituir o seu novo texto estatutário íntegro – cfr fls 1077.

16–No art 18º do Convénio de 2003, alterado em 2009, refere-se, entre o mais:
“1.A prestação acessória de exercício profissional para a Sociedade inclui a obrigação de o sócio se abster, durante os vinte e quatro meses posteriores à data em que, por qualquer razão, deixe a Sociedade, de contratar ou facilitar informação para que outros contratem colaboradores da Sociedade e de induzir estes a romper as relações mantidas com ela. Para este efeito, entende-se por colaborador qualquer pessoa que tenha prestado serviços na Sociedade nos vinte e quatro meses anteriores à data da saída do sócio;
2.Quem incumprir esta obrigação deverá indemnizar a Sociedade pelo montante dos danos e prejuízos causados (…) e, adicionalmente, a título de cláusula penal, uma importância igual ao triplo de todas as retribuições satisfeitas por esta aos colaboradores implicados dentro dos vinte e quatro meses anteriores à saída do sócio. A Sociedade poderá compensar e deduzir o valor que resulte das liquidações que deva efectuar ao sócio em virtude do disposto no artigo 35 dos presentes Estatutos.”;

17–E no seu artigo 19º:
 “1.A prestação acessória de exercício profissional para a Sociedade inclui a obrigação do sócio de adoptar, a todo o momento, as medidas necessárias para assegurar e proteger as relações profissionais da sociedade com os seus clientes e de se abster de qualquer actuação que possa prejudicá-las ou reduzir, a favor de outros escritórios ou advogados, o volume da actividade que mantém com eles;
2.Para este efeito, o sócio assume a obrigação de se abster, durante os vinte e quatro meses que se seguirem à data da sua saída da Sociedade, seja qual for a causa, de prestar serviços profissionais a clientes desta, bem como de os induzir ou de lhes propor que deixem de o ser ou que reduzam o volume ou a relevância do trabalho que lhe encomendem. Consideram-se clientes da Sociedade todos aqueles a quem os sócios e advogados da área de especialidade do sócio cessante prestem os seus serviços profissionais ou os tenham prestado nos vinte e quatro meses anteriores à saída do sócio. (…);
3.Quem incumprir a obrigação estabelecida no número anterior, deverá indemnizar a Sociedade pelo montante dos danos e prejuízos causados (…) e, adicionalmente, a título de cláusula penal, uma importância igual ao triplo do montante facturado pela Sociedade aos clientes a que se refira o incumprimento dentro dos vinte e quatro meses anteriores à data da saída do sócio. A Sociedade poderá compensar e deduzir o valor que resulte das liquidações que deva efetuar ao sócio em virtude do disposto no artigo 35 dos presentes Estatutos.”;

18–Referindo-se no seu artigo 56º:
“1.Todas as controvérsias que vierem a suscitar-se entre os sócios ou entre estes e a sociedade, relativas (…) [a] estes estatutos (…), serão decididas definitivamente mediante arbitragem (…)»;
2.(…) Actuará como árbitro único o Presidente do Conselho Geral da Advocacia Espanhola ou a pessoa em quem delegue;
3.A arbitragem desenrola-se segundo a lei de arbitragem espanhola e as normas de direito comum espanhol;
4.A arbitragem terá lugar no domicílio da Sociedade, salvo se as partes em conflito decidirem outro por mútuo acordo;
5.Para a execução da sentença, recursos (…) são competentes os tribunais de Barcelona.”.

19–Em meados de 2011 o Requerido comunicou a sua saída e consequente exoneração da qualidade de sócio da segunda Requerente, integrando-se, de seguida, noutra sociedade de advogados.
20–Nesse processo de saída registaram-se diferendos quanto ao cumprimento, por parte do Requerido, dos referidos arts 18º e 19º do Convénio de 2003, alterado em 2009.
21–Por carta de 28 de Fevereiro de 2012, as duas Requerentes requereram, nos termos da acima referida cláusula 56ª do Convénio de 2003, alterado em 2009, a abertura de um processo arbitral tendente à resolução de litígios relacionados com a saída do Requerido da Segunda Requerente.
22–Após notificação do Tribunal Arbitral para o efeito, o Requerido, através de carta de 19 de Março de 2012, referiu, reiterando cartas anteriores de 9/3/2012 e 15/3/2012, não aceitar a designação do árbitro, nem a competência de “qualquer tribunal arbitral” constituído ao abrigo do acordo invocado por “..., ... ... SPL e ..., ... ... & Associados RL para resolver as questões referidas no pedido de arbitragem.
23–O tribunal arbitral deliberou, em 3 de Abril de 2012, negar a recusa de árbitro e convocar as partes para comparecerem à ordenação do processo.
24–No dia designado para esse efeito, o árbitro, conforme o estabelecido na já referida cláusula arbitral, designou como lugar da arbitragem, Barcelona, (Espanha), como idioma de arbitragem, o castelhano, e como legislação aplicável à arbitragem e à matéria do assunto, a legislação espanhola.
25–No litígio arbitral as Requerentes peticionaram, no essencial, que o Tribunal viesse a declarar que o Requerido havia incumprido o disposto nos arts 18º e 19º do Convénio de 2003 na versão alterada em 2009 e que, consequentemente, o condenasse  a pagar solidariamente às duas Requerentes, a título de indemnização pelo incumprimento contratual, o montante de € 4.901.352,60 (inicialmente 5.119.590,60, mas que as mesmas reduziram para o valor referido).
26–Citado para o efeito, o Requerido não apresentou contestação nesse processo arbitral, nem nele participou de qualquer outra forma.
27–Por decisão de 30 de Agosto de 2012, após afirmação da validade do acordo arbitral, da arbitrabilidade e da respectiva competência, o tribunal arbitral decidiu “Declarar que [o ora Requerido] incumpriu as obrigações contidas nos artigos 18 e 19 dos Estatutos Sociais da «..., ... ..., S.L.P.» e no «Acordo de integração profissional e regulamentação das relações sociais na Sociedade ..., ... ...»”; “Condena-lo a pagar solidariamente a «..., ... ..., S.L.P.» e a «... ... ... & Associados, R.L.» a quantia de quatro milhões quinhentos e dezasseis mil e quinhentos e trinta e seis euros e setenta e oito cêntimos (4.516.536,78€), dando-se aqui, no mais, como reproduzido a totalidade do texto da sentença arbitral.
28–Em 31 de Julho de 2012, o Conselho Geral da Ordem dos Advogados deliberou, a respeito do Convénio de 2003, na versão revista de 2009, entre o mais, que, “Este “Convénio”, reprodução dos Estatutos da Sociedade de Advogados espanhola, “..., ... ..., S.L.P.”, não pode ser considerado um mero acordo entre sócios, destinado a regular matérias complementares dos seus Estatutos, tendo antes um cariz substitutivo daqueles; consubstanciando tal «Convénio», pelo menos uma alteração ao contrato de sociedade da «..., ... ... – Sociedade de Advogados, R.L.», só poderia o mesmo produzir efeitos na Ordem Jurídica Portuguesa e perante a Ordem dos Advogados Portugueses, a partir do registo da Acta da Assembleia Geral daquela Sociedade, que tivesse aprovado a deliberação sobre o mesmo, registo este que só seria efectuado se o Conselho Geral da Ordem dos Advogados viesse a considerar que não violava, manifestamente, as normas deontológicas constantes do E.O.A., bem como as regras previstas naquele Decreto-Lei n.º 229/2004, de 10 de Dezembro; Assim, este Conselho Geral delibera que o “Convénio” em causa é ineficaz, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos, por não ter sido apresentado a registo a alteração, que, pelo menos, o mesmo consubstancia, do contrato (Estatutos) da sociedade «..., ... ... – Sociedade de Advogados, R.L.»

29–No ano de 2010 – último que foi decorrido integralmente com ligação à Segunda Requerente - a remuneração anual bruta do Requerido foi a de € 340.000, equivalente a cerca de € 180.000 líquidos.

III–Agrupam-se, muito sinteticamente, as questões colocadas pelo Requerido e que importa decidir, nas seguintes:
A-Se a convenção arbitral se mostra existente, válida, eficaz e susceptível de aplicação ao litígio dos autos;
B-Se esse litígio se mostra susceptível de ser dirimido por arbitragem;
C-Se a sentença arbitral reconhecenda contraria a ordem pública internacional do Estado português, seja porque coloque em causa o princípio da segurança jurídica, seja porque coloque em causa normas da concorrência e/ou de direitos fundamentais, seja porque coloque em causa o principio da proporcionalidade ou da boa fé.

Importa, antes de se analisarem as questões acima referidas, referir que, se admite o contraditório relativamente ao Parecer que o Demandado juntou às alegações, por não se ver motivo para que não seja sujeito ao genericamente disposto na 1ª parte do nº 3 do art 3º do CPC, e se admite, naturalmente, também, o contraditório relativamente à sugestão do Demandado de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça, não havendo assim motivo para o desentranhamento do articulado de fls 2236.

Impõe-se ainda referir, que a circunstância de se concluir, a respeito de qualquer das questões com que o Demandado se defendeu, no sentido da sua procedência, não obstará a que se prossiga na análise das demais, procedendo-se em relação a cada qual como se constituísse fundamento autónomo para o não reconhecimento da sentença arbitral em causa nos autos.

A–Do ponto de vista das Requerentes mostrar-se-á «impertinente» que se convoque o Artigo II da CNI em matéria de reconhecimento de sentença arbitral estrangeira, devendo a análise a proceder-se nesta matéria centrar-se unicamente no disposto no respectivo Artigo V e 56º da LAV e nos pressupostos que daí constam, de que resulta que estando em causa a capacidade das partes, ou (um qualquer aspecto) da validade da convenção, se deverá recorrer exclusivamente às leis para que remete a alínea a) do seu nº 1 (ou a alínea i) da a) daquele art 56º).
Não assim do ponto de vista do Requerido, que nos conduz, na respectiva oposição, a uma avaliação prévia dos valores negativos a que se reporta o Artigo II/3 da CNI.

Diz-se nesse Artigo II/3 da CNI (e, em termos paralelos, no art 5º/1 da LAV): «O tribunal de um Estado Contratante solicitado a resolver um litígio sobre uma questão relativamente à qual as Partes celebraram uma convenção ao abrigo do presente artigo remeterá as Partes para a arbitragem, a pedido de uma delas, salvo se constatar a caducidade da referida convenção, a sua inexequibilidade, ou insusceptibilidade de aplicação».

Antes de prosseguir, convém esclarecer que a LAV, no referido seu art 5º/1, se afasta desta terminologia (que resultou da tradução da CNI para português e que se mostra publicada no DR 156, I Serie-A de 8/7/1994), referindo-se antes, à nulidade, ineficácia ou inexequibilidade da convenção («a menos que verifique, que, manifestamente, a convenção de arbitragem é nula, é ou se tornou ineficaz ou é inexequível»),  e que, nas várias versões, mesmo autênticas, da CNI – cfr art XVI/1 - se verificam divergências relativamente à terminologia referente a estes “valores negativos”, parecendo haver na doutrina alguma convergência relativamente a ser a versão inglesa a que melhor traduzirá as ideias em causa, quando nela se refere, «unlesse it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed»[1], o que tem vindo a ser traduzido por, «a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeitos, inoperante ou inexequível».

De todo o modo, o que importa ter presente é que, quer no referido nº 3 do Artigo II da CNI, quer no nº 1 do art 5º da LAV, está em causa o que se costuma designar pela eficácia negativa (ou efeito negativo) da convenção de arbitragem, que exprime o dever que assiste ao tribunal estadual de não declinar competência em favor do tribunal arbitral se verificar que a convenção de arbitragem “é nula, ineficaz ou insusceptível de aplicação”.

Sucede que, ao contrário do que literalmente aí consta – que se reporta à constatação pelo tribunal estadual da excepção da preterição do tribunal arbitral voluntário, impondo-se-lhe que, não obstante essa excepção, não absolva o demandado da instância quando verifique na convenção de arbitragem algum daqueles valores negativos  – a norma em causa tem vindo a ser entendida como compreendendo uma regra também válida em matéria do reconhecimento da sentença arbitral estrangeira.

Lima Pinheiro refere [2]: «Estas normas concernem em primeira linha à eficácia da convenção de arbitragem perante tribunais estaduais. Mas, quando definem  requisitos de validade da convenção de arbitragem, também são relevantes para o reconhecimento da decisão. Com efeito - aqui invocando Van Den Berg e Schwab/Walter - segundo a interpretação dominante, que atende à intenção do legislador internacional e que tem um mínimo de correspondência no texto da convenção, a não verificação dos requisitos de validade definidos pelo art 2º, constitui um fundamento de não reconhecimento da decisão arbitral nos termos do art 5º/1 al a)».

Expendendo a mesma ideia, quando [3], ao enumerar os fundamentos de recusa de reconhecimento e execução, e após transpor a respectiva formulação negativa para uma sua formulação positiva, indicando como primeiro dos pressupostos de reconhecimento e execução, «a capacidade das partes para celebrar a convenção de arbitragem face à sua lei pessoal (nº 1/a/1ª parte) (…)», logo refere, como segundo desses pressupostos, «a existência de uma convenção de arbitragem válida à face do art 2º (…)», remetendo, também a este respeito, para a atrás referida 1ª parte da alínea a) do nº 1 da CNI, acrescentando, ainda no referente a este segundo pressuposto que, «isto inclui não só a validade formal, mas também o requisito da determinação da relação jurídica que resulta do nº 1 do art 2º», para, só depois referir o terceiro pressuposto daquele reconhecimento,  referente «à validade substancial da convenção de arbitragem perante a lei a que as partes a subordinaram ou, na falta de designação, a lei do país em que a sentença foi proferida», remetendo, apenas aí, para a 2ª parte da alínea a) do nº 1 do Artigo V da CNI.

Também noutro passo insiste na mesma ideia[4]: «O tribunal pode não reconhecer a convenção de arbitragem se constatar a caducidade da referida convenção, a sua inexequibilidade ou insusceptibilidade de aplicação (art 2º/3)».
  
Porventura, mais claro, relativamente ao ponto em causa, se revela Sampaio Caramelo [5] ao referir: «A circunstância de não poder haver arbitragem sem convenção em que se baseie, implica que a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem, incluindo a pertença do litígio e respectivas partes ao âmbito objectivo e subjectivo daquela, tenha já sido verificada pelo tribunal arbitral que proferiu a sentença submetida a reconhecer; pode até acontecer que o tribunal arbitral tenha proferido decisão interlocutória, afirmando a sua competência para dirimir aquele litígio (cfr art 16/1 da LM da UNCITRAL e art 18º/8 da LAV). No entanto, de acordo com o entendimento largamente dominante na generalidade das ordens jurídicas, o tribunal estadual ao qual haja sido pedido o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira não fica vinculado pelas conclusões a que chegou o tribunal arbitral sobre essa questão. Pelo contrário, este tribunal tem plena competência para (e o dever de) fazer a completa reapreciação dos factos e do direito relevantes para o apuramento da competência do tribunal arbitral ou, que o mesmo é dizer, da existência [6], validade e eficácia da obrigatoriedade da convenção de arbitragem em relação ao litígio decidido e a quem foi parte no processo arbitral».

Pode-se, pois, concluir que o tribunal a quem é pedido o reconhecimento de uma sentença arbitral estrangeira, não pode, nem deve demitir-se de reapreciar a competência do tribunal arbitral, a qual só resultará reafirmada se for possível afirmar a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem.

E que, para tal avaliação, poderá fazer a completa reapreciação dos factos e do direito relevantes para esse efeito, factos estes que advirão, à partida, da sentença a reconhecer, mas também – crê-se - dos que a parte opositora ao reconhecimento traga aos autos na respectiva oposição.

Como se extrai do relatório desta decisão, aceitou-se nestes autos, pese embora a formulação restritiva que advém dos nº 3 e 4 do art 57º da LAV, um terceiro articulado de resposta à oposição, à semelhança do que é expressamente admitido no processo de revisão de decisão (judicial) estrangeira no art 981º CPC, por se entender que o mesmo é fundamental para o exercício do contraditório [7] e também para a prova dos factos “novos” (em relação aos constantes da sentença a rever) que o requerido traga aos autos,  pois que, não os contraditando o requerente nesse terceiro articulado, se deverão ter como admitidos por acordo, nos termos gerais do processo ordinário.

Questão mais complexa é a de saber como integrar no dispositivo do Artigo V da CNI os referidos pressupostos de reconhecimento e execução que permitem que se possa falar da «existência de uma convenção de arbitragem válida à face do art 2» (como o refere Lima Pinheiro na citação atrás reproduzida), desde logo, porque o lugar dessa inclusão tem imediatas consequências no que respeita à lei a aplicar.

Com efeito, a inclusão desses requisitos na 1ª parte da alínea a) do nº 1 do artigo V – como o faz Lima Pinheiro – implicará que os mesmos se vejam regulados em função da aplicação da lei pessoal respectiva das pessoas cuja capacidade esteja em causa; já a inclusão na 2ª parte dessa alínea a) do Artigo V, implicará a regulação dos aspectos em causa em função da lei que as partes escolheram para regular a convenção (dita lex causae ou lex voluntatis) e, não havendo essa escolha pelas mesmas, a lei do estado em que foi proferida a sentença (lex arbitrii), sendo, aliás, e ao que parece, admissíveis ainda outras respostas para apurar a lei que se deverá utilizar para aferir os aspectos em referência [8].

Tanto mais que, para cada um dos acima referidos valores negativos da convenção arbitral - nulidade, ineficácia, insusceptibilidade de aplicação – são possíveis respostas diferentes, consoante o conteúdo que se atribua a cada um desses valores – que não deverão ter-se como sobreponíveis, mas, implicando cada um deles, um conteúdo específico – sem embargo de «uma concreta convenção de arbitragem poder ser subsumida a mais do que um desses valores negativos» [9] 

Assim, importará distinguir, na medida do possível, os aspectos em causa.

Sampaio Caramelo, na sua obra mais recente sobre o assunto[10], faz corresponder  a “ineficácia” ou “inoperância”, «aos casos em que a convenção de arbitragem foi validamente celebrada, mas deixou de produzir efeitos no momento em que o juiz deve decidir se, por causa dela, declina ou não competência para conhecer do litigio»[11]; a “insusceptibilidade de aplicação”, aos casos em que, «não pode iniciar-se o processo arbitral», e inclui nessa situação, para além de outras, aquela em que «a convenção de arbitragem tem lacunas ou deficiências de redacção que não podem ser remediadas através de uma interpretação “muito liberal[12]».E no tocante à “nulidade” - fazendo-a abranger ao que no direito português são casos de nulidade e também de mera anulabilidade - diz corresponder-lhe «aquelas situações em que a formação da vontade de uma parte foi viciada por erro, dolo, coacção, estado de necessidade ou dependência ou incapacidade acidental». 

Enquanto que, a convenção nula, com o conteúdo acabado de referir, ficará abrangida pela 2ª parte da alínea a) do nº 1 do Artigo V da CNI, os aspectos formais que impliquem também nulidade, ficarão abrangidos pela 1ª parte dessa alínea, à excepção da forma escrita da convenção de arbitragem, relativamente à qual, tem vindo a ser entendido «que escapa ao âmbito do Artigo V/1 alínea a) porquanto o Artigo II/2 contém uma regra internacional uniforme sobre a forma (logo, sobre a validade formal) da convenção de arbitragem que prevalece sobre as leis nacionais (…) Por conseguinte, se a lei nacional a que se tenha submetido a convenção de arbitragem estabelecer requisitos de forma mais exigentes do que os contidos no Artigo II/2 da CNI, prevalecerá o disposto neste Artigo. Mas se a lei do Estado de reconhecimento for menos exigente quanto à forma da convenção de arbitragem, poderá ela ser aplicada e, por essa via, a sentença arbitral reconhecida, ao abrigo do disposto no Artigo VII/1 da CNI (…)[13]».

Antes de prosseguir, importa também fazer notar que a “doutrina” da separabilidade da convenção de arbitragem relativamente ao contrato principal -  segundo a qual a invalidade deste não afecta a validade da cláusula arbitral – não obvia, necessariamente, à análise dos valores negativos atrás referidos, nas situações em que, como melhor se verá em função de considerações subsequentes, estejam em causa fundamentos de invalidade que afectem tanto o contrato como a convenção de arbitragem que nele se insere.

Com efeito, e como o evidenciam todos os autores que se debruçam sobre esta problemática, o grande objectivo da autonomia da convenção arbitral face ao contrato onde está inserida é, afinal, impedir a invocação da nulidade do contrato como expediente de desaforamento do tribunal arbitral.

Diz Mariana França Gouveia, a este propósito[14]: «Do conteúdo material do princípio da autonomia decorre apenas que a invalidade do contrato principal não implica ipso jure a invalidade da convenção de arbitragem, nem a cessação do contrato principal implica a sua ineficácia».

Por sua vez, salienta Manuel ... Barrocas [15]: «Por outras palavras: de acordo com o princípio da autonomia da convenção de arbitragem em relação ao contrato principal, a validade e a eficácia da convenção de arbitragem não são afectadas pelas vicissitudes do contrato em que está inserida, pelo que os vícios do contrato principal não abrangem automaticamente a convenção de arbitragem – e está consagrado no art 18º/2 da LAV. Em caso de dúvida a validade do contrato terá de ser previamente decidida na jurisdição estadual. E só em caso afirmativo se poderia iniciar a arbitragem, o que contrariaria o princípio da celeridade associada à arbitragem e fomentaria expedientes dilatórios. A necessidade de impedir aquele impasse está na origem do outro princípio fundamental da arbitragem, para além do princípio da autonomia da convenção de arbitragem relativamente ao contrato principal, que é o da competência competência previsto no mesmo art 18º/ 1 da LAV».

Sampaio Caramelo [16] é também claro no aspecto em apreço: «Com esta qualificação dada à cláusula compromissória pretende-se, na maioria das vezes, afirmar que a validade, eficácia e existência jurídica da cláusula de um contrato que determine que sejam dirimidos por árbitros os litígios relativamente àquele que possam futuramente suscitar-se, não dependem (não são postas em causa pela) eventual invalidade, ineficácia ou inexistência jurídica do contrato em que tal clausula se insira, de tal modo que não será por uma das suas partes ter arguido a existência de vícios ou a falta de eficácia jurídica daquele, que os árbitros deverão considerar-se impedidos de, com base na competência que lhe é conferida pela cláusula arbitral, se pronunciarem sobre todos os litígios que se situem dentro do perímetro traçado por esta cláusula (que, em regra, compreende todos os litígios respeitantes ao contrato principal)».

Mas, não deixa este autor de evidenciar o que acima se quis acentuar: «É certo que podem existir vícios comuns ao contrato e à cláusula compromissória que determinem a invalidade ou a ineficácia de ambos».

E são circunstâncias como estas – do “princípio da autonomia” deixar de valer quando se trate de caso em que o vício do contrato se comunica à convenção, bem como de existir um vício específico da convenção - que o levam a ter como mais adequado falar de “separação“ ou “separabilidade” a este nível, em vez de autonomia da cláusula compromissória.

Importa também ter sempre presente a importância da concreta convenção de arbitragem.

Escreve, expressivamente, Mariana França Gouveia-[17]: «É a convenção arbitral que determina a jurisdição do tribunal arbitral, isto é, o tribunal arbitral só tem competência quando o litígio que lhe é submetido está integrado na convenção de arbitragem (…) (A convenção arbitral) é uma espécie de foco de luz que ilumina a área da competência. O que estiver na escuridão, mesmo que relacionado com o litígio inserido na convenção, não pode ser decidido pelo tribunal arbitral. Se houver decisão sobre matéria não incluída na convenção, essa decisão é anulável por ser proferida por tribunal incompetente – art 27º/1 al b) 1ª parte da LAV».

a)Feitas estas considerações, vejamos o primeiro dos obstáculos ao reconhecimento da sentença arbitral em causa colocado pelo Requerido – saber se, tal como ele pretende, nenhuma das Requerentes é parte, quer do Convénio de 2003, quer do “Convénio” alterado em 2009.

É este, efectivamente, o primeiro e mais abrangente motivo – pelas consequências daí advenientes – de possível não reconhecimento da sentença aqui em referência.

Com efeito, sendo a convenção arbitral o «elemento fundacional da arbitragem», não pode prescindir-se do aspecto contratual da mesma, por isso não podendo ficar-se indiferente à determinação das partes que se vincularam à convenção de arbitragem «escrita», que deve instruir a petição de reconhecimento, dando origem aos trâmites do processo de reconhecimento nos termos do art 57º/1 da LAV.

Fala-se de convenção de arbitragem «escrita» por essa exigência formal advir, desde logo, do Artigo II/1 e 2 da CNI.

E resultar igualmente do art 2º da LAV, aqui, em termos mais amplos do que ali, pois que, do nº 2 deste art 2º decorre, que «a exigência de forma escrita tem-se por satisfeita quando a convenção conste de documento escrito assinado pelas partes, troca de cartas, telegramas, telefaxes ou outros meios de comunicação de que fique prova escrita, incluindo meios electrónicos de comunicação». Sendo que esta noção mais abrangente, se dela dependesse salvar a validade da convenção de arbitragem com base na qual foi proferida a sentença, se deveria aplicar à situação a reconhecer, em função do estatuído no Artigo VII/1 da CNI.

Na situação dos autos, não há dúvida referentemente ao Convénio alterado em 2009 que se contém nele uma cláusula arbitral escrita.
Porém, a circunstância de alguma das Requerentes poder não ser tida como parte desse “Convénio”, não deixará de reconduzir a situação, àquelas a que se refere Sampaio Caramelo [18], «em que existe um texto escrito de que constam os termos da convenção de arbitragem, mas falta um escrito que evidencie a vontade das partes em celebra-la». Ou, por outras palavras, em que a convenção de arbitragem, sendo acordada por escrito, se não mostra assinada pelas partes, e não há entre estas uma troca de documentos, tais como os enunciados no nº 2 do art 2º da LAV – ou, pelo menos estes não foram trazidos aos autos – de tal modo que pudesse resultar “salva” a convenção de arbitragem à luz desta norma da LAV e do disposto na referido Artigo VII/1 da CNI.

Consoante resulta da matéria de facto acima elencada, em 21 de Fevereiro de 2003, foram os sócios de uma e da outra das Requerentes quem assinou o documento intitulado “Convénio de integração profissional e regulação das relações sociais na Sociedade ..., ... ...” (Convénio de 2003”) constante de fls 1456, e quiseram com ele «fazer a efectiva integração profissional dos sócios de ambas as sociedades e estabelecer o regime e condições que regularão as futuras relações dos sócios da Firma integrada», referindo explicitamente, na acta resultante da reunião realizada nesse dia, com a assistência da totalidade dos sócios da “..., Advogados, SL e da ... ..., Castelo ... & Ass, que, «o Convénio aprovado não é constitutivo de uma sociedade e a sua eficácia estende-se às relações pessoais de quem hoje e no futuro adquira a qualidade de sócio».

Por sua vez, tendo-se entretanto o aqui Requerido tornado sócio da primeira Requerente, em 27 de Março de 2009, sendo nesse acto representado pelo Sr Dr. Manuel C... ..., votou, com os demais sócios das duas Requerentes, alterações ao Convénio de 2003, do que resultou a substituição da designação das Sociedades Associadas (não a sua natureza) e nova redacção para os capítulos III, IV, V, VII e VIII do referido Convénio de 2003, passando o texto que resultou dessas alterações, dito “texto articulado”, a integrar os Estatutos da Primeira Requerente, sendo que a  Assembleia Geral desta ocorrida em 26 e 27 de Março de 2009 teve justamente por objectivo aprovar a alteração aos respectivos Estatutos.

Do que se vem de referir é forçoso que se conclua que relativamente ao Convénio de 2003 não foram partes, nem uma, nem outra, das requerentes.

Como o refere o Requerido, os subscritores do “Convénio” foram apenas as pessoas individuais que à data eram sócios da Primeira Requerente e as pessoas individuais que à data eram sócios da Segunda Requerente.

O mesmo se haverá que concluir relativamente às alterações ao Convénio de 2009 no concernente à Segunda Requerente.

Com efeito, os sócios de uma e outra das Requerentes referem no art 5º/1 do Convénio alterado em 2009 (e, ao que parece, pensando apenas na situação da Segunda Requerente): “O presente Convénio e as suas normas manter-se-ão no âmbito estritamente privado dos Sócios, excepto se, por modificação do enquadramento legal, a Assembleia Geral de Sócios decida incorporar a totalidade ou parte das mesmas num documento público susceptível de inscrição em qualquer registo”.

O Convénio de 2003, bem como o que resultou da alteração em 2009 àquele,  quiseram-se e correspondem na sua formulação a meros acordos parassociais. Por isso, tendo sido assinados apenas pelos sócios de uma e outra das Requerentes e por isso,  não se tendo feito constar no final dos respectivos textos um espaço reservado ao nome e assinatura do(s) legai(s) representante(s) de uma e outra das Requerentes.

O que implica – por, repete-se, não transparecer em lado algum neles que houvessem de ser, ou terem sido, assinados pelos legais representantes das mesmas para assim as obrigarem – que não esteja em causa na acção qualquer problema de falta de poderes de sócio(s) interveniente(s) que devesse(m) ter agido em representação da(s) sociedade(s), e que tal tipo de questão não  esteja, afinal, colocada nos autos.

Não obstante, parecem as Requerentes, na resposta ao articulado de oposição, querer colocar questão semelhante, referindo que, estando assinados os Convénios por todos os sócios de ambas as Sociedades, e por isso também pelos respectivos  administradores, tanto bastar para que a convenção de arbitragem vinculasse igualmente as  Sociedades em causa.

Ora, sabe-se que assim não é, pelo menos em face do direito português, pois no caso de pessoa colectiva e de acordo com o respectivo regime orgânico, é necessário que sob a respectiva denominação seja aposto o nome e a assinatura de quem a represente para que ela resulte vinculada ao texto que antecede tal assinatura.

E note-se que no aspecto em referência, por ser entendido comummente interpretar de modo amplo o conceito de “capacidade” referido no Artigo V/1 al a) da CNI fazendo-o abranger também a falta de poderes [19], o aspecto em causa, referente à representação orgânica da pessoa colectiva, não seria regido pela lei a que as partes sujeitaram a convenção de arbitragem (consequentemente, pela lei espanhola), nos termos da segunda parte da alínea a) do nº 1 da Artigo V da CNI, mas antes, nos termos da 1ª parte dessa alínea a), em função do disposto no art 38º CC (norma de conflito do foro aplicável a esta matéria), pela  lei pessoal da pessoa colectiva.

Assim, a natureza jurídica a conferir ao Convénio e às suas alterações em 2009, não pode ser outra senão a de acordos parassociais.

Diz a respeito destes Menezes Cordeiro[20]: «Os acordos parassociais são convénios celebrados por sócios de uma sociedade, nessa qualidade, visam, além disso, regular relações societárias. Distinguem-se em, abstracto, do próprio pacto social, uma vez que apenas respeitam aos sócios que os celebram, sem interferir no ente colectivo. E distinguem-se igualmente de quaisquer outros acordos que os sócios possam celebrar entre si por, no seu objecto, respeitarem a relações societárias».

Há, no entanto, embora apenas relativamente à Primeira Requerente, que introduzir uma importante ressalva.
É que, a circunstância desta não ser parte do Convénio alterado em 2009, nos termos acima referidos, não obsta à conclusão de que a mesma, a partir do momento em que as normas que substituíram os capítulos do Convénio que foram modificados foram incluídas nos respectivos Estatutos e passaram a constituir o seu novo texto estatutário e este se mostra registado – cfr doc de fls 1044 e ss – ficou, desde então, obrigada ao clausulado que resultou dessas alterações, e por isso também à cláusula compromissória constante da referida cláusula 56ª.

Refere Sampaio Caramelo, a propósito [21]: «Nenhuma razão de princípio se opõe a que a própria sociedade seja vinculada pela cláusula compromissória inserida nos seus estatutos. Seria por demais especioso o argumento que se aduzisse contra a possibilidade de a sociedade ser vinculada pelos seus próprios estatutos, por não ser “exterior” a estes. Na verdade, sendo os estatutos o instrumento normativo que regula a organização e a vida interna da sociedade, fazendo parte do acto/contrato que lhe deu existência jurídica, não faria sentido que a sociedade ficasse fora do alcance de uma cláusula compromissória neles inserida».
Mas já o mesmo se não pode dizer da Segunda Requerente, cujos Estatutos continuam a ser os constantes de fls 932 e seguintes, e cuja situação se quis “indeterminada” como resulta do acima transcrito art 5º/1 do Convénio alterado: “O presente Convénio e as suas normas manter-se-ão no âmbito estritamente privado dos Sócios, excepto se, por modificação do enquadramento legal, a Assembleia Geral de Sócios decida incorporar a totalidade ou parte das mesmas num documento público susceptível de inscrição em qualquer registo”.

Deste modo, e do que se veio de dizer, resulta que a Segunda Requerente, sociedade de direito português, não está vinculada à convenção arbitral que está na base da sentença arbitral revidenda.

A esta conclusão, contrapõem, no entanto, as Requerentes que «um contrato pode beneficiar quem dele não é parte».

Estando, certamente, a referir-se à figura do contrato a favor de terceiro, como noutro passo da respectiva exposição sugerem, não desenvolveram, no entanto, essa ideia demonstrando como através dessa figura se lograria que a eficácia da convenção de arbitragem abrangesse a Segunda Requerente, sua não signatária.

E não se vê como do contrato a favor de terceiro, pelo menos tal como é caracterizada entre nós nos arts 443º e ss CC, e dos dizeres do Convénio alterado, pudesse resultar uma dinâmica enquadrável naquelas normas legais.[22]

Contrapõem também as Requerentes não ser relevante para a matéria em apreço – reconhecimento de sentença arbitral - que a Segunda Requerente não seja parte na convenção arbitral, bastando que o seja a Primeira Requerente, pois que na sentença  está em causa a condenação do Requerido em termos solidários a uma e outra das Requerentes.

Sucede que, estando, como estamos, em sede de (re)apreciação da competência do tribunal arbitral, em função, como já sobejamente se sublinhou, da verificação da própria existência da convenção arbitral  relativamente ao litigio decidido e a quem foi parte no processo arbitral,  essa condenação solidária não tem aptidão para suprir aquele valor negativo – o da inexistência de convenção arbitral relativamente à Segunda Requerente.

Ora, inexistindo convenção arbitral relativamente à Segunda Requerente, e existindo apenas relativamente à Primeira - com quem, se terá de entender, visto o exposto, que o Requerido se vinculou, ao assinar, por intermédio do representante voluntário Sr Dr. Manuel C... ..., as alterações de 2009 ao Convénio - ter-se-á de convir que «a sentença (arbitral) diz respeito a um litígio que não foi objecto da convenção escrita (…) ou que contém decisões que extravasam os termos da convenção escrita», nos termos da alínea c) do nº 1 do Artigo V da CNI.

Com efeito, recorde-se o teor da cláusula arbitral em apreço:
«1.Todas as controvérsias que vierem a suscitar-se entre os sócios ou entre estes e a sociedade, que se refiram à existência, validade, interpretação, alcance, conteúdo ou execução destes Estatutos ou dos documentos que os desenvolvem ou complementam, serão decididas definitivamente mediante arbitragem, à qual as partes se submetem com renúncia à jurisdição que seja competente».

Tendo-se concluído que a Segunda Requerente não está vinculada por esta cláusula, mas apenas a Primeira, então, quando no texto transcrito da mesma se refere “a Sociedade”, por esta não se poderá entender o conjunto das duas sociedades (como resultaria do art 1º/3 do “Convénio”), mas apenas a Primeira Requerente, restringindo-se assim, efectivamente, o âmbito subjectivo da convenção de arbitragem a essa Requerente.

E a verdade é que o litígio que desencadeou o processo arbitral e veio a originar a sentença, pese embora a qualidade de sócio também da Primeira Requerente por parte do Requerido, em nada se prende com esta: o requerido é um advogado português que nunca exerceu actividade profissional em Espanha, os clientes e os colaboradores a que se faz referência na sentença são igualmente portugueses, sendo clientes e colaboradores da Segunda Requerente, como resulta dessa própria sentença.

Não se verifica, pois, a inclusão do diferendo no âmbito da convenção de arbitragem.
Não há litígio entre o requerido e a Primeira requerente que pudesse desencadear o processo arbitral, o mesmo é dizer, a sentença arbitral diz respeito a um litígio que não foi objecto da convenção escrita, ou que contém decisões que extravasam os termos da convenção escrita.

Lembre-se que constitui um dos pressupostos da convenção de arbitragem que dela resulte com precisão a concreta relação jurídica da qual a controvérsia poderá emergir.

Lima Pinheiro refere [23]: «A convenção de arbitragem tem de ter por objecto litígios que surjam ou possam surgir entre as partes relativamente a uma determinada relação jurídica, respeitante a uma questão susceptível de ser resolvida por via arbitral (art 2º/1)».

E Mariana França Gouveia[24], depois de evidenciar que «a incompetência do tribunal arbitral ocorre quando a convenção de arbitragem não é, por qualquer razão, válida ou eficaz, seja porque é inexistente (…), seja porque é inválida (…), seja porque caducou (…)», acrescenta: «Também há incompetência nas situações em que o tribunal arbitral julgue um litígio não abrangido pela convenção (o que afinal se reconduz à inexistência de convenção)».

Nem digam as requerentes que «saber se os clientes eram da Primeira ou Segunda Requerente pertence ao mérito da causa e é questão já ultrapassada designadamente pelo facto da sentença ter considerado que existia solidariedade activa entre as duas sociedades e que o incumprimento de qualquer obrigação emergente do Convénio e do “texto articulado” faria incorrer o Requerido em responsabilidade perante ambas as sociedades, responsabilidade essa que qualquer das duas podia dele exigir em conjunto ou isoladamente».

Ou que, «os contornos da relação estabelecida entre o Oponente e as Requerentes em resultado do Convénio de 2009, e os direitos e obrigações que, para cada um deles, reciprocamente dele resultaram, e a própria classificação do Convénio como contrato social complexo, constitui matéria de interpretação do Convénio e de aplicação da lei espanhola, que ficou decidida na sentença arbitral que este Tribunal não pode sindicar».

É que, asserções deste tipo, por parte das Requerentes, para lá de não terem em consideração, consoante já exposto, a imposição para este tribunal de sindicar os pressupostos da competência do tribunal arbitral, implicam uma visão redutora do que seja o controlo da sentença revidenda nesta área.

Ora, a este nível, refere Sampaio Caramelo [25] que a proibição da revisão do mérito da sentença arbitral pelo tribunal de controlo, «quer este intervenha em acção de anulação, proposta no Estado da sede de arbitragem, quer no âmbito da acção de reconhecimento, movida no país em que se pretenda fazer executar a sentença», analisa-se na circunstância «de o tribunal estadual não deter o poder de substituir a decisão do tribunal arbitral a respeito do mérito pela sua própria decisão, ainda que os árbitros tenham cometido erro de facto ou de direito, como é referido no Guia do ICCA[26].Não se trata da proibição de reexaminar o mérito – exercício sempre necessário sempre que o juiz do controlo seja chamado a apreciar a contrariedade da sentença arbitral com a ordem pública ou a ordem pública internacional – mas de substituir a decisão».

E citando Louis Christophe Delanoy distingue, pertinentemente, controlo, de revisão – para afastar esta, mas não aquele - nos seguintes termos: «O que importa acentuar a este propósito, é que o juiz ao apreciar a sentença arbitral cujo reconhecimento lhe é pedido, não tem o dever (intelectual) de julgar novamente o litigio decidido pelos árbitros para verificar se chegaria ao mesmo resultado a que chegam aqueles, subordinando a confirmação daquela sentença a essa identidade de resultados. (…). Os objectivos do juiz são clara e radicalmente diferentes num caso e noutro (de revisão e de controlo). Na revisão, o juiz verifica se teria decidido exactamente como fizeram os autores da sentença revidenda, o que significa que efectua então as mesmas operações intelectuais que teria de realizar se tivesse de pronunciar-se sobre o litígio primário. Ao contrário, em sede de controlo da sentença, o juiz não se pronuncia sobre o litígio primário que foi objecto da sentença arbitral, mas apenas averigua a existência nesta de certas condições de regularidade que permitem a sua equiparação à sentença de um tribunal estadual; é exclusivamente sobre este litígio secundário que versa a apreciação do juiz de controlo. Quando conhece de um pedido de reconhecimento, o juiz não procede a uma revisão da sentença proferida pelos árbitros, nem quanto à forma nem quanto ao fundo, uma vez que não raciocina sobre o litígio primário, nem emite nenhuma apreciação sobre se esse lítígio foi bem ou mal julgado. Consequentemente, ao exercer sobre a sentença arbitral o controlo que a lei lhe confia, o juiz não tem necessariamente que reexaminar o conjunto dos factos e dos pontos de direito que estiveram em causa na decisão sobre o litigio primário, mas tão somente verificar se a sentença arbitral reúne as condições de regularidade legalmente prescritas».

Das considerações que se vieram de fazer, resulta não ter este Tribunal como existente a convenção arbitral relativamente à Segunda Requerente e, por essa via, entender, em função do disposto na 1ª parte da al c) do nº 1 do Artigo V da CNI – e, concomitantemente, do disposto na subalínea iii) da alínea a) do art 56º da LAV - que a sentença arbitral respeita a um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem.

b)A respeito da validade da convenção arbitral, sustenta o Requerido, invocando o disposto na alínea a) do nº 1 do Artigo V da CNI que, (ainda que se tivesse como válida a escolha da lei espanhola para regular a arbitragem), a convenção de arbitragem em causa seria inválida também ao abrigo dessa lei, visto que embora esta permita a arbitragem de litígios entre membros de sociedades de advogados, exige que a mesma seja colegial, quando a convenção arbitral em litígio se refere a arbitragem por árbitro singular.
Por seu turno, as requerentes negam que o invocado art 28º/8 do Estatuto Geral da Advocacia Espanhola, aprovado pelo Real Decreto nº 658/2001 de 22/6, se refira a litígios entre membros da sociedade e as sociedades, respeitando apenas a litígios entre membros das sociedades de advogados, e convocam como norma aplicável àqueles litígios (entre membros da sociedade e a sociedade), o art 18º da L 2/2007 de 15/3 (Lei de Sociedades Profissionais), da qual, como referem, não resulta “qualquer proibição ou sugestão de proibição” de arbitragem singular.
Como resulta do que se irá referir na (imediatamente) subsequente al c), as razões que o Requerido invoca para não ter como válida a escolha da lei espanhola, como lei reguladora da validade da convenção, não se afiguram procedentes.
Por isso, para a apreciação da questão agora em apreço, admite-se que essa escolha seja válida, pressupondo-se, pois, que a convenção de arbitragem seria validamente regida pela lei espanhola.

O art 28º do Estatuto Geral da Advocacia Espanhola, aprovado pelo Real Decreto nº 658/2001 de 22/6, (com a última modificação de 13/10/2003), e cuja tradução se mostra junta a fls 1342 e ss, refere, sob a epígrafe, “Exercício Individual Colectivo e Multiprofissional”:
«1.Os advogados poderão exercer a advocacia colectivamente, mediante a associação sob qualquer das formas lícitas em direito, incluindo a de sociedade comercial».
No seu nº 3:
«A forma da associação deverá permitir a todo o tempo a identificação dos seus membros, deverá ser constituída por escrito e ser inscrita no Registo especial competente da Ordem onde tenha o seu domicilio.»
E no seu nº 8:
«Para melhor salvaguarda do segredo profissional e das relações entre colegas, as normas reguladoras do escritório colectivo poderão submeter a arbitragem corporativa as discrepâncias que possam surgir entre os seus membros por causa do funcionamento, separação e liquidação do dito escritório».

Não se vê que a norma em causa, seja na sua letra, seja em função da sua colocação sistemática no diploma em causa, seja em função do seu conteúdo, tenha por campo de aplicação apenas os litígios entre membros das sociedade de advogados e não também os litígios entre as sociedades de advogados e os respectivos membros. Com efeito, o que está em causa solucionar através da arbitragem – que se quis colegial – serão, afinal, as discrepâncias entre os membros da sociedade de advogados, mas também entre estes e a respectiva sociedade («o dito escritório») e que sejam respeitantes ao seu «funcionamento, separação e liquidação».

Devendo, salvo melhor opinião, a Lei das Sociedades Profissionais – L 2/2007 de 15/3 – ser interpretada no seu art 18º, em função do referido art 28º/8, do mais geral  Estatuto Geral da Advocacia Espanhola.
Por isso, dizendo-se nesse art 18º que «o contrato social poderá estabelecer que as controvérsias derivadas do mesmo que surjam entre os sócios, entre os sócios e os administradores, entre quaisquer destes e a sociedade, incluídos os relativos a afastamento, exclusão e determinação da quota de liquidação, sejam submetidas a arbitragem, de acordo com as normas reguladoras da instituição», a arbitragem aqui referida deverá ser a colegial.

Nem se compreenderia que para a arbitragem de litígios referentes apenas aos sócios se exigisse arbitragem colegial e para os referentes aos destes com as sociedades se admitisse arbitragem singular…

Neste entendimento, que não se vê que possa ser diferente, a convenção de arbitragem em causa nos presentes autos mostra-se inválida, à luz da 2ª parte da alínea a) do nº 1 do Artigo V da CNI (e 2ª parte da subalínea i) da alínea a) do nº 1 do art 56º da LAV).

c)O Requerido pretende que a convenção arbitral é ineficaz, assim concluindo, por previamente entender ser ineficaz o «instrumento contratual» do qual a mesma consta, o que invoca nos termos e para os efeitos previstos nos Artigos II/3 e V/1, alínea a), da CNI e no artigo 56º/1 alínea a), subalínea i) da LAV.

Chega a essa conclusão – da ineficácia do “acordo habilitante da resolução do litígio por via arbitral” - independentemente de outras considerações que não serão relevantes (visto que não estará em causa a aplicabilidade à situação dos autos dos Regulamentos Roma I e II) – através, genericamente, dos seguintes raciocínios: o Convénio, numa e noutra das suas versões,“representa um esquema para obter um resultado material idêntico ao da fusão entre duas sociedades, pretendendo vincular os sócios da Segunda Requerente aos ditos “Convénios” como se estes encerrassem os respectivos estatutos, pelo que conclui que a fusão material pretendida através do Convénio é operada em discrepância com o artigo 4º do DL 513-Q/79, de 26/12 e com o artigo 43º da LSA, que exigem que os estatutos de uma sociedade de advogados sejam apresentados a registo junto da Ordem dos Advogados. E porque estas normas revestem “natureza de ordem pública” e têm “vocação de aplicação imediata e necessária”,e
por isso se sobrepõem aos critérios conflituais gerais, e por isso também à norma de conflitos da alínea a) do n.º 1 do artigo V da CNI, que manda aplicar à validade da convenção de arbitragem a lei que as partes tiverem designado ou, subsidiariamente, a lei do pais em que for proferida a sentença, deveriam tais normas ter tido aplicação na situação, tornando a estipulação da lei espanhola para regular o Convénio irrelevante. Não tendo as cláusulas integrantes dos Convénios sido sujeitas à autorização pela Ordem dos Advogados, que nunca ocorreu – bem pelo contrário, a própria Ordem dos Advogados declarou a ineficácia do “Convénio”- este é ineficaz, e ineficaz é a cláusula arbitral nele contida.
As Requerentes objectam às referidas conclusões retiradas pelo Requerido,   quatro ordens de razões: o vício alegado não se subsume a nenhum dos fundamentos de recusa de reconhecimento de sentença arbitral estrangeira, tal como definidos no Artigo V da CNI; as questões suscitadas (suposta fusão material entre as Requerentes e suposta necessidade de sujeição do Convénio a controlo de legalidade e registo junto da Ordem dos Advogados) prendem-se unicamente com o fundo da causa e com a discussão do mérito, a qual, estando reservada à apreciação do tribunal arbitral, não pode ser reexaminada em sede de reconhecimento da sentença por este proferida; ainda que a tese do Oponente pudesse ser apreciada e estivesse correta, não seria possível concluir pela ineficácia da convenção de arbitragem (que, para esse efeito, é considerada um negócio jurídico autónomo face ao contrato principal onde se insere), pois o Oponente não invoca nem demonstra quaisquer vícios próprios da cláusula arbitral; em qualquer dos casos, o Convénio não viola as disposições invocadas.

Relativamente à primeira razão invocada, já atrás se viu que a eficácia da convenção de arbitragem como pressuposto da competência do tribunal arbitral à luz do disposto no Artigo II /3 da CNI é reavaliável pelo tribunal de controlo.

Relativamente à segunda razão, bastará acrescentar ao que já atrás se disse, que a reavaliação do pressuposto em causa por parte deste tribunal não se confunde com a revisão de mérito, desde logo por tal reavaliação não implicar qualquer alteração naquele mérito.

Relativamente à terceira razão, também atrás já se adiantou em que termos deve ser entendida a separabilidade da convenção arbitral relativamente ao contrato em que se insira: para além da justificação que subjaz ao “ princípio da autonomia” se encontrar «em razões práticas e não teoréticas» [27], e por isso haver quem na doutrina a tenha como «uma conveniente e pragmática ficção»[28]- porque se destina, conjugada com o princípio da competência da competência do tribunal arbitral, a evitar o bloqueamento do processo arbitral - e por isso se dever concluir que tal  princípio não se mostra especialmente relevante na sede em que nos encontramos, a verdade é que o mesmo cede perante «vícios comuns ao contrato e à cláusula compromissória que determinem a invalidade ou a ineficácia de ambos».

Por isso, importa antes de mais saber se a aplicação das referidas normas do artigo 4º do DL 513-Q/79 de 26/12 e do art 43º da LSA se deverão sobrepor, efectivamente, às normas de conflito a que se reporta a segunda parte do Artigo V/1 al a) da CNI para, em caso de resposta afirmativa, resultando afastada a aplicação da lei espanhola ao aspecto da “eficácia”, saber se a não aplicação das mesmas referentemente ao clausulado no Convénio alterado em 2009, torna este ineficaz, e se esta ineficácia atinge a cláusula compromissória em causa nos autos.

O que se veio de dizer implica que – e não obstante o conteúdo que o Requerido dá ao requisito da eficácia da convenção arbitral não corresponder ao que lhe é atribuído por Sampaio Caramelo e atrás referido - ao contrário do que o pretendem as Requerentes, se entenda que existe “cabimento processual para a alegação da matéria contida nos arts 131º a 172º da Oposição”, e que a alegação dessa matéria não consubstancia uma nulidade processual nos termos e para os efeitos do nº 1 do artigo 201º do CPC - cfr arts 13º e 18º do articulado de resposta à oposição.

O DL 229/2004 de 10/12 referente ao regime Jurídico das Sociedades de Advogados, doravante mencionado como LSA, como o refere no respectivo preâmbulo,  diz acolher o princípio da desburocratização no que respeita à  relação com a Ordem e as sociedades de advogados, e nesse contexto de desburocratização, «apenas para a constituição de sociedade ou para os casos de cisão ou fusão  prevê a necessidade de aprovação prévia pela Ordem de Advogados dos contratos de sociedade respectivos. Quanto aos demais casos, nomeadamente alteração do contrato de sociedade ou associação entre sociedade de advogados, a eficácia dependerá de registo na Ordem, o qual poderá ser recusado»

Assim, o respectivo art 43º, a respeito do Registo do Projecto e aprovação do contrato, refere no seu nº 1 que, «o projecto de fusão ou cisão deve ser registado na Ordem dos advogados», e o respectivo nº 2 que, «o contrato de sociedade incluído no projecto de fusão ou de cisão deve ser submetido à aprovação da Ordem dos Advogados nos termos do art 8º», o qual, por sua vez, regendo a respeito da “Aprovação do projecto de contrato de sociedade”, dispõe no seu nº 1 que, «o projecto de contrato de sociedade é submetido à aprovação do conselho geral da Ordem dos Advogados, o qual exerce um controlo de mera legalidade, verificando designadamente se o mesmo está de harmonia com as normas deontológicas constantes do estatuto da Ordem dos Advogados, bem como as regras previstas neste diploma»

Por sua vez, o art 4º do DL 513Q/79 de 26/12, revogado pelo art 64º da LSA  – que permitiu a institucionalização das sociedades de advogados, referia (vigentemente, ainda em 2003), no seu art 4º (Registo), que «1- No prazo de quinze dias após a constituição da sociedade deve ser apresentada ao conselho geral da Ordem uma certidão do título de constituição, que ficará arquivada, a fim de se proceder ao registo em livro próprio, no prazo de dez dias. 2 - O disposto no artigo 2.º e no número anterior aplica-se igualmente às alterações do pacto social. 3 - Ficam também sujeitas a registo na Ordem, a comunicar no prazo de trinta dias, só após ele sendo eficazes, a cessão, a amortização e a extinção de participações sociais e a exoneração e exclusão de sócios».

Vejamos, antes de mais, se as referidas normas podem ser consideradas «normas de aplicação necessária ou imediata».

Seguindo de perto os ensinamentos de Rui Moura Ramos [29], as normas de aplicação necessária ou imediata são entendidas desde a sua descoberta como normas reguladoras das relações internacionais, ao lado das  normas de conflitos, e das regras materiais, e foram sempre entendidas como uma excepção em relação ao jogo das regras de conflito. Estariam em causa normas internas aplicáveis a relações internacionais, sem que para isso se fizesse funcionar o mecanismo das regras de conflito, bastando a invocação de um carácter de leis de ordem pública ou “de lois de police et de suretè”.

Francescaki [30] pôs em evidência que o que têm de específico estas leis, «é o lugar que ocupam na organização estadual: pertenceriam assim a esta categoria todas aquelas leis cuja observância é necessária para a salvaguarda da organização política, social ou económica do país, nessa medida se explicando a intolerabilidade de qualquer intervenção de leis estrangeiras que poria necessariamente em causa a orgânica do Estado. Essas leis, definidas assim de forma orgânica pela sua pertinência ao núcleo constitutivo da organização estadual, caracterizar-se-iam por verem a sua incidência nas relações internacionais dependente unicamente de um domínio de aplicação que não lhes seria fixado ab extrínseco, por regras de conflitos, antes resultando directamente de si próprias, ou, na falta de uma disposição expressa que o determinasse, da indagação da sua situação de traves mestras da organização estadual».
Esclarece ainda o mesmo autor que [31], «a figura cujo perfil tentamos delinear aparece aos nossos olhos como a via pela qual o Direito Internacional Privado contemporâneo inflecte os resultados do jogo normal das regras de conflitos, não já por via de excepção, pela utilização da ordem publica, mas em via de acção, pela preclusão do funcionamento daquele mecanismo de forma a impedir a aplicação do direito estrangeiro e a garantir assim a solidez da organização estadual de que as leis internas que não podem em caso algum deixar de ser actuadas são pilares fundamentais».
Por outras palavras, está aqui em causa, por um lado, a concepção aposterioristica da ordem pública – assegurada pela excepção de ordem pública internacional – e por outro, a sua concepção apriorística - desempenhada pelas já chamadas “leis ou regras de ordem pública internacional”, também chamadas regras de aplicação necessária ou imediata - «isto é, aquelas regras materiais que, face à importância dos interesses que visam proteger (e cuja tutela não se compadece com a aplicação de uma lei que não seja a lex fori) delimitam o seu próprio campo de aplicação, escapando assim ao controlo do direito de conflitos geral do sistema jurídico» [32].

Põe Dário Moura Vicente em evidência que às disposições internacionalmente imperativas e à reserva de ordem pública subjazem critérios de justiça e considerações de política legislativa muito diversa, baseando-se o primeiro numa «(…) “especial vontade de aplicação” das disposições nacionais ou estrangeiras que veiculam o intervencionismo e o proteccionismo estadual nas relações entre privados (…)” e a segunda «na defesa de valores fundamentais do ordenamento jurídico do foro, não tendo como função “(…) impor a aplicação incondicional de quaisquer disposições de Direito interno (…)».

A questão que se poderá colocar é, se faz sentido, ou se será admissível, que, desde o momento em que os fundamentos para o não reconhecimento de sentença arbitral devem ser interpretados restritivamente, se faça funcionar ainda a recusa de reconhecimento em função da referida concepção apriorística, certo como é que as ditas normas de aplicação necessária, integrando, normalmente, a ordem pública interna, não integram necessariamente, nem as mais das vezes, a ordem pública internacional, de tal modo que se deva afirmar, como o fazem as Requerentes, que «a ofensa de normas imperativas do país do reconhecimento só releva para efeitos de recusa de reconhecimento de sentença arbitral estrangeira na estrita medida em que do seu reconhecimento ou execução resulte a violação manifesta da ordem pública internacional».

Com efeito, e como é sabido, o conceito de ordem pública interna e internacional não coincide, sendo este mais restrito do que aquele em função da “maior tolerância” para com as regras do sistema jurídico estrangeiro que é própria do Direito Internacional Privado[33].

Aliás, a referida concepção apriorística da ordem pública internacional (essencialmente defendida em finais do sec XIX e princípios do sec XX) e que pressuporia que se encarassem as “normas de aplicação necessária” como normas da ordem pública internacional, tem vindo a ser posta de parte, referindo Lima Pinheiro  [34] que, «na concepção vigente no Direito português, a reserva de ordem pública internacional só intervém a posteriori, quando a solução material concreta a que o Direito estrangeiro ou transnacional conduz é intolerável face a certos princípios e normas da ordem jurídica portuguesa», ideia que repete [35], referindo que « é justificada a tendência para separar a ordem pública internacional da temática das normas susceptíveis de aplicação necessária».

E nesta lógica - e fazendo notar [36] ter já defendido «em obras anteriores que as normas de aplicação necessária (…) são uma modalidade de normas autolimitadas: aquela em que a norma reclama uma esfera de aplicação mais vasta do que aquele que decorreria do Direito de Conflitos geral», mas que, o desenvolvimento da tipologia das normas “autolimitadas» o levou a rever essa posição - apela para uma melhor delimitação da “norma de aplicação necessária” referindo que a mesma «sobrepõe-se ao sistema de Direito de conflitos por força de uma norma de conflitos unilateral que prevalece, como norma especial, sobre a norma de conflitos geral ou de uma valoração casuística».

Assim, englobando a norma “autolimitada”, a norma material que «apesar de incidir sobre situações reguladas pelo DIP, tem uma esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria da actuação do sistema de Direito de Conflitos», e que isso pode resultar desta «norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad hoc, que se reporta exclusivamente a uma norma ou a uma lei material determinada da ordem jurídica do foro, ou de uma valoração casuística, feita pelo intérprete face ao conjunto das circunstâncias do caso», divide tais normas em quatro grupos: as de tipo I – as que têm uma esfera de aplicação no espaço mais vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral  (exemplo, art 38º do DL 178/86 de 3/7); as de tipo II – as que têm uma esfera de aplicação no espaço que só em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral (exemplo, art 60º/7 do DL 275/93 de 5/8 com a redacção dada pelo DL 22/2002 de 31/1, referente ao direito de habitação periódica e ao direito de habitação turística); as de tipo III – as que têm uma esfera de aplicação no espaço mais restrita do que a que decorreria do Direito de Conflitos geral; e as de tipo IV - as que têm uma esfera de aplicação no espeço inteiramente diferente do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos em geral.
A questão fundamental que estas normas “autolimitadas” susceptíveis de aplicação necessária coloca, é a de saber se, fora das tipificadas em I, II, III e IV - em que em todas elas é o legislador que formula expressamente, com respeito a determinada regra ou lei material, uma norma de conflitos ad hoc - quando é que o intérprete deve entender que determinada regra é – ainda – “autolimitada”, mencionando serem «três as vias que se abrem para a qualificação de uma regra material como sendo “autolimitada”: a inferência de uma norma de conflitos ad hoc implícita; a criação de uma solução conflitual ad hoc, à luz da teoria das lacunas da lei; e a vigência de uma cláusula geral que permita colocar o problema da aplicabilidade da norma material em função das circunstâncias do caso concreto».

Mas, de imediato, rejeita, que entre nós possa ser utilizada esta última solução  - que é , no entanto, permitida  pelo art 17º da Lei de Reforma do Sistema Italiano de DIP e pelo art 21º do CC de Macau, que permitem que a imperatividade internacional da norma seja inferida do seu objecto e fins -  referindo que «uma cláusula geral que permita ao órgão de aplicação do direito estabelecer a “autolimitação” com base numa valoração casuística prejudica gravemente a certeza e a previsibilidade jurídicas e limita muito a função orientadora de condutas do Direito de Conflitos». Refere que «a demostração da vigência de uma norma de conflitos ad hoc implícita ou da necessidade de criação pelo intérprete de uma solução conflitual ad hoc, está sujeita a directrizes metodológicas estritas». Assim, «a norma de conflitos implícita deve inferir-se das proposições legais ou de práticas acompanhadas de uma convicção de vinculatividade. Uma norma de conflitos implícita também se pode inferir, relativamente às regras materiais que sejam concretização de direitos fundamentais, da norma de conflitos especial que tenha sido estabelecida com respeito à aplicação no espaço da regra constitucional que consagre este direito fundamental (…) Na falta de norma de conflitos implícita, a criação de uma solução conflitual pelo intérprete pressupõe a revelação de uma lacuna que deva ser integrada dessa forma. Na maioria dos casos, pelo menos, só pode tratar-se de uma lacuna oculta, porque a situação se encontra em princípio abrangida por uma norma do sistema do Direito de Conflitos. Por conseguinte, a revelação da lacuna pressupõe uma interpretação restritiva ou uma redução teleológica da norma de conflitos em geral -a restrição ou redução do âmbito de aplicação da norma de conflitos geral pode ser justificada pela circunstância desta norma não tutelar o valor que está subjacente à norma ou lei material em causa, quando esta falta de tutela se apresente como uma falha do sistema conflitual».

Daí que conclua que as normas “autolimitadas” são «excepcionais  - não se encontra aqui, portanto, uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos, mas um limite ao funcionamento deste sistema que só se verifica em casos excepcionais» - [37]

As normas internas que, de acordo com os pressupostos pretendidos pelo Requerido, importará qualificar como normas autolimitadas susceptíveis de aplicação necessária, serão as atrás referidas constantes do nº 1 e 2 do art 43º da LSA.

Não constando delas, ou do diploma em que se inserem, uma norma de conflitos ad hoc, isto é, uma específica esfera de aplicação no espaço para esses conteúdos materiais, e por isso não sendo integráveis nas acima referidas de Tipo I, II, III, ou IV, a verdade é que também não se vê que o seu conteúdo demonstre a vigência de uma norma de confitos ad hoc implícita, ou que importe uma valoração conflitual que conduza à conclusão de uma falha do sistema conflitual que implique a restrição ou redução do âmbito de aplicação da norma de conflitos geral que – tanto quanto se compreende o pensamento do Requerido - decorreria, na situação em referência, da 2ª parte do al a) do nº 1 do art V da CNI .

Isto é, que implique que uma sociedade de advogados com sede em Portugal e cuja actividade aqui se desenrola, tendo alterado parcialmente os seus estatutos por via de uma fusão com outra sociedade, esta, com sede em Espanha, sem os ter sujeitado à apreciação da Ordem de Advogados portuguesa, não possa neles inserir uma cláusula de arbitragem, de acordo com a qual, a lei aplicável às controvérsias que possam ser suscitadas entre os sócios ou entre eles e a sociedade que se refiram à existência, validade, interpretação, alcance, conteúdo ou execução desses estatutos, não seja a portuguesa.

A conclusão a que se chegou – de que as normas em causa do art 43º/1 e 2 da LSA não são normas autolimitadas susceptíveis de aplicação necessária e que, por isso, o seu conteúdo não afasta a aplicação da norma de conflitos a que se reporta a segunda parte da Cláusula V al a) da CNI - prejudica as demais questões aqui implicadas – a da ineficácia do Convénio por via do não cumprimento daquele dispositivo e a de saber se  essa ineficácia se comunicaria à  cláusula compromissória.

Nas alegações o Requerido parece querer fazer somar aos argumentos atrás referidos – que partem da pretendida pertença das referidas normas da LSA a normas de aplicação imediata e ao pretendido funcionamento destas normas sobre a norma de conflito cuja aplicação estivesse em causa, conduzindo ao afastamento desta, para concluir pela ineficácia do Convénio, e por via dessa ineficácia, à da cláusula compromissória - uma outra via argumentativa, que passaria apenas pelo reconhecimento de que o Convénio e a sua alteração em 2009 «constitui um esquema fraudulento, contornando a lei portuguesa aplicável à Segunda Requerente enquanto sua lei pessoal», e que, simplesmente por essa razão, todo o esquema seria nulo em face do Direito Português, invocando o art 280º CC, como seria igualmente nulo à luz do direito espanhol por força do art 6.4 do CC espanhol.

Para além de as alegações não serem o momento próprio para este tipo de novas considerações – que, não se enquadrando no fundamento de recusa de reconhecimento a que se reporta a al b) do nº 2 do Artigo 5º da CNI, não vêem a respectiva invocação coberta pelo regime oficioso de conhecimento desse fundamento de recusa – a verdade é que a mera contrariedade à ordem pública interna – que é a que está em causa no art 280º/2 CC - não é fundamento de recusa de reconhecimento à luz do referido Artigo V da CNI.
   
Repare-se que no âmbito da revisão e confirmação de sentença estrangeiras, constitui requisito necessário para a respectiva confirmação, nos termos do art 980º al c), que a sentença em causa «provenha de tribunal estrangeiro cuja competência não tenha sido provocada em fraude à lei e não verse sobre matéria da exclusiva competência dos tribunais portugueses».

Mas já assim não é no âmbito do reconhecimento de sentença arbitrais estrangeiras, como se depreende da taxatividade do Artigo V da CNI.

Como o assinala Lima Pinheiro, assim encerrando o III volume referente à «Competência Internacional e Reconhecimento de Decisões Estrangeiras», [38] «os Estados contratantes estão obrigados  a reconhecer e a executar decisões que forem proferidas exclusivamente segundo a lex mercatória, os princípios gerais de Direito, o Direito Internacional Público, modelos de regulação como os princípios de Unidroit ou a equidade, se as partes, ou, na sua omissão, a lei do lugar de arbitragem, o autorizarem: ressalva-se a hipótese de o reconhecimento e a execução serem contrários à ordem pública internacional do Estado de reconhecimento». 

B–Importa saber se, o litígio que originou a sentença arbitral cujo reconhecimento está em causa, se mostra susceptível de ser dirimido por arbitragem, para efeitos do disposto no nº 2 alínea a) do Artigo V da CNI (e subalínea i) da alínea b) do nº 1 do art 56º da LAV).

Nesta matéria não releva a questão da validade da escolha da lei espanhola como lei reguladora da convenção, já que a este nível, o Artigo V da CNI não faz apelo à lei «ao abrigo da qual as Partes a sujeitaram», como sucede na al a) do seu nº 1, mas apela directamente para «a lei do país em que o reconhecimento e a execução foram pedidos».

Diz-se aí: «Poderão igualmente ser recusados o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral se a autoridade competente do país em que o reconhecimento e a execução foram pedidos constatar que, de acordo com a lei desse país, o objecto do litígio não é susceptível de ser resolvido por via arbitral».

Ora, de acordo com o art 204º do EOA, vigente em 2009 – L 15/2005 de 26/1 – (inserido no título VI, “Advogados, Advogados Estagiários e Sociedades de Advogados”, e dentro desse Título, no respectivo Capitulo VI, referente a “Sociedades de Advogados”, mostrando-se o preceito em causa epigrafado de “Tribunal arbitral”), «os conflitos entre sócios de uma sociedade de advogados, ou entre estes e a sociedade, podem ser submetidos a tribunal arbitral, nos termos da lei e regulamento a elaborar pelo conselho geral da Ordem de Advogados».
 
Em face deste texto, e salvo melhor opinião, justificam-se plenamente as conclusões extraídas pelo Requerido: “Até à aprovação dos diplomas definidores das condições referentes à arbitrabilidade de litígios entre sócios de uma sociedade de advogados, ou entre estes e a sociedade, os litígios em questão não são arbitráveis; e após a aprovação desse diploma, tais litígios só serão arbitráveis nos termos e condições que deles constem”.

A LAV – art 1º/1 e 2  – embora adopte um duplo critério de caracterização da arbitrabilidade  - pelo recurso aos conceitos de patrimonialidade dos interesses em litigio e da transigilidade dos interesses não patrimoniais em litigio, restringe, de todo o modo, a arbitrabilidade às situações que por lei especial não estejam submetidas exclusivamente aos tribunais do Estado.

O critério base da arbitrabilidade no âmbito da LAV de 1986 – Lei da Arbitragem Voluntária vigente em 2009 – não era exactamente este, mas o da mera disponibilidade dos direitos subjacentes. 
De qualquer modo, sempre se tem entendido, com maior ou menor extensão, que nem todos os litígios podem ser objecto de uma convenção de arbitragem.
E não o podem, como acima referido, aqueles que por lei especial estejam submetidos exclusivamente a tribunais estaduais.
São, obviamente, razões de interesse público ou de organização económico social, em suma, de política legislativa, que excluem à partida tais litígios da arbitrabilidade, cabendo a cada Estado decidir, em função da sua politica económico social, as matérias que podem e as que não podem ser resolvidas por arbitragem, definições essas que variam ao longo do tempo. Estando aqui em causa a ordem pública no seu sentido lato -  distinta da ordem pública internacional ou da ordem pública transnacional, como o adverte Manuel ... Barrocas [39] - portanto, enquanto «conjunto de normas imperativas que versam sobre matéria que está fora da autonomia privada, motivadas por razões de interesse público ou de organização económica social».

Na situação em apreço, o legislador do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados não excluiu a arbitrabilidade dos  conflitos entre sócios de uma sociedade de advogados, ou entre estes e a sociedade – admitiu-a. Mas quis ser ele a regulamenta-la, sem deixar à autonomia da vontade o “como” dessa arbitrabilidade, pretendendo estabelecer limites à autonomia da vontade das partes na convenção de arbitragem.
     
Trata-se de uma terceira via, entre a exclusão total da arbitrabilidade numa determinada matéria, e a da sua admissibilidade – a de admitir essa arbitrabilidade, mas dentro de regras próprias a serem especificadas em posterior regulamento, aí se pretendendo determinar os requisitos necessários que permitissem conferir validade a uma convenção de arbitragem com o objectivo de dirimir conflitos entre sócios de uma sociedade de advogados, ou entre estes e a sociedade.

Regras essas que não chegaram a ser definidas no âmbito do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados.

Nada há de estranhar, no entanto, relativamente a este conceito mais amplo de inarbitrabilidade objectiva – determinada matéria é arbitrável dentro de certos limites: dada a natureza do litigio, os tribunais arbitrais podem julga-lo, mas com condicionalismos específicos.

Esta inarbitrabilidade a que se está a fazer referência poderá implicar aspectos diversos, como retirar da vontade das partes a escolha da lei reguladora do processo arbitral, definindo à partida as normas processuais reguladoras da arbitragem – desde logo a sede da arbitragem [40] - ou retirar do domínio da autonomia da vontade a escolha da lei reguladora da convenção de arbitragem, ou a da escolha da lei substantiva aplicável à resolução de mérito do litígio, aspectos estes de inegável importância na arbitrabilidade . [41]

Nada que não faça, à partida, sentido, quando está em causa o exercício de uma profissão «que, pela sua mesma natureza, e pela sua directa inserção no «processo» social e institucional da realização e da administração da justiça, (…) não dispensa uma apurada regulamentação, no tocante, quer às condições e requisitos exigidos para esse mesmo exercício, quer ao controlo da sua verificação, quer à necessidade da obediência, por parte dos respectivos profissionais, a um estrito código deontológico, quer ainda, finalmente, à tutela disciplinar da observância de tal código. (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 497/89, de 13 de Julho, citado, a este mesmo propósito,  pelo Requerido).

Nem contraponham as Requerentes que a matéria objecto do litígio - referente à exoneração dos sócios das sociedades associadas - é matéria arbitrável, à luz do critério da disponibilidade dos direitos subjacentes – critério esse vigente no âmbito da LAV de 86 - e que, por autorização estatutária, pode ser regulada por simples acordo dos sócios e, por isso nada obstaria que o tivesse sido nos termos em que o foi, nas cláusulas 18ª e 19ª do Convénio.

É que, a arbitrabilidade que aqui está em causa não se prende com o conteúdo concreto dessas cláusulas, mas com a sujeição da sua apreciação, num conflito que oponha os sócios de uma sociedade de advogados a essa sociedade, a um tribunal arbitral – quer dizer, ainda que nada obstasse estatutariamente ao conteúdo concreto do clausulado em 18º e 19º e ainda que estejam aí em causa direitos disponíveis, nem por isso poderia o Requerido, por um lado, e as Requerentes por outro (ou só a Primeira Requerente, consoante acima analisado), em Março de 2009, inserir alterações no Convénio que conduzissem a uma cláusula compromissória como a constante do seu art 56º, visto que, estando em causa, em última análise, um conflito entre um sócio e uma sociedade de advogados – ainda que referente a matéria susceptível de ser regulada por simples acordo dos sócios e de caracter disponível – essa matéria era então inarbitrável.

Tão pouco contraponham as Requerentes que a norma do art 204º EOA é uma norma permissiva e que, interpretada à luz dos critérios gerais de arbitrabilidade estabelecidos na LAV de 1986, que vigorava ao tempo em que o negócio foi celebrado, «não poderá conduzir a um resultado como o defendido pelo Requerido, por o mesmo desconsiderar o estatuto constitucional dos tribunais arbitrais, o reconhecimento da liberdade das partes na escolha das regras do processo arbitral e os mecanismos que a lei para a qual o próprio artigo 204º do EOA já remete estabelece para efeitos do controlo judicial da idoneidade do processo arbitral».

É que, retirar da disponibilidade da vontade das partes a liberdade de acordar sobre as regras processuais a observar na acção arbitral, ou até sobre outros aspectos como acima se admite, não interfere com o estatuto constitucional dos tribunais arbitrais e não implica que se desconsiderem aspectos cruciais no processo arbitral, porque não afronta qualquer dos princípios constantes hoje do art 30º/1 da LAV (e na LAV de 86 no respectivo art 15º). Vale dizer, «os princípios fundamentais que integram o paradigma do “processo equitativo” (a que se refere o art 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem) e que dão conteúdo à noção norte americana do “due process” e à noção inglesa de “natural justice”: o do igual tratamento das partes e o da adequada oportunidade dada a cada parte de fazer valer os seus direitos integrando estes princípios o conceito de ordem pública de natureza processual. É indubitável que o reconhecimento de uma sentença arbitral que houvesse violado estes princípios ofenderia a ordem pública (internacional) processual»[42].

Deste modo, conclui-se pela inarbitrabilidade da matéria em litígio para efeitos do disposto no nº 2 alínea a) do Artigo V da CNI (e subalínea i) da alínea b) do nº 1 do art 56º da LAV).

C–Fazendo aqui apelo à síntese utilizada pelas Requerentes para sistematizar os  motivos de recusa de reconhecimento à sentença arbitral em causa nos autos invocados pelo Requerido em função da respectiva contrariedade  à ordem pública internacional do Estado português, são eles, os seguintes: a) a violação do princípio da segurança jurídica (cfr art 2º da CRP); b) a violação de normas de concorrência, em especial do artigo 9º da Lei nº 19/2012, de 8/5, que aprovou a Lei da Concorrência, e do artigo 101º/1 do Tratado de Funcionamento da União Europeia; c) a violação de normas fundamentais, designadamente dos direitos de liberdade de escolha de profissão (cfr art 47º da CRP) e da livre iniciativa económica (cfr art 61º da CRP); d) e a violação dos artigos 811º/3 e 812º/1 do CC e do princípio da proporcionalidade (cfr art 18º da CRP).

a)No que respeita ao princípio da segurança jurídica, pretende o Requerido que, tendo o Conselho Geral da Ordem de Advogados, em 31/7/2012, declarado a ineficácia do Convénio/2003, e configurando esta decisão acto administrativo que não foi anulado, este tribunal deve recusar-se a reconhecer a sentença arbitral em apreço pois, sendo o seu resultado concreto notoriamente contrário à regulação jurídica adveniente daquela decisão, tal reconhecimento colocaria em causa o princípio da segurança jurídica e, dessa forma, contrariaria a ordem pública internacional do Estado Português, que é integrada pelo referido princípio.

Não pode deixar de se concordar com as Requerentes nas considerações com que se opõem a este entendimento.
Por um lado, porque a construção do Requerido não obedece, salvo melhor opinião, ao critério de apreciação que está em causa neste fundamento de recusa, consoante resulta explicitamente do disposto na alínea b) do nº 2 do Artigo V da CNI  – o que importa avaliar é o resultado a que conduz o reconhecimento da sentença, podendo e devendo, para essa  avaliação, verificar-se o trajecto argumentativo utilizado para a ela se chegar. Não importa avaliar os fundamentos da decisão senão para aferir da conformidade daquele resultado relativamente à ordem jurídica internacional do Estado do reconhecimento. A análise que se impõe não pode incidir nos fundamentos. Apenas se serve deles para melhor compreender a possível contrariedade à ordem pública internacional que o resultado a que se chegou possa encerrar.

Na versão anterior à Reforma de 1995 do aCPC, o seu art 1096º al f) exigia que a sentença a reconhecer «não (contivesse) decisões contrárias aos princípios de ordem pública portuguesa».

Em face da redacção que a Reforma deu a esse preceito, passou o mesmo a referir, «que não contenha decisão cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado português».
O que levou Lima Pinheiro a referir estar colocado o acento, não no conteúdo da decisão, mas sim, no resultado do seu reconhecimento.

O que se vem de dizer, em nada invalida a forma como deve proceder o juiz a quem é pedido o reconhecimento que, consabidamente, e como o acentua Sampaio Caramelo [43], «não pode limitar-se a um exame da “parte dispositiva” da sentença e desinteressar-se  da respectiva fundamentação». Com efeito, reflecte este autor a este propósito: «O que importa averiguar é se a solução que os árbitros adoptaram quanto ao fundo da questão colide ou não com a ordem pública. Ora a “parte dispositiva” da sentença arbitral raramente consagra uma solução contrária à ordem pública, sendo geralmente “neutra” em relação a ela. Só o exame dos motivos da decisão arbitral e dos dados do caso permite concluir se a decisão constante do seu “dispositivo” ofende ou não a ordem pública». 
           
Igualmente se concorda com as considerações das Requerentes quando observam, criticando o raciocínio do Requerido que, «mesmo que o tribunal arbitral fosse o competente para decidir um determinado litígio, a solução desse litígio por ele determinada passaria a não ter qualquer eficácia se contrariasse o sentido de uma qualquer decisão de um órgão público português – por exemplo a de uma Junta de Freguesia… - que se tivesse pronunciado sobre qualquer aspecto da relação jurídica em causa».

É que – e se fosse válido, no âmbito da al b) do nº 2 V CNI o raciocínio que o Requerido desenvolveu, e já se viu que o não é – esse raciocínio colocaria, afinal, em pé de igualdade, a protecção da segurança jurídica que advém de actos jurisdicionais, e a que advém de actos da administração não impugnados.

Ora, diz Gomes Canotilho [44] a respeito de uma situação e de outra:
«A segurança jurídica no âmbito dos actos jurisdicionais aponta para o caso julgado. O instituto do caso julgado assenta na estabilidade definitiva das decisões judiciais, quer porque está excluída a possibilidade de recurso ou a reapreciação de questões já decidida e incidentes sobre a relação processual dentro do mesmo processo – caso julgado formal – quer porque a relação material controvertida (“questão de mérito”, “questão de fundo”) é decidida em termos definitivos e irretractáveis, impondo-se a todos os tribunais e autoridades - caso julgado material (cfr CPC arts 497º/1, 672º e 673º)».  Acrescentando: «Embora o princípio da intangibilidade do caso julgado não esteja previsto expressis verbis na Constituição, ele decorre de vários preceitos do texto constitucional (CRP, arts 29º/4,282º/3) e é considerado como subprincípio inerente ao princípio do Estado de direito na sua dimensão de princípio garantidor de certeza jurídica. As excepções ao caso julgado deverão ter, por isso, um fundamento material inequívoco (…)».

Já a respeito da protecção jurídica relativamente a actos jurisdicionais escreve: «Relativamente aos actos da administração, o princípio geral da segurança jurídica aponta para a ideia de força de caso decidido dos actos administrativos. Embora não haja um paralelismo entre sentença judicial, força de caso julgado e acto administrativo, a força de caso decidido entende-se que o acto administrativo goza de uma tendencial imutabilidade que se traduz (1) na auto vinculação da administração (…) na qualidade de autora do acto e como consequência da obrigatoriedade do acto; (2) na tendencial irrevogabilidade do acto administrativo a fim de salvaguardar os interesses dos particulares destinatários do acto (protecção da confiança e da segurança)». Explicitando: «Repare-se que se falou de “força de caso decidido” e de “tendencial imutabilidade”. Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos provisórios e de actos precários a fim de a administração poder reagir à alteração das situações fácticas e reorientar a prossecução do interesse público segundo os novos conhecimentos técnicos e científicos. Isto tem de articular-se com a salvaguarda de outros princípios constitucionais, entre os quais se conta a protecção da confiança, a segurança jurídica, a boa fé dos administrados e os direitos fundamentais».

Destas considerações resulta, bem patente, a distância que vai do caso julgado, à força de caso decidido dos actos administrativos – enquanto o caso julgado se impõe a todos os tribunais e a todas as autoridades, a força de caso decidido dos actos administrativos, não se impõe aos tribunais, mas à administração, e ainda aí apenas com uma tendencial imutabilidade.

Ora, na opinião do Requerido, este tribunal não poderia reconhecer a sentença arbitral em causa nos autos, porque a mesma reflectiria no seu resultado a plena eficácia do Convénio alterado em 2009, contrariamente à ineficácia deste deliberada pela Ordem de Advogados, (e isto admitindo que a referida deliberação do Conselho da Ordem dos Advogados corresponda efectivamente a um acto administrativo, questão que não se irá analisar), opondo-se a tal contradição o princípio da segurança jurídica.
O mesmo seria afinal dizer que a “violação” da força de caso decidido dos actos administrativos constituiria, tal como constitui a violação de caso julgado anterior, fundamento de oposição ao reconhecimento de sentença arbitral estrangeira enquadrável na violação da ordem pública internacional prevista no Artigo V/2/b) da CNI e no art 56º/1/b) ii da LAV, o que nos parece absolutamente insustentável.

Não pode deixar de se fazer notar aqui, e a propósito, que a doutrina, até bem recentemente, se mostrava concordante no sentido de que atenta a circunstância de “a oposição a caso julgado anterior” não constar do elenco de fundamentos de recusa de reconhecimento constantes do Artigo V da CNI, uma sentença arbitral estrangeira cujo resultado se opusesse a um caso julgado anterior deveria, não obstante, ser reconhecida, e só depois se admitiria que das duas decisões contraditórias apenas se cumprisse a que tivesse passado em julgado em primeiro lugar, nos termos do art 675º/1 do aCPC, correspondente ao actual 625º/1.

Assim se pronunciava Dário Moura Vicente e Lima Pinheiro [45] e  também Sampaio Caramelo, que tomou expressa posição nesse sentido em «Questões de Arbitragem  Comercial I- Temas de Direito de Arbitragem, p 68.

Este autor, porém, admite ter mudado de opinião, como o refere na sua recente obra, «O reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras perante a Convenção de Nova Iorque e a Lei da Arbitragem Voluntária»: «Tendemos, hoje, a considerar que a coexistência na nossa ordem jurídica de duas decisões jurisdicionais incompatíveis causaria nela perturbação não menos grave do que a violação de um dos princípios fundamentais que pacificamente se entende integrarem a sua ordem pública. O disposto no art 625º/1 do actual CPC (art 675º/1 do CPC de 1961) não traduz resignação perante essa possibilidade, mas antes previsão de um derradeiro remédio para o caso de a excepção de caso julgado não ter sido invocada pela parte a quem aproveitaria nem oficiosamente conhecida pelo juiz. Ora, se esse indesejável resultado pode ser evitado, sem esforço, através da intervenção da reserva de ordem pública, ao abrigo do art V/2 b) da CNI (…) há que fazer actuar tal reserva para o deter»[46].

Do que se veio de dizer, entende-se que não pode proceder, ab initio, a construção do Requerido para alcançar, por via do princípio da segurança jurídica e da força de caso decidido dos actos administrativos, fundamento de recusa do reconhecimento da sentença arbitral por via do Artigo V/2/b) da CNI - a violação pela sentença arbitral estrangeira do caso julgado anterior, constitui fundamento do não reconhecimento dessa sentença subsumível à violação da ordem pública internacional prevista no Artigo V/2/b) da CNI e no art 56º/1/b) ii da LAV; a força de caso decidido dos actos administrativos, não.

b) e c)–No que respeita à pretendida contrariedade com a ordem pública internacional do Estado português em função da violação de normas da concorrência (em especial do art 9º da L 19/2012 de 8/5 e do art 101º/1 do Tratado de Funcionamento da União Europeia) e em função da violação de normas fundamentais referentes aos direitos de liberdade de escolha de profissão (art 47º CRP) e da livre iniciativa económica (art 61º da CRP), há que, à partida, rejeitar os correspondentes fundamentos de recusa de reconhecimento da sentença, pelo simples motivo de que o Requerido os encontra no teor/conteúdo das cláusulas 18º e 19º do Convénio e não no resultado a que a aplicação das mesmas conduziu.

Já atrás se salientou este aspecto que, de todo o modo, surge nestes pretendidos fundamentos de recusa mais evidente- – o que importa avaliar é o resultado a que conduz o reconhecimento da sentença, e a circunstância de se poder e dever recorrer aos fundamentos da sentença para melhor compreender esse resultado, não afasta essa conclusão. A ordem pública internacional que está em causa no fundamento de recusa contido na alínea b) do nº 2 da Artigo V da CNI, e na subalínea ii), da alínea b), do nº 1 do art 56º da LAV funciona, enquanto fundamento de recusa do reconhecimento da sentença arbitral estrangeira, como excepção, querendo com isto enfatizar-se que só há que negar esse reconhecimento, quando a sentença contiver em si mesma – no seu dispositivo – e não nos seus fundamentos, decisão contrária à ordem pública internacional do Estado português. O que se pretende é ainda recusar o concreto resultado a que se chegou em função da aplicação do direito estrangeiro, à boa maneira da excepção da ordem pública internacional, tal como é concebida no Direito Internacional Privado e resulta consagrada entre nós no art 22º CC, onde surge como uma excepção ou limite à aplicação de uma norma de direito estrangeiro, fundada no interesse do Estado local (lex fori).

Como o refere Sampaio Caramelo em jeito de conclusão [47]: «É o conteúdo da sentença arbitral que é controlado, mas é em função do seu resultado que ela será sancionada. Embora todo o raciocínio do árbitro deva poder ser examinado pelo juiz, o controlo deste deve incidir, não sobre esse raciocínio, mas sobre a solução dada ao litígio».

Por outras palavras, porventura ainda mais explícitas: É na medida em que o resultado da sentença arbitral estrangeira expresse solução decorrente da aplicação da lei estrangeira e tal solução contrarie princípio existente nessa matéria que seja de se considerar como integrando a ordem pública internacional do Estado de reconhecimento que deve intervir o fundamento de recusa em apreço, excluindo aquele resultado, por o mesmo postergar a não aplicação ou a violação deste princípio. Por isso se usa dizer que «a contrariedade à ordem pública internacional do Estado português se avalia em função do efeito jurídico a que a decisão arbitral conduz irrelevando os fundamentos em que ela se ateve» [48].
É o próprio Requerido que cita Ferrer Correia, quando este autor refere: «(…) toda a acção preclusiva da ordem pública internacional incide directa e unicamente sobre os efeitos jurídicos que, para o caso, defluam da sentença estrangeira e não sobre a lei ao abrigo da qual esta foi emitida, podendo suceder que esta lei, considerada abstractamente, não ofenda a ordem pública internacional do Estado Português, mas a decisão que a aplica, quando reconhecida em Portugal, produza um resultado manifestamente incompatível com os postulados basilares dessa ordem».
           
É, pois, irrelevante toda a análise que o Requerido faz do conteúdo das cláusulas 18º e 19º do Convénio à luz do Direito da Concorrência ou dos convocados direitos fundamentais de liberdade de escolha de profissão e da livre iniciativa económica.

Entendimento que, como é evidente, torna definitivamente inútil a prova do alegado no art 348º da oposição, como torna inútil o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça, ao abrigo do disposto no art 267º do TFUE, que vem sugerido nas alegações

d)Já a pretendida contrariedade com a ordem pública internacional do Estado português em função da violação do art 812º CC e do princípio da proporcionalidade  - cfr art 18º da CRP - não enferma do erro de raciocínio atrás destacado.
Aqui, é, efectivamente, o resultado da sentença arbitral que está directamente em causa avaliar à luz daquele princípio constitucional.
 
O princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, também referido como da razoabilidade, anda tradicionalmente ligado «ao controlo exercido pelos tribunais sobre a adequação dos meios administrativos (sobretudo coactivos) à prossecução do escopo e ao balanceamento concreto dos direitos ou interesses em conflito» [49],estando em causa «um controlo de natureza equitativa que, não pondo em causa os poderes constitucionalmente competentes para a prática de actos autoritativos e sem afectar a certeza do direito, contribui para a integração do “momento de justiça” no palco da conflitualidade social». Analisa-se em subprincípios constitutivos, de que Gomes Canotilho destaca o princípio da conformidade ou adequação de meios, o da exigibilidade ou da necessidade, e o da proporcionalidade em sentido estrito.
Será este subprincípio o convocável na situação dos autos.

Sucede que nas alegações de direito o Requerido parece abandonar esta referência constitucional ao princípio da proporcionalidade, substituindo-a – mais adequadamente, segundo julgamos – pelos princípios gerais de Direito da boa fé e do abuso de direito.

Estando em causa saber se contraria a ordem pública internacional do Estado português reconhecer o resultado condenatório a que chegou a sentença arbitral espanhola depois de na mesma ser recusada a redução desse montante, importa atentar nas cláusulas penais em causa e nos termos concretos dessa sentença. 
 
Resulta dos arts 18º e 19º do Convénio, na redacção que lhe foi dada em 2009, que o incumprimento das obrigações neles contidas - no art 18º/1, a obrigação do sócio que abandone a sociedade de se abster de contratar colaboradores  durante os 24 meses posteriores à data desse abandono, e no art 19º/1 e 2, o de se abster durante o referido período de tempo, de prestar serviços profissionais a clientes da “Sociedade”, bem como de induzi-los ou propor-lhes que deixem de sê-lo,  ou que reduzam o volume ou a relevância do trabalho que lhe encomendam – implica, num caso e noutro, o  pagamento dos prejuízos sofridos pela “Sociedade” e, adicionalmente, a titulo de cláusula penal, respectivamente, uma quantia correspondente ao triplo de todas as retribuições  pagas nos últimos vinte e quatro meses aos colaboradores em causa, e ao triplo do montante facturado pela “Sociedade” aos clientes em causa nos últimos vinte e quatro meses.

Por seu lado, disse-se, a respeito da questão em apreço, na sentença reconhecenda:

«(…)Consequentemente, o montante da indemnização correspondente às clausulas penais deve ser de 4.516.536,78 Euros.
É invocado pelas demandantes uma generosa argumentação legislativa e doutrinal sobre as possibilidades de moderação das cláusulas penais que é tão constante e pacífica como especial e distinta da dos países ao nosso redor. Mas a presente arbitragem ficou sujeita ao direito espanhol comum e assim se deve concluir.
O artigo 1.154 CCiv alude ao poder do Juiz de alterar a pena quando exista um cumprimento parcial ou irregular da obrigação principal.
Apenas em caso de incumprimento parcial ou irregular da obrigação (que não é o caso) estará aberta a possibilidade de analisar a quantia da pena e isso se o que foi objeto de cláusula penal não tenha sido, precisamente, o incumprimento parcial, a respeito da autonomia da vontade e liberdade para se comprometer. No presente assunto, o incumprimento deve ser qualificado de total, sem que se possa falar de desproporção e muito menos de indeterminação, já que as demandantes e o demandado puderam calcular os prejuízos ou benefícios gerados pelo hipotético incumprimento da obrigação principal e decidiram fazé-lo em relação ao número de pressupostos incorridos, tendo acesso à documentação precisa para calcular em qualquer momento a quantia indemnizatória.
O Tribunal Supremo tem vindo a estabelecer que o artigo 1.154 CCiv é inaplicável no pressuposto de um incumprimento total, ou quando o pretendido pelas partes foi impor uma pena por incumprimento parcial, deficiente o atrasado (por todas, SUS 999/201] de 17 de janeiro, Rfa. Aranzadi RJ 2012/287).
O Tribunal Supremo recordou também em diversas ocasiões que o facto da pena ser desproporcionada ou abusiva é irrelevante para efeitos da moderação.
O Direito espanhol, ao contrário do que sucede noutros sistemas, não permite moderar a pena exclusivamente por ser excessiva já que, como afirma a Sentença 73 473/2001 de 10 de maio, reproduzindo outra anterior "a quantia da mesma foi livremente acordada peias partes", expressão atual correspondente ao multisecular princípio geral do Direito "Standum est chartae".
E, concluindo, segundo a doutrina constante do Tribunal Supremo, o uso do poder moderador estabelecido no artigo 1.154 do Código Civil, bem como a decisão sobre a improcedência de fazer uso de tal poder, são poderes que não podem nem devem ser alterados por via de cassação quando são baseados numa avaliação lógica e racional assente em bases factuais e incontornáveis (STS de 10 de março de 2009 [Rfa. Aranzadi RJ 2009.2386;). Esta proibição não é mais do que uma manifestação do princípio geral, de acordo com o qual, a interpretação dos contratos é função dos Tribunais de instância, pelo que a realizada por estes tem de prevalecer e não pode ser revista em cassação na medida em que se ajuste aos factos considerados provados por aquela no exercício da sua função expressa de avaliação da prova.»

Ora, destas considerações não pode deixar de se registar, por um lado, que o direito civil espanhol não prevê a redução da cláusula penal senão no caso de incumprimento parcial [50] e, por outro, que as próprias demandantes – aqui Requerentes - terão argumentado no processo arbitral sobre a possibilidade de “moderação” da cláusula penal, decerto por a entreverem excessiva, e decerto por isso, nenhum esforço terão envidado, anteriormente, no sentido de invocarem os reais prejuízos tendentes à respectiva indemnização, que as referidas clausulas 18º e 19º lhes permitiam cumular com as cláusulas penais.

Com efeito, a simples expressão “adicionalmente” constante dessas clausulas 18º e 19º, torna claro que nas diferentes modalidades que a cláusula penal pode assumir, se está na presença de uma cláusula penal de natureza compulsória, pois que a pena, nas duas situações, acresce à indemnização pelo incumprimento, sendo evidente que «a finalidade das partes é a de pressionar o devedor a cumprir e não a de substituir a indemnização»[51]
  
As considerações do Requerido a respeito da aplicabilidade do disposto no art 811º/3 CC à situação dos autos mostram-se, pois, descabidas, visto que, «o regime dos arts 810º e 811º do CC não se aplica às cláusulas penais compulsórias, mas apenas às de natureza indemnizatória, como logo se pode inferir da conjugação do texto do nº 1 do art 810º com o nº 3 do art 811º. Estando de todo ausente da pena exclusivamente compulsória qualquer intuito indemnizatório, em caso algum ela poderá constituir, segundo a vontade das partes, a liquidação de um dano, o que permite afirmar que ela extravasa do âmbito definido pelo art 810º/1 e balizado, depois, no art 811º». [52]

Já o disposto no art 812º CC, é de aplicar a todas as espécies de penas convencionais (entendendo mesmo Pinto Monteiro, que o art 812º «é igualmente aplicável, ainda que indirectamente ou por analogia, ao sinal e a outras figuras afins ou similares»).

O que sucede, do seu ponto de vista, «porque (…) o art 812º encerra um princípio de alcance geral destinado a corrigir excessos ou abusos decorrentes do exercício da liberdade contratual, ao nível da fixação das consequências do não cumprimento das obrigações» [53] .

E explicita essa ideia, referindo [54]: «A nosso ver, o fundamento que subjaz ao art 812º é o princípio da boa fé, ao nível do exercício de determinado direito. (…) trata-se de averiguar fundamentalmente se o credor ao exercer  o seu direito à pena, age de acordo com aquele princípio. O art 812º surge, assim, como uma concretização especifica do dever de agir de boa fé, previsto no nº 2 do art 762º. A lei pretende evitar (…) um exercício abusivo do direito à pena (…) Daí, numa palavra, que nos pareça ser o art 812º expressão do dever de agir de boa fé (art 762º/2) e da proibição do exercício abusivo de um direito (art 334º)».

Sucede que, «a primeira condição para que o tribunal possa ajuizar sobre o montante excessivo da pena, é que o devedor solicite a sua redução», e que, o facto do art 812º dever ser considerado como norma de ordem pública (na medida em que não admite convenção das partes a afastar esse poder de redução judicial), não implica, ipso facto, que o tribunal possa interferir oficiosamente, considerando, o autor em causa, como «posição mais consentânea com a ratio do art 812º» a não intervenção oficiosa do juiz.

De todo o modo, Pinto Monteiro admite que a solicitação do devedor no sentido da redução da cláusula penal, possa ser feita «tão só de forma indirecta ou mediata, contestando o seu elevado valor», sendo suficiente para a intervenção do tribunal no sentido da redução da pena, «que o devedor reaja de algum modo contra a sua manifesta excessividade».E referindo [55]que «o pedido de redução pode ser formulado, quer por via de acção ou reconvenção, quer por meio de excepção», diz parecer-lhe «que bastará para o efeito uma atitude de devedor que deixe perceber, ainda que só de modo implícito, um desacordo seu relativamente ao montante exigido, em razão do excesso do mesmo, ainda que não haja formulado um pedido formal de redução da pena».

Por outro lado, e agora a respeito do carácter excessivo da pena, faz notar [56] que «a fórmula por que optou o legislador - pena “manifestamente excessiva” – mostra que não bastará a sua mera superioridade, maior ou menor, em face do dano efectivo, para legitimar de per si a redução», e quando a mesma tenha sido estipulada como sanção compulsória, a eficácia da mesma pressupõe, igualmente, que, só em casos de evidente e flagrante desproporção, haja lugar a um controlo judicial, referindo, ser «necessário, no dizer de Carbonnier, que essa desproporção saute aux yeux».

Ora, na situação dos autos, as Requerentes, entendem, por um lado, que este tribunal de reconhecimento não está em condições de ponderar o carácter manifestamente excessivo da pena por não dispor para tanto de elementos, visto que o Requerido não alegou factos  – na acção arbitral – donde resultasse tal excesso; e por outro, que se não poderia vir a concluir pelo não reconhecimento da sentença arbitral em causa em função da não redução da cláusula penal -  ainda que se pudesse concluir pelo seu carácter excessivo – atenta a circunstância de o Requerido não ter pedido na acção arbitral, que optou por não contestar, a respectiva redução.

Importa, pois, avaliar, em primeiro lugar, se se mostra “manifestamente” excessivo o montante da condenação constante da sentença arbitral. E em segundo lugar se, o facto de não ter havido na acção arbitral pedido do Requerido no sentido de ser reduzida a pena, obstará, efectivamente, nas circunstâncias dos autos, à conclusão do não reconhecimento da sentença, ainda que se entenda que integra a ordem pública internacional do Estado português a regra que se extrai do disposto no art 812º do nosso CC.

Não é exactamente verdade que este tribunal não disponha de quaisquer elementos para concluir pelo caracter manifestamente excessivo da pena [57].

Desde logo, dispõe de um, a que não se pode deixar de dar importância – as condições em que resultaram pactuadas as cláusulas 18º e 19º em causa, de que resulta, como acima já foi referido, no limite, a não vinculação da própria Segunda Requerente ao texto contratual em que as mesmas se mostram inseridas, ou no mínimo, o sentimento de que tal texto seria ineficaz na ordem jurídica interna, o que não pode deixar de diminuir a culpa do infractor. 

Acresce que na oposição o Requerido alegou que «nos 20 anos de actividade profissional, os (seus) rendimentos líquidos anuais ficaram, em média, abaixo do € 150.000 e, no ano de 2010 – último que foi decorrido integralmente com ligação à Segunda Requerente - a (sua) remuneração anual bruta foi de € 340.000, equivalente a cerca de € 180.000 líquidos», alegações que não mereceram das Requerentes, no articulado de resposta, qualquer reparo, sendo que, pelo menos o conhecimento deste último facto, era à Segunda Requerente perfeitamente acessível.

Mesmo não se desconhecendo que o Requerido retirou, seguramente, manifestas vantagens do incumprimento e que as terá ponderado antes do mesmo, «salta aos olhos -  mesmo em função daqueles rendimentos e mesmo estando em causa um advogado bem sucedido - que a condenação de uma pessoa singular no montante de € 4.516.536,78  corresponde a uma condenação manifestamente excessiva, a reclamar da boa fé uma generosa redução.

Por outro lado, na situação dos autos, não pode dar-se à inexistência de pedido do Requerido na acção arbitral no sentido de ser operada essa redução o sentido preclusivo que lhe dão as Requerentes.

Desde logo, porque estando em causa a aplicação de um fundamento de oposição ao reconhecimento que não depende de alegação e prova pela parte interessada, constituindo um fundamento de conhecimento oficioso pelo tribunal, não fará sentido que se atribua ao facto de o Requerido não ter invocado perante o tribunal arbitral o carácter excessivo da pena e a necessidade de em equidade a mesma ser reduzida - no contexto de uma não contestação – o referido carácter preclusivo, correspondente ao de uma renúncia a fazer valer o fundamento aqui em causa, sobretudo, sabendo-se, de antemão, que ainda que se tivesse feito valer daquele pedido na acção arbitral, o resultado seria idêntico, visto que este se limitaria, ainda aí, a aplicar o direito civil espanhol que apenas admite a redução da cláusula penal em caso de incumprimento parcial.

Mas, em última análise, porque, embora o Requerido não tenha feito valer na acção arbitral o pedido em causa, as próprias demandantes nessa acção terão levantado essa questão, como resulta indiscutivelmente da passagem da sentença arbitral em que se diz, «É invocado pelas demandantes uma generosa argumentação legislativa e doutrinal sobre as possibilidades de moderação das cláusulas penais que é tão constante e pacífica como especial e distinta da dos países ao nosso redor. Mas a presente arbitragem ficou sujeita ao direito espanhol comum e assim se deve concluir».

Do que resulta que, mais do que «uma atitude de devedor que deixe perceber, ainda que só de modo implícito, um desacordo seu relativamente ao montante exigido, em razão do excesso do mesmo», se dispõe, na acção arbitral, da admissão, advinda do próprio credor, no sentido da pena se mostrar excessiva e que o levou, inclusivamente, a nela zelar pela sua moderação em função do principio da boa fé.

Entende-se assim que nas circunstâncias concretas não releva que o Requerido não tenha formulado na acção arbitral um pedido formal de redução da pena.

Resta então saber se se deve ter como contrária à ordem pública internacional do Estado português a solução do direito civil espanhol que recusa ao juiz/arbitro a redução da cláusula penal em situações de incumprimento total, o mesmo é dizer, se constitui princípio fundamental da nossa ordem jurídica internacional a redução de cláusula penal que se mostre manifestamente excessiva.

O que postula que se façam algumas considerações sobre a ordem pública internacional.
Adoptando, por facilidade de exposição, o que a esse respeito vem referido pelo Requerido, dir-se-á que a ordem pública internacional é um conceito indeterminado, que não pode ser rigorosamente definido pelo seu conteúdo, mas apenas pela sua função: a de «expediente que permite evitar que situações jurídicas dependentes de um direito estrangeiro e incompatíveis com os postulados basilares de um direito nacional venham inserir-se na ordem sociojurídica do Estado do foro e fiquem a poluí-la» [58]; que no âmbito do reconhecimento de sentenças estrangeiras, a ordem pública internacional constitui «um meio que permite (ao juiz) precludir a aplicação dessas sentenças quando dessa aplicação resulte uma intolerável ofensa da harmonia jurídico-material interna ou uma contradição flagrante com os princípios fundamentais que enformam a sua ordem jurídica» [59].

E que a jurisprudência tem vindo a integrar naquela excepção situações em que do reconhecimento da sentença estrangeira «resulte ofensa intolerável dos princípios fundamentais que enformam a ordem jurídica nacional e, assim, da concepção de justiça do direito material, tal como o Estado a entende» [60], e que, o domínio operacional desta excepção abarca «as normas e princípios que consagrem interesses superiores do Estado», sendo que «os interesses que estão aqui em causa são os princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa» [61], «princípios que, de tão decisivos que são, não podem ceder, nem sequer nas relações jurídico-privadas plurilocalizadas» [62]

Ou, nos dizeres conclusivos do Ac STJ de 23/10/2014 [63]: «… sem quaisquer preocupações dogmáticas e com fito meramente operacional, cremos estar em condições de considerar que a ordem pública internacional do Estado Português é integrada por uma amálgama de valores basilares e conceitos dominantes de índole social, ética, política e económica expressos em princípios e regras que o aplicador deve, em cada momento histórico, interpretar e reconhecer a fim de apreciar se os mesmos se podem ter como afrontados pelo resultado a que se chegou na sentença arbitral revidenda».

Do que se segue, que a ordem pública internacional pode ter a ver «com valores ético-jurídicos e específicos do Direito Privado», sendo, como é, apta a veicular «todos os vectores fundamentais da ordem jurídica do foro que tenham a aplicação a situações transnacionais», tenham eles na sua origem finalidades ou interesses jurídicos, económicos, sociais ou políticos [64].

São características da ordem pública internacional a sua excepcionalidade -  pois, «enquanto limite ao reconhecimento de uma decisão estrangeira a cláusula de ordem pública internacional só intervém quando o reconhecimento  for manifestamente incompatível com normas e princípios fundamentais da ordem jurídica do foro»- mas também o seu carácter evolutivo. Com efeito, o conteúdo da ordem pública internacional acompanha a evolução da ordem jurídica, designadamente dos seus valores fundamentais que se encontram consagrados constitucionalmente, o que implica que o  tribunal tenha de «atender ao conteúdo actual da ordem pública internacional no momento em que aprecia a questão».
Mas a cláusula de ordem pública caracteriza-se ainda pela sua relatividade, isto é, «pela sua actuação depender da intensidade dos laços que a situação apresenta com o Estado do foro. A importância dos diversos elementos de conexão que a situação possa apresentar com o Estado do foro depende, em certa medida, da matéria em causa. Em matéria de estatuto pessoal avulta a nacionalidade e a residência habitual dos interessados. Noutras matérias podem ser importantes outros laços, tais como a localização dos bens com especial valor económico, histórico ou cultural….Um determinado resultado pode ser manifestamente intolerável quando a ligação com o Estado do foro for mais intensa e já o não ser quando a ligação for menos intensa»[65].

Sampaio Caramelo, pondo em evidência[66] que «só uma ofensa aos fins  prosseguidos pela norma ou princípio de ordem pública que seja efectiva, concreta e grave justifica a anulação da sentença arbitral», afirma discordar da interpretação que exige que essa ofensa tenha  que ser  “flagrante”, afirmando que esse requisito, que desde há alguns anos vem sendo afirmado pela Cour de cassation francesa, tem vindo a ser fortemente criticado por parte da doutrina desse país.

Igualmente rejeita que entre nós, à expressão “manifestamente” que surge no art 56º/1 b) ii) da LAV (e ainda no art 980º/f) do CPC (correspondente ao art 1096º/f) do aCPC) – onde se refere, «um resultado manifestamente incompatível com a ordem pública internacional do Estado português» - seja dado sentido equivalente, entendendo que esse qualificativo pretende exprimir apenas a excepcionalidade da intervenção da ordem pública.

Como o acentua o Prof. Moura Ramos no Parecer junto aos autos, não pode escamotear-se a importância da redução da cláusula penal na nossa ordem jurídica interna como decorre da circunstância do nº 1 do art 812º CC determinar a nulidade de qualquer estipulação contrária à possibilidade daquela redução equitativa, sendo que essa importância se deve entender como emanando de um principio de natureza fundamental, reconhecido na nossa ordem jurídica, e que se deve estender às relações internacionais – «o principio da boa fé contratual que fundamenta a necessidade de controlar a autonomia privada, de prevenir abusos do credor ao nível do exercício do direito à pena».
Acresce que têm vindo a ser reconhecidas como «reflectindo as melhores práticas internacionais» nesta matéria da “Ordem Pública”, as recomendações da International Law Association emitidas em 2002 [67], entre as quais se destaca a cláusula 1ª, alínea d) segundo a qual «(…) a expressão “ordem pública internacional” é utilizada nas recomendações para designar um corpo de princípios e regras reconhecidos por um Estado que, em razão da natureza dessas regras e princípios, pode impedir o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral proferida no contexto da arbitragem comercial internacional, caso o reconhecimento e a execução de referida sentença enseje violação dessas regras, seja em razão do procedimento sob o qual a sentença foi proferida, (ordem pública processual internacional), seja em razão de seu conteúdo, (ordem pública material internacional) (…)” e que inclui, entre o mais, «princípios fundamentais, pertinentes à justiça e à moral, que o Estado visa a proteger, ainda que os referidos princípios não sejam directamente violados».

Ora, entende-se que constitui um principio fundamental protegido pelo Estado português nas relações jurídico privadas o de, em nome da justiça e moral (ou da boa fé se se quiser), proteger o devedor dos abusos do credor na exigência do direito à pena, evitando que o mesmo possa ser condenado numa pena desproporcionada ou excessiva por ter ao seu dispor um mecanismo de correcção desse excesso, de tal modo que não poderá consentir no resultado de uma condenação numa pena excessiva advinda de uma sentença (arbitral) estrangeira que tenha sido obtido em função da não admissão daquele mecanisco corrector, como sucedeu na situação dos autos.
 
Sendo que, na situação concreta, atento o facto da situação penalizada apresentar múltiplos e inegáveis laços com o Estado português – e, a bem dizer, nenhuns com o espanhol – não há motivo para afastar a aplicação do princípio em causa.

Deste modo, conclui-se recusar o reconhecimento da sentença arbitral espanhola que condenou o Requerido a pagar às Requerentes a importância de € 4.516.536,78, por se entender que esse reconhecimento contraria a ordem pública internacional do Estado português.
 
IV–Pelo exposto, acorda este tribunal em recusar o reconhecimento da sentença arbitral em causa nos autos, seja, porque:

se mostra inexistente a convenção arbitral relativamente à Segunda Requerente e, por essa via, em função do disposto na 1ª parte da al c) do nº 1 do Artigo V da CNI (e do disposto na subalínea iii) da alínea a) do art 56º da LAV), a sentença arbitral respeita a um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem;
–a convenção de arbitragem em causa nos presentes autos se mostra  inválida, à luz da 2ª parte da alínea a) do nº 1 do Artigo V da CNI (e 2ª parte da subalínea i) da alínea a) do nº 1 do art 56º da LAV), em função da lei a que as partes a sujeitaram, que exige a arbitragem colegial no tocante a litígios entre uma sociedade de advogados e os sócios da mesma; 
–a matéria em litígio se mostra inarbitrável, para efeitos do disposto no nº 2 alínea a) do Artigo V da CNI (e subalínea i) da alínea b) do nº 1 do art 56º da LAV), em face do art 204º da L 15/2005 de 26/1 (EAO vigente em 2009);
–o resultado da sentença arbitral em causa nos autos, que condenou o Requerido a pagar às Requerentes a importância de € 4.516.536,78, expressa solução decorrente da aplicação da lei civil espanhola que contraria princípio adveniente do art 812º do CC português que se entende integrar a ordem pública internacional do Estado português, fundamento este de recusa de reconhecimento resultante da alínea b) do nº 2 Artigo V da CNI (e  subalínea ii) da alínea b) do nº 1 do art 56º da LAV).

Custas pelas Requerentes.



Lisboa, 2 de Junho de 2016     



Maria Teresa Albuquerque                                                               
Jorge Vilaça                                             
Vaz Gomes

           

[1]-Na versão  francesa  refere-se  “caduque, inoperante ou non susceptible d”être appliquée
[2]Direito Internacional Privado, vol III, Competência Internacional e Reconhecimento de Decisões Estrangeiras», Almedina, p 414
[3]-Obra referida, p 419
[4]-Obra citada, p 416
[5]-«O reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras perante a Convenção de Nova Iorque e a Lei da Arbitragem Voluntária», Almedina, 2016, p 148
[6]-A respeito da “existência” da convenção de arbitragem, refere Manuel Pereira Barrocas,   «Manual de Arbitragem Comentada» , Almedina,  2013, p 51, em anotação ao art 5º: «Efectivamente, se a jurisdição estadual entender, a final e com trânsito em julgado, que o tribunal arbitral não tem competência devido a nulidade, ineficácia ou inexequibilidade da convenção de arbitragem, a que, em nosso entender, se deve juntar a inexistência da convenção de arbitragem como temos sublinhado apesar de o nº 1 do art 5º não se referir a ela, o processo arbitral cessa e a sentença nela proferida, ainda que se tenha tornado definitiva, deixa de produzir efeitos».
[7]-Neste sentido, Mário Esteves de Oliveira, «Lei da Arbitragem Voluntária Comentada», p 676/677
[8]-Cfr, entre outras, p 54 e seguintes, p 37 da obra referida na nota 5
[9]-P. 53 da mesma obra
[10]-Obra referida na nota 5, a que se tem vindo a fazer referência
[11]-P 55 da mesma obra
[12]-P 56 da mesma obra
[13]-Sampaio Caramelo, obra referida na nota 5, p 40/41
[14]-«Curso de Resolução Alternativa de Litígios», 2011, p 35
[15]Manual de Arbitragem», 2ª ed, 2013, p 149/150
[16]«Temas de Direito da Arbitragem», 1ª ed., Fev de 2013, Coimbra Editora “A “autonomia” da cláusula compromissória e a competência do tribunal arbitral”
[17]-Obra referida, p 96
[18]-Obra citada na nota 5, p 44
[19]–«O reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras perante a Convenção de Nova Iorque e a Lei da Arbitragem Voluntária», Almedina, 2016, p 145 e p 39
[20]Manual do Direito das Sociedades», vol I, 2ª ed, 2007, 638/639
[21]Temas de Direito da Arbitragem», Coimbra Editora, 1ª ed, Fev de 2013, p 347
[22]-Adverte, efectivamente, Sampaio Caramelo, em «O reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras perante a Convenção de Nova Iorque e a Lei da Arbitragem Voluntária», Almedina, 2016, p 39 -  que há casos «em que a eficácia da convenção da arbitragem é estendida a um não signatário»: «Não é raro que o processo arbitral envolva partes que não assinaram tal documento ou que o assinaram sob nome diferente. «Essa extensão pode basear-se ou numa atitude liberal quanto aos requisitos da forma da convenção (…) ou na aplicação de institutos de direito substantivo, como a sucessão universal, a cessão de créditos, a cessão da posição contratual, o contrato a favor de terceiro, a protecção da confiança, a inadmissibilidade do abuso de direito (nas suas diversas modalidades), a desconsideração da personalidade jurídica, que são regidos pela lei reguladora da substancia da convenção de arbitragem, ou basear-se na interpretação desta, também ela regida por essa lei» 
 [23]-«Direito Internacional Privado, vol III, Competência Internacional e Reconhecimento de Decisões Estrangeiras», Almedina, p 414
[24]-Obra citada, p 188
[25]-«O reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras perante a Convenção de Nova Iorque e a Lei da Arbitragem Voluntária», Almedina, 2016, p 128     
[26]- International Council for Commercial Arbitration
[27]-Sampaio Caramelo, «Temas de Direito da Arbitragem», 1ª ed., Fev de 2013, Coimbra Editora “A “autonomia” da cláusula compromissória e a competência do tribunal arbitral”,  nota 10 a p 109
[28]-Assim, Alan Redfern e Martin Hunter, como o assinala Sampaio Caramelo, lugar citado
[29]Direito Internacional Privado e Constituição, Introdução a uma Análise das suas Relações»  1980, p 114/123
[30]– «Conflits de Lois (príncipes généraux) , Riportoire Dalloz de Droit International» , Paris, 1968, p 480   
[31]-Obra citada, p122 
[32]- Estudo de António Pedro Pinto Monteiro, em «Estudos em Homenagem ao Prof Doutor José Lebre de Freitas» vol II , “Da ordem pública no Processo arbitral”, p 607
[33]-Transcreve-se aqui o conteúdo da nota constante do estudo atrás referido – nota 41 a p 603-  onde se define e distingue com clareza, as noções em causa. Assim:
«A ordem pública interna é constituída por normas e princípios jurídicos que formam os quadros fundamentais do sistema, não podendo ser derrogados pela vontade dos indivíduos», sendo esta acepção de ordem  pública que se encontra consagrada desde logo no art 280º/1 CC.
A terminologia “ordem pública internacional” é, muitas vezes, criticada por vários autores. Com efeito, a expressão “internacional” pode dar a ideia (errada) de que a ordem pública é internacional, no sentido de ser a mesma em todo o mundo. Ora, isto não é verdade, uma vez que os princípios fundamentais que estão aqui em causa são aqueles respeitantes a uma determinada ordem jurídica, princípios estes que poderão, com grande probabilidade, ser diferentes entre os vários países – cfr. G. Parra-Aranguren, op. cit., pg. 91. Neste sentido, também Isabel de Magalhães Collaço considera infeliz tal terminologia, uma vez que a designada ordem pública internacional “é tudo quanto pode conceber-se de mais «nacional»: é o domínio da irredutibilidade da ordem local a uma regulamentação estrangeira divergente” (Isabel de Magalhães Collaço, op. cit., pg. 416). Em suma, esta ordem pública é “internacional” por ser específica do Direito Internacional Privado e não por ser uma ordem pública de Direito Internacional – cfr. Luís de Lima Pinheiro, Direito Internacional Privado, volume I, 2.ª edição (reimpressão), Almedina, Coimbra, 2009, pg. 585. A este propósito, veja-se também Winnie (Jo-Mei) Ma, Public Policy in the judicial enforcement of arbitral awards: lessons for and from Australia, Bond University, Austrália, 2005, pp. 34 e 81.
Diferente da ordem pública internacional é a chamada ordem pública transnacional (ou verdadeiramente internacional, segundo alguns autores) – conceito que tem vindo a ser usado, particularmente, na arbitragem internacional. A este respeito, enquanto que a ordem pública interna e internacional são ambas nacionais de um determinado Estado, a ordem pública transnacional “respeita à comunidade jurídica internacional e é atinente a um conjunto de povos e de nações pertencente a uma determinada família jurídico-cultural ou à comunidade global dos povos”. A ordem pública transnacional não respeita, assim, a um Estado específico, mas sim à comunidade jurídica internacional ou transnacional (Manuel Pereira Barrocas, Manual de Arbitragem, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 434, 521 e 674 a 683). Esta acepção de ordem pública é, deste modo, utilizada “para designar o conjunto de princípios universais estabelecidos em vários domínios do direito e das relações internacionais, para servir os interesses superiores da comunidade mundial e os interesses comuns da humanidade, situados acima e por vezes contra os interesses das nações individualmente consideradas» (António Sampaio Caramelo, “A reforma da lei da arbitragem voluntária”, in Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação, Associação Portuguesa de Arbitragem, ano II (2009), Almedina, Coimbra, 2009, pg 43, e “Anulação de sentença arbitral contrária à ordem pública”, in Revista do Ministério Público, Ano 32, n.º 126 - Abril-Junho 2011, pg. 163, nota de rodapé n.º 23
[34]- «Direito Internacional Privado», Vol I, 2ª ed , p 589
[35]-Obra atrás citada, p 591
[36]-Obra citada, p 245
[37]-Obra citada, p 253
[38]-«Direito Internacional Privado, vol III, p 427
[39]-Nota 42 a p 101
[40]-Manuel Pereira Barrocas, «Lei de Arbitragem Comentada», 2013, p 120, em anotação ao art  30º/2 refere como matérias  susceptíveis de acordo das partes,  as dos honorários dos árbitros, custos  da arbitragem, renuncia a recursos, admissibilidade de intervenção de terceiros, critério de julgamento (ex jure stricto ou ex aequo et bono) o prazo para a prolação da sentença arbitral, a escolha dos árbitros, o numero destes, o caracter institucional ou ad hoc da arbitragem, o número de articulados …»
[41]-António Pedro Pinto Monteiro, «Estudos em Homenagem ao Prof Doutor José Lebre de Freitas», vol II, 1ª ed Julho de 2013 refere: «Através da convenção de arbitragem (as partes) podem escolher os árbitros, as regras processuais, a lei aplicável, a sede do tribunal arbitral, a língua dos autos, o prazo para a decisão arbitral, etc
[42]-Sampaio Caramelo, «O reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras perante a Convenção de Nova Iorque e a Lei da Arbitragem Voluntária», Almedina, 2016, p 209/210
[43]–«Anulação da Sentença Arbitral contrária à Ordem Pública», em «Temas do Direito da Arbitragem», p 328.
[44]Direito Constitucional e Teoria da Constituição», 7ª ed, Almedina, p 264/266
[45]-Cfr «Direito Internacional Privado» Vol III,  p 427, referindo aí este autor; «Contrariamente ao que se verifica no regime interno, a litispendência e o caso julgado nacionais não são fundamento de oposição ao reconhecimento perante a CNI. No entanto, parece que se for reconhecida um a decisão arbitral que contrarie uma decisão judicial interna passada em julgado anteriormente, esta decisão prevalece nos termos do art 675º/1 CPC e constitui fundamento de oposição à execução nos termos do art 813º al f) conjugado com o art 814º /1 CPC.
[46]-Obra citada, p 46
[47]-«Temas de Direito da Arbitragem», Coimbra Editora, 1ª ed, Fev de 2013, p 332
[48]-Ac STJ 23/10/2014 (Granja da Fonseca)
[49]-Gomes Canotilho, obra acima citada, p 268
[50]-Pinto Monteiro, «Cláusula Penal e Indemnização», na  p 727  nota 1628 dá disso noticia referindo que «o CC espanhol permite a modificação equitativa da pena, mas somente no caso de a obrigação principal haver sido parcial ou irregularmente cumprida  - art 1154º»
[51]-António Pinto Monteiro, «Cláusula Penal e Indemnização», Almedina 1990, p 486 
[52]-Ac STJ 27/9/2011 (Nuno Cameira)
[53]-Obra citada, p 730
[54]-Obra citada, p 731
[55]-Obra citada, p 736, nota 1654
[56]-Obra citada, p 739
[57]-Diz Pinto Monteiro, obra em referência, p743, que «perante a superioridade de determinada pena o juiz só poderá concluir pelo seu caracter “manifestamente excessivo” após ponderar uma série de outros factores, à luz do caso concreto, que um julgamento por equidade requer. Assim, a gravidade da infracção, o grau de culpa do devedor, as vantagens que, para este, resultem do incumprimento, o interesse do credor na prestação, a situação económica de ambas as partes, a sua boa ou má fé, a índole do contrato, as condições em que foi negociado, e designadamente, eventuais contrapartidas de que haja beneficiado o devedor pela inclusão da cláusula penal, são, entre outros, factores que o juiz deve ponderar para tomar uma decisão».
[58]-Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado, Coimbra, 2001, p. 405; no mesmo sentido, Alberto dos Reis, Processos Especiais, Vol. II, 2.ª reimp., Coimbra, p. 178
[59]-Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado”, Coimbra, 1988, p. 256
[60]-Ac STJ 29/3/2001
[61]-Ac STJ 19/2/ 2008 , proc n.º 2580/08.3TVLSB.L1.S1, e de 26/5/2009
[62]-De novo, Ac STJ 29/3/2001
[63]-Granja da Fonseca
[64]-Lima Pinheiro, Ordem pública internacional, ordem pública transnacional e normas imperativas que reclamam aplicação ao mérito da causa, in Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação – Número Especial: a Nova Lei da Arbitragem Voluntária, 2012, p. 124
[65]-Lima Pinheiro, «Direito Internacional Privado», I, p593
[66]-Cfr Temas de Direito da Arbitragem», Coimbra Editora, 1ª ed, Fev de 2013, p 333, e em «O reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras perante a Convenção de Nova Iorque e a Lei da Arbitragem Voluntária», Almedina, 2016, p 212
[67]-As recomendações, adoptadas na 70ª Conferência da “International Law Association” que teve lugar em Nova Deli entre 2 e 6 de Abril de 2002 e que são aludidas no texto estão acessíveis, em língua inglesa, no sítio www.ila-hq.org/download.cfm/docid/032880D5-46CE-4CB0- 2A0B91832E11AF