| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA.
I–RELATÓRIO:
AAA, (…), residente na Rua (…), Lisboa veio, em 24/02/2015, propor a presente ação declarativa de condenação com processo comum laboral contra BBB & BBB, LDA., (…), com sede na Rua (…), Lisboa, pedindo o seguinte:
«a)– Ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia já liquidada de 12.172,78 €, a título de créditos laborais já vencidos, à qual acresce a quantia que, igualmente a título de créditos laborais já vencidos, vier a ser liquidada a partir da análise dos documentos a juntar pela Ré;
b)– Ser a Ré condenada a pagar à Autora juros sobre a quantia supra reclamada, à taxa legal, desde a data da constituição em mora, citação, até integral pagamento.»
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Para tanto alega a Autora, muito em síntese, que foi contratada em 1/02/2010, com a categoria profissional de auxiliar de lar, trabalhando por turnos e auferindo € 475 em 2010 e € 485 nos anos seguintes, acrescido de subsídio de alimentação e subsídio de turno no montante de € 142,50.
A Ré procedeu à extinção do posto de trabalho em 28/02/2014.
A Autora alega diferenças salariais, pugnando pela aplicabilidade de um CCT e execução de trabalho suplementar/noturno, assim como créditos referentes a formação contínua (Petição Inicial de fls. 1 a 14 + Procuração + Requerimento de Proteção Jurídica + Documentos de fls. 21 a 40 – n.ºs 1 a 10 -, 44 a 51 – n.ºs 11 a 18 -, 55 a 68 – n.ºs 19 a 29 -, 72 a 74 – n.ºs 30 a 32 -, 78 e 79 – n.ºs 33 e 34).
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Foi agendada data para a realização da Audiência de Partes (despachos judiciais de fls. 26 e 87), tendo a Ré sido citada para o efeito, por carta registada com Aviso de Receção, como resulta de fls. 29 e 88.
Mostrando-se inviável a conciliação das partes, foi a Ré notificada para, no prazo e sob a cominação legal contestar (fls. 94 e 95), o que a mesma fez, em tempo devido, conforme ressalta da contestação de fls. 96 a 107 + Documentos de fls. 108 a 153 – n.ºs 1 a 45 -, 156 a 200 – n.ºs 46 a 90 -, 204 a 215 – n.ºs 91 a 98, onde, em síntese, alegou não ser aplicável à relação das partes o CCT invocado, com consequências ao nível das alegadas diferenças retributivas, que entende inexistirem, bem como no que respeita ao período normal de trabalho – que é de 40 horas semanais e não de 38 como sustenta a Autora -, e também ao nível das retribuições devidas pelo trabalho suplementar.
Alega ainda que a Autora gozou períodos de ausência por acordo com a Ré, que se destinavam a compensar trabalho suplementar prestado.
Admite ter a Autora prestado 478 horas de trabalho suplementar, mas alega que lhe pagou a quantia de € 500,00 a esse título (referentes a Junho a Outubro de 2013), tendo-lhe sido pagas 137 horas.
Alega que restam 341 horas, admitindo um crédito a favor da Autora no valor de € 953,37.
Alega ainda que a Autora recebia um subsídio de alimentação no valor de € 5,45 por dia, mas que a mesma tomava as suas refeições na sede da Ré, pelo que entende ser credora por essa via da quantia de € 5.275,60, quantia que pretende ver compensada.
Quanto à formação profissional entende que a Autora apenas tem direito a € 388,85.
Peticiona, finalmente, a condenação da Autora como litigante de má-fé.
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Respondeu a Autora, a fls. 220 a 231, no que respeita, na sua perspetiva, às exceções invocadas pela Ré, seu pedido reconvencional e pedido de condenação da Autora em litigância de má-fé (articulado de fls. 220 a 230 + Ofício do ISS referente à concessão à Autora do benefício do apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo).
Conclui nos moldes seguintes:
«Nestes termos e conclui como na Petição Inicial, requerendo a V. Exas. que:
1)– Julgue a presente ação totalmente procedente por provada com todas as consequências legais daí decorrentes;
2)– Julgue totalmente improcedente o pedido de reconhecimento de qualquer crédito da Ré sobre a Autora;
3)– Julgue totalmente improcedente o pedido de condenação da Autora como litigante de má-fé».
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A Ré veio, a fls. 233 a 242, apresentar um articulado de resposta (fls. 234 a 237 + Documentos de fls. 238 a 241).
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A Autora veio responder a tal articulado da Ré (fls. 243 a 248).
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Foi proferido, a fls. 254 e em 14/10/2015, despacho de convite ao aperfeiçoamento da petição inicial no que concerne ao trabalho suplementar (fim do I Volume), a que a Autora correspondeu, em 30/10/2015, tendo com base nos documentos entretanto juntos pela Ré a seu pedido, procedido à liquidação de todos os créditos, reconhecendo não ser aplicável o CCT por ela inicialmente alegado, razão pela qual retirou o pedido referente às diferenças retributivas e procedeu a novos cálculos do trabalho suplementar, tendo em consideração o vencimento acordado e procedendo à liquidação do pedido genérico.
Peticiona, agora, a condenação da Ré no pagamento da quantia de € 14.787,61 a título de créditos laborais já vencidos (identificados e discriminados no art.º 27.º da petição inicial), acrescido de juros de mora, que liquida em 2.276,88 € (cf. fls. 263 a 317, sendo que fls. 263 a 265 respeita a Requerimento introdutório, 266 a 274, à Petição Inicial aperfeiçoada e 275 a 314, a «Mapas de Demonstração e Cálculo de Créditos Laborais»).
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A Ré respondeu a tal articulado, nos termos de fls. 319 a 331, tendo concluindo esse articulado nos seguintes moldes:
«Nestes termos e nos melhores de direito:
a)– Não deve a nova p.i. ser considerada cumpridora do despacho que ordenou o aperfeiçoamento do articulado inicial da Autora e, consequentemente, deve a ação ser julgada improcedente absolvendo-se a Ré da totalidade do pedido, ou, caso assim não se entendesse;
b)– Deve ser reconhecido à Ré um crédito no valor de € 5.275,60 por duplo pagamento (espécie e dinheiro) do subsídio de refeição diário ao longo da vigência do contrato de trabalho;
c)– Deve a Autora ser condenada como litigante de má-fé;
e)– Deve a Autora ser condenada em custas, procuradoria e no mais de lei.»
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Foi proferido, a fls. 332 e com data de 1/2/2016, despacho saneador, no qual se fixou o valor da ação (€ 16.674,59), se julgou desnecessária a realização de Audiência Preliminar, declarou regularizada a instância, tendo sido dispensada a elaboração do despacho que fixa a matéria de facto assente e a base instrutória e admitidos os róis de testemunhas de fls. 107 e 274, tendo sido igualmente designado dia para a realização da Audiência de Discussão e Julgamento (que veio a ser dada sem efeito e remarcada para novo dia por despacho de fls. 347).
Procedeu-se à realização da Audiência de Discussão e Julgamento com observância do legal formalismo, tendo a prova aí produzida sido objeto de registo-áudio (fls. 364 a 367 – única Sessão do dia 30/11/2016).
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Pode ler-se, no início de tal Ata, o seguinte:
«De seguida, pela ilustre mandatária da autora foi dito que tendo em conta o alegado no artigo 37.º da contestação, que a autora reconhece, vem a mesma reduzir o pedido no valor de € 500,00, e tendo em conta, que só por lapso na análise dos recibos nos meses referidos terá esse valor sido incluído no pedido inicial.»
Dada a palavra ao ilustre mandatário da ré, pelo mesmo foi dito nada ter a requerer.» (sublinhado nosso)
O Tribunal do Trabalho de Lisboa proferiu então o seguinte despacho:
"Ter-se-á em consideração a redução do pedido ".
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Foi então proferida a fls. 409 a 420 e com data de 06/03/2017, sentença que, em síntese, decidiu o litígio nos termos seguintes:
“Pelo exposto, decide-se julgar a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, condenar BBB & BBB, LDA.:
A)–No pagamento à autora AAA das horas de trabalho suplementar pela mesma prestadas durante a vigência da relação laboral, no valor global de € 10.883,26 (dez mil, oitocentos e oitenta e três euros e vinte e seis cêntimos) a que acrescem juros de mora calculados à taxa legal, a contar da data da citação da ré até integral pagamento;
B)–No pagamento à autora AAA da quantia de € 380,10 trezentos e oitenta euros e dez cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal desde 28/02/2014 até integral pagamento.
No mais, absolve-se as partes do peticionado.
Custas a cargo de ambas as partes, na proporção de 30% para a autora e de 70% para a ré.
Registe e notifique.”
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A Ré BBB & BBB, LDA., inconformada com tal sentença, veio, a fls. 583 e seguintes, arguir a nulidade e interpor recurso da mesma, que foi admitido a fls. 492 dos autos, como de Apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com o efeito meramente devolutivo decorrente do número 1 do artigo 83.º do CPT.
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A Apelante apresentou, a fls. 428 a 431 (nulidade da sentença) e 431 e seguintes, alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:
“II–DO OBJETO DO RECURSO.
i)– Do trabalho suplementar; da não contabilização dos € 500,00 pagos entre os meses de Junho a Outubro de 2013 apesar de provado (vd. 10 dos factos provados) e da não contabilização das folgas anuais a mais, entre 2010 e 2014, apesar de provado o número de dias de descanso que a Autora teve em cada ano (vd. 13 dos factos provados).
1–Ao valor apurado a título de trabalho suplementar de € 10.883,26, deveria o Tribunal a quo deduzir € 500,00, quer porque a Autora confessou que recebeu € 500,00 por trabalho suplementar prestado entre os meses de Junho a Outubro de 2013 (vd. ponto c) 4.º parágrafo da sentença, pág. 11), quer porque constam dos autos os recibos de vencimento que provam o pagamento de € 500,00 a título de trabalho suplementar entre Junho a Outubro de 2013.
2–A dedução tem que operar independentemente do facto dos recibos não conterem a descriminação do número de horas de trabalho suplementar prestadas, quer porque a Autora reclamou em juízo a totalidade de horas de trabalho suplementar que entendeu ter realizado ao longo da relação laboral, quer porque a Autora nunca alegou que tenha trabalhado mais horas suplementares do que aquelas que reclamou em juízo e que não as reclamava porque já as tinha recebido.
3–De forma errónea o Tribunal a quo também não deduziu, ao número de horas de trabalho suplementar que apurou (um total de 2011 horas de trabalho suplementar), os dias de folga que a Autora teve a mais ao longo da relação laboral, ou seja, a diferença entre os dias de descanso considerados provados em 13 da sentença e aqueles que deveria efetivamente ter, tendo em conta o disposto nos art.ºs 232.º e 203.º do CT.
4–A Autora teve, a mais, os seguintes dias de folga em cada um dos anos da relação laboral: ano de 2010: 9 dias ou seja 72h; ano de 2011: 13 dias ou seja 104h; ano de 2012: 18 dias ou seja 144h; ano de 2013: 19 dias ou seja 152h; ano de 2014: 1 dia ou seja 8h.
5–Ao longo da relação laboral, a Autora teve 60 dias de descanso a mais do que aquilo que a lei lhe confere, o que se traduz em menos 480horas de trabalho, tempo esse que deveria ter sido deduzido ao total de trabalho suplementar apurado.
6–Não se tente argumentar, como fez o Tribunal a quo, que esses dias de descanso a mais – um total de 60 dias, recorde-se – gozados pela Autora, não resultaram de um acordo para compensar o trabalho suplementar prestado nos termos do art.º 226.º, n.º 3 al. b) e f) do CT, pelos seguintes motivos decorrentes da experiência comum e da repartição do ónus da prova: a Autora gozou – e assim reconheceu nos autos porque não impugnou os documentos que os demonstram - 60 dias de descanso a mais ao longo da relação laboral; a Autora não alegou terem sido 60 faltas (justificadas ou injustificadas); a Ré também não alegou que os 60 dias tivessem sido faltas (justificadas ou injustificadas); nem a Autora nem a Ré fizeram qualquer referência a, nalgum período da relação laboral, ter vigorado algum regime de adaptabilidade ou banco de horas.
7–Se a Autora trabalha menos 60 dias do que deveria; se os dias em falta não lhe foram descontados no vencimento; se nem a Autora nem a Ré alegaram que se tratavam de faltas justificadas que não importavam a perda de retribuição; se a Ré nunca instaurou um processo disciplinar à Autora pelo número de faltas que deu; se as faltas justificadas autorizadas ou aprovadas pelo empregador importam a perda de retribuição (art.º 255.º, n.º 2, al. e) do CT) e isso nunca aconteceu; se o artigo 226.º, n.º 3, als. b) e f) do CT não exige que o acordo tenha que ser reduzido a escrito…, resta apenas concluir a Autora e a Ré acordaram em compensar os 60 dias de descanso a mais, com horas de trabalho diário a mais.
8–Foi bem referido na audiência de julgamento pelas testemunhas da Ré que a Autora pedia vários dias de ausência ao trabalho para se poder deslocar ao Brasil (país de onde é oriunda);
9–Em suma, ao valor final apurado de número de horas de trabalho suplementar pelo Tribunal a quo importa deduzir € 500,00 - conforme recibos dos meses de Junho a Outubro de 2013 – mas não sem que antes seja subtraído, ao número de horas de trabalho suplementar, as 480h respeitantes aos 60 dias de descanso gozados a mais pela Autora.
ii)– Da não compensação dos valores recebidos a título de subsidio de refeição apesar de provado que a Autora tomava as suas refeições na sede da Ré (vd. 14 dos factos provados).
1–O Tribunal a quo decidiu não efetuar a compensação dos créditos da Autora com os valores que sempre recebeu a título de subsídio de refeição, apesar de tomar as suas refeições na Ré, com o seguinte duplo fundamento: “a ré nada alegou ou provou que permitisse concluir que as partes tenham acordado em que o respetivo pagamento deixava de ser devido no caso de a autora tomar as suas refeições no estabelecimento lar da ré”; ”não se provou que a autora tomasse todas as refeições no lar”.
2–O primeiro argumento do Tribunal a quo parece ter sido (mal) retirado do art.º 279.º, n.º 2 al. e) do CT.
3–O pedido de compensação da Ré respeita ao locupletamento (art.º 473.º do CC) da Autora por ter recebido, na vigência do contrato, duas retribuições (pecuniária e em espécie) pelo mesmo facto: as refeições.
4–Não pretendia a Ré que a compensação de créditos tivesse fundamento no art.º 279.º, al. e) do CT, quer porque os valores reclamados ocorreram após a vigência do contrato, quer porque nunca foram atribuídos valores às refeições disponibilizadas à Autora.
5–Ninguém pode receber duas vezes pelo mesmo facto, ou seja, receber mensalmente um subsídio de refeição e, simultaneamente, tomar as suas refeições no estabelecimento da Ré com comida por ela disponibilizada sem despender qualquer quantia que lhe é paga a título de subsídio de refeição.
6–Quanto ao segundo fundamento invocado pelo Tribunal a quo – “não se provou que a autora tomasse todas as refeições no lar” – importa esclarecer que tal não é verdade porque as testemunhas da Ré foram perentórias nos seus depoimentos quanto a essa matéria: “a Autora, bem como todas as funcionárias da Ré, tomavam todas as suas refeições no lar juntamente com os patrões e à mesma mesa”.
7–Mesmo que o Tribunal a quo não tivesse criado convicção de que a Autora tomou todas as suas refeições no lar ao mesmo tempo que recebia como retribuição o subsídio de refeição, a verdade é que, tendo aceite que o fazia “por vezes”, não podia deixar de relegar o quantum para execução de sentença nos termos do art.º 609.º, n.º 2 do NCPC.
8–O Tribunal a quo não pode dar, por um lado, como provado que a Autora sempre recebeu subsídio de refeição e que, simultaneamente “por vezes tomava as suas refeições na sede da ré” e depois, por outro lado, decidir como se não tivesse dado como provado, em absoluto, que a Autora tomasse refeições disponibilizadas pela Ré.
9–Os créditos laborais respeitantes aos subsídios de refeição pagos ao longo da relação laboral têm que ser compensados com os demais créditos reclamados pela Autora, sob pena de se admitir o seu locupletamento (art.º 473.º, 476.º, 479.º do CC) à custa da Ré.
iii)–Do vencimento dos juros no que concerne aos créditos por formação
1–O Tribunal a quo condenou a Ré, quanto aos € 380,10 respeitantes aos créditos por formação não dada e a pagar juros de mora, à taxa legal, desde a data da cessação do contrato, ou seja, desde 28.02.2014.
2–A Autora na sua 1.ª Petição inicial, peticionou juros contados desde a citação e, só posteriormente, aquando da sua, petição “aperfeiçoada” é que peticionou juros – de uma forma genérica - desde a data da constituição em mora.
3–A Ré não deu a sua anuência quanto à alteração do pedido e da causa de pedir da Autora (vd. 11.º do requerimento de 12.11.2015).
4–Deveria o Tribunal a quo limitar-se ao peticionado pela Autora no seu 1.º articulado, pois o momento em que se inicia a mora previsto no Código Civil escapa ao preceito previsto no art.º 74.º do CPT, uma vez que não se trata de um direito irrenunciável do trabalhador.
5–Os juros devem ser contados desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento, não só por resultar do pedido da Autora, mas também porque foi só com a citação que a Ré tomou conhecimento da pretensão da Autora quanto ao crédito respeitante à formação não dada.
iv)–Da litigância de má-fé da Autora
1–A Ré pediu a condenação da Autora como litigante de má-fé com vários fundamentos: omitiu que tinha recebido por trabalho suplementar em 2013; omitiu que sempre recebeu subsídio de refeição e, simultaneamente, tomava as suas refeições no estabelecimento da Ré sem despender qualquer quantia por isso; que compensava os dias de descanso a mais com horas de trabalho suplementar; nos turnos maiores tinha mais de duas horas de intervalo de descanso e no turno das 20h e as 8h era normal dormir; assinou um acordo de revogação do contrato de trabalho onde, aconselhada pela sua I. causídica – a mesma que agora patrocinou a presente ação -, declarou nada mais ter a receber.
2–Continua a entender a Ré que a Autora agiu de má-fé, porque omitiu factos importantes para a boa decisão da causa;
3–Se a Autora assinou um acordo de revogação do contrato de trabalho declarando que nada mais tinha a receber, é óbvio que cria a convicção de que o que ali consta vincula a as vontades de ambas as partes.
4–Se na assinatura desse acordo a Autora foi acompanhada e aconselhada pela sua Advogada, maior tinha que ser a segurança da Ré quanto à vinculação dos termos do acordo.
5–É com manifesta má-fé, pois, que a Autora, de forma dolosa, juntamente com a mesma Advogada, quase um ano depois, intenta uma ação reclamando créditos que meses não reconheceu ter e sem que se baseiem em factos supervenientes à assinatura da revogação do contrato de trabalho.
6–É com manifesta má-fé, pois, que a Autora, de forma dolosa, omite factos no seu petitório que eram patentes e muito importantes para uma correta decisão judicial.
7–Por isso, a Autora deve ser condenada em multa e indemnização nos termos do art.º 542.º e 543.º do NCPC.
Nestes termos e nos melhores de direito, a sentença recorrida ser declarada nula ou, se assim não se entendesse, sempre deve ser revogada e substituída por outra que atenda às pretensões da Recorrente, fazendo-se assim a costumada justiça!”
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A Autora apresentou contra-alegações dentro do prazo legal, na sequência da respetiva notificação, tendo formulado as seguintes conclusões (fls. 603 e seguintes):
“1.–Na sua p.i. aperfeiçoada, a recorrida optou, por uma questão de economia e melhor leitura do articulado, por dar por integralmente reproduzidos, no artigo 27.º da p.i. aperfeiçoada, os quadros contendo a discriminação das horas de trabalho suplementar.
2.–Estes quadros contêm a lista de todos os dias em que a recorrida prestou trabalho suplementar, identificados por dia, mês e ano, as concretas horas em que a mesma entrou e saiu do serviço e os intervalos de descanso que gozou em cada um desses dias, assim como o total de horas de trabalho prestadas em cada dia, bem como o somatório do número de horas de trabalho suplementar realizado em cada semana e a sua natureza (dia de trabalho normal, em horário diurno ou noturno, dia de descanso obrigatório ou complementar).
3.–Portanto, a recorrida discriminou os concretos dias e horas em que o trabalho foi prestado fora do seu horário de trabalho, o que fez no artigo 27.º da p.i. aperfeiçoada.
4.–Tais quadros não constituem qualquer prova por si só; a natureza não documental destes quadros decorre da circunstância de serem um mero suporte de apresentação dos factos alegados pela recorrida.
5.–A própria sentença refere que foi proferido despacho de convite ao aperfeiçoamento da petição inicial no que concerne ao trabalho suplementar, a que a autora correspondeu, pelo que não há omissão de pronúncia nesta matéria.
6.–A recorrente refere que a recorrida alegou factos novos na p.i. aperfeiçoada, mas não indica quais terão sido, pelo que tal alegação é totalmente vaga.
7.–Os pedidos formulados pela recorrida são os mesmos quer no artigo 30.º da p.i., quer no artigo 27.º da p.i. aperfeiçoada, à exceção do pedido quanto a diferenças de retribuição base, do qual desistiu, pelo que não ocorreu qualquer alteração do pedido ou da causa de pedir.
8.–Mas mesmo que assim não se entendesse, a dedução de novos pedidos seria admissível, nos termos do disposto no artigo 28.º, n.º 3 do CPT, pois a recorrida não conseguia liquidar ab initio o pedido quanto ao trabalho suplementar, uma vez que os documentos que o permitiriam fazer estavam na posse da recorrente.
9.–Além disso, em processo de trabalho é possível a condenação em quantidade superior ao pedido ou em objeto diverso, nos termos do disposto no artigo 74.º do CPT.
10.–O excerto da fundamentação de direito invocado pela recorrente refere apenas que a recorrida não apresentou em categorias separadas o trabalho suplementar realizado em domingos, feriados e dias de descanso semanal, e ainda que os cálculos apresentados nos quadros não podem ser aproveitados, o que não constitui qualquer contradição com a afirmação de que a recorrida cumpriu o despacho de aperfeiçoamento, no sentido de que indicou os dias em que prestou trabalho suplementar.
11.–Assim, a sentença recorrida não padece de nulidade, motivo pelo qual a sua arguição deve ser julgada improcedente.
12.–Na sentença recorrida procede-se ao desconto de € 500,00 (quinhentos euros) sobre a quantia total de retribuição de trabalho suplementar de € 11.383,26 (onze mil trezentos e oitenta e três euros e vinte e seis cêntimos), de onde resulta a condenação no valor de €10.883,26 (dez mil, oitocentos e oitenta e três euros e vinte e seis cêntimos).
13.–Uma vez que já se procedeu à compensação daquele crédito, improcede a alegação da recorrente, devendo a sentença recorrida ser mantida nesta parte.
14.–A recorrente pretende que seja dado como provado que houve acordo entre as partes para compensar trabalho suplementar com folgas, mas não cumpre os requisitos do artigo 640.º do CPC, o que implica a impossibilidade de alteração da matéria assente.
15.–Não se provou que determinadas ausências da recorrida ocorreram com o consentimento da recorrente, nem que a recorrida teve iniciativa de as compensar, com acordo da recorrente, não se preenchendo a previsão do artigo 226.º, n.º 3, al. f) do CT.
16.–Não basta a alegação de que essas ausências não constituíam faltas ao trabalho para concluir que houve acordo, nem sequer se poderá alegar que o silêncio das partes vale como acordo ou presunção de acordo.
17.–Assim, todo o trabalho realizado fora do horário de trabalho da recorrida constitui trabalho suplementar.
18.–E as folgas que eventualmente excedessem as mínimas legais, constituiriam liberalidade da recorrente.
19.–No entanto, segundo os factos provados n.º 2, 5 e 7, a recorrida trabalhou ao serviço da recorrente de 1 de Fevereiro de 2010 a 28 de Fevereiro de 2014, contemplando o seu horário de trabalho dois dias de descanso semanal, sendo um deles obrigatoriamente ao domingo, pelo que tinha direito a 105 dias de descanso e feriado em 2010, 113 dias em 2011, 114 dias em 2012, 111 dias em 2013 e 17 dias em 2014.
20.–Ao contrário do raciocínio plasmado pela recorrente, os períodos de gozo de férias não podem implicar a exclusão, neste cálculo, dos dias de descanso ou feriados aí compreendidos, uma vez que os dias de férias são apenas os dias úteis, continuando o trabalhador a ter direito aos dias de descanso e feriados que ocorram durante o gozo de férias (cfr. artigo 238.º, n.ºs 1 e 2 do CT).
21.–Confrontando o facto provado n.º 13, verifica-se que a recorrida apenas teve duas folgas que excediam os seus direitos mínimos, em 2013, que se compensam com os descansos a que tinha direito nos restantes anos e que não lhe foram proporcionados.
22.–Na realidade, a recorrida tem um crédito de 20 dias de descanso que nunca gozou.
23.–Até 31 de Julho de 2012, a recorrida tinha ainda direito a descanso compensatório por qualquer tipo de trabalho suplementar realizado (cfr. artigo 229.º do CT, na redação anterior à Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho), mas os mesmos nunca lhe foram conferidos, pelo que o seu crédito é na verdade muito superior a 20 dias.
24.–As horas de trabalho suplementar não podem ser diretamente compensadas com horas de descanso gozadas “em excesso”, pois têm valores hora diferentes.
25.–As tais folgas “a mais” são na verdade os descansos compensatórios devidos e conferidos à recorrida, nos termos do disposto no artigo 229.º, n.º 4 do CT.
26.–Deste modo, a sentença recorrida deve ser igualmente mantida neste ponto.
27.–Segundo o fato provado n.º 14, a recorrente pagava à recorrida um “subsídio de refeição”, para além de fornecer refeições à mesma no refeitório do lar.
28.–O subsídio de alimentação tem como finalidade compensar o trabalhador pelo acréscimo de despesa com alimentação que decorre do facto de se encontrar ausente da sua residência devido à prestação do trabalho nas instalações do empregador.
29.–No caso concreto, o subsídio de alimentação pago pela recorrente só cumpria essa finalidade nos dias em que a recorrida não tomava a refeição disponibilizada no refeitório da recorrente.
30.–Em todos os outros dias, porque a recorrida já tinha refeição oferecida pela recorrente, o subsídio de alimentação acabava por ser um excedente que constitui retribuição.
31.–O pagamento do subsídio de refeição encontra-se previsto no próprio contrato de trabalho celebrado entre as partes.
32.–A recorrente sabia que estava a pagar o subsídio de refeição e ainda a oferecer as refeições disponibilizadas no seu refeitório.
33.–Ao processar o vencimento, a recorrente já sabia que o subsídio de refeição que iria pagar não cumpriria a finalidade de compensar a despesa da recorrida com refeições.
34.–Apesar disso, a recorrente optou por continuar a pagar o subsídio de refeição à recorrida, para além de continuar a disponibilizar-lhe alimentação.
35.–Pelo que o subsídio de refeição constitui retribuição, nos termos do disposto no artigo 260.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 do CT.
36.–Por outro lado, a recorrente nunca quis e continua a não querer descontar o preço das refeições que tenham sido tomadas no local de trabalho, nos termos do disposto no artigo 279.º, n.º 2, al. e) do CT.
37.–O não exercício deste direito não lhe confere o direito a receber tudo o que pagou a título de subsídio de refeição, nem pode implicar a perda do direito da recorrida ao subsídio nos dias em que esta não se alimentou no refeitório.
38.–Mesmo que quisesse exercer a faculdade do artigo 279.º, n.º 2, al. e), a recorrente jamais o poderia fazer, uma vez que nunca fixou nem comunicou qualquer preço para as refeições que disponibilizou à recorrida.
39.–Não existe enriquecimento sem causa por parte da recorrida e, mesmo que existisse, não haveria lugar a restituição, por força do disposto no artigo 475.º do CC.
40.–Se se entendesse que o subsídio de refeição não é retribuição, seriam retribuição em espécie as refeições fornecidas pela recorrente, pelo que não é exigível a restituição de nenhuma das duas.
41.–A impugnação da matéria de facto vertida na alegação 43.ª não pode ser admitida, por violação do disposto no artigo 640.º do CPC.
42.–O direito à retribuição correspondente a horas de formação ou créditos de horas para formação vence-se na data da cessação do contrato de trabalho, conforme disposto no artigo 134.º do CT, pelo que é essa a data de constituição em mora e de início do vencimento de juros de mora.
43.–A recorrida não omitiu ter recebido uma quantia pelo pagamento de trabalho suplementar em 2013, que oportunamente confessou ter recebido.
44.–Também nunca omitiu que recebeu subsídio de refeição e várias refeições, tendo inclusivamente referido que isso acontecia, no artigo 28.º da resposta à contestação.
45.–A recorrida não formulou qualquer pedido relativo a subsídio de refeição na sua p.i., pelo que não tinha que alegar qualquer facto relativo ao mesmo.
46.–Este ponto constitui matéria de reconvenção, sendo que era sobre a recorrente que recaia o ónus de alegar e provar os factos constitutivos do seu crédito, não sendo exigível à recorrida que, entendendo não existir qualquer crédito por parte da recorrente, assumisse a defesa dos interesses desta.
47.–A recorrida defendeu que não houve qualquer compensação de trabalho suplementar com dias de descanso, porque nunca reconheceu qualquer folga como compensação.
48.–A recorrida defendeu que não tinha qualquer intervalo de descanso no turno das 20:00 e das 08:00, porque sempre entendeu que este turno não tinha qualquer intervalo.
49.–Os factos que se deram como provados confirmam a versão dos factos da recorrida e a inexistência de qualquer omissão de factos.
50.–A classificação dos períodos do horário como descanso ou tempo de trabalho é matéria de direito e não um facto, pelo que não era passível de omissão.
51.–A questão da compensação das folgas é também matéria de reconvenção, recaindo o ónus de alegação e prova sobre a recorrente e não sobre a recorrida.
52.–No acordo de revogação do contrato de trabalho celebrado entre as partes e junto como documento 1 da contestação, a recorrida jamais declarou que nada mais tinha a receber da recorrente.
53.–A recorrida não omitiu qualquer facto relevante para a boa decisão da causa, nem fez qualquer outro tipo de uso reprovável do processo, pelo que a decisão sobre a litigância de má-fé deve ser integralmente mantida.
Termos em que:
a)–Deve a nulidade arguida ser julgada improcedente;
b)–Deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a Sentença recorrida, como é de inteira JUSTIÇA!”
*
A Autora AAA, também inconformada com tal sentença, veio, a fls. 583 e seguintes, interpor recurso subordinado da mesma, que foi admitido a fls. 492 dos autos, como de Apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com o efeito meramente devolutivo decorrente do número 1 do artigo 83.º do CPT.
*
A Apelante apresentou, a fls. 583 e seguintes, alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:
“1.–A recorrente subordinada não concorda que se dê como provado o facto n.º 12.
2.–As regras de experiência comum e os depoimentos das testemunhas (…) e (…) acerca da necessidade permanente de prestar auxílio aos utentes do lar, incluindo durante todo o período noturno (cfr. depoimentos gravados a 30/11/2016, entre as 11:35 e as 11:49 e entre as 11:56 e as 12:05) permitem concluir que a atividade levada a cabo pela recorrida subordinada não pode ser interrompida.
3.–Mas os mesmos meios de prova não permitem concluir que havia um acordo entre as partes para alterar pontualmente o dia de descanso semanal obrigatório.
4.–Conforme consta do artigo 22.º da p.i. aperfeiçoada, a prestação de trabalho ao domingo foi determinada pelo empregador, através dos mapas de turno elaborados por este, que o mesmo impôs à recorrente subordinada (cfr. facto provado n.º 5).
5.–A p.i. contém a alegação de que o trabalho ao domingo foi imposto pela recorrida subordinada.
6.–Tendo sido conferidas folgas para compensar o trabalho aos domingos, tal reforça a existência de trabalho suplementar, pois os descansos compensatórios são obrigatoriamente devidos no caso de prestação de trabalho suplementar no dia de descanso semanal obrigatório – cfr. artigo 229.º, n.º 4 do CT.
7.–Não existiu qualquer alteração do dia de descanso semanal obrigatório por acordo, mas antes uma ordem por parte da recorrida subordinada para prestação de trabalho suplementar ao domingo e posterior gozo do descanso compensatório previsto na lei.
8.–A ré/recorrida subordinada não alegou na contestação a existência de tal acordo.
9.–Mas alegou a suposta anuência da recorrida subordinada para que a ora recorrente compensasse ausências ao trabalho.
10.–Quanto muito, estaria em causa a aplicação do disposto no artigo 226.º, n.º 3, al. f) do CT, o que a própria recorrida subordinada rejeita.
11.–Além disso, a recorrente subordinada referiu no artigo 17.º da resposta à contestação que nunca faltou ao trabalho, pelo que cabia à recorrida subordinada provar tais faltas e a existência de acordo para as compensar, o que não fez.
12.–Mesmo que se tivesse alegado a existência de um acordo desta natureza, essa alegação seria incompatível com os factos alegados pela recorrente subordinada na sua p.i. ou com o teor da sua defesa relativamente às exceções e à reconvenção.
13.–As regras sobre o ónus de impugnação não permitem sustentar a existência de acordo nesta matéria.
14.–As regras de experiência comum não indicam que, quando um empregador confere descansos extraordinários a um trabalhador, sem que este lho solicite, tal implica acordo entre as partes para alterar o dia de descanso semanal.
15.–Segundo as regras de experiência comum, em situações em que há uma reiterada e frequente alteração do dia de descanso semanal obrigatório, tal resulta de imposição do empregador, por necessidade de fazer face a deficiências na gestão de recursos humanos, quer ao nível do número de trabalhadores necessários para assegurar o serviço e sua substituição, quer ao nível da determinação dos horários de trabalho.
16.–A segunda parte do ponto 12 deve ser excluída da matéria de facto provada.
17.–A recorrente subordinada alegou ter efetuado trabalho ao domingo, facto esse que a recorrida subordinada não impugnou e inclusivamente confirmou.
18.–Mesmo que se considerasse que o trabalho efetuado ao domingo decorria de acordo das partes, importava dar como provado (ou não provado) o número de dias de trabalho realizado aos domingos, uma vez que tal constitui um facto essencial, constitutivo do direito alegado pela ora recorrente subordinada.
19.–Os documentos juntos com a contestação como documentos 2 a 4 permitem confirmar que a recorrente subordinada prestou trabalho em 26 domingos em 2010, 22 domingos em 2011, 28 domingos em 2012 e 36 domingos em 2013.
20.–Deve ser dado como provado que “A Autora prestou trabalho em 26 domingos em 2010, 22 domingos em 2011, 28 domingos em 2012 e 36 domingos em 2013.”
21.–Procedendo a impugnação da matéria de facto, há que concluir que o trabalho prestado aos domingos pela recorrente subordinada constitui trabalho suplementar, nos termos do artigo 226.º, n.º 1 do CT.
22.–Nos termos do artigo 268.º, n.º 1, al. b) do CT, na redação anterior à Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, aplicável até 31/07/2012 (cfr. artigo 11.º desta lei), o trabalho suplementar prestado ao domingo, até 31/07/2012, deve ser remunerado com um acréscimo de 100%. No período remanescente, nos termos da redação atual da mesma norma, o acréscimo será de 50%.
23.–Tendo em conta a retribuição horária determinada na sentença e o número de dias de trabalho prestado ao domingo, estão em dívida o total de € 5.773,60 (cinco mil e setecentos e setenta e três euros e seis cêntimos).
24.–O artigo 266.º, n.º 2, al. b) do CT refere-se às situações em que o estabelecimento deva funcionar “à disposição do público” e refere diversos exemplos em que qualquer pessoa pode usufruir livremente da atividade prestada pela empresa.
25.–Além disso, a norma refere também “em período de abertura”, o que significa que é também necessário que o estabelecimento esteja aberto ao público no período noturno.
26.–Não é esse o caso de um lar de terceira idade, que não está aberto ao público em geral no período noturno.
27.–Há ainda que atender ao conceito de período de abertura, que, segundo o disposto no artigo 201.º, n.º 2 do CT, corresponde ao período de funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público, não se incluindo os lares para idosos.
28.–Nenhum facto provado permite concluir qual seria o período de funcionamento da recorrida subordinada, nem sequer se a mesma estaria aberta ao público no período noturno.
29.–O subsídio de turno acordado entre as partes destinava-se a compensar a recorrente subordinada pelo facto de trabalhar em regime de turnos, que dificulta a conciliação do trabalho com a vida familiar e a adaptação dos ritmos biológicos.
30.–As partes não acordaram que tal subsídio se destinaria também a compensar a prestação de trabalho noturno.
31.–No momento em que tal subsídio foi estabelecido, isto é, no momento da celebração do contrato de trabalho, a recorrente subordinada não poderia saber se o horário de trabalho a que estaria sujeita incluiria trabalho noturno.
32.–A recorrida subordinada deve à recorrente subordinada o acréscimo por trabalho noturno peticionado, no valor de €2.234,67 (dois mil e duzentos e trinta e quatro euros e sessenta e sete cêntimos).
33.–A sentença recorrida viola o disposto nos artigos 226.º, n.º 1, 268.º, n.º 1, al. b), 223.º, n.º 1 e 266.º, n.º 1 do CT.
Termos em que:
a)–Deve impugnação da matéria de facto ser julgada procedente, alterando-se a matéria assente em conformidade;
b)–Deve o recurso subordinado ser julgado procedente, alterando-se a Sentença recorrida e condenando-se a recorrida subordinada ao pagamento de €5.773,60 (cinco mil e setecentos e setenta e três euros e seis cêntimos) a título de trabalho suplementar em dia de descanso semanal obrigatório e de €2.234,67 (dois mil e duzentos e trinta e quatro euros e sessenta e sete cêntimos), a título de acréscimo de trabalho noturno, tudo acrescidos de juros de mora à taxa legal em vigor, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento, como é de inteira JUSTIÇA!”
*
A Ré apresentou contra-alegações dentro do prazo legal, na sequência da respetiva notificação, tendo formulado as seguintes conclusões (fls. 603 e seguintes):
“i)– A Ré na sua Contestação, e depois no seu articulado de resposta à p.i. aperfeiçoada, defendeu-se alegando que a sua atividade não podia ser interrompida (vd. art.º 232.º, n.º 2, al. b) do CT) em nenhum dia da semana, pelo que, pontualmente, a Autora e a Ré acordavam em alterar o dia de descanso semanal daquela para dia diferente de Domingo (vd. 16.º da Contestação e 32.º a 36.º do articulado de resposta à p.i. aperfeiçoada);
ii)–A Autora sempre recebeu subsídio de turno e tal consta expressamente no contrato de trabalho;
iii)–Todas as trabalhadoras da Ré faziam turnos rotativos e trabalhavam todos os dias da semana, podendo o dia de descanso coincidir, ou não, com o Domingo;
iv)–A Autora não respondeu à defesa da Ré (por exceção) constante em 16.º da Contestação, ou seja: “…a atividade levada a cabo pela Ré não podia ser interrompida (vd. art.º 232.º, n.º 2, al. b) do CT) em nenhum dia da semana, pelo que, pontualmente, a Autora e a Ré acordavam em alterar o dia de descanso semanal daquela para dia diferente do Domingo”;
v)–A Autora também não respondeu à mesma defesa (por exceção) que a Ré urdiu em 32.º a 36.º do articulado de resposta à p.i. aperfeiçoada;
vi)–Em suma, quer porque a Autora aceitou o facto alegado em defesa da Ré nos seus dois articulados (vd. art.ºs 573.º, 574.º n.º 1 e 2 e 3.º, n.º 4 do NCPC), quer porque nos termos do art.º 232.º, al. b) do CT o dia de descanso semanal obrigatório pode deixar de ser ao Domingo quando o trabalhador presta atividade em empresa ou setor de empresa cujo funcionamento não possa ser interrompido, bem se vê que o Tribunal a quo decidiu bem em dar como provados os factos constantes do ponto 12.
vii)–Quanto ao facto da Autora desconhecer, no momento do contrato, que o seu horário não incluía trabalho noturno, importa referi que tal claudica por três ordens de razões:
a)– no contrato não foi feita referência a quaisquer turnos, mas tão-somente que o “período normal de trabalho … será de 40 horas semanais, com dois dias de descanso semanal, sendo o Domingo considerado semanal obrigatório e o descanso semanal complementar será concedido num outro dia da semana (de segunda a sexta- feira) sendo este rotativo cada semana” (vd. clausula quarta do contrato);
b)– Decorre da experiência comum que qualquer pessoa sabe que um lar não está encerrado à noite, ou seja, tem que haver quem trabalhe para o manter em funcionamento;
c)– A Autora não invocou qualquer meio de prova que pudesse criar aquela convicção, ou seja, não deu cumprimento ao disposto no art.º 640.º, do NCPC;
viii)– No que concerne ao disposto no art.º 266.º, n.º 3 al. b) do CT importa esclarecer que o que importa é que o lar, mesmo no período noturno, deve funcionar à disposição do público;
ix)– Tal não significa que as suas “portas estejam a abertas ao público” de uma forma geral, mas antes ao público especifico que pode frequentar aquele tipo de estabelecimento: um familiar de um utente; um médico; um enfermeiro; policia; uma agência funerária, etc.;
x)– O que importa na exceção prevista no art.º 266.º, n.º 3, al. b) do CT é que a atividade, pela sua natureza ou por força de lei, deva funcionar à disposição do público durante o período noturno e a não se entender assim, era admitir que um familiar (que porventura até contratou o serviço do lar para o seu pai ou mãe) não o podia visitar ou levar medicamentos, etc. naquele período; ou que um médico ou enfermeiro do INEM não podiam entrar no lar para acudir a um utente; a polícia não podia entrar no lar para tomar conta de uma ocorrência (morte, furto, roubo, violência, etc.) no período noturno, etc…;
xi)–Num lar residem várias pessoas, às quais são prestados diversos serviços 24h por dia, pelo que o estabelecimento tem que ter condições para receber público a qualquer hora, muito embora com as condicionantes das horas em função dos motivos que determinam a “visita”;
xii)–Bem andou o Tribunal a quo ao decidir que quanto ao trabalho noturno se aplica a exceção do art.º 266.º, n.º 2, al. b) do CT.
Nestes termos e nos melhores de direito deve a sentença recorrida subordinadamente ser confirmada, negando-se provimento ao recurso da Autora e aqui Recorrente, fazendo-se a costumada JUSTIÇA!”
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O Tribunal do Trabalho de Lisboa pronunciou-se em termos negativos no que toca à verificação das nulidades de sentença arguidas pela Ré (despacho de fls. 492, datado de 26/6/2017).
*
O ilustre magistrado do Ministério Público deu parecer no sentido da improcedência dos dois recursos de Apelação (fls. 501 a 503), não tendo as partes se pronunciado no prazo de 10 dias acerca do seu teor, apesar de notificadas para esse efeito.
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Tendo os autos ido aos vistos, cumpre apreciar e decidir.
II–OS FACTOS
O tribunal da 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
«A.– Factos Provados
Considero provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:
1.–A Ré dedica-se à atividade de lar de 3.ª idade.
2.–A Autora foi admitida ao serviço da Ré em 1 de Fevereiro de 2010, mediante a assinatura do documento de fls. 21-24, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, para trabalhar sob as suas ordens, orientações, instruções e diretrizes relativamente à forma como a atividade devia ser desenvolvida e a que a Autora teria de obedecer.
3.–A Autora detinha a categoria profissional de auxiliar de lar, que desenvolvia nas instalações da Ré em Lisboa.
4.–A Autora auferia, como contrapartida do seu trabalho, por turnos, a remuneração mensal base de € 475,00 durante o ano de 2010 e de € 485,00 nos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014, acrescida de subsídio de alimentação, no valor de € 5,45, e subsídio de turno, este último no montante de 142,50€.
5.–O período normal de trabalho estabelecido foi de quarenta horas semanais, com dois dias de descanso semanal, sendo o Domingo considerado descanso semanal obrigatório e o descanso semanal complementar a ser concedido num outro dia da semana, de segunda a sexta, sendo rotativo cada semana.
6.–Ao longo dos anos a Autora realizou a sua atividade em quatro turnos distintos:
a)–Entrada às 8h e saída às 17h com 1h de intervalo diário de descanso;
b)–Entrada às 8h e saída às 20h com 1h de intervalo diário de descanso;
c)–Entrada às 11h com saída às 20h com 1h de intervalo diário de descanso;
d)–Entrada às 20h e saída às 8h.
7.–Com fundamento na diminuição da procura dos seus serviços e consequente decréscimo de proveitos, a Ré procedeu à extinção do posto de trabalho da Autora, com efeitos no dia 28 de Fevereiro de 2014.
8.–A Ré não dispunha do registo de trabalho suplementar, visado pela Autora.
9.–Ao longo dos anos de execução do contrato, a Autora efetuou:
a)–118 turnos prestados entre as 20h e as 8h de Fevereiro de 2010 a Dezembro de 2010;
b)–4 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Fevereiro de 2010 a Dezembro de 2010;
c)–202 turnos prestados entre as 20h e as 8h de Janeiro de 2011 a Julho de 2012;
d)–25 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Janeiro de 2011 a Julho de 2012;
e)–151 prestados entre as 20h e as 8h de Agosto de 2012 a Janeiro de 2014;
f)–10 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Agosto de 2012 a Janeiro de 2014.
10.–A Autora recebeu a quantia de € 500,00, a título de trabalho suplementar nos meses de Junho a Outubro de 2013.
11.–A Autora não beneficiou de qualquer ação de formação contínua durante o tempo em que esteve ao serviço da Ré.
12.–A atividade levada a cabo pela Ré não pode ser interrompida em nenhum dia da semana.
(12. A atividade levada a cabo pela Ré não pode ser interrompida em nenhum dia da semana, pelo que, pontualmente, a Autora e a Ré acordavam em alterar o dia de descanso semanal daquela para dia diferente do Domingo.)
13.–A Autora teve as seguintes folgas anuais:
a)–Em 2010 teve 99 dias de descanso;
b)–Em 2011 teve 107 dias de descanso;
c)–Em 2012 teve 112 dias de descanso;
d)–Em 2013 teve 113 dias de descanso;
e)–Em 2014 teve 9 dias de descanso.
14.–A Autora, tal como as demais trabalhadoras da Ré, por vezes tomava as suas refeições na sede da Ré, a expensas desta, continuando esta a pagar-lhe o subsídio de alimentação.
15.–A Autora prestou trabalho em 27 domingos em 2010, 22 domingos em 2011, 28 domingos em 2012 e 31 domingos em 2013.
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B.– Factos não provados
Com relevância para a decisão da causa não se provaram os seguintes factos:
a)–Os turnos das 8h às 20h e das 20h às 8 tinham 2h de intervalo diário de descanso;
b)–No turno das 20h às 8h a Autora fazia intervalos de descanso superiores a 2 horas;
c)–As horas de trabalho superiores a 8 horas diárias serviam para compensar períodos de ausência ao trabalho por iniciativa da autora e com a anuência da Ré;
d)–A quantia mencionada em 10. é referente a 137 horas de trabalho suplementar, realizado nos meses de Junho a Outubro de 2013, das quais 71,83 horas foram pagas à razão de € 3,48 e 65,27 horas à razão de € 3,83.
*
Não se responde à demais matéria alegada nos articulados por se tratar de considerações conclusivas ou de direito ou por se tratar de factos sem relevância para a apreciação da causa».
NOTA: Mostram-se já inseridos no local próprio da Factualidade dada como Provada que se mostra acima reproduzida, quer o Ponto 15., que este tribunal de recurso decidiu aditar à mesma, quer a nova redação do Ponto 12., depois da eliminação da sua última parte, tudo na sequência do julgamento da impugnação da Decisão sobre a Matéria de Facto que foi deduzida pela Autora, no seu recurso de Apelação subordinado.
O texto original do Ponto 12. encontra-se por debaixo do atual, em letra mais pequena, a itálico e entre parênteses.
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III–OS FACTOS E O DIREITO
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 639.º e 635.º n.º 4, ambos do Novo Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608.º n.º 2 do NCPC).
*
A–REGIME ADJECTIVO E SUBSTANTIVO APLICÁVEIS
Importa, antes de mais, definir o regime processual aplicável aos presentes autos, atendendo à circunstância da presente ação ter dado entrada em tribunal em 24/02/2015, ou seja, depois da entrada em vigor das alterações introduzidas no Código do Processo do Trabalho pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13/10, que segundo o seu artigo 6.º, só se aplicam às ações que se iniciem após a sua entrada em vigor, tendo tal acontecido, de acordo com o artigo 9.º do mesmo diploma legal, somente em 1/01/2010.
Esta ação, para efeitos de aplicação supletiva do regime adjetivo comum, foi instaurada depois da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, que ocorreu no dia 1/9/2013.
Será, portanto e essencialmente, com os regimes legais decorrentes da atual redação do Código do Processo do Trabalho e do Novo Código de Processo Civil como pano de fundo adjetivo, que iremos apreciar as diversas questões suscitadas neste recurso de Apelação.
Também se irá considerar, em termos de custas devidas no processo, o Regulamento das Custas Processuais – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26/02, retificado pela Declaração de Retificação n.º 22/2008, de 24 de Abril e alterado pelas Lei n.º 43/2008, de 27-08, Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28-08, Lei n.º 64-A/2008, de 31-12, Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril com início de vigência a 13 de Maio de 2011, Lei n.º 7/2012, de 13 Fevereiro, retificada pela Declaração de Retificação n.º 16/2012, de 26 de Março, Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro, Lei nº 7-A/2016, de 30 de Março, Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro, com entrada em vigor em 1 de Janeiro de 2017 e Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, com entrada em vigor em 1 de Janeiro de 2018 –, que entrou em vigor no dia 20 de Abril de 2009 e se aplica a processos instaurados após essa data.
Importa, finalmente, atentar na circunstância dos factos que se discutem no quadro destes autos terem ocorrido na vigência do Código do Trabalho de 2009 (este último entrou em vigor em 17/02/2009), sendo, portanto, o regime dele decorrente que aqui irá ser chamado à colação.
B– QUESTÃO PRÉVIA – RELEVÂNCIA PROCESSUAL E SUBSTANCIAL DA PETIÇÃO INICIAL APERFEIÇOADA – DESCONFORMIDADE COM O DESPACHO DE APERFEIÇOAMENTO - OPORTUNIDADE DA SUA APRECIAÇÃO E JULGAMENTO
As três questões levantadas pela Ré – relevância adjetiva e substantiva da petição inicial aperfeiçoada, por estar em desconformidade com o convite feito no despacho de aperfeiçoamento, assim como oposição à alteração da causa de pedir e da modificação do pedido aí contidos – foram-no na sua resposta à P.I. aperfeiçoada da Autora, o que permite uma enunciação conjunta dos atos e omissões processuais que relevam para esta questão, por serem comuns a ambas, afigurando-se-nos, contudo, que a análise do momento adjetivo até ao qual as três deveriam estar definitivamente julgadas é distinto, por esse momento divergir relativamente a cada uma delas e em função da sua natureza própria.
O Tribunal do Trabalho de Lisboa prolatou despacho de aperfeiçoamento, com data de 14/10/2015 e com o seguinte teor:
«Na petição inicial a autora alega a prestação de trabalho suplementar ao serviço da ré, pedindo, a final, além do mais, a condenação daquela no pagamento da retribuição correspondente.
No entanto, para o efeito, a autora não discrimina os concretos dias e horas em que o trabalho foi prestado fora do horário normal de trabalho, apesar da alegação que é feita, em termos globais, no artigo 33.º do dito articulado, e que tal trabalho foi efetuado por determinação da entidade empregadora ou, pelo menos, de que foi realizado de modo a não ser previsível a oposição da mesma entidade.
E a tal discriminação não obsta o facto de, eventualmente, os registos de trabalho estarem na posse da ré.
É que tais documentos não são factos mas sim eventuais meios de prova de factos.
Sendo certo que, no que concerne ao ónus da alegação dos factos constitutivos dos direitos a que se arrogam, não pode o tribunal substituir-se às partes.
Assim, ao abrigo do disposto no art.º 27.º, al. b), do CPT, convido a autora a suprir a referida deficiência de alegação, juntando petição inicial aperfeiçoada, no prazo geral.
*
Notifique.
D.N.»
*
A Autora, na sequência de tal despacho de aperfeiçoamento, veio apresentar Petição Inicial aperfeiçoada (e atualizada, digamos assim), que foi precedida pelo seguinte Requerimento Inicial introdutório e explicativo:
«1.–Em 26.02.2015 foi proposta a presente ação contra a Ré destinada a obter a sua condenação no pagamento à Autora de todos os créditos laborais vencidos durante a vigência do contrato de trabalho celebrado entre ambas, embora à data da propositura da ação a Autora não os conseguisse determinar integralmente.
2.–Pese embora não os tenha conseguido identificar e liquidar imediatamente, a Autora reclamou todos os créditos vencidos e vincendos.
3.–Sob ordem do Tribunal, a Ré juntou aos autos as folhas de registo de trabalho referentes aos anos de 2010 a 2012 devidamente assinadas pela Autora, bem como informação dos horários praticados pela Autora durante o ano de 2013.
4.–Com estes elementos, a Autora procedeu à liquidação dos seus créditos laborais, de acordo com os mapas que junta para demonstração dos mesmos.
5.–No cálculo dos seus créditos, a Autora teve em consideração o seguinte:
5.1.–Após análise da contestação junta pela Ré, a Autora reconhece não ser aplicável à relação laboral estabelecida entre elas o Contrato Coletivo de Trabalho que havia invocado.
5.2.–Assim, todos os créditos foram determinados nos termos do disposto no Código do Trabalho, incluindo a alteração temporária quanto à retribuição do trabalho suplementar imposto pela Lei 23/2012, de 25.06.
5.3.–Estando de boa-fé e apenas querendo que lhe seja pago o que lhe é efetivamente devido, a Autora descontou os intervalos para descanso de que usufruiu durante o ano de 2013, apesar das folhas juntas pela Ré não os refletirem.
5.4. Pela razão apontada em 5.1. retirou a sua reclamação quanto aos montantes correspondentes a diferenciais de retribuição mínima que decorriam da aplicação do CCT.
5.5.–A Autora retirou ainda da petição ora elaborada todos os pedidos que, por força da marcha processual já decorrida, foram já cumpridos – citação prévia, marcação da audiência de partes, etc. – ou se encontram em outras peças processuais, procurando deste modo a concentração no objeto dos autos.
JUNTA:
1 Petição inicial aperfeiçoada;
Mapa de cálculo e demonstração dos créditos laborais;
Mapa Explicativo da Base de Cálculo dos Créditos Laborais (doc. n.º 2);
Mapa de Cálculo de Juros (doc. n.º 3)».
*
A Ré, confrontada com tal Petição Inicial aperfeiçoada, veio responder-lhe, tendo suscitado desde logo e à cabeça do articulado respetivo a seguinte questão prévia:
«I–DO NÃO CUMPRIMENTO DO CONVITE AO APERFEIÇOAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, À MUDANÇA DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR
1.º- Por despacho de 14.10.2015 o Tribunal convidou a Autora (art.º 27.º, al. b) do CPT) a suprir a deficiência na alegação constante na petição inicial porquanto, e nos seguintes termos:
a)–“Na petição inicial a autora alega a prestação de trabalho suplementar ao serviço da ré…”;
b)–“A autora não descrimina os concretos dias e horas em que o trabalho foi prestado fora do horário normal de trabalho…”;
c)–“A tal descriminação não obsta o facto de, eventualmente, os registos de trabalho estarem na posse da ré”;
d) “É que tais documentos não são factos mas sim eventuais meios de prova de factos”.
2.º- Ora, a Autora não cumpriu com os termos do “convite”, na medida em que:
a)–A Autora voltou a não descriminar, na p.i. aperfeiçoada “os concretos dias e horas em que o trabalho foi prestado fora do horário normal de trabalho”;
b)–Em nenhum dos artigos que compõem a nova p.i. constam os “dias e horas em que o trabalho foi prestado fora do horário normal de trabalho”;
c)–Apesar da advertência feita pelo Tribunal no 4.º parágrafo do despacho de 14.10.2015 – “É que tais documentos não são factos mas sim eventuais meios de prova de factos” - os documentos ora juntos com a nova p.i. são a reprodução dos documentos juntos pela Ré com a contestação que, apesar da diferente configuração e dos cálculos adicionados, não deixam de ser documentos;
d)–O alegado em 21.º (trabalho noturno) da nova p.i. não tem correspondência com a causa de pedir do articulado inicial da Autora, nem o “convite” ao aperfeiçoamento versou sobre essa matéria;
e)–O novo fundamento que sustenta a reclamação dos juros de mora não tem correspondência (alteração) com aquele que consta do pedido contido no articulado inicial da Autora (vd. 2) do pedido, em especial a “citação”).
3.º- Uma vez não cumprido o convite ao aperfeiçoamento da p.i., mais nenhum pode ser feito, tendo a ação que “naufragar” [[1]]/[[2]]
4.º- O que a Autora deveria ter alegado era o seguinte:
a)–O número de horas de trabalho suplementar realizadas em cada ano;
b)–O número de dias de folgas gozados, a mais, em cada ano;
c)–O número de horas de trabalho suplementar apurados em cada ano;
d)–O número de horas de trabalho suplementar pagos e não pagos em cada ano.
5.º- A partir desses factos, indicar-se-ia o valor/hora da retribuição da Autora em cada ano e, de seguida, mediante a aplicação das percentagens definidas por lei, encontrava-se o valor final reclamado a título de trabalho suplementar em cada ano e, consequentemente, no conjunto da vigência do contrato de trabalho.
6.º- Mas infelizmente nada disso foi feito, e os documentos juntos com a nova p.i. em vez de serem esclarecedores e ajudarem à boa decisão da causa, só prejudicam o seu julgamento, como adiante se vai demonstrar.
7.º- Mas mesmo que assim não se entendesse, sempre não pode ser admitida a alteração do pedido e da causa de pedir na falta de acordo da Ré (art.º 265.º do NCPC).
8.º- Com efeito, a Autora veio agora alegar e pedir o pagamento de quantias relativas a “Acréscimo por trabalho noturno” desde 2010 e até 2013 no valor de € 2.234,67 e “Trabalho Suplementar Noturno” durante aquele mesmo período no valor de € 4.313,63.
9.º- Nenhum destes factos foram alegados no articulado inicial da Autora e o pedido também não versou sobre eles.
10.º- E também não tente a Autora argumentar que a ampliação do pedido é o desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo, por duas ordens de razões:
a)–O despacho que convidou a Autora a aperfeiçoar a p.i., balizou os factos deficientemente alegados dentro do trabalho suplementar e não do trabalho noturno;
b)–As regras legais que enquadram o trabalho suplementar (art.º 226.º e segs. e 268.º do CT) não se confundem com aqueles que dispõem sobre o trabalho noturno (art.º 223.º e segs. e 266.º do CT), pelo que a Ré na sua Contestação nenhuma defesa fez em relação a trabalho noturno.
11.º- Mas para que dúvidas não restem, a Ré não dá a sua anuência à alteração do pedido e da causa de pedir nos termos constantes da nova petição inicial.
12.º- E o mesmo se diga quanto aos juros de mora agora reclamados pela Autora.
13.º - Na p.i. inicial a Autora pediu, a título de juros, a saber:
“2) Ser a Ré condenada a pagar à Autora juros sobre a quantia supra reclamada, à taxa legal, desde a data da constituição em mora, citação, até integral pagamento” (vd. pedido).
14.º- Agora, na nova p.i. a Autora parece ter alterado o pedido atentos os documentos juntos com os cálculos (vd. Doc. 3).
15.º- É que, afinal, os juros reclamados de € 2.276,88 agora são calculados a contar do final de cada um dos meses, e desde Fevereiro de 2010 a Dezembro de 2013.
16.º- Ora, o devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial (citação) ou extrajudicialmente interpelado para cumprir (art.º 805.º, n.º 1 do CC).
17.º- Razão pela qual, e bem, a Autora no seu articulado inicial fez referência, no pedido, à “citação”.
18.º- A verdade é que, não existindo referência a qualquer interpelação extrajudicial à Ré; tendo a Autora sempre recebido o seu salário sem que tenha feito qualquer reclamação de créditos à Ré e, tendo a Autora assinado o acordo de revogação do contrato de trabalho em Fevereiro de 2014 sem nada mais reclamar, só se pode descortinar que os juros se vencem apenas a partir da citação da Ré.
19.º- Dito de outra forma, o teor do Doc. 3 junto pela Autora tem que se deixar impugnado, quer porque vai para além do pedido inicial da Autora, e a Ré não aceita a sua alteração; quer porque excede o “convite” ao aperfeiçoamento feito pelo Tribunal; quer porque se baseia na aplicação da taxa de juro a valores que não são devidos e a partir de datas que não têm acolhimento legal.»
O tribunal de 1.ª instância nunca se pronunciou expressamente sobre o requerimento introdutório da Autora que se deixou antes transcrito, assim como sobre as questões que foram suscitadas pela Ré, nos moldes também acima reproduzidos, bem como, finalmente, não ponderou, face ao disposto no art.º 266.º, n.º 2, al. c) do NCPC, acerca da eventual dedução de um pedido reconvencional por esta última, no quadro da contestação da mesma (com os inerentes reflexos ao nível do valor da ação), conforme foi alegado pela Autora como justificação para a sua resposta a esse articulado de defesa da entidade empregadora, tese que esta última também rejeitou na contrarresposta que apresentou a esse segundo articulado da trabalhadora.
O tribunal de comarca não o fez de uma forma clara e objetiva no despacho saneador que prolatou, nem sequer por referência ao valor da ação que fixou, algo misteriosamente, em 16.674,59 € e que não corresponde, nem à soma do pedido de capital original [[3]], nem ao daquele + juros de mora reclamado na Petição Inicial aperfeiçoada [[4]], nem sequer e finalmente ao da adição de qualquer um deles com o valor que a Ré pretende ver compensar (reconvir?) com o exigido pela Autora.
A afirmação genérica e abstrata que emerge desse mesmo despacho saneador no sentido da validade e regularidade da instância também não parece cobrir nem fechar, em definitivo, a apreciação de tais matérias, sendo certo que, nem sequer, durante a Audiência Final se descortinou qual a posição do tribunal no que toca ao articulado inicial que estava a ser atendido por ele, quer em termos de causa de pedir, quer em termos de pedidos – em rigor, nem tal aspeto ressalta da intervenção das partes, dado terem ouvido sempre as testemunhas a toda a matéria [[5]].
Impõe-se realçar que, nessa decisão judicial final, pode ler-se, a dada parte da sua fundamentação, o seguinte:
«II.–Validade da Instância
Questão prévia
A autora, ao apresentar a petição inicial aperfeiçoada, admitiu assistir razão à ré no que concerne à não aplicabilidade do CCT inicialmente invocado. Na sequência de tal retirou do petitório o pedido de diferenças salariais que havia formulado no valor total de € 1.384,00 (ver art.º 33.º da primitiva petição inicial).
Tal equivale a uma desistência parcial do pedido.
Atenta a qualidade do interveniente e a disponibilidade do objeto do litígio, importa julgar válida a desistência do pedido, e infra proceder à respetiva homologação e declaração de extinção da instância nessa parte, nos termos dos art.ºs 277.º, al. d), 283.º, n.º 1, 285.º, n.º 1, 289.º, n.º 1, a contrario, e 290.º, todos do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi art.º 1.º, n.º 2, al. a) do Código de Processo do Trabalho).
Custas nessa parte serão a cargo da desistente, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 537.º do Código de Processo Civil, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
*
Mantém-se a validade e a regularidade da instância, não se vislumbrando quaisquer questões de que cumpra oficiosamente conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da causa.»
Importa, finalmente, constatar que o Tribunal do Trabalho de Lisboa, noutra parte da sua fundamentação, afirma ainda o seguinte:
«Conforme determina o art.º 232, n.º 2, al. b) do Código do Trabalho, o dia de descanso semanal obrigatório pode deixar de ser o Domingo quando o trabalhador presta atividade em empresa ou sector de empresa cujo funcionamento não possa ser interrompido, como é o caso do estabelecimento de lar da ré. Ora, apesar de estar previsto no contrato de trabalho da autora que o dia de descanso obrigatório semanal era o Domingo (facto provado n.º 5), provou-se também que as partes acordavam pontualmente em alterar tal dia de descanso. Assim, em face do que dispõe o referido art.º 232º, n.º 2, al. b), a simples circunstância de a autora ter prestado trabalho nalgum Domingo não lhe confere o direito à especial retribuição pelo trabalho suplementar, prevista no art.º 268, n.º 1, al. b). Para além do mais, a autora não alegou concretamente que prestou trabalho em Domingos, feriados ou dias de descanso semanal, apesar de expressamente convidada a aperfeiçoar o seu articulado, limitando-se a juntar aos autos, como documentos, quadros contendo cálculos, cuja autoria se desconhece, sem que tal substitua o seu ónus de alegação (art.º 342.º do Código Civil). De todo o modo, a ré impugnou tais documentos, não tendo sido produzida outra prova sobre os mesmos, razão pela qual o tribunal não os pode ter em consideração.»
Logo e em conclusão, o tribunal da 1.ª instância só se pronunciou, ainda que de forma indireta, sobre algumas das objeções jurídicas levantadas pela Ré na sua resposta à P.I. aperfeiçoada, mas já não sobre a irrelevância jurídica desta última e acerca da (eventual) alteração da causa de pedir e do pedido, na sequência da expressa oposição da Ré a tais modificações.
A Ré, por seu turno e apesar de ser parte requerente e diretamente interessada na oportuna apreciação de tal problemática, também não arguiu qualquer nulidade ou simplesmente requereu a apreciação das mesmas em fase anterior à proferição da sentença aqui recorrida.
Chegados aqui e face a tal cenário processual, a dúvida que se suscita é a seguinte: o tribunal da 1.ª instância, que se remeteu ao silêncio até esse momento, estava obrigado a apreciar em sede de sentença tal temática ou já se tinha precludido o dever funcional de o fazer, face à permanente inação da Ré até ao momento das alegações do seu recurso de Apelação, aqui em julgamento?
A resposta a essa pergunta passa por outra, prévia: estava o juiz do processo obrigado a analisar tais questões no despacho saneador ou podia fazê-lo noutro momento adjetivo (designadamente, no seio da sentença final)?
Iremos atacar aqui apenas a primeira questão – desconsideração adjetiva da Petição Inicial aperfeiçoada, por ter incumprido o despacho judicial de convite ao aperfeiçoamento – deixando a análise das duas outras questões (ainda que estreitamente concatenadas com esta primeira) para o próximo ponto (C).
Afigura-se-nos que o tribunal da 1.ª instância deveria ter feito tal abordagem no despacho saneador, face ao disposto nos artigos 61.º e 62.º do CPT e 595.º do NCPC, pois essa primeira questão, de índole adjetiva, estava em condições de ser analisada e decidida, encontrando-se o Tribunal do Trabalho de Lisboa vinculado ao seu julgamento imediato.
Tal omissão de análise e decisão da dita questão por parte do juiz do processo tem de ser encarada como uma nulidade de sentença (em rigor, do Despacho Saneador), na modalidade de omissão de pronúncia, que, por seu turno, tem de ser considerada sanada pela circunstância da Ré não ter vindo imputar, no prazo de 10 dias, essa irregularidade processual ao referido despacho saneador, sendo que a mesma não é de conhecimento oficioso pelo julgador.
Logo, tendo tal omissão de pronúncia, em sede de despacho saneador, se sanado, precludiu-se o direito da Ré em vir suscitar de novo essa matéria nas suas alegações/conclusões de recurso.
Argumentar-se-á, no entanto, que, não obstante o tribunal recorrido se ter remetido ao silêncio, não estava impedido de apreciar a questão em causa até momento anterior ao início da Audiência Final, como parece ressaltar dos artigos 27.º (convite ao aperfeiçoamento), 28.º (Cumulação sucessiva de pedidos e causas de pedir) ou 72.º (Discussão e julgamento da matéria de facto), todos do CPT ou, numa outra perspetiva, do artigo 595.º (despacho saneador), 611.º (Atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes) e 588.º e 589.º (Articulados supervenientes) do NCPC.
Muito embora o tribunal recorrido devesse ter apreciado essa problemática – assim como as demais antes elencadas – no âmbito do despacho saneador, seguro é que este último só faz caso julgado formal quanto às nulidades e exceções que tenha efetivamente julgado e não no que toca aquelas em que foi omisso ou simplesmente genérico e abstrato.
Sendo assim, tais objeções a teor e aceitação da P.I. aperfeiçoada poderiam ter sido apreciadas em momento posterior ao do despacho saneador.
Ora, ainda que assim se pense, temos para nós que esse momento não deveria ultrapassar o início da Audiência Final (exclusive), segundo as normas antes referidas e que quanto aos factos originais e constitutivos, como são os dos presentes autos, situa o limite dos mesmos em tal fronteira adjetiva e temporal (sendo que quanto aos factos supervenientes que não se reconduzam ao previsto no artigo 28.º, n.º 1, al. a) do CPT, existe um regime especial, que estende tal momento até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, logo, até ao fim das alegações das partes).
Tal significaria que, para o legislador laboral, todos os factos constitutivos que ocorreram até a essa altura e que podem integrar as causas de pedir alegadas e fundar os pedidos com base nela deduzidos pelo Autor, devem ser carreados para a ação através dos articulados normais ou supervenientes (art.º 28.º CPT) e estar judicialmente fixados ou definidos em moldes definitivos até ao começo da Audiência de Discussão e Julgamento, o que bem se compreende, pois só assim as partes, o MP (intervenção acessória) e os juízes sabem as exatas linhas fácticas com que se podem cozer em concreto, quer para efeitos do acordo e confissão factual emergente das aludidas peças processuais, como de produção de prova durante tal Audiência Final (já para não falar, finalmente, da aplicação do artigo 72.º do CPT).
Em reforço desta ideia pode também invocar-se para aqui o disposto no artigo 79.º-A, número 2, alínea i) do CPT, por referência à alínea d) do n.º 2 do art.º 644.º do NCPC (numa interpretação atualista da remissão que ali é feita para o número 1, alínea i) do CPC/1961), quando prevê um recurso de Apelação autónomo e com subida e julgamento imediatos, para os despachos judiciais que admitam ou rejeitem algum articulado (logo, também uma Petição Inicial aperfeiçoada).
Logo, não tendo o tribunal da comarca se debruçado sobre tal questão da admissibilidade ou inadmissibilidade da P.I. aperfeiçoada do Autor até momento anterior ao início da Audiência Final, cometeu uma nulidade processual secundária, nos termos dos artigos 195.º e 199.º do NCPC, que deveria ter sido atacada pela parte interessada até esse preciso momento.
Aprofundando essa afirmação, dir-se-á então que a Ré estaria obrigada a arguir tal nulidade, o mais tardar, até o início da Audiência de Discussão e Julgamento (inclusive), e caso tal arguição viesse a ser indeferida, interpor recurso de Apelação do correspondente despacho, em paralelo com o recurso de Apelação da sentença final, conforme se mostra expressamente previsto no artigo 79.º-A, número 2, alínea i) do Código de Processo de Trabalho e 644.º, número 2, alínea d) do Novo Código de Processo Civil (por referência à alínea i) do número 2 do artigo 691.º do Código de Processo Civil revogado).
Ora, o que se constata é que tal invocação de nulidade nunca foi feita até essa precisa data e altura adjetiva, o que implicou igualmente a preclusão de tal ónus após o começo dos trabalhos da Audiência Final, não o podendo fazer, assim e nessa medida, dentro do prazo de 10 dias supletivo, nos termos dos transcritos artigos 195.º e 199.º do NCPC.
Logo, o meio de impugnação adequado ao objectivo perseguido pela demandante não seria o levantamento dessa questão em sede de recurso mas antes a formulação, até ao início da Audiência Final, do competente requerimento de arguição da nulidade processual, podendo depois interpor recurso de apelação do despacho que indeferisse tal nulidade.
Sendo assim, ainda que a sentença tenha abordado alguma da argumentação avançada pela Ré para sustentar a rejeição da P.I. aperfeiçoada, seguro é que já não o podia fazer, por, por um lado, se achar vedado ao julgador a possibilidade de analisar e julgar a matéria em questão e, por outro lado, se ter sanado a nulidade de sentença (despacho saneador) ou secundária em causa.
Não será despiciendo salientar, finalmente, que muito embora a recorrente pretenda retirar de tal incumprimento do despacho de aperfeiçoamento por parte da nova P.I. a sua absolvição dos pedidos contra ela formulados pela Autora, seguro é que, como veremos mais adiante, a mesma acaba por se conformar com a sua condenação no pagamento à trabalhadora da retribuição por trabalho suplementar, pondo somente em questão o valor final encontrado pelo Tribunal do Trabalho de Lisboa.
Sendo assim e pelos motivos expostos, não há que apreciar, no âmbito desta Apelação, da bondade ou não da dita irregularidade processual por o direito à sua arguição já se ter precludido.
C– ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO – OPORTUNIDADE DA SUA APRECIAÇÃO E JULGAMENTO
Chegados aqui e aproveitando grande parte do que se deixou sustentado no Ponto anterior, ponderemos então da possibilidade da Apelante poder arguir nas suas alegações de recurso, ainda que sob a forma de nulidade de sentença, a omissão de julgamento das duas restantes questões levantadas pela Ré no início da sua resposta à P.I. nova: alteração da causa de pedir e dos pedidos contidos nesse segundo articulado, quando da sua comparação com a P.I. original e oposição por parte da Ré a que tal aconteça.
Muito embora fosse concebível, em tese, sustentar, para estas duas últimas temáticas, a mesma linha de raciocínio que antes defendemos para a não-aceitação da Petição Inicial aperfeiçoada, afigura-se-nos, contudo, que a diferente natureza de uma e das outras impõem uma solução diferente, até em função do conhecimento oficioso que as segundas, em razão da sua índole material, demandam.
Expliquemo-nos melhor: ao passo que a mera «admissão» ou «rejeição» do dito articulado novo da Autora não vincula o julgador a aceitar todo o seu conteúdo ou a interpretar o mesmo, quer em moldes fácticos, quer em termos jurídicos, segundo a leitura contraditória que qualquer uma das partes dele faz, já no que respeita à eventual modificação da causa de pedir e dos pedidos originais, isso não é bem assim, pois traduz-se em matéria que respeita ao objeto da ação, aos limites que, quanto a ele, são permitidos e proibidos pelo regime processual aplicável, à estabilidade da instância e ao mérito da causa, configurando assim exceções dilatórias inominadas e atípicas que, como sabemos e de acordo com os artigos 576.º e 577.º do NCPC, são, em regra de conhecimento oficioso.
Mal se compreenderia que o autor, numa segunda petição inicial e ao abrigo de um convite judicial ao aperfeiçoamento, viesse aditar novas causas de pedir e pedidos sem que tal pudesse ser controlado pelo juiz do processo (ainda que tal questão não tivesse sido suscitada pelo réu, oportunamente) ou, no silêncio incompreensível deste último, pelo tribunal da 2.ª instância.
Em auxílio desta posição invocamos, por um lado, os artigos 264.º e 265.º do NCPC, onde tais modificações podem acontecer, desde que haja acordo, em qualquer altura, na 1.ª ou 2.ª instância, sendo que, na falta de tal consenso e desde que exista confissão do réu aceite pelo autor, este pode alterar ou modificar a causa de pedir no prazo de 10 dias após tais confissão/aceitação (nada impedindo assim que essas transformações ao nível dos fundamentos de facto e de direito ocorram mesmo após o encerramento da Audiência Final mas antes da prolação da sentença, naturalmente), sendo que o pedido pode ser reduzido em qualquer momento e ampliado até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, desde que seja o desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo.
Pensamos que o artigo 573.º, número 2, do NCPC, dá igualmente apoio à possibilidade de arguição e julgamento de tais questões após a apresentação da contestação e mesmo em alegações de recurso, por serem, inevitavelmente de conhecimento oficioso pelo julgador.
A ser assim, não se convalidou tal temática pelo simples facto de aqui Apelante não ter arguido a nulidade, em 1.ª instância, traduzida na sua não apreciação oportuna pelo respetivo tribunal.
Logo, entendemos que à Ré não estava vedado levantar – melhor dizendo, reiterar – essas problemáticas nas suas alegações de recurso, como, de facto, veio a fazer, tudo sem prejuízo da possibilidade de conhecimento oficioso pelo tribunal da 1.ª ou 2.ª instância.
D– NULIDADE DA SENTENÇA (ARGUIDA PELA RÉ)
A Ré, no âmbito da sua Apelação e logo no início das suas alegações vem arguir a nulidade da sentença que se mostra vertida na primeira parte do número 1, alínea c) do art.º 615.º do Novo Código de Processo Civil (“É nula a sentença quando: c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;”), estipulando ainda o artigo 607.º, número 3, desse mesmo diploma legal, a propósito da estrutura da sentença, que “…seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes concluindo pela decisão final”.
A Recorrente veio também nas suas alegações arguir a nulidade de sentença que se mostra vertida no número 1, alínea d) do artigo 615.º do Novo Código de Processo Civil (“É nula a sentença quando: d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;”), estipulando ainda o artigo 608.º, número 2, desse mesmo diploma legal, a propósito das questões a resolver pela sentença, que «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”.
A recorrente sintetiza os fundamentos para a invocação dessa nulidade da sentença recorrida nas suas primeiras conclusões das alegações de recurso:
«I– DO NÃO APERFEIÇOAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E DA DECISÃO RECORRIDA NULA (art.º 77.º do CPT e 615.º do NCPC)
1– A Autora não cumpriu com o determinado no despacho de 14.10.2015, pois não descriminou na p.i. aperfeiçoada os “concretos dias e horas em que o trabalho foi prestado fora do horário normal de trabalho”; em nenhum dos artigos que compõem a nova p.i. da Autora constam os “dias e horas em que o trabalho foi prestado fora do horário normal de trabalho”; apesar da advertência feita pelo Tribunal a quo no 4.º parágrafo do despacho de 14.10.2015, os documentos juntos com a p.i. aperfeiçoada são a reprodução daqueles outros juntos pela Ré com a contestação apenas com diferente configuração; foram alegados factos novos que não tinham correspondência com a 1.ª petição inicial (vd. 21.º); o novo fundamento que sustenta a reclamação dos juros de mora não tem correspondência (alteração) com aquele que consta do pedido contido no articulado inicial.
2– A Ré não deu a sua anuência à alteração do pedido e da causa de pedir nos termos constantes na nova petição inicial (vd. 11.º do requerimento de 12.11.2015).
3– Uma vez não cumprido o convite ao aperfeiçoamento da p.i., uma de duas decisões teriam que ser proferidas: deveria a ação “naufragar” ou; não deveria ser admitida a alteração do pedido e da causa de pedir por falta de acordo da Ré (vd. art.º 265.º do NCPC).
4– O próprio Tribunal a quo reconhece que a Autora não cumpriu com o aperfeiçoamento do articulado (vd. pág. Da sentença último paragrafo entre: “Para além do mais… o seu ónus de alegação (art.º 342.º do Código Civil)”) mas não decidiu em consonância.
5– Nos termos do art.º 615.º n.º 1, al. c) e d) do NCPC, é nula a sentença, quer porque o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o não aperfeiçoamento da petição inicial por parte da Autora, quer porque, apesar de reconhecer o incumprimento quanto ao convite feito, de forma ambígua, daí não lhe retirou qualquer consequência.» [[6]]
A Recorrida respondeu a tais nulidades de sentença nos seguintes moldes (primeiras conclusões das correspondentes contra-alegações):
«“1.– Na sua p.i. aperfeiçoada, a recorrida optou, por uma questão de economia e melhor leitura do articulado, por dar por integralmente reproduzidos, no artigo 27.º da p.i. aperfeiçoada, os quadros contendo a discriminação das horas de trabalho suplementar.
2.– Estes quadros contêm a lista de todos os dias em que a recorrida prestou trabalho suplementar, identificados por dia, mês e ano, as concretas horas em que a mesma entrou e saiu do serviço e os intervalos de descanso que gozou em cada um desses dias, assim como o total de horas de trabalho prestadas em cada dia, bem como o somatório do número de horas de trabalho suplementar realizado em cada semana e a sua natureza (dia de trabalho normal, em horário diurno ou noturno, dia de descanso obrigatório ou complementar).
3.– Portanto, a recorrida discriminou os concretos dias e horas em que o trabalho foi prestado fora do seu horário de trabalho, o que fez no artigo 27.º da p.i. aperfeiçoada.
4.– Tais quadros não constituem qualquer prova por si só; a natureza não documental destes quadros decorre da circunstância de serem um mero suporte de apresentação dos factos alegados pela recorrida.
5.– A própria sentença refere que foi proferido despacho de convite ao aperfeiçoamento da petição inicial no que concerne ao trabalho suplementar, a que a autora correspondeu, pelo que não há omissão de pronúncia nesta matéria.
6.– A recorrente refere que a recorrida alegou factos novos na p.i. aperfeiçoada, mas não indica quais terão sido, pelo que tal alegação é totalmente vaga.
7.– Os pedidos formulados pela recorrida são os mesmos quer no artigo 30.º da p.i., quer no artigo 27.º da p.i. aperfeiçoada, à exceção do pedido quanto a diferenças de retribuição base, do qual desistiu, pelo que não ocorreu qualquer alteração do pedido ou da causa de pedir.
8.– Mas mesmo que assim não se entendesse, a dedução de novos pedidos seria admissível, nos termos do disposto no artigo 28.º, n.º 3 do CPT, pois a recorrida não conseguia liquidar ab initio o pedido quanto ao trabalho suplementar, uma vez que os documentos que o permitiriam fazer estavam na posse da recorrente.
9.– Além disso, em processo de trabalho é possível a condenação em quantidade superior ao pedido ou em objeto diverso, nos termos do disposto no artigo 74.º do CPT.
10.– O excerto da fundamentação de direito invocado pela recorrente refere apenas que a recorrida não apresentou em categorias separadas o trabalho suplementar realizado em domingos, feriados e dias de descanso semanal, e ainda que os cálculos apresentados nos quadros não podem ser aproveitados, o que não constitui qualquer contradição com a afirmação de que a recorrida cumpriu o despacho de aperfeiçoamento, no sentido de que indicou os dias em que prestou trabalho suplementar.
11.– Assim, a sentença recorrida não padece de nulidade, motivo pelo qual a sua arguição deve ser julgada improcedente.»
Chegados aqui, impõe-se, desde logo e antes de mais, atentar na regra especial, de índole formal, que, no quadro do direito processual laboralista, vigora nesta matéria e que se acha contida no número 1 do artigo 77.º do Código de Processo de Trabalho:
Artigo 77.º
Arguição de nulidades da sentença
1– A arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso.
2 – (…)
Ora, se compulsarmos as alegações de recurso da Apelante verificamos que a mesma dá cumprimento mínimo a tal exigência legal específica do regime adjetivo juslaboralista, pois invoca, de forma autónoma, no quadro conjunto do requerimento de interposição do recurso e respetivas alegações, as irregularidades em questão e depois carreia para as conclusões do recurso a essência das mesmas.
Acerca do primeiro vício de natureza formal que deixámos enunciado, convirá ouvir FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA [[7]] diz: “Na alínea c) do número 1 do artigo 668.º, a lei refere-se à contradição real entre os fundamentos e a decisão: a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente. Diversa desta situação, por não respeitar a um vício lógico na construção da sentença, mas a uma contradição aparente é a que deriva de simples erro material, quer na fundamentação, quer na decisão, que se elimina por simples despacho, de harmonia com o disposto no artigo 667.º
(…) Registe-se que a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem, tão-pouco, a uma errada interpretação dela. Situações destas configuram-se como erro de julgamento”).
Ainda a respeito da irregularidade contemplada no artigo 668.º, número 1, alínea c) do Código de Processo Civil, ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA E SAMPAIO E NORA [[8]] afirmam o seguinte:
“A segunda categoria de deficiências da sentença, que podem determinar a intervenção do juiz depois de ela ter sido proferida, é a das nulidades da decisão.
Da enumeração taxativa das causas de nulidade sujeitas, aliás em termos muito limitados, ao processo de retificação regulado no artigo 670.º, duas conclusões ressaltam imediatamente:
a)– A de que não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário, ao contrário do que sucedia no Código de 1876 (art.º 1159.º, & 2.º); (…)
A lei refere-se, na alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º, à contradição real entre os fundamentos e a decisão e não às hipóteses de contradição aparente, resultantes de simples erro material, seja na fundamentação, seja na decisão. Neste caso, efetuada por despacho a correção adequada, nos termos do artigo 667.º, a contradição fica eliminada.
Nos casos abrangidos pelo artigo 668.º, número 1, alínea c), há um vício real no raciocínio do julgador (e não um simples “lapsus calami” do autor da sentença): a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direção diferente”.
Como ensina o Prof. ALBERTO DOS REIS [[9]], tal nulidade da alínea c) do artigo 668.º, número 1 do Código de Processo Civil ocorre quando «(…) a sentença enferma de vício lógico que a compromete (…), quando a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas ao resultado oposto (…)».
Por seu turno, JOSÉ LEBRE DE FREITAS [[10]], diz que «(…) entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial (…)».
Tendo em atenção a doutrina expressa nos excertos acima transcritos e com a qual concordamos, é manifesto que não nos achamos perante um caso de oposição ou contradição manifesta entre a fundamentação e a decisão tomada, pois a mesma mostra-se clara e inequivocamente sustentada de facto e de direito e, lógica e cronologicamente, construída no sentido da conclusão jurídica final a que chegou, podendo-se falar, apenas, de um eventual erro de julgamento de cariz adjetivo e material, traduzido numa abusiva consideração da causa de pedir e do pedido deduzidos pela Autora na sua Petição inicial aperfeiçoada, por indevida interpretação e subsunção das normas jurídicas aplicáveis a essa realidade.
Acerca do segundo vício de natureza formal que deixámos enunciado (antes constante na al. d) do n.º 1 do art.º 668.º do C.P.C.), convirá ouvir de novo FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA [[11]], quando afirma o seguinte: “À omissão de pronúncia alude a 1.ª parte da alínea d) do número 1 do artigo 668.º e traduz-se na circunstância de o juiz se não pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ante o estatuído na 1.ª parte do número 2 do artigo 660.º.
Trata-se da nulidade mais invocada nos tribunais, originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda. (…)”.
Será conveniente chamar aqui à colação o disposto no artigo 5.º do Novo Código de Processo Civil, quando determina que “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”.
ABÍLIO NETO [[12]] sustenta que “Pelo que respeita ao direito, o juiz move-se livremente. (…) Pode ir buscar regras diferentes daquelas que as partes invocaram (indagação); pode atribuir às regras invocadas pelas partes sentido diferente do que estas lhe deram (interpretação); pode fazer derivar das regras de que as partes se serviram efeitos e consequências diversas das que estas tiraram (aplicação) (…)”, defendendo, por seu turno, JOÃO DE CASTRO MENDES [[13]], que «Estabelece-se que o Juiz não está sujeito à vontade das partes quanto às soluções de direito (art.º 664.º). Isto porque, em princípio, se pretende que a solução dada à hipótese presente ao Tribunal seja a realmente verdadeira (princípio da verdade material) e não apenas aquela que se justifica em face da maneira como decorreu o processo (princípio da verdade formal). Neste campo o Juiz só é limitado pela lei, não pela vontade das partes».
Importa por, outro lado, lembrar que as questões a que alude a transcrita alínea d) do número 1 do art.º 615.º do Novo Código de Processo Civil são as concernentes ao pedido e à causa de pedir que suportam a demanda judicial e não a todas e cada uma das razões, fundamentos, motivações ou meios de prova apresentados pelas partes ao longo da tramitação dos autos, defendendo, a este propósito, o Professor LEBRE DE FREITAS, obra citada, página 670 que o juiz deve “(…) conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e de todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, …, não podendo o juiz conhecer de causas de pedir não invocadas, nem de exceções na exclusiva disponibilidade das partes…”, ao passo que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.01.2000, publicado no BMJ n.º 493.º, páginas 385 e seguintes, “… Questões para este efeito são, desde logo, as que se prendem com o pedido e a causa de pedir. São, em primeiro lugar, todas as pretensões formuladas pelas partes, que requerem decisão do juiz, qualquer que seja a forma como são deduzidas (pedidos, exceções, reconvenção)…”
Tendo em atenção a doutrina expressa nos excertos acima transcritos e com a qual concordamos e compulsando a motivação da arguição desta nulidade, verificamos desde logo que a irregularidade relativa à não apreciação do pedido de desconsideração da nova P.I., não devia nem podia ser apreciada na sentença judicial impugnada, pelos fundamentos referidos no Ponto B, o que afasta, assim e desde logo, a possibilidade de ocorrer uma qualquer nulidade na modalidade de omissão de pronúncia relativamente à decisão recorrida.
Já no que toca à não apreciação da alteração da causa de pedir e do pedido, como deixámos referido no Ponto C, temos posição diversa e muito embora admitamos que o tribunal recorrido devesse ter apreciado tais problemáticas em momento diverso e anterior à sentença recorrida, certo é que não o fez, não obstante ter julgado, previamente à fundamentação de facto e de direito de tal sentença, a questão da desistência parcial do pedido que a Autora tinha comunicado no requerimento introdutório à Petição Inicial aperfeiçoada.
Ora, essas temáticas da eventual modificação da causa de pedir e do pedido estavam pendentes e eram candentes, pois a sua apreciação negativa ou positiva mantinha ou traçava fronteiras adjetivas e substantivas diversas para o objeto do litígio aqui em presença, pensando nós que tal decisão se impunha em sede de sentença, tendo, assim, sido cometida uma nulidade na modalidade de omissão de pronúncia.
Sendo assim, vão parcialmente indeferidas, pelos motivos expostos, as «nulidades de sentença» invocadas pela Ré no início das suas alegações de recurso, declarando-se apenas aquela relativa à falta de julgamento da oposição da Ré à alegada modificação da causa de pedir e do pedido na nova P.I. da aqui recorrida.
E– ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO – APRECIAÇÃO JURÍDICA
Entrando assim, de imediato e por imposição do artigo 665.º, número 1 do NCPC na apreciação desta matéria, sendo certo que as partes já tiveram oportunidade de se pronunciar sobre a mesma, diremos que a Ré não tem qualquer razão quando afirma que ocorreu uma alteração da causa de pedir e do pedido da P.I. original para a P.I. aperfeiçoada, pois basta atentar nos seguintes artigos daquele primeiro articulado, quando confrontados com os do segundo, para descobrir uma correspondência quase total entre uns e outros ou um mero desenvolvimento dos últimos, por referência ao requerido nos originais e que se traduziu na junção pela Ré do conjunto de documentos conjuntamente com a sua contestação:
I– P.I. INICIAL
«(…) 23.º- Considerando a organização dos turnos efetuada pela Ré, a Autora prestou, sem compensação, um número total de horas de trabalho suplementar que não consegue determinar por não dispor da totalidade das folhas de escala correspondentes aos quatro anos em que o contrato de trabalho esteve em vigor e correspondentes folhas de registo de horário, ambos em poder da Ré.
24.º- Dos elementos que a Autora tem em seu poder – Docs. n.ºs 11 a 34 -, conseguiu apurar a prestação de 1.912 horas de trabalho suplementar.
25.º- Documentos em Poder de Terceiro
A única forma de a Autora poder reclamar todas as quantias a que tem direito por força do trabalho suplementar prestado durante a vigência do contrato de trabalho celebrado entre ela e a Ré será mediante a apresentação dos respetivos livros de registo de tempo de trabalho e registo de trabalho suplementar.
26.º- Assim, para liquidação dos créditos laborais da Autora decorrentes do trabalho suplementar prestado, desde já requer a V. Exa. que se digne ordenar à R. que, ao abrigo do disposto no artigo 63.º, n.º 1 do Código do Processo do Trabalho (ex vi artigos 528.º e 266.º, n.º 4 sob a cominação do estatuído nos artigos 456.º, al. c), 529.º e 519.º, todos do Código do Processo Civil), a junção aos autos,
(1)–Dos livros de registo dos tempos de trabalho prestados pela Autora ao longo da vigência do contrato de trabalho;
(2)–Dos livros de registo de trabalho suplementar prestado pela Autora ao longo da vigência do contrato de trabalho;
(3)–Dos recibos de vencimento processados à Autora ao longo da vigência do contrato de trabalho.
27.º- Presunção de Trabalho Suplementar
Sendo certo que, caso a Ré não disponha do registo de trabalho suplementar devidamente visado pela Autora nos tempos que a ela dizem respeito, tal facto confere à Autora o direito a duas horas de trabalho suplementar por cada dia de trabalho suplementar efetuado, nos termos do n.º 5 do artigo 231.º do Código do Trabalho.
33.º- Assim, no momento em que cessou a relação de trabalho, a Autora constituiu-se credora das seguintes importâncias já liquidadas no valor total de 12.172,78 €, que a Ré não lhe pagou e que a Autora RECLAMA, às quais terão de acrescer os valores que se mostrarem devidos em face dos documentos a apresentar pela Ré:
(…)
Trabalho Suplementar/Noturno
(compensação/dias descanso semanal
obrigatório/complementar/feriado)
Ano 2010
A Autora não dispõe dos elementos referentes a 2010
Ano 2011
Valor liquidado a partir dos elementos de que a Autora dispõe ao qual acrescerá o valor a liquidar após apresentação de documentos pela Ré:
236 horas = 1.214,64€
Ano 2012
Valor liquidado a partir dos elementos de que a Autora dispõe ao qual acrescerá o valor a liquidar após apresentação de documentos pela Ré:
956 horas = 5.194,18€
Ano 2013
Valor liquidado a partir dos elementos de que a Autora dispõe ao qual acrescerá o valor a liquidar após apresentação de documentos pela Ré:
720 horas = 3.948,75€
No total – 10.357,58
(…)
Nestes termos deve a presente ação ser julgada procedente por provada e consequentemente:
1)–Ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia já liquidada de 12.172,78 € a título de Créditos Laborais já vencidos, à qual acresce a quantia que, igualmente a título de Créditos Laborais já vencidos, vier a ser liquidada a partir da análise dos documentos a juntar pela Ré;
2)–Ser a Ré condenada a pagar à Autora Juros sobre a quantia supra reclamada, à taxa legal, desde a data da constituição em mora, citação, até integral pagamento.
(...)
Requer ainda a V. Exa., para liquidação e prova da totalidade dos créditos laborais devidos pela Ré à Autora, ao abrigo do disposto no artigo 63.º, n.º 1 do Código do Processo do Trabalho (ex vi artigos 528.º e 266.º, n.º 4 sob a cominação do estatuído nos artigos 456.º, al. c), 529.º e 519.º, todos do Código do Processo Civil), que V. Ex.ª se digne ordenar à Ré a junção aos autos,
(1)–Dos livros de registo dos tempos de trabalho prestados pela Autora ao longo da vigência do contrato de trabalho;
(2)–Dos livros de registo de trabalho suplementar prestado pela Autora ao logo da vigência do contrato de trabalho;
(3)–Dos recibos de vencimento processados à Autora ao longo da vigência do contrato de trabalho.»
P.I.– APERFEIÇOADA:
«14.º -O art.º 226.º n.º 1 do Código do Trabalho (CT) dispõe que é trabalho suplementar o prestado fora do período normal de trabalho.
15.º -O art.º 227.º, n.º 1 do CT dispõe que o trabalho suplementar só pode ser prestado quando as empresas tenham de fazer face a acréscimos eventuais de trabalho que não justifiquem a admissão de trabalhador com carácter permanente ou em regime de contrato a termo ou em casos de força maior, para prevenir ou reparar prejuízo grave para a empresa ou para a sua viabilidade.
16.º -Apesar disso, a Ré obrigou a Autora à prestação de trabalho suplementar muito para além dos limites do tempo e das circunstâncias permitidas por lei.
17.º -Sendo certo que, caso a Ré não disponha do registo de trabalho suplementar devidamente visado pela Autora nos tempos que a ela dizem respeito, tal facto confere à Autora o direito a duas horas de trabalho suplementar por cada dia de trabalho suplementar efetuado, nos termos do n.º 5 do artigo 231.º do Código do Trabalho.
18.º -Nos termos do disposto no art.º 268º do CT a remuneração da hora suplementar, prestado em dia normal de trabalho será igual à retribuição efetiva da hora normal, acrescida de 50% na 1.ª hora e 75% nas horas subsequentes (n.º 1),
19.º-Sendo acrescida de 100% nos dias de descanso obrigatório ou complementar e feriados.
20.º -A Lei 23/2012, de 25.06, alterou temporariamente o regime retributivo referido nos artigos 17.º e 18.º, reduzindo para metade os percentuais ali referidos, desde o dia 01.08.2012.
21.º -Além de trabalho suplementar, por força da organização dos turnos efetuada pela Ré, a Autora prestou inúmeras horas de trabalho noturno, sem que lhe tenha sido pago o acréscimo devido, nos termos do disposto no art.º 266.º, n.º 1 do CT, ou seja, 25% relativamente ao valor hora do trabalho prestado durante o dia.
22.º -Por força da organização dos turnos efetuada pela Ré, a Autora prestou ainda trabalho em vários dias de descanso semanal obrigatório fixado por contrato – domingo -, sem que, igualmente, lhe tenha sido pago o acréscimo devido, nos termos do disposto no art.º 269.º do CT, ou seja, 100% relativamente ao valor hora do trabalho prestado nos restantes dias.
(…)
27.º -Dos elementos que a Autora tem já em seu poder – docs. n.ºs 11 a 34 juntos com a p.i. e docs. n.ºs 2 a 49 juntos com a contestação -, conseguiu apurar os seguintes créditos laborais – conforme mapas que junta como documentos n.ºs 1e 2 que ora junta e aqui se dão por integralmente reproduzidos:
Créditos Laborais
| | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 |
| Formação Profissional (35hxv/h) | 95,90 € | 98,00 € | 98,00 € | 98,00 € |
| Trabalho Suplementar | 165,11 € | 164,39 € | 182,58 € | 67,84 € |
| Acréscimo por Trabalho Noturno | 512,45 € | 630,97 € | 622,57 € | 468,68 € |
| Trabalho Suplementar Noturno | 1.671,64 € | 1.148,08 € | 990,25 € | 503,66 € |
| Acréscimo por Trabalho em DDO | 646,73 € | 341,37 € | 442,10 € | 358,15 € |
| Trabalho Suplementar em DDO | 811,15 € | 1.869,12 € | 1.667,65 € | 1.133,22 € |
| Total Anual | 3.902,98 € | 4.251,93 € | 4.003,15 € | 2.629,55 € |
| Total Global | | | | 14.787,61 € |
(…)
Nestes termos deve a presente ação ser julgada procedente por provada e consequentemente:
1)–Ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de 14.787,61 € a título de Créditos Laborais já vencidos (identificados e devidamente descriminados no art.º 27.º supra);
2)–Ser a Ré condenada a pagar à Autora Juros de Mora sobre a quantia supra reclamada, à taxa legal, desde a data da constituição em mora, até integral pagamento, os quais, na data de 31.10.2015, ascendem a 2.276,88 €.»
Tal Petição Inicial Aperfeiçoada mostra-se aliás precedida por um Requerimento Introdutório, que procura explicar em que termos parcialmente novos vem a Autora dar cumprimento ao despacho de aperfeiçoamento [[14]].
Adiantando desde já a nossa posição quanto à estratégia alegatória da Autora nessa segunda Petição Inicial, estamos absolutamente em desacordo com a forma como a Ré e o tribunal, subsequentemente, abordaram tais quadros, procurando reconduzi-los a meros documentos probatórios e apócrifos quando, em rigor e objetivamente, se retira clara e prestamente, que os mesmos ainda integram e completam a Petição Inicial, procurando quantificar e justificar as verbas reclamadas a título de trabalho suplementar e noturno reclamados pela trabalhadora [[15]].
Classificar tais quadros como meros elementos probatórios escritos é passar ao lado da sua natureza e finalidade, arredando-os, precipitada e incorretamente, do palco factual da ação, num excesso de formalismo e formalidade que não colhe cobertura legal mínima [[16]].
Se bem compreendemos esse raciocínio, se os referidos quadros estivessem inseridos no articulado propriamente dito da Petição Inicial seriam alegação mas já não o são por, não obstante em tal articulado se remeter para o seu teor, estes surgem como tabelas anexas e complementares?
A Autora, nesta matéria, quer na original Petição Inicial, como naquela aperfeiçoada que foi depois introduzida e explicada nos autos, sempre assumiu uma posição clara quanto à questão do trabalho suplementar, reclamando a junção à ação da diversa documentação em poder da Ré e que respeitava aos horários e tempos de trabalho praticados por ela entre 2010 e 2014, tendo, no segundo articulado e perante a junção atempada dessa documentação, vindo quantificar os montantes pecuniários devidos, ainda que ao abrigo do CT/2009 e já não à luz do CCT que primeiramente entendeu como aplicável e que, depois, veio a afastar como sindicável nesta sede.
Tendo tal documentação sido junta, a Autora limitou-se a desenvolver, na parte que entendeu ter fundamento jurídico suficiente, as pretensões iniciais de trabalho suplementar, quer em dia normal de trabalho, como em dias feriado e de descanso semanal, vindo a desistir de parte do pedido original, que tinha a ver com as diferenças salariais no montante de € 1.384,00 e que se sustentavam na aplicação do CCT aí indicado, aplicação essa que a aqui Apelada deixou cair, face à posição adotada pela Apelante na sua contestação e com a qual a trabalhadora veio a concordar supervenientemente (achando-se tal desistência do pedido judicial definitivamente reconhecida na sentença aqui impugnada).
Assim, dando de barato essas diferenças salariais assim como os créditos relativos à formação profissional que nunca foi ministrada à Autora nos pouco mais de 4 anos em que ali desenvolveu funções, resta-nos, dentro da categoria geral do trabalho suplementar, o trabalho efetuado em dia normal, em dia feriado e em DDO, bem como finalmente o trabalho extraordinário igualmente realizado em dia de descanso obrigatório.
No que toca a essas prestações de índole laboral, não há qualquer modificação da causa de pedir nem sequer do pedido, dado a Autora sempre ter ressalvado essas alterações, desde que a Ré juntasse aos autos, como juntou, a necessária documentação relativa ao tempo de trabalho por ela prestado.
O único busílis que o segundo articulado da Autora pode levantar e que a Ré legitimamente suscita é no que toca ao trabalho noturno – nas modalidades de «Acréscimo por Trabalho Noturno» e «Trabalho Suplementar Noturno» - e correspondente remuneração em falta pois, em rigor e fora uma simples menção no artigo 33.º da primeira P.I. («Trabalho Suplementar/Noturno»), sem nenhum substrato jurídico ou sequer material para a justificar, nada mais aí se encontra que possa formar um mínimo de causa de pedir ou pedido que sustente qualquer pretensão a esse título.
Ora, a ser assim, como nos parece manifesto, compreende-se que a inserção na segunda P.I das referências ao trabalho noturno executado pela Autora nos artigos 23.º e 27.º possam e devam ser interpretadas como uma alteração da causa de pedir e do pedido, nos termos e para os efeitos dos artigos 264.º e 265.º do NCPC, sendo que tal modificação conheceu a expressa oposição da Ré.
Logo e à primeira vista, haveria que dar razão à Apelante, não se desse o caso de existir um normativo especial que pode dar cobertura legal a tal atitude adjetiva e substantiva da trabalhadora.
Referimo-nos, naturalmente, ao disposto no artigo 28.º do CPT e que reza o seguinte:
Artigo 28.º
Cumulação sucessiva de pedidos e de causas de pedir
1– É permitido ao autor aditar novos pedidos e causas de pedir, nos termos dos números seguintes.
2– Se até à audiência de discussão e julgamento ocorrerem factos que permitam ao autor deduzir contra o réu novos pedidos, pode ser aditada a petição inicial, desde que a todos os pedidos corresponda a mesma espécie de processo.
3– O autor pode ainda deduzir contra o réu novos pedidos, nos termos do número anterior, embora esses pedidos se reportem a factos ocorridos antes da propositura da acção, desde que justifique a sua não inclusão na petição inicial.
4 – Nos casos previstos nos números anteriores, o réu é notificado para contestar tanto a matéria do aditamento como a sua admissibilidade.
Ora, este conjunto de normas particulares, que não se confundem, convirá dizê-lo, com o regime constante dos artigos 264.º e 265.º do NCPC (não havendo aqui, em rigor, uma relação de especialidade entre uma e outras) consentem ou não à Autora a cumulação de pedidos, nos termos ali contemplados?
Se olharmos para os documentos juntos pela Autora com a sua primeira Petição Inicial, verificamos que ela juntou tabelas de horários de trabalho referentes ao período de tempo que se situou entre 12/9/2011 e 31/12/2013, com ressalva dos meses de agosto e setembro de 2013, que estão completamente omissos e ainda os meses de maio, junho, julho e outubro desse mesmo ano, que estão incompletos [[17]].
Ora, face a tal quadro documental e probatório, afigura-se-nos que a Autora apenas estava em condições de avançar desde logo com um pedido completo e definitivo de trabalho noturno realizado por ela, em período normal de trabalho ou fora do horário de trabalho, entre 10/10/2011 e 4/2013 e também nos meses de novembro e dezembro de 2013.
Logo, quanto a esses anos – 2012 – e meses – outubro a dezembro de 2011 e janeiro a abril e novembro e dezembro de 2013 -, parece-nos que não é apresentada pela trabalhadora uma justificação reconduzível a qualquer uma das situações previstas no artigo 28.º do Código de Processo de Trabalho, o que significa que, nessa parte do pedido de trabalho noturno, a Autora não o formula ao abrigo desse dispositivo legal nem do regime dos artigos 264.º - não há acordo entre as partes – e 265.º - existe oposição declarada atempadamente na resposta à P.I. aperfeiçoada à alteração da causa de pedir -, não se podendo falar, por outro lado, em mero desenvolvimento ou consequência do pedido inicial.
Sendo assim, só a restante parte da causa de pedir e do pedido referente ao trabalho noturno – ou seja, no que toca a 2/2010 a 9/2011 e 5/2013 a 10/2013 – pode ser reconduzida ao regime constante do n.º 2 do artigo 28.º do Código de Processo de Trabalho e, nessa medida, ser aqui admitido e considerado, pois apenas com a junção dos documentos relativos ao tempo de trabalho da recorrida é que esta última estava em condições de reclamar tal prestação.
Logo e nesta parte, o recurso de Apelação da Ré merece provimento parcial, estando vedado ao julgador apreciar os factos e os pedidos relativos ao trabalho noturno normal ou suplementar desenvolvido pela Autora entre 10/10/2011 e 4/2013 e também nos meses de novembro e dezembro de 2013.
F– IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO (RECURSO SUBORDINADO DA AUTORA)
Vem a Apelante interpor (subordinadamente) recurso da Decisão da Matéria de Facto, com referência aos factos elencados nas suas conclusões [[18]] e que, na opinião da Autora, deveriam ter sido julgados de forma diversa pelo tribunal recorrido, sendo tal impugnação feita nos termos e para os efeitos dos artigos 80.º, número 3, 87.º, número 1, do Código do Processo do Trabalho e 640.º do Novo Código de Processo Civil, importando, nessa medida, ter presente o seu número 1, alíneas a) a c), quando estatui que “1 – Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”, dizendo por seu turno o seu número 2 que “2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.”, ao passo que o artigo 622.º, números 1 e 2, alíneas a) a d) do NCPC determina a este propósito e na parte que nos interessa o seguinte:
Artigo 662.º
Modificabilidade da decisão de facto
1– A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
2– A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a)- Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b)- Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c)- Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;
d)- Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.
3– (...)
A recorrente, nesta matéria, dá cumprimento mínimo e suficiente às exigências de natureza material e processual que se mostram elencadas nas normas acabadas de transcrever, o que permite conhecer o recurso, nesta primeira vertente da impugnação da matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido.
Impõe-se realçar que, conforme ressalta do Relatório deste Aresto, a prova testemunhal produzida em Audiência de Discussão e Julgamento foi objeto de gravação, tendo este Tribunal da Relação de Lisboa procedido à sua integral audição, bem como à leitura, interpretação e conjugação dos documentos juntos aos autos e ao seu confronto com tais depoimentos e com os factos assentes que resultaram da confissão ou acordo das partes.
Passemos então a abordar as questões de facto suscitadas pela Autora, começando por se transcrever a fundamentação da Decisão sobre a Matéria de Facto, conforme consta de fls. 412 a 414, reproduzindo-se depois e para esse efeito, o teor dos pontos de facto que, na perspetiva da Apelante, foram objeto de um incorreto julgamento pelo tribunal da 1.ª instância e que, nessa medida, merecem a sua contestação:
«O tribunal formou a sua convicção com base em toda a prova produzida e analisada em audiência de julgamento, apreciada à luz de regras de experiência comum e critérios de normalidade social.
Foram ouvidas as testemunhas (…), funcionária da ré entre 2012 e 2013, (…), funcionária da ré entre 2008 e 2009, (…), funcionária da ré há 8 anos e (…), funcionária da ré desde 2000. Os respetivos depoimentos foram valorados nos termos que seguem, em conjugação com a prova documental constante dos autos, merecendo-nos credibilidade na parte referida, por prestados com conhecimento direto dos factos.
A matéria constante dos pontos 1 a 5, 7 e 11 foi aceite por ambas as partes e encontra-se sustentada em prova documental, em concreto, no contrato de trabalho de fls. 21-24.
No que concerne aos turnos mencionados em 6, a respetiva duração total merece o acordo de ambas as partes, que apenas dissidem, a este respeito, no que concerne aos intervalos de descanso dos turnos das 8h às 20h e das 20h às 8h. Analisados os documentos de fls. 109 a 159, que constituem as folhas de registo dos tempos de trabalho da autora, concluiu o tribunal que no período noturno, das 20h às 8h, não consta registado qualquer intervalo de descanso e no turno das 8h às 20h consta registada apenas uma hora de intervalo. As testemunhas referiram que todos os turnos diários tinham uma hora de intervalo de descanso, sem prejuízo de outras pequenas pausas que vão sendo realizadas ao longo do dia. Quanto ao turno da noite as testemunhas (…) e (…) explicaram que fica apenas uma funcionária ao serviço, que não se pode ausentar do lar, tendo que efetuar rondas noturnas de duas em duas horas, sendo que pode descansar entre tais rondas, uma vez que, estando os doentes a dormir, naturalmente que as suas tarefas são muito menores. Ora tal possibilidade de descanso que é conferida pela circunstância de haver menos tarefas a realizar durante a noite não equivale a períodos de descanso, como adiante melhor se verá. Assim, apesar de a testemunha (…) ter afirmado que tem uma hora para refeição durante a noite, no que não foi corroborada pela testemunha (…), tendo ambas dito que não se podem ausentar do lar e que têm que acorrer aos idosos sempre que tal se revele necessário durante todo o turno da noite, considerou-se não provado o alegado pela ré a este respeito, ou seja, de que durante o turno da noite havia um período de descanso de 2 horas. No que respeita ao turno das 8h às 20h, resulta do depoimento das quatro testemunhas e das folhas de registo que o intervalo de descanso é apenas de uma hora (resposta dada aos factos provados n.º 6 e não provados al. a) e b)).
O facto n.º 8 não foi impugnado especificadamente pela ré.
O que consta do ponto 9 foi considerado provado nos termos do art.º 607º, n.º 4 do Código de Processo Civil, pois resulta da análise das já mencionadas folhas de registo de horas de trabalho da autora, não impugnadas.
Quanto ao ponto 10, a autora admitiu ter recebido a quantia em causa, em audiência de julgamento, ao desistir de peticionar a quantia equivalente a € 500, e para além disso, sempre tal facto resulta provado da análise dos recibos de vencimento da autora desse período, juntos a fls. 199-207. No entanto, ao contrário do alegado pela autora, tais recibos não discriminam nem o número de horas a que dizem respeito nem o valor pelo qual as mesmas foram liquidadas, razão pela qual se considerou não provado o que consta na al. d) dos factos não provados.
O facto n.º 12 resulta de regras de experiência comum, considerando o tipo de atividade desenvolvida pela ré, tendo sido também aflorado pelas testemunhas (…) e (…), ao se referiram ao período noturno. Por sua vez a autora, apesar de ter respondido às exceções deduzidas pela ré na sua contestação, onde se inclui este facto, enquanto modificativo/extintivo do direito da autora, não impugnou o facto de ter acordado em prestar trabalho no dia de descanso semanal obrigatório, sendo que também na sua petição inicial não refere que tal lhe tenha sido imposto pela ré, pelo que regras de experiência comum permitem concluir que a autora deu o seu acordo a tal modificação contratual.
Também a matéria vertida em 13 encontra assento nas folhas de registo de tempos de trabalho da autora, já mencionadas.
O vertido em 14 resultou dos depoimentos de todas as testemunhas, sendo que como resulta dos seus depoimentos e dos recibos de vencimento da autora juntos aos autos, apesar desse facto a ré sempre pagou o subsídio de refeição, nada resultando da prova que permita concluir que a circunstância de as trabalhadoras aproveitarem para tomar as suas refeições no lar implicasse o não pagamento do subsídio de refeição.
Finalmente a decisão do tribunal relativamente à matéria vertida em c) resulta da total ausência de prova nesse sentido.»
Os Pontos de Facto que, no entender da recorrente, deviam ter sido dados como não provados ou provados pelo tribunal da 1.ª instância e que, por tal motivo, são objeto de impugnação por parte da Recorrente são os seguintes:
I– NÃO PROVADO (Parte a negrito do Ponto de Facto n.º 12)
12.- A atividade levada a cabo pela Ré não pode ser interrompida em nenhum dia da semana, pelo que, pontualmente, a Autora e a Ré acordavam em alterar o dia de descanso semanal daquela para dia diferente do Domingo.
II– PROVADO (FACTO NOVO A ADITAR)
“A Autora prestou trabalho em 26 domingos em 2010, 22 domingos em 2011, 28 domingos em 2012 e 36 domingos em 2013.”
G– PONTO DE FACTO 12.
O tribunal recorrido justifica a redação do Ponto 12., acima transcrito, nos seguintes moldes:
«O facto n.º 12 resulta de regras de experiência comum, considerando o tipo de atividade desenvolvida pela ré, tendo sido também aflorado pelas testemunhas (…) e (…), ao se referiram ao período noturno. Por sua vez a autora, apesar de ter respondido às exceções deduzidas pela ré na sua contestação, onde se inclui este facto, enquanto modificativo/extintivo do direito da autora, não impugnou o facto de ter acordado em prestar trabalho no dia de descanso semanal obrigatório, sendo que também na sua petição inicial não refere que tal lhe tenha sido imposto pela ré, pelo que regras de experiência comum permitem concluir que a autora deu o seu acordo a tal modificação contratual.»
Importa referir que tal Ponto, em toda a sua extensão e assim também na parte impugnada vai buscar a sua fonte factual ao artigo 16.º da contestação quando aí se alega o seguinte:
« Artigo 16.º
Embora seja verdade o acordado na cláusula sexta do contrato de trabalho, também menos verdade não é que, a atividade levada a cabo pela Ré não pode ser interrompida (vd. art.º 232.º n.º 2, al. b) do CT) em nenhum dia da semana, pelo que, pontualmente, a Autora e a Ré acordavam em alterar o dia de descanso semanal daquela para dia diferente do Domingo.»
Ora, se olharmos para a resposta da Autora ao articulado de defesa da Ré, a mesma não impugna expressamente o artigo 16.º nem a ele se refere na impugnação circunstanciada que aí faz das exceções e da reconvenção deduzida por aquela.
Tal significa a admissão por acordo de tal artigo 16.º e do inerente Ponto de Facto?
Impõe-se fazer a necessária distinção entre defesa por impugnação e defesa por exceção, chamando para o efeito à colação o disposto nos artigos 60.º do Código do Processo do Trabalho [[19]] e 571.º a 573.º do Novo Código de Processo Civil [[20]], sem esquecer finalmente o que este último diploma determina, com relevância para a problemática em julgamento, quanto às exceções perentórias, dado estarmos, na opinião do recorrente, na presença de uma (artigos 493.º e 496.º do segundo diploma legal) [[21]].
H– DEFESA POR EXCEÇÃO E POR IMPUGNAÇÃO - EXCEÇÕES PERENTÓRIAS
Tendo como pano de fundo o regime legal antes transcrito, importa caracterizar agora a defesa por exceção e a defesa por impugnação, impondo-se, para esse efeito, ouvir alguma da nossa mais conceituada doutrina.
O Professor MANUEL AUTOR DOMINGUES DE ANDRADE [[22]] define essas duas vertentes da modalidade da contestação-defesa do réu nos moldes seguintes:
«Defesa por impugnação
Conceito. É toda a defesa direta, toda aquela que ataca de frente o pedido, contradizendo os factos aduzidos pelo Autor como constitutivos do seu direito, ou o efeito jurídico que deles pretende tirar o Autor (inconcludência da petição): cfr. os artigos 487.° e 493.º, n.º 3.
Negação direta e negação indireta ou motivada. Aquela é uma negação rotunda ou genérica do facto visado. Esta traduz-se na afirmação de que as coisas se passaram do modo parcialmente diverso e com outra significação jurídica; numa versão diferente do facto visado -aceitando-se porém algum elemento dele - e tal que daí não pode ter resultado o efeito jurídico pretendido pelo autor; numa contraversão ou contra exposição do mesmo facto.
Negação formal e simples desconhecimento. São noções distintas. O facto que se desconhece não se pretende que não seja verdadeiro: apenas se não reconhece como tal. O simples desconhecimento (declaração de ignorância ou de dúvida, portanto) só é admissível, com os mesmos efeitos da negação formal, quanto a factos não pessoais ao Réu - quanto a factos que não sejam ações ou perceções suas (art.º 490.º, n.º 2). (…)
Defesa por exceção
Conceito. Num sentido amplo, exceção é toda a defesa indireta; toda a defesa que não seja por impugnação; toda a defesa que não se traduz, portanto, num ataque frontal à pretensão do Autor (na negação da realidade ou da concludência dos factos por ele invocados como constitutivos do seu direito), mas tão-somente num ataque lateral ou de flanco. No sentido legal, só constitui exceção aquela defesa indireta que seja tendente a arredar a decisão sobre o fundo da causa, a conseguir o reenvio do processo para outro tribunal (…) ou a obter a improcedência da ação. (…)
Perentórias são as que se traduzem na invocação de factos ou causas impeditivas, modificativas ou extintivas do direito do Autor, por isso mesmo levando à improcedência total ou parcial da ação - a uma sentença material desfavorável (mais ou menos), a esse pleiteante. O Réu não nega os factos donde o Autor pretende ter derivado o seu direito, mas opõe-lhe contra factos (NIKISCH) que lhes teriam excluído ou paralisado desde logo a potencialidade jurídica ou posteriormente lhes teriam alterado ou suprimido os efeitos que chegaram a produzir.
Como tipicamente impeditivos devem qualificar-se os factos suscetíveis de obstar a que o direito do Autor se tenha validamente constituído; assim os factos que correspondem aos motivos legais de invalidade dos negócios jurídicos (incapacidade, falta de legitimação, erro, dolo, coação, simulação, etc.). Também devem situar-se nesta categoria (pelo menos como parcialmente impeditivos), quando operem ab initio, os factos que apenas retardem o surgir desse direito (condição suspensiva; por vezes, o termo dilatório) ou em todo o caso a sua exercitabilidade (termo dilatório, não sendo aquele outro o seu efeito) - uma vez admitido (e o ponto é questionável) que possa tratar-se aqui de verdadeiras exceções e não antes da simples negação indireta dos factos constitutivos invocados ex adverso.
Factos extintivos são os que tenham produzido a cessação do direito do Autor, depois de já formado validamente: assim a condição resolutiva, o termo perentório, o pagamento, o perdão e a renúncia, a caducidade, a prescrição, etc. Por último revestem a natureza de modificativos quaisquer factos que possam ter alterado os termos daquele direito - o que também pressupõe a sua válida constituição. Assim, por exemplo, se foi mudado o assento, percurso ou local duma servidão (de aqueduto, de passagem, de escoamento, etc.), ou concentrado o objeto da prestação obrigacional (escolha nas obrigações alternativas) ou concedida moratória ao devedor. Reconduzem-se aos factos extintivos, pois como que terão extinguido parcialmente o direito deduzido contra o Réu; e por vezes também, de certo modo, aos factos impeditivos, como no caso da moratória».
O Professor MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA [[23]], acerca da mesma matéria, sustenta o seguinte:
«A contestação pode revestir as modalidades de defesa por impugnação e por exceção (art.º 487.º, n.º 1).
A defesa por impugnação pode ser direta ou de facto e indireta ou de direito (ou ainda qualificada ou per positionem):
- A impugnação direta ou de facto consiste na contradição pelo réu dos factos articulados na petição inicial (art.º 487.º, n.º 2, 1.ª parte);
- A impugnação é indireta ou de direito quando o réu afirma que os factos alegados pelo autor não podem produzir o efeito jurídico pretendido por essa parte (art.º 487.º, n.º 2, 1.ª parte in fine).
Assim, se, por exemplo, o réu afirma que não comprou qualquer objeto ao autor e, por isso, não lhe deve o preço, verifica-se uma impugnação direta: contudo, conforma-se uma impugnação indireta se o réu aceitar que celebrou com o autor o contrato alegado por este, mas lhe atribuir uma diferente qualificação legal e dele extrair distintas consequências jurídicas.
A impugnação indireta é um meio de defesa do réu, mas há que recordar que, como o tribunal conhece oficiosamente da matéria de direito (art.º 664.º, 1.ª parte), este órgão, mesmo sem essa impugnação, deve controlar se os efeitos jurídicos pretendidos pelo autor podem decorrer dos factos alegados por esta parte.
A delimitação entre a impugnação indireta e a exceção perentória faz-se, por isso, através do seguinte critério:
- Se o réu se limita a negar o efeito jurídico pretendido pelo autor, isto é, a atribuir uma diferente versão jurídica dos factos invocados pelo autor, há impugnação indireta;
- Se, pelo contrário, o réu opõe a esse efeito a alegação de um facto impeditivo, modificativo ou extintivo, verifica-se a dedução de uma exceção perentória (sobre a distinção, cfr. RP - 3/4/1990, CJ 90/2, 222).
A impugnação indireta pressupõe a aceitação pelo réu dos factos alegados pelo autor ou, pelo menos, de alguns deles, pois que o réu apenas impugna a qualificação jurídica fornecida pelo autor e os factos a ela ligados. A impugnação indireta equivale, assim, a uma confissão qualificada. (…)
A defesa por exceção consiste na invocação de factos que obstam à apreciação do mérito da ação ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, importam a improcedência total ou parcial do pedido (art.º 487.º, n.º 2, 2.ª parte). No primeiro caso, o réu alega a falta de um pressuposto processual e invoca uma exceção dilatória (cfr. art.º 493.º, n.º 2); no segundo, o réu opõe uma exceção perentória (art.º 493.º, n.º 3)».
Finalmente, a propósito da impugnação motivada ou especificada, o Dr. ANSELMO DE CASTRO [[24]], refere o seguinte:
“A impugnação especificada exigida para a relevância da contestação, cumpre-se com a pura e simples negação do facto – negação simples ou rotunda.
Negação especificada não é negação circunstanciada, isto é, negação que careça de ser acompanhada de qualquer justificação.
A negação pode porém revestir essa outra forma, e será mesmo a mais corrente e normal, pois raro será o caso de a contraparte deixar de justificar a sua negativa, opondo aos factos respetivos outros factos distintos que se lhe contraponham ou os infirmem, isto é, dando uma versão diversa, quando só assim a sua negativa ganhe consistência e credibilidade.
(...)
O exemplo de escola é o da negação em que se diga que o contrato não foi de mútuo, mas de doação. Idênticos serão os casos em que se negue o mandato e se alegue que o contrato foi de comissão, ou que não houve venda, mas arrendamento, etc. Negação motivada terá de considerar-se ainda o tipo de negação próprio da contestação de ação de simulação de ato jurídico por alegação de contraindícios opostos aos que fundamentem a simulação.
Em todos os casos a negação motivada, ainda que contendo aceitação de parte dos factos alegados, envolve sempre negação do facto constitutivo da ação como um todo (v.g., na alegação de que houve liberalidade e não mútuo, aceita-se o facto material da entrega do dinheiro, mas é negado o facto constitutivo ou o facto jurídico - entrega com obrigação de restituir, isto é, o empréstimo – pelo contraposto facto jurídico diverso – entrega a título de doação)”.
I– SITUAÇÃO VIVIDA NOS AUTOS
Ora, chegados aqui e tendo em atenção que Autora e Ré estão de acordo quanto à celebração, com data de 1/2/2010, do contrato de trabalho a termo certo de trabalhador estrangeiro que se acha junto, por cópia, a fls. 22 a 24 e que foi assinado por ambos, onde, na Cláusula Quarta se estipula que «O período normal de trabalho será de quarenta horas semanais, com dois dias de descanso semanal, sendo o Domingo considerado descanso semanal obrigatório e o descanso semanal complementar será concedido num outro dia da semana, (de segunda a sexta-feira), sendo este rotativo cada semana» (igualmente alegado no artigo 6.º da P.I. aperfeiçoada).
Ora, será que a segunda parte do artigo 16.º da contestação da Ré, por referência a esse artigo 6.º da P.I. e respetivo documento complementar, possui natureza de facto modificativo ou impeditivo deste facto constitutivo (dia de descanso obrigatório ao Domingo)?
Antes de avançarmos para uma resposta circunstanciada a tal pergunta, importa, desde logo, questionar a natureza fáctica da segunda parte do Ponto 12. - «…pelo que, pontualmente, a Autora e a Ré acordavam em alterar o dia de descanso semanal daquela para dia diferente do Domingo» - pois não apenas a frase é de sentido dúbio ou equívoco, como iremos ver em mais pormenor adiante, como há uma carência de concretização quanto à forma, tempo e número desses acordos, o que, pela sua vacuidade, faz tal expressão viver paredes meias com uma conclusão.
Dando contudo de barato o exato conteúdo e a natureza factual ou conclusiva da correspondente alegação (análise a que iremos proceder de seguida), a resposta ao cariz excecional do excerto em causa tem de ser positiva, pois muito embora os litigantes aceitem o vínculo laboral nos moldes inicialmente negociados, a Ré vem alegar que, posterior e supervenientemente, não obstante se manter o referido clausulado, foram alcançados consensos pontuais no sentido da Autora não gozar o seu descanso obrigatório num dado Domingo mas num outro dia da semana, deixando assim o trabalho prestado em tal Domingo de ser suplementar mas trabalho normal e contratual.
Trata-se, em nosso entender, de um facto modificativo que não tendo sido expressamente impugnado pela Apelante na sua resposta à contestação, se mostra, contudo, em oposição aos factos alegados na Petição Inicial da mesma (quer a original, como a aperfeiçoada), pois a trabalhadora nos artigos 16.º a 24.º da sua P.I. inicial reclama, sem exceções ou restrições de qualquer índole, trabalho suplementar desenvolvido aos domingos – ou seja, no seu dia de descanso obrigatório – sem ter sido devidamente remunerada nem ter sido alvo da concessão de descanso compensatório, cenário este que se repete nos artigos 14.º a 27.º da segunda P.I., sendo particularmente expressivas as duas últimas linhas do quadro deste último artigo de tal peça processual, em conjugação com as tabelas complementares e igualmente alegatórias de factos de fls. 275 a 314 (muito embora, incorretamente, a Autora os identifique e numere como Documentos) – cfr. artigo 574.º do NCPC.
Esclarecido este aspeto, diremos assim que nunca poderia considerar-se tal facto modificativo como alvo de acordo por parte da Autora nem sequer confirmado pelo depoimento das duas identificadas testemunhas – sendo que se limitaram a confirmar os horários e o trabalho noturno efetuado pela Autora, assim como os muitos privilégios que esta teria, por um dos gerentes da Ré ter sido seu padrinho de casamento, nada de dizendo de minimamente útil quanto a esse eventual consenso -, nem, finalmente, pelo senso e regras da experiência comum (necessário acordo relativamente ao trabalho aos domingos, devido ao facto da atividade da Ré ser ininterrupta e a Autora ter laborado naqueles dias).
Temos grande dificuldade em fazer esse raciocínio (mesmo que por ação de uma qualquer presunção jurídica), dado que feitas as contas, nos deparamos com 27 domingos trabalhados em 2010, 22 em 2011, 28 em 2012, 31 em 2013 e 3 em janeiro de 2014, o que convenhamos, se lhe adicionarmos os 4 domingos correspondentes em média, ao mês de férias, nos faz encontrar números anuais muito significativos e difíceis de se reconduzirem, com essa facilidade e simplicidade, à tal pontualidade, seja em que sentido for que aqui seja assumido, pois situam-se, por referência a 52 domingos/ano, entre metade destes últimos – 22 + 4 domingos/ano de 2011 – e dois terços dessa média anual - 31 + 4 domingos/2013.
Chegados aqui, não podemos deixar de chamar a atenção ainda para o seguinte aspeto, que se prende com a exata dimensão fáctica da segunda parte do artigo 16.º da contestação: «…pelo que, pontualmente, a Autora e a Ré acordavam em alterar o dia de descanso semanal daquela para dia diferente do Domingo.»
Tendo chegado à conclusão de que estamos face a uma alegação de um facto modificativo (logo, de uma exceção perentória) e de que, nessa medida e segundo o número 2 do artigo 342.º do Código Civil, recai sobre a Ré o ónus de prova de tal facto, prova essa que não foi minimamente efetuada, a argumentação que aqui iremos, ainda que sinteticamente desenvolver, é meramente supletiva ou subsidiária da que já foi antes exposta.
Ora, tendo com pano de fundo tal pressuposto, pergunta-se: caso a Ré, como veio a ser dado com provado pelo Tribunal do Trabalho de Lisboa, tivesse efetivamente demonstrado o referido facto, o que afirma ele em concreto? Que os domingos em que a Autora trabalhou foram sempre cobertos por um acordo como o ali alegado, conforme interpretação sustentada pela sentença impugnada? Ou, ao invés, dado o cariz vago, equívoco e abstrato do ali articulado, o consenso que pontualmente era alcançado era ocasional, eventual, não habitual ou constante?
A expressão «pontualmente» pode ter um dos dois mencionados significados – ou seja, de que, caso a caso, o tal acordo era feito para cada um dos domingos trabalhados ou que, só esporadicamente, era concretizado -, o que suscita logo perplexidades várias quanto ao alcance e sentido da frase que foi dada como provada e, perante as dúvidas legítimas que convocam a um intérprete médio comum, demandam a entrada em cena do disposto no artigo 414.º do NCPC, ou seja, que «A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.» (negrito da nossa responsabilidade)
Logo, face a essas duas interpretações possíveis de tal facto, sempre teria que o julgador se quedar pela mais desfavorável à Ré e que seria a segunda – consenso casual ou fortuito – e, perante a indefinição quantitativa de tal «pontualidade» teria que lhe dar expressão mínima contida nessa sua versão factual: dois domingos.
Sendo assim, também por esta via, nunca seria possível extrair de tal factualidade a conclusão abrangente e total que foi perseguida pelo Tribunal do Trabalho de Lisboa.
Em resumo, tal segunda parte do Ponto 12. não pode ser dada como provada, ao contrário do que fez o tribunal da 1.ª instância, o que implica a sua eliminação da Matéria de Facto dada como assente e a sua inserção na Factualidade dada como não demonstrada.
J– PONDERAÇÃO GLOBAL DA PROVA PRODUZIDA
Resta-nos apreciar da plausibilidade probatória do pretendido aditamento de um novo Ponto de Facto à Factualidade dada como Provada, atendendo, designadamente, à acima determinada eliminação da segunda parte do Ponto 12., que, para o tribunal recorrido, justificava o trabalho prestado aos domingos como se de um dia normal de trabalho se tratasse, sendo certo, finalmente, que ao contrário da leitura formalista e restritiva da Petição Inicial aperfeiçoada apresentada pela Autora que foi levava a cabo na sentença impugnada, entendemos que os factos referentes ao trabalho suplementar se mostram devida e corretamente articulados.
Tal Ponto de Facto novo, recorde-se aqui, possui a seguinte redação:
“A Autora prestou trabalho em 26 domingos em 2010, 22 domingos em 2011, 28 domingos em 2012 e 36 domingos em 2013.”
Ora, tendo compulsado os documentos juntos aos autos [[25]] bem como ouvido os depoimentos testemunhais [[26]] e depois de fazer a devida ponderação de cada um desses meios de prova, quer em si como entre si, sem perder de vista os demais factos dados como assentes por acordo das partes, confissão ou por força dos aludidos meios probatórios, diremos que a nossa convicção se forma e radica essencialmente nos documentos juntos pela Ré a fls. 109 a 159 e que ela aceita necessariamente em termos de elementos de facto aí fornecidos (até porque em grande parte deles consta também a letra e rubrica da trabalhadora), dado os depoimentos testemunhais se terem revelado paupérrimos - para não dizer nulos - no que concerne a tal matéria específica do trabalho realizado aos domingos pela Autora, obtendo-se assim os números já anteriormente mencionados e que diferem parcialmente daqueles reclamados pela Apelante nesta sua impugnação da Decisão sobre a Matéria de Facto.
Logo, pelos fundamentos expostos, julga-se igualmente procedente o recurso de Apelação da Autora nesta segunda vertente da sua impugnação da Decisão Fáctica, determinando-se, por isso e nessa medida, o aditamento de um novo Ponto, como número 15., com o seguinte teor:
15.- A Autora prestou trabalho em 27 domingos em 2010, 22 domingos em 2011, 28 domingos em 2012 e 31 domingos em 2013.
K– RECURSOS DE APELAÇÃO DA RÉ E DA AUTORA – QUESTÕES DE DIREITO
As cinco questões que são suscitadas no âmbito deste recurso de Apelação são, em síntese, as seguintes:
A– Recurso da Ré
1)– Do trabalho suplementar; da não contabilização dos € 500,00 pagos entre os meses de Junho a Outubro de 2013 apesar de provado (vd. 10 dos factos provados) e da não contabilização das folgas anuais a mais, entre 2010 e 2014, apesar de provado o número de dias de descanso que a Autora teve em cada ano (vd. 13 dos factos provados).
2)– Da não compensação dos valores recebidos a título de subsídio de refeição apesar de provado que a Autora tomava as suas refeições na sede da Ré (vd. 14 dos factos provados).
3)– Do vencimento dos juros no que concerne aos créditos por formação.
4)– Da litigância de má-fé da Autora.
B– Recurso da Autora
5)– Condenação da recorrida subordinada ao pagamento de € 5.773,60 (cinco mil e setecentos e setenta e três euros e seis cêntimos) a título de trabalho suplementar em dia de descanso semanal obrigatório e de € 2.234,67 (dois mil e duzentos e trinta e quatro euros e sessenta e sete cêntimos), a título de acréscimo de trabalho nocturno, tudo acrescidos de juros de mora à taxa legal em vigor, desde a data da citação e até efectivo e integral pagamento.
L– QUESTÃO PRÉVIA – DESISTÊNCIA E REDUÇÃO DO PEDIDO POR PARTE DA AUTORA – FORMAÇÃO DE CASO JULGADO MATERIAL
Importa recordar, muito sinteticamente, o que se passou nos autos: a Autora começou por construir a sua causa de pedir e formular os seus pedidos com base numa determinada regulamentação coletiva de trabalho que entendia ser aplicável à relação laboral que tinha mantido com a Ré mas, face à oposição por esta expressa na sua contestação quanto à inaplicabilidade desse CCT e à argumentação aí desenvolvida para sustentar tal posição, a Autora, no quadro da Petição Inicial aperfeiçoada que veio apresentar, a convite do Tribunal do Trabalho de Lisboa, deixou cair tal tese e suportou então a referida causa de pedir e as pretensões então renovadas, em termos jurídicos, no regime geral do CT/2009, desistência parcial do pedido essa que veio somente a ser reconhecida judicialmente no seio da sentença recorrida.
Impõe-se, por outro lado, realçar que a Autora, no início da Audiência Final e por referência ao alegado pela Ré no artigo 37.º da contestação [[27]], veio reduzir o montante do seu pedido em 500,00 €, o que coloca tal pretensão global, em termos de créditos laborais reclamados (ou seja, em termos apenas de capital, logo, sem contabilizar o valor dos juros quantificados), na importância final de 14.287,61 €.
Chegados aqui, haverá ainda que lembrar que a sentença final condenou a Ré a nos seguintes moldes:
“Pelo exposto, decide-se julgar a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, condenar BBB & BBB, LDA.:
A)– No pagamento à autora AAA das horas de trabalho suplementar pela mesma prestadas durante a vigência da relação laboral, no valor global de € 10.883,26 (dez mil, oitocentos e oitenta e três euros e vinte e seis cêntimos) a que acrescem juros de mora calculados à taxa legal, a contar da data da citação da ré até integral pagamento;
B)– No pagamento à autora AAA da quantia de € 380,10 trezentos e oitenta euros e dez cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal desde 28/02/2014 até integral pagamento.
No mais, absolve-se as partes do peticionado.
Custas a cargo de ambas as partes, na proporção de 30% para a autora e de 70% para a ré.
Registe e notifique.”
Logo, a Autora viu, através de tal decisão judicial, ser-lhe reconhecido o direito a receber da Ré a importância de € 11.263,36 (€ 10.883,26 + € 380,10), vindo a decair no restante pedido, ou seja, em € 3.024,25, bastante abaixo do que a Apelante Autora exige no final das suas conclusões de recurso, a saber, € 8.008,27, havendo assim, ainda que sem prejuízo da eventual reformulação do raciocínio expendido na dita decisão judicial e dos cálculos decorrentes dessa lógica, respeitar os limites quantitativos do pedido, conforme determinado pelo número 1 do artigo 609.º do NCPC (dado não nos encontramos face a uma das situações excecionais abarcadas pelo artigo 74.º do Código de Processo de Trabalho).
Convirá finalmente anotar o seguinte: a Ré, no seu recurso de Apelação, não contesta a sua condenação no pagamento de trabalho suplementar à Autora – até por que, logo na contestação, o admitiu, tendo mesmo alegado a liquidação global de 500,00 €, a esse título, ainda que repartido ao longo do vínculo laboral -, mas apenas e tão-somente o seu valor, o que significa que quanto à verificação dos pressupostos fácticos e jurídicos da sua atribuição (ainda que apenas quanto ao tipo de trabalho fora do horário de trabalho aí considerado), a sentença transitou em julgado e formou caso julgado material.
M– FORMAÇÃO DEVIDA À AUTORA – JUROS DE MORA DEVIDOS
A Ré desenvolve a seguinte argumentação nas conclusões que respeitam a tal temática:
«1- O Tribunal a quo condenou a Ré, quanto aos € 380,10 respeitantes aos créditos por formação não dada e a pagar juros de mora, à taxa legal, desde a data da cessação do contrato, ou seja, desde 28.02.2014.
2- A Autora na sua 1.ª Petição inicial, peticionou juros contados desde a citação e, só posteriormente, aquando da sua, petição “aperfeiçoada” é que peticionou juros – de uma forma genérica - desde a data da constituição em mora.
3- A Ré não deu a sua anuência quanto à alteração do pedido e da causa de pedir da Autora (vd. 11.º do requerimento de 12.11.2015).
4- Deveria o Tribunal a quo limitar-se ao peticionado pela Autora no seu 1.º articulado, pois o momento em que se inicia a mora previsto no Código Civil escapa ao preceito previsto no art.º 74.º do CPT, uma vez que não se trata de um direito irrenunciável do trabalhador.
5- Os juros devem ser contados desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento, não só por resultar do pedido da Autora, mas também porque foi só com a citação que a Ré tomou conhecimento da pretensão da Autora quanto ao crédito respeitante à formação não dada.»
Ora, com o devido respeito por opinião diversa, a Ré raia aqui – e não é a única vez, diga-se de passagem – a litigância de má-fé, como resulta do simples confronto do Petitório original [[28]] e do Petitório aperfeiçoado [[29]], que se transcrevem de seguida:
P.I.– ORIGINAL
«a)– Ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia já liquidada de 12.172,78 €, a título de créditos laborais já vencidos, à qual acresce a quantia que, igualmente a título de créditos laborais já vencidos, vier a ser liquidada a partir da análise dos documentos a juntar pela Ré;
b)– Ser a Ré condenada a pagar à Autora juros sobre a quantia supra reclamada, à taxa legal, desde a data da constituição em mora, citação, até integral pagamento.»
P.I.– APERFEIÇOADA
«1)– Ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de 14.787,61€ a título de Créditos Laborais já vencidos (identificados e devidamente descriminados no art.º 27.º supra);
2)– Ser a Ré condenada a pagar à Autora Juros de Mora sobre a quantia supra reclamada, à taxa legal, desde a data da constituição em mora, até integral pagamento, os quais, na data de 31.10.2015, ascendem a 2.276,88 €.»
A única diferença que a Ré, incorreta e indevidamente, procura aproveitar traduz-se num lapso de escrita – melhor dizendo, numa omissão de eliminação de uma excrescência do texto – que se traduz na existência intercalada e sem sentido útil mínimo da palavra «citação.»
Defender, com base em tal erro formal, que a Autora inicialmente pedia a condenação da Ré no pagamento em juros de mora calculados desde a data da sua citação e que depois já os pedia desde a data da constituição em mora é censurável e abusivo (e faz cair, finalmente, qualquer cenário de alteração do pedido por parte da Autora que, aliás e curiosamente, até foi reduzido de uma P.I. para a outra).
Tal litigância de má-fé acha-se somente afastada pela circunstância de a Ré também desenvolver argumentação jurídica no sentido da mora referenciada na P.I. e depois na sentença só ocorrer após a sua interpelação judicial, ou seja na sequência da sua citação, o que, no entanto, não corresponde ao regime legal aplicável – artigos 805.º, n.º 2, al. a) do Código Civil e 134.º do Código do Trabalho, dado o direito a receber a retribuição correspondente ao número mínimo de horas de formação que não foi proporcionado ao trabalhador vence-se no dia da cessação do vínculo laboral, estando a entidade empregadora não apenas obrigada legalmente a dar tal formação, no mínimo de 35 horas anuais (artigo 131.º, n.º 2 do CT/2009), o que dispensava a Autora de qualquer comunicação ou reclamação para esse preciso efeito, como também tinha o dever legal de liquidar a dita remuneração a partir do fim da relação de trabalho, por se tratar de uma obrigação com prazo certo.
Logo, sem necessidade de mais justificações, tem também o recurso de Apelação da Ré de ser julgado improcedente nessa parte.
N– TRABALHO SUPLEMENTAR
Importa talvez situar-nos materialmente relativamente à condenação de que a Ré foi alvo no que toca «ao pagamento à Autora AAA das horas de trabalho suplementar pela mesma prestadas durante a vigência da relação laboral, no valor global de € 10.883,26 (dez mil, oitocentos e oitenta e três euros e vinte e seis cêntimos) a que acrescem juros de mora calculados à taxa legal, a contar da data da citação da ré até integral pagamento».
A sentença recorrida justificou tal condenação nos seguintes moldes:
«a)- Dos créditos laborais da autora (do trabalho suplementar, noturno e créditos referentes à formação contínua)
Peticiona a autora o pagamento de horas de trabalho suplementar, prestadas ao longo da relação laboral que manteve com a ré.
As partes não colocam em causa a existência de tal relação laboral, com início em 1/02/2010 e termo em 28/02/2014, à qual é aplicável o Código do Trabalho de 2009.
Como resulta dos factos provados, a autora prestava a sua atividade por conta da ré, tendo sido acordado um período normal de trabalho de 40 horas semanais, em regime de turnos.
Como resulta do art.º 203.º, n.º 1 do Código do Trabalho, o período normal de trabalho não pode exceder as 8 horas diárias. Mesmo no caso de prestação de trabalho em regime de turnos, como sucedia na situação em apreço, a lei estabelece que a duração de cada turno não pode ultrapassar os limites máximos dos períodos normais de trabalho (art.º 221.º, n.º 3 do Código do Trabalho).
Nos termos do art.º 213.º do Código do Trabalho, o período de trabalho diário deve ser interrompido por um intervalo mínimo de 1 hora e máximo de 2 horas, sendo que, evidentemente, o intervalo para descanso não equivale a prestação de trabalho, devendo ser descontado esse período de forma a apurar-se o tempo de trabalho efetivo.
Assim, no que respeita aos dias em que a autora prestou atividade nos turnos das 8h às 17h e das 11h às 20h, ambos com uma hora de intervalo, não existe prestação de trabalho para além das referidas 8 horas.
O problema coloca-se no turno das 8h às 20h, com uma hora de intervalo, que equivale a 11 horas de trabalho prestado, e no turno das 20h às 8h, sem intervalo para descanso, que equivale a 12 horas de trabalho. O que significa que no primeiro caso a autora prestou 3 horas de trabalho para além do limite diário, e no segundo caso 4 horas.
Como já se aflorou na resposta à matéria de facto, não se provou que no turno das 20h às 8h a autora gozasse qualquer período efetivo de descanso, nos termos e para os efeitos do art.º 213.º, n.º 1 do Código do Trabalho, uma vez que a mesma tinha que se manter disponível para prestar a sua atividade durante todo esse período. Independentemente de ocorrerem efetivas pausas no desempenho das suas funções, por não serem constantemente necessárias, a trabalhadora tinha de se manter disponível, não se podia ausentar do lar e, por estas razões, todo o período do turno equivale a prestação de trabalho.
Temos, pois que a autora prestou trabalho para além do seu período normal de trabalho de 8 horas, devendo, por isso, ser remunerada, de acordo com as regras do trabalho suplementar, uma vez que é indubitável que se verificam os pressupostos para tal.
Com efeito, segundo dispõe o art.º 226.º do Código do Trabalho, é trabalho suplementar todo o prestado fora do horário normal de trabalho e, por maioria de razão, todo aquele que é prestado de acordo com o horário estabelecido pela ré e que exceda as referidas 8 horas de trabalho diário normal.
Não se provou que a prestação de tais horas de trabalho tivessem sido acordadas entre as partes como forma de compensar dias extraordinários de folgas, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 226.º, n.º 3, al. b) e f) do Código do Trabalho, pelo que falecem os argumentos esgrimidos pela ré a esse respeito. É assim irrelevante que a autora tenha gozado folgas em número superior ao estabelecido legal e contratualmente, o que sempre terá sucedido por tolerância da ré.
(…)
Aqui chegados, resta-nos calcular as quantias devidas à autora pela prestação das referidas horas de trabalho suplementar.
Nos termos do art.º 268.º do Código do Trabalho, na sua redação primitiva (Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro):
«Pagamento de trabalho suplementar
1– O trabalho suplementar é pago pelo valor da retribuição horária com os seguintes acréscimos:
a) 50 % pela primeira hora ou fração desta e 75 % por hora ou fração subsequente, em dia útil;
b) 100 % por cada hora ou fração, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado.
2– É exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador.
3– O disposto nos números anteriores pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho nos termos do n.º 6 do artigo 229.º
4– Constitui contraordenação grave a violação do disposto no n.º 1.»
A Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho (com entrada em vigor em 1/08/2012 – art.º 11.º desse diploma), alterou, nos seguintes termos, a redação da norma:
«Pagamento de trabalho suplementar
1– O trabalho suplementar é pago pelo valor da retribuição horária com os seguintes acréscimos:
a)- 25 % pela primeira hora ou fração desta e 37,5 % por hora ou fração subsequente, em dia útil;
b)- 50 % por cada hora ou fração, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado.
2– É exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador.
3– O disposto nos números anteriores pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
4– Constitui contraordenação grave a violação do disposto no n.º 1.»
Conforme determina o art.º 232, n.º 2, al. b) do Código do Trabalho, o dia de descanso semanal obrigatório pode deixar de ser o Domingo quando o trabalhador presta atividade em empresa ou sector de empresa cujo funcionamento não possa ser interrompido, como é o caso do estabelecimento de lar da ré. Ora, apesar de estar previsto no contrato de trabalho da autora que o dia de descanso obrigatório semanal era o Domingo (facto provado n.º 5), provou-se também que as partes acordavam pontualmente em alterar tal dia de descanso. Assim, em face do que dispõe o referido art.º 232º, n.º 2, al. b), a simples circunstância de a autora ter prestado trabalho nalgum Domingo não lhe confere o direito à especial retribuição pelo trabalho suplementar, prevista no art.º 268, n.º 1, al. b). Para além do mais, a autora não alegou concretamente que prestou trabalho em Domingos, feriados ou dias de descanso semanal, apesar de expressamente convidada a aperfeiçoar o seu articulado, limitando-se a juntar aos autos, como documentos, quadros contendo cálculos, cuja autoria se desconhece, sem que tal substitua o seu ónus de alegação (art.º 342.º do Código Civil). De todo o modo, a ré impugnou tais documentos, não tendo sido produzida outra prova sobre os mesmos, razão pela qual o tribunal não os pode ter em consideração.
Assim, os cálculos da retribuição devida à autora terão apenas em consideração os acréscimos previstos na al. a) do referido preceito legal, sendo que até 31/07/2012 são devidos 50% pela primeira hora e 75% pelas subsequentes e a partir de 1/08/2012 25% pela primeira hora e 37,5% pelas seguintes.
Tendo em conta os critérios de cálculo do valor da retribuição horária estabelecidos no art.º 271.º do Código do Trabalho, o valor da retribuição horária da autora é o seguinte:
- Em 2010 € 3,56 - [(€ 617,501 x 12) : (52 x 40)]
- Em 2011, 2012, 2013 e 2014 € 3,62 - [(€ 627,502 x 12) : (52 x 40)]
Em 2010, a primeira hora de trabalho suplementar será paga à razão de € 5,34 (€ 3,56 x 50%) e as seguintes à razão de € 6,23 (€ 3,56 x 75%);
Em 2011 e até 31/07/2012, a primeira hora de trabalho suplementar será paga à razão de € 5,43 (€ 3,62 x 50%) e as seguintes à razão de € 6,34 (€ 3,62 x 75,00%);
De 1/08/2012 e até final do contrato, a primeira hora de trabalho suplementar será paga à razão de € 4,53 (€ 3,62 x 25%) e as seguintes à razão de € 4,98 (€ 3,62 x 37,50%);
Provou-se que a autora efetuou:
a)- 118 turnos entre as 20h e as 8h de Fevereiro de 2010 a Dezembro de 2010, o que representa 4 horas de trabalho suplementar, tendo a autora direito a € 24,03 por cada dia [(5,34 + (6,23 x 3)], o que perfaz um total de € 2.835,54 (118 x € 24,03);
b)- 4 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Fevereiro de 2010 a Dezembro de 2010, o que representa 3 horas de trabalho suplementar, tendo a autora direito a € 17,80 por cada dia [(5,34 + (6,23 x 2)], o que perfaz um total de € 71,20 (4 x € 17,80);
c)- 202 turnos, prestados entre as 20h e as 8h de Janeiro de 2011 a Julho de 2012, o que representa 4 horas de trabalho suplementar, tendo a autora direito a € 24,45 por cada dia [(5,43 + (6,34 x 3)], o que perfaz um total de € 4.938,90 (202 x € 24,45);
d)- 25 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Janeiro de 2011 a Julho de 2012, o que representa 3 horas de trabalho suplementar, tendo a autora direito a € 18,11 por cada dia [(5,43 + (6,34 x 2)], o que perfaz um total de € 452,75 (25 x € 18,11);
e)- 151 prestados entre as 20h e as 8h de Agosto de 2012 a Janeiro de 2014, o que representa 4 horas de trabalho suplementar, tendo a autora direito a € 19,47 por cada dia [(4,53 + (4,98 x 3)], o que perfaz um total de € 2.939,97 (151 x € 19,47);
f)- 10 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Agosto de 2012 a Janeiro de 2014, o que representa 4 horas de trabalho suplementar, tendo a autora direito a € 14,49 por cada dia [(4,53 + (4,98 x 2)], o que perfaz um total de € 144,90 (202 x € 14,49).
No total, tem a autora direito, a título de trabalho suplementar, à retribuição global de € 11.383,26 (onze mil trezentos e oitenta e três euros e vinte e seis cêntimos). Como já recebeu a quantia de € 500,00 a esse título, apenas tem a receber a quantia de € 10.883,26 (dez mil, oitocentos e oitenta e três euros e vinte e seis cêntimos).
Sobre tal quantia, nos termos do art.º 805º, n.º 3, segunda parte, do Código Civil, são devidos juros de mora, à taxa legal, atualmente de 4% ao ano, desde a citação da ré e até integral pagamento.»
Logo, o tribunal recorrido desconsiderou, a título de trabalho suplementar prestado pela Autora e da sua correspondente remuneração, quer as horas noturnas pela mesma executadas, quer a circunstância de o ter feito nos domingos dados como provados por este tribunal da 2.ª instância.
É contra tal interpretação dos factos e do direito que a Autora se insurge, sendo esse o objeto do seu recurso subordinado de Apelação.
O– NÃO CONSIDERAÇÃO DO VALOR DE 500,00 € PAGO PELA RÉ À AUTORA A TÍTULO DE TRABALHO SUPLEMENTAR
A Ré, salvo melhor opinião, não esteve atenta ao decurso dos trabalhos da Audiência de Discussão e Julgamento, pois como se acha registado na respetiva Ata, a Autora procedeu à redução do seu pedido de 14.787,61 € para 14.287,61 €, tendo, para o efeito, descontado precisamente o valor de 500,00 €, na sequência da alegação feita nesse sentido pela entidade empregadora no artigo 37.º da sua contestação.
De qualquer maneira, também o julgador parece ter padecido de idêntica falha, na fundamentação da sentença impugnada, ao afirmar o seguinte:
«No total, tem a autora direito, a título de trabalho suplementar, à retribuição global de € 11.383,26 (onze mil trezentos e oitenta e três euros e vinte e seis cêntimos). Como já recebeu a quantia de € 500,00 a esse título, apenas tem a receber a quantia de € 10.883,26 (dez mil, oitocentos e oitenta e três euros e vinte e seis cêntimos)», sendo precisamente este último montante que consta da parte decisória final [[30]].
Logo, a questão agora suscitada pela Apelante tem de ser reconduzida certamente a um lamentável lapso material pois, a ser propositado, poderia configurar uma situação de litigância de má-fé por parte da recorrente.
Sendo assim, sem necessidade de mais considerandos, tem esta parte do seu recurso de Apelação de ser necessariamente improcedente.
P– TRABALHO NOTURNO
A Autora contesta a absolvição da Ré no pagamento do crédito laboral que entende ser-lhe devido pelo trabalho noturno prestado à sua entidade empregadora, argumentando contra a fundamentação constante da sentença recorrida nos seguintes moldes:
«24.– O artigo 266.º, n.º 2, al. b) do CT refere-se às situações em que o estabelecimento deva funcionar “à disposição do público” e refere diversos exemplos em que qualquer pessoa pode usufruir livremente da atividade prestada pela empresa.
25.– Além disso, a norma refere também “em período de abertura”, o que significa que é também necessário que o estabelecimento esteja aberto ao público no período noturno.
26.– Não é esse o caso de um lar de terceira idade, que não está aberto ao público em geral no período noturno.
27.– Há ainda que atender ao conceito de período de abertura, que, segundo o disposto no artigo 201.º, n.º 2 do CT, corresponde ao período de funcionamento dos estabelecimentos de venda ao público, não se incluindo os lares para idosos.
28.– Nenhum facto provado permite concluir qual seria o período de funcionamento da recorrida subordinada, nem sequer se a mesma estaria aberta ao público no período noturno.
29.– O subsídio de turno acordado entre as partes destinava-se a compensar a recorrente subordinada pelo facto de trabalhar em regime de turnos, que dificulta a conciliação do trabalho com a vida familiar e a adaptação dos ritmos biológicos.
30.– As partes não acordaram que tal subsídio se destinaria também a compensar a prestação de trabalho noturno.
31.– No momento em que tal subsídio foi estabelecido, isto é, no momento da celebração do contrato de trabalho, a recorrente subordinada não poderia saber se o horário de trabalho a que estaria sujeita incluiria trabalho noturno.
32. A recorrida subordinada deve à recorrente subordinada o acréscimo por trabalho noturno peticionado, no valor de € 2.234,67 (dois mil e duzentos e trinta e quatro euros e sessenta e sete cêntimos).»
Ora, para apreciar devidamente tal problemática importa chamar à colação o regime legal aplicável e que é o seguinte:
Artigo 223º
Noção de trabalho noturno
1- Considera-se trabalho noturno o prestado num período que tenha a duração mínima de sete horas e máxima de onze horas, compreendendo o intervalo entre as 0 e as 5 horas.
2- O período de trabalho noturno pode ser determinado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, com observância do disposto no número anterior, considerando-se como tal, na falta daquela determinação, o compreendido entre as 22 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte.
Artigo 224.º
Duração do trabalho de trabalhador noturno
1– Considera-se trabalhador noturno o que presta, pelo menos, três horas de trabalho normal noturno em cada dia ou que efetua durante o período noturno parte do seu tempo de trabalho anual correspondente a três horas por dia, ou outra definida por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
2– O período normal de trabalho diário de trabalhador noturno, quando vigora regime de adaptabilidade, não deve ser superior a oito horas diárias, em média semanal, sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
3– Para apuramento da média referida no número anterior não se contam os dias de descanso semanal obrigatório ou complementar e os dias feriados.
4– O trabalhador noturno não deve prestar mais de oito horas de trabalho num período de vinte e quatro horas em que efetua trabalho noturno, em qualquer das seguintes atividades, que implicam riscos especiais ou tensão física ou mental significativa:
a)- Monótonas, repetitivas, cadenciadas ou isoladas;
b)- Em obra de construção, demolição, escavação, movimentação de terras, ou intervenção em túnel, ferrovia ou rodovia sem interrupção de tráfego, ou com risco de queda de altura ou de soterramento;
c)- Da indústria extrativa;
d)- De fabrico, transporte ou utilização de explosivos e pirotecnia;
e)- Que envolvam contacto com corrente elétrica de média ou alta tensão;
f)- De produção ou transporte de gases comprimidos, liquefeitos ou dissolvidos ou com utilização significativa dos mesmos;
g)- Que, em função da avaliação dos riscos a ser efetuada pelo empregador, assumam particular penosidade, perigosidade, insalubridade ou toxicidade.
5– O disposto nos números anteriores não é aplicável a trabalhador que ocupa cargo de administração ou de direção ou com poder de decisão autónomo que esteja isento de horário de trabalho.
6– O disposto no n.º 4 não é igualmente aplicável:
a)- Quando a prestação de trabalho suplementar seja necessária por motivo de força maior ou para prevenir ou reparar prejuízo grave para a empresa ou para a sua viabilidade devido a acidente ou a risco de acidente iminente;
b)- A atividade caracterizada pela necessidade de assegurar a continuidade do serviço ou da produção, nomeadamente a referida em qualquer das alíneas d) a f) do n.º 2 do artigo 207.º, desde que por convenção coletiva seja concedido ao trabalhador período equivalente de descanso compensatório.
7– (…)
Artigo 266.º
Pagamento de trabalho noturno
1– O trabalho noturno é pago com acréscimo de 25 % relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado durante o dia.
2– O acréscimo previsto no número anterior pode ser substituído, mediante instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, por:
a)- Redução equivalente do período normal de trabalho;
b)- Aumento fixo da retribuição base, desde que não importe tratamento menos favorável para o trabalhador.
3– O disposto no n.º 1 não se aplica, salvo se previsto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho:
a)- Em atividade exercida exclusiva ou predominantemente durante o período noturno, designadamente espetáculo ou diversão pública;
b)- Em atividade que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período noturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou de bebidas, ou farmácia, em período de abertura;
c)- Quando a retribuição seja estabelecida atendendo à circunstância de o trabalho dever ser prestado em período noturno.
4– (…)
A factualidade que interessa aqui considerar é a seguinte:
«1.– A Ré dedica-se à atividade de lar de 3.ª idade.
2.– A Autora foi admitida ao serviço da Ré em 1 de Fevereiro de 2010, mediante a assinatura do documento de fls. 21-24, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, para trabalhar sob as suas ordens, orientações, instruções e diretrizes relativamente à forma como a atividade devia ser desenvolvida e a que a Autora teria de obedecer.
4.– A Autora auferia, como contrapartida do seu trabalho, por turnos, a remuneração mensal base de € 475,00 durante o ano de 2010 e de € 485,00 nos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014, acrescida de subsídio de alimentação, no valor de € 5,45, e subsídio de turno, este último no montante de 142,50€.
5.– O período normal de trabalho estabelecido foi de quarenta horas semanais, com dois dias de descanso semanal, sendo o Domingo considerado descanso semanal obrigatório e o descanso semanal complementar a ser concedido num outro dia da semana, de segunda a sexta, sendo rotativo cada semana.
6.– Ao longo dos anos a Autora realizou a sua atividade em quatro turnos distintos:
a)- Entrada às 8h e saída às 17h com 1h de intervalo diário de descanso;
b)- Entrada às 8h e saída às 20h com 1h de intervalo diário de descanso;
c)- Entrada às 11h com saída às 20h com 1h de intervalo diário de descanso;
d)- Entrada às 20h e saída às 8h.
7.– Com fundamento na diminuição da procura dos seus serviços e consequente decréscimo de proveitos, a Ré procedeu à extinção do posto de trabalho da Autora, com efeitos no dia 28 de Fevereiro de 2014.
9.– Ao longo dos anos de execução do contrato, a Autora efetuou:
a)- 118 turnos prestados entre as 20h e as 8h de Fevereiro de 2010 a Dezembro de 2010;
b)- 4 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Fevereiro de 2010 a Dezembro de 2010;
c)- 202 turnos prestados entre as 20h e as 8h de Janeiro de 2011 a Julho de 2012;
d) 25 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Janeiro de 2011 a Julho de 2012;
e)- 151 prestados entre as 20h e as 8h de Agosto de 2012 a Janeiro de 2014;
f)- 10 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Agosto de 2012 a Janeiro de 2014.
15.– A Autora prestou trabalho em 27 domingos em 2010, 22 domingos em 2011, 28 domingos em 2012 e 31 domingos em 2013.»
Diga-se, finalmente, que o contrato de trabalho a termo certo celebrado entre as partes não contém qualquer menção ao trabalho noturno nem sequer à justificação para a atribuição do subsídio de turno, que possa ser reconduzida também à remuneração daquele trabalho.
Chegados aqui, temos de olhar para a argumentação jurídica desenvolvida na sentença impugnada:
«Muito embora resulte dos factos que a autora prestava trabalho no período noturno, não tem a mesma direito ao acréscimo de remuneração previsto no art.º 266.º do Código do Trabalho, face ao que dispõe o n.º 3, al. b) do mesmo artigo. Com efeito, o legislador exclui aqui tal acréscimo de pagamento nos casos de atividade em que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período noturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou bebidas, ou farmácia, em período de abertura. O legislador estabelece tal exceção à regra, identificando, de forma meramente exemplificativa, algumas situações ali enquadráveis. Ora, também a atividade da ré supõe que o seu estabelecimento esteja à disposição do seu especial público durante 24 horas, abrangendo, naturalmente, todo o período noturno. Não tem assim a autora direito ao acréscimo de 25 % sobre a sua retribuição, pela realização de trabalho noturno, sendo certo que a mesma auferia um subsídio de turno no valor mensal de € 142,50, estabelecido contratualmente (cf. contrato de trabalho a fls. 21-24), que a compensa por esta forma especial de prestação do trabalho.»
Ora, nesta matéria temos de dar razão à recorrente, pois também não nos parece que a atividade de lar de 3.ª idade possa ser reconduzida a uma atividade em que, pela sua natureza ou por força da lei, deva funcionar à disposição do público durante o período noturno, designadamente empreendimento turístico, estabelecimento de restauração ou bebidas, ou farmácia, em período de abertura, por, desde logo, o estabelecimento explorado pela Ré não estar aberto, durante o horário noturno, ao público - ao grande público ou ao público em geral e não apenas aos utentes do lar, que, por aí estarem em permanência, não podem ser sequer qualificados como público, para tal efeito – não se integrando nessa exceção nem em qualquer outra que se mostre elencada no número 3 do artigo 266.º do CT/2009.
Não nos chocaria descobrir na atribuição do subsídio de turno um propósito de retribuir também a Autora pelo trabalho noturno que realizou, mas, para tal, seria preciso alegação e prova de factos que nos convencessem, objetivamente, de tal ligação e intenção, o que não é o caso dos autos, competindo essa alegação e prova à Ré.
Logo, a Apelante tem direito a ser remunerada com um acréscimo de 25% sobre as horas de trabalho noturno que concretizou, afigurando-se-nos que o mesmo, na situação concreta dos autos e atendendo aos 4 horários distintos da trabalhadora demandante, não faz parte integrante da remuneração horária média normal a que a Autora tem direito, dado apenas um dos horários se realizar em horário noturno (o das 20,00-8,00 horas), o que já não acontece com os demais (8,00-20,00, 11,00-20,00 e 8,00-17,00) e não obstante ter sido no quadro daquele primeiro horário que a Autora desenvolveu a maior parte da sua prestação funcional.
Importa recordar o que a sentença recorrida determinou no que respeita ao valor hora para o período que está em causa nesta ação:
«- Em 2010 - € 3,56 - [(€ 617,501 x 12) : (52 x 40)]
- Em 2011, 2012, 2013 e 2014 - € 3,62 - [(€ 627,502 x 12) : (52 x 40)]»
A ser assim, desdobra-se a referida remuneração nos seguintes moldes:
a)- 118 turnos prestados entre as 20h e as 8h de Fevereiro de 2010 a Dezembro de 2010;
c)- 202 turnos prestados entre as 20h e as 8h de Janeiro de 2011 a Julho de 2012;
e)- 151 prestados entre as 20h e as 8h de Agosto de 2012 a Janeiro de 2014.
Realce-se que a Autora nada pede a partir de 31/12/2013 em diante, o que nos impediria de considerar os turnos de janeiro de 2014, não se desse o caso os mesmos nem sequer terem sido concretizados em horário de trabalho noturno.
Importa, por outro lado, não olvidar que não se admitiu, em toda a sua extensão, as pretensões formuladas pela Autora com referência a trabalho noturno – quer executado em dia e período normal diário de trabalho – quer aquele que, na incorreta noção legal, é desenvolvido fora dos limites definidos pelo horário de trabalho -, dado se ter excluído aquele praticado entre 10/10/2011 e 4/2013 e também nos meses de novembro e dezembro de 2013.
Sendo assim, só os turnos realizados entre as 20,00 e as 8,00 horas e entre 2/2010 a 9/2011 e 5/2013 a 10/2013 é que podem aqui ser quantificados.
As horas de trabalho noturno são de 9 em cada turno (das 22,00 horas às 7,00 horas do dia seguinte).
Logo, obtemos os seguintes valores:
1)– Ano de 2010 - € 3,56 x 0,25 x 9 horas x 118 turnos = 945,18 Euros;
2)– Ano de 2011 (janeiro a setembro) - € 3,62 x 0,25 x 9 horas x 98 turnos = 798,21 Euros
3)– Ano de 2013 (maio a outubro) - € 3,62 x 0,25 x 9 horas x 58 turnos = 472,41 Euros.
Logo, a Ré deve, a título de remuneração do trabalho noturno que lhe foi prestado pela Autora, o montante global de 2.215,80 Euros, que cabe dentro do pedido no valor de € 2.234,67 que formulou, a título de «Acréscimo de trabalho noturno» (quadro do artigo 27.º da P.I. Aperfeiçoada).
Q– TRABALHO SUPLEMENTAR
Estando assente que o trabalho que a Autora desenvolveu, entre 1/2/2010 e 28/2/2014, para a Ré possui a natureza de suplementar e que o fez para a Ré nos turnos contabilizados pelo Tribunal do Trabalho de Lisboa (sendo que alguns deles acontecerem em domingos), importa averiguar quais as normas que regula(ra)m o trabalho prestado em dia útil, feriado e em dia de descanso obrigatório (domingo), sem esquecer a demarcação legal entre o CT/2009 antes da Lei n.º 23/2012, de 25/6, que entrou em vigor no dia 1/8/2012 e, depois das alterações introduzidas pela mesma nesse diploma legal.
Tais disposições normativas são as seguintes:
I– VERSÃO ORIGINAL DO CÓDIGO DE TRABALHO DE 2009
SUBSECÇÃO VII
Trabalho suplementar
Artigo 226.º
Noção de trabalho suplementar
1– Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho.
2 – (…)
3– Não se compreende na noção de trabalho suplementar:
a)- (…)
b)- O prestado para compensar suspensão de atividade, independentemente da sua causa, de duração não superior a quarenta e oito horas, seguidas ou interpoladas por um dia de descanso ou feriado, mediante acordo entre o empregador e o trabalhador;
c)- A tolerância de quinze minutos prevista no n.º 3 do artigo 203.º;
d)- A formação profissional realizada fora do horário de trabalho que não exceda duas horas diárias;
e)- O trabalho prestado nas condições previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 257.º;
f)- O trabalho prestado para compensação de períodos de ausência ao trabalho, efetuada por iniciativa do trabalhador, desde que uma e outra tenham o acordo do empregador.
4– Na situação referida na alínea f) do n.º 3, o trabalho prestado para compensação não pode exceder os limites diários do n.º 1 do artigo 228.º.
Artigo 229.º
Descanso compensatório de trabalho suplementar
1– O trabalhador que presta trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado tem direito a descanso compensatório remunerado, correspondente a 25 % das horas de trabalho suplementar realizadas, sem prejuízo do disposto no n.º 3.
2– O descanso compensatório a que se refere o número anterior vence-se quando perfaça um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado nos 90 dias seguintes.
3– O trabalhador que presta trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso diário tem direito a descanso compensatório remunerado equivalente às horas de descanso em falta, a gozar num dos três dias úteis seguintes.
4– O trabalhador que presta trabalho em dia de descanso semanal obrigatório tem direito a um dia de descanso compensatório remunerado, a gozar num dos três dias úteis seguintes.
5– O descanso compensatório é marcado por acordo entre trabalhador e empregador ou, na sua falta, pelo empregador.
6 – (…)
Artigo 268.º
Pagamento de trabalho suplementar
1– O trabalho suplementar é pago pelo valor da retribuição horária com os seguintes acréscimos:
a) 50 % pela primeira hora ou fração desta e 75 % por hora ou fração subsequente, em dia útil;
b) 100 % por cada hora ou fração, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado.
2 – É exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador.
3 – (…)
II– VERSÃO DO CÓDIGO DE TRABALHO DE 2009 APÓS LEI N.º 23/2012, de 25/6
SUBSECÇÃO VII
Trabalho suplementar
Artigo 226.º
Noção de trabalho suplementar
1– Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho.
2– (…)
3– Não se compreende na noção de trabalho suplementar:
a)- (…)
b)- O prestado para compensar suspensão de atividade, independentemente da sua causa, de duração não superior a quarenta e oito horas, seguidas ou interpoladas por um dia de descanso ou feriado, mediante acordo entre o empregador e o trabalhador;
c)- A tolerância de quinze minutos prevista no n.º 3 do artigo 203.º;
d)- A formação profissional realizada fora do horário de trabalho que não exceda duas horas diárias;
e)- O trabalho prestado nas condições previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 257.º;
f)- O trabalho prestado para compensação de períodos de ausência ao trabalho, efetuada por iniciativa do trabalhador, desde que uma e outra tenham o acordo do empregador.
g)- O trabalho prestado para compensar encerramento para férias previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 242.º, por decisão do empregador.
4– Na situação referida na alínea f) do n.º 3, o trabalho prestado para compensação não pode exceder os limites diários do n.º 1 do artigo 228.º
Artigo 229.º
1- (Revogado.)
2- (Revogado.)
3- O trabalhador que presta trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso diário tem direito a descanso compensatório remunerado equivalente às horas de descanso em falta, a gozar num dos três dias úteis seguintes.
4- O trabalhador que presta trabalho em dia de descanso semanal obrigatório tem direito a um dia de descanso compensatório remunerado, a gozar num dos três dias úteis seguintes.
5- O descanso compensatório é marcado por acordo entre trabalhador e empregador ou, na sua falta, pelo empregador.
6- (Revogado.)
7– (…)
Artigo 268.º
Pagamento de trabalho suplementar
1– O trabalho suplementar é pago pelo valor da retribuição horária com os seguintes acréscimos:
a)- 25 % pela primeira hora ou fração desta e 37,5 % por hora ou fração subsequente, em dia útil;
b)- 50 % por cada hora ou fração, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado.
2– É exigível o pagamento de trabalho suplementar cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada, ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador.
3– (…)
Sendo este o regime legal que temos de ter em conta, passemos então a analisar as restantes questões que nos foram suscitadas pelas partes nos seus recursos de Apelação.
R– TRABALHO AO DOMINGO
Pretende a Autora que este Tribunal da Relação de Lisboa condene a Ré a pagar-lhe o trabalho suplementar que a mesma prestou nos domingos que foram dados como provados e que, conjuntamente com os demais factos pertinentes, são os seguintes:
«2.– A Autora foi admitida ao serviço da Ré em 1 de Fevereiro de 2010, mediante a assinatura do documento de fls. 21-24, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, para trabalhar sob as suas ordens, orientações, instruções e diretrizes relativamente à forma como a atividade devia ser desenvolvida e a que a Autora teria de obedecer.
4.– A Autora auferia, como contrapartida do seu trabalho, por turnos, a remuneração mensal base de € 475,00 durante o ano de 2010 e de € 485,00 nos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014, acrescida de subsídio de alimentação, no valor de € 5,45, e subsídio de turno, este último no montante de 142,50€.
5.– O período normal de trabalho estabelecido foi de quarenta horas semanais, com dois dias de descanso semanal, sendo o Domingo considerado descanso semanal obrigatório e o descanso semanal complementar a ser concedido num outro dia da semana, de segunda a sexta, sendo rotativo cada semana.
6.– Ao longo dos anos a Autora realizou a sua atividade em quatro turnos distintos:
a)- Entrada às 8h e saída às 17h com 1h de intervalo diário de descanso;
b)- Entrada às 8h e saída às 20h com 1h de intervalo diário de descanso;
c)- Entrada às 11h com saída às 20h com 1h de intervalo diário de descanso;
d)- Entrada às 20h e saída às 8h.
7.– Com fundamento na diminuição da procura dos seus serviços e consequente decréscimo de proveitos, a Ré procedeu à extinção do posto de trabalho da Autora, com efeitos no dia 28 de Fevereiro de 2014.
8.– A Ré não dispunha do registo de trabalho suplementar, visado pela Autora.
9.– Ao longo dos anos de execução do contrato, a Autora efetuou:
a)- 118 turnos prestados entre as 20h e as 8h de Fevereiro de 2010 a Dezembro de 2010;
b)- 4 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Fevereiro de 2010 a Dezembro de 2010;
c)- 202 turnos prestados entre as 20h e as 8h de Janeiro de 2011 a Julho de 2012;
d)- 25 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Janeiro de 2011 a Julho de 2012;
e)- 151 prestados entre as 20h e as 8h de Agosto de 2012 a Janeiro de 2014;
f)- 10 turnos prestados entre as 8h e as 20h de Agosto de 2012 a Janeiro de 2014.
15.– A Autora prestou trabalho em 27 domingos em 2010, 22 domingos em 2011, 28 domingos em 2012 e 31 domingos em 2013.»
Importa recordar que a Recorrente reclama a remuneração relativa ao trabalho suplementar prestado ao domingo (dia de descanso obrigatório) entre 2/2010 e 31/12/2013 e que desenvolveu tais atribuições no número de dias acima indicado, sendo que no ano de 2012 e por referência ao primeiro período temporal que vai até 1/8/2012 (exclusive), a Autora trabalhou em 17 domingos.
Impõe-se ainda realçar o que a sentença recorrida determinou no que respeita ao valor hora para o período que está em causa nesta ação:
«- Em 2010 - € 3,56 - [(€ 617,501 x 12) : (52 x 40)]
- Em 2011, 2012, 2013 e 2014 - € 3,62 - [(€ 627,502 x 12) : (52 x 40)]»
Afigura-se-nos que só as últimas 8 horas do turno das 20,00 às 8,00 horas é que correspondem, efetivamente, ao domingo, sendo portanto só nessa percentagem que terão de ser remuneradas.
No que concerne ao turno entre as 8,00 e as 20,00 horas, há que aí descontar 1 hora para efeitos de intervalo de descanso (almoço), estando assim apenas face a 11 horas consecutivas de trabalho desenvolvido pela Autora (logo, com 3 horas de trabalho suplementar agregadas às 8 horas do período normal diário de trabalho da recorrente).
No que respeita aos demais turnos realizados ao domingo pela Autora, aqueles que se radicaram no horário entre as 8,00 e as 17,00 horas e as 11,00 e as 20,00 horas, face ao atrás referido intervalo de descanso de uma hora, para almoço, implicam apenas 8 horas de trabalho diário nos domingos respetivos.
A decisão judicial recorrida contabilizou, como antes verificámos, os dias de domingo como dias de trabalho normal, só tendo assim considerado como trabalho suplementar executado em dia normal de trabalho as horas que ultrapassaram as 8 horas (logo, nos turnos de 20,00 às 8,00 horas, as últimas 4 horas e nos turnos das 8,00 às 20,00, as últimas 3 horas), sendo que a primeira de tais horas extraordinárias foi remunerada com o acréscimo de 50% ou 25% e as demais – 3 ou 2 horas - com a percentagem de 75% ou 37,5%, tudo consoante o regime legal aplicável.
Logo, tendo já sido considerado, na sentença recorrida, a remuneração desse trabalho suplementar por referência a 50% ou 25% quanto à 1.ª hora e 75% ou 37,5% quanto às restantes 3 horas ou 2 horas dessas 12 ou 11 horas, terá este tribunal de fazer o necessário encontro de contas, para não condenar em dobro a Ré (ou seja, terá que quantificar aqui tais horas na diferença entre aqueles valores percentuais e os previstos para o trabalho em dia de descanso obrigatório: 100% ou 50%, conforme nos movamos antes ou depois do dia 1/8/2012, o que implica a sua multiplicação por apenas e respetivamente 50% ou 25% - 1.ª hora - ou 25% ou 12,5% - 2.ª e demais horas)?
A resposta é negativa, quer por referência aos turnos das 20,00 horas às 8,00 horas, quer no que toca ao das 8,00 às 20,00 horas.
No que concerne às 3 últimas horas deste segundo turno (8,00-20,00 horas), têm as mesmas de ser ponderadas enquanto tal e também por referência ao facto incontestável de a Autora estar ainda e também a desenvolver funções num domingo, que é o seu dia de descanso obrigatório, o que implica a acumulação das duas retribuições legalmente previstas para fontes ou causas distintas, a saber, 11 horas x 100% ou 50%, deixando-se intocada a condenação judicial da Ré nessas 3 horas de trabalho suplementar, que foi calculado de acordo com a al. a) do n.º 1 do artigo 268.º do CT/2009.
Abordando agora as 4 horas do turno das 20,00 horas às 8,00 horas, pensamos que não obstante o trabalho ao domingo somente ocupar as últimas 8 horas do mesmo, não nos podemos divorciar de uma outra realidade e que é a seguinte: a jornada diária da Autora nesses turnos das 20,00 horas de sábado às 8,00 horas de domingo é só uma, havendo por isso que considerar sempre as primeiras quatro horas de tal horário de trabalho para todos os efeitos legais decorrentes da trabalhadora estar não apenas a laborar em dia de descanso obrigatório mas também que o faz nos últimos dois terços da dita jornada de trabalho, ultrapassando no último terço o período normal de trabalho de 8 horas diárias.
Logo, também aqui há que cumular essas duas causas autónomas de atribuição de remuneração por trabalho suplementar, pois o trabalho ao domingo, mesmo que seja por mais do que 8 horas diárias em termos globais, não consome ou anula o facto de o trabalhador estar a desenvolver funções para além do horário e período normal de trabalho, havendo que ser também remunerado, de forma autónoma relativamente à remuneração do trabalho em dia de descanso obrigatório, que tem uma fonte jurídica distinta daquela.
A ser assim e com base nos documentos juntos pela Ré aos autos é possível organizar os domingos trabalhados pela Autora de acordo com os horários realizados, indo-se discriminar também os dias em que os mesmos foram operados.
***
I– ANO DE 2010 (27 domingos)
1)– Horário das 20,00 às 8,00 horas: 13 domingos (7/2, 14/2, 14/3, 21/3, 28/3, 27/6, 25/7, 5/9, 14/9, 21/9, 24/10, 31/10 e 5/12);
2)– Horário das 8,00 às 17,00 horas: 9 domingos (21/2, 28/2, 4/4, 11/4, 13/6, 11/7, 18/7, 29/8 e 17/10);
3)– Horário das 11,00 horas às 20,00 horas: 5 domingos (2/5, 6/6, 17/10, 21/11 e 12/12).
II– ANO DE 2011 (22 domingos)
1)– Horário das 20,00 às 8,00 horas: 16 domingos (16/1, 20/2, 27/3, 3/4, 10/4, 22/5, 12/6, 31/7, 7/8, 4/9, 11/9, 18/9, 16/10, 23/10, 4/12 e 25/12);
3)– Horário das 11,00 horas às 20,00 horas: 6 domingos (13/2, 13/3, 8/5, 15/5, 26/6 e 3/7)).
III– ANO DE 2012 (até 31/7/2012 – 17 domingos)
1)– Horário das 20,00 às 8,00 horas: 11 domingos (29/1, 5/2, 4/3, 11/3, 15/4, 22/4, 27/5, 3/6, 24/6, 1/7 e 22/7);
2)– Horário das 8,00 às 17,00 horas: 3 domingos (18/3, 25/3 e 20/5);
3)– Horário das 11,00 horas às 20,00 horas: 1 domingo (13/5);
4)– Horário das 8,00 às 20,00 horas: 2 domingos (15/1 e 1/4).
III– ANO DE 2012 (após 1/8/2012 – 11 domingos)
1)– Horário das 20,00 às 8,00 horas: 6 domingos (7/10, 14/10, 11/11, 18/11, 9/12 e 16/12);
2)– Horário das 8,00 às 17,00 horas: 1 domingo (16/9);
3)– Horário das 11,00 horas às 20,00 horas: 2 domingos (28/10 e 2/12);
4)– Horário das 8,00 às 20,00 horas: 2 domingos (2/9 e 30/9).
V– ANO DE 2013 (31 domingos)
1)– Horário das 20,00 às 8,00 horas: 14 domingos (24/2, 3/3, 10/3, 24/3, 31/3, 2/6, 9/6, 7/7, 14/7, 4/8, 18/8, 25/8, 1/9 e 13/10);
2)– Horário das 8,00 às 17,00 horas: 8 domingos (20/1, 27/1, 17/2, 17/3, 4/5, 25/5, 10/11 e 17/11);
3)– Horário das 11,00 horas às 20,00 horas: 8 domingos (21/3, 28/3, 30/6, 28/7, 1/12, 8/12, 15/12 e 29/12);
4) Horário das 8,00 às 20,00 horas: 1 domingo (27/10).
****
Logo, teremos os seguintes resultados globais:
I– ANO DE 2010
1)- € 3,56 x 12 horas x 13 domingos = € 555,36;
2/3) € 3,56 x 8 horas x 14 domingos = € 398,72.
Total parcial: € 954,08
I– ANO DE 2011
1)- € 3,62 x 12 horas x 16 domingos = € 695,04;
3)- € 3,62 x 8 horas x 6 domingos = € 173,76.
Total parcial: € 868,80
I– ANO DE 2012 (até 31/7/2012)
1)- € 3,62 x 12 horas x 11 domingos = € 477,84;
4) € 3,62 x 11 horas x 2 domingos = € 79,64;
2/3) € 3,62 x 8 horas x 4 domingos = € 115,84.
Total parcial: € 673,32
I– ANO DE 2012 (desde 1/8/2012)
1)- € 3,62 x 0,50 x 12 horas x 6 domingos = € 130,32;
4) € 3,62 x 0,50 x 11 horas x 2 domingos = € 39,82;
2/3) € 3,62 x 0,50 x 8 horas x 3 domingos = € 43,44.
Total parcial: € 213,58
I– ANO DE 2013
1)- € 3,62 x 0,50 x 12 horas x 14 domingos = € 304,08;
4) € 3,62 x 0,50 x 11 horas x 1 domingo = € 19,91;
2/3) € 3,62 x 0,50 x 8 horas x 16 domingos = € 231,68.
Total parcial: € 555,67
Alcançamos assim o montante total de € 3.265,45.
Sendo assim, o recurso da Autora tem de ser julgado parcialmente procedente nesta parte, com a subsequente alteração da sentença impugnada, muito embora, como já antes se deixou frisado, a soma desta remuneração com a do trabalho noturno não poderá exceder o valor total residual que acima encontrámos.
S– DESCANSO COMPENSATÓRIO
Muito embora a falta de concessão de dias de descanso compensatório e a sua subsequente substituição pela equivalente retribuição não tenha sido reclamada pela Autora nas suas alegações de recurso (o que é natural, pois tais prestações laborais não foram sequer articuladas e peticionadas na Petição Inicial), importa, no entanto, abordar tal matéria, por força de uma das questões que a Ré levanta nas suas alegações recursórias e que se radica no gozo a mais das folgas – melhor dizendo, dos dias de descanso semanal, obrigatório e complementar – ao longo da vigência da relação laboral dos autos.
Ora, há que ter em consideração os dois regimes legais acima transcritos, em função das alterações introduzidas no Código do trabalho de 2009, a partir de 1/8/2012 e a circunstância da Autora, no primeiro período do seu vínculo laboral, que se situou entre 1/2/2010 e 31/7/2012, ter desenvolvido 280 turnos (12 horas de trabalho, ou seja, com 4 horas de trabalho extraordinário) e 27 turnos (11 horas de trabalho, logo, com 3 horas de trabalho extraordinário) em dia normal de trabalho, para além de 66 domingos (sendo que os ocorridos entre as 8,00 e as 20,00 ultrapassavam o período diário normal de trabalho em 3 horas - 8 + 3 horas).
Sendo assim e fazendo o cálculo para estes primeiros 2 anos e meio, em função da norma contida no números 1 e 2 do artigo 229.º do CT/2009 e das horas de trabalho suplementar prestadas em dia normal de trabalho, deparamo-nos com os seguintes cálculos e resultados finais:
- (280 turnos x 4 horas + 27 turnos x 3 horas = 3.441 horas) : 25% = 860,25 horas : 8 horas diárias = 107,53125 dias de descanso compensatório, ou, por arredondamento, 107 dias.
Olhando agora para os 66 domingos trabalhadas pela Autora e que, como sabemos, correspondiam, ao seu dia de descanso semanal obrigatório e tendo como pano de fundo o número 4 do artigo 229.º do CT/2009, constatamos que a Autora teoria direito a número equivalente de dias de descanso compensatório, logo, também a 66 dias.
Importa realçar ainda o óbvio: a Autora, nos domingos em que fez 11 horas – 8,00 - 20,00 – prestou sempre mais 3 horas para além do período normal diário de trabalho que era de 8 horas, o que, em nosso entender, implica igualmente uma contabilização de todas essas horas para efeitos de aplicação do número 4 do artigo 229.º do CT/2009: logo, obtemos 2 domingos x 3 horas, o que nos dá 6 horas.
Sendo assim, a trabalhadora teria direito a 173 dias de descanso compensatório, a acrescer a, pelo menos, mais um dia de descanso complementar semanal (isto é, a 44 dias + 48 dias + 25 dias [[31]], o que no total nos dá 117 dias).
Abordando agora o nosso segundo período temporal – 1/8/2012 a 31/12/2013 - constatamos que apenas o trabalho aos domingos merece ser compensado com um dia de descanso compensatório, ou seja, 42 dias, a que acrescem os dias de descanso complementar, no número global de 65 dias.
Importa também realçar que neste segunda temporada, a Autora desenvolveu funções em 3 domingos, entre as 8,00 e as 20,00 horas, o que nos conduz a 9 horas de trabalho suplementar (ou seja, para além das 8 horas de período normal diário de trabalho).
Obtemos assim mais um dia de descanso compensatório, a somar aos 42, sobrando ainda uma hora que, aditada às 6 horas antes contadas, para o período de 200 a 2012, cria o direito a ainda mais 1 dia (afigura-se-nos que o facto de faltar aqui uma hora para perfazer o dia completo não é de molde a não consentir esta ponderação de mais um dia de descanso compensatório).
Logo, alcançamos um número total de 108 dias de descanso nesse período de 1 ano e 5 meses de vínculo laboral.
Resta-nos abordar os dois meses de 2014 para dizer que a Autora não trabalhou aos domingos e tinha direito a 7 dias de descanso durante esse período.
Sendo assim, obtemos um número global de 406 dias (173 + 117 + 109 + 7).
T– FOLGAS A MAIS GOZADAS PELA AUTORA
Ora, é com as contas acima encontradas que teremos de confrontar esta nova questão suscitada no seu recurso de Apelação e que se prende, na sua tese, com o gozo de folgas amais, tendo as mesmas de ser deduzidas no trabalho suplementar devido à Autora pela Apelante, nos moldes determinados pela sentença recorrida.
Importa atentar, para o efeito, no seguinte Ponto de Facto:
«13.– A Autora teve as seguintes folgas anuais:
a)- Em 2010 teve 99 dias de descanso;
b)- Em 2011 teve 107 dias de descanso;
c)- Em 2012 teve 112 dias de descanso;
d)- Em 2013 teve 113 dias de descanso;
e)- Em 2014 teve 9 dias de descanso.»
Ora, se tivermos em linha de conta a totalidade desses dias gozados obtemos um número de 440 dias, que é superior em 34 dias aos 406 dias antes encontrados.
Face a tal discrepância, o que dizer?
Sustentar como a sentença recorrida de que se tal aconteceu foi por mera tolerância, nos termos já antes transcritos [[32]] ou há que fazer a dedução perseguida pela Ré?
Pensamos que a dúvida se resolve com apelo às regras que regulam o ónus de alegação e prova nesta matéria, dado nos parecer que tal compensação entre folgas a mais e os dias de descanso obrigatório, complementar e compensatório devidos à Autora constitui um facto extintivo, cuja articulação a Ré fez, de maneira mecânica e insuficiente, na sua contestação [[33]] mas que, contudo, não logrou provar minimamente (por recurso, designadamente, ao regime do artigo 72.º do CPT), conforme lhe competia, nos termos do número 2 do artigo 342.º do Código Civil.
Não se demonstrou nem essa relação de grande proximidade e confiança pessoal entre as partes nem a Ré impugnou oportunamente a Decisão sobre a Matéria de Facto, sendo certo que não são os trabalhadores, em regra, que tiram, por sua autorrecreação, conta e risco e de forma livre e autogestionária os dias de descanso semanal (as ditas folgas) mas são as entidades empregadoras que lhe os concedem, não sendo credível nem sequer presumível que a Autora, no caso concreto dos autos, pudesse folgar quando queria e mesmo quando não podia, por a normal laboração do lar não o permitir ou por já ter excedido o número semanal ou mensal de folgas a que tinha legalmente direito.
Para que tal pudesse ser considerado, tinha a Ré de alegar e comprovar as circunstâncias de facto e de direito em que tal alegada atribuição de folgas a mais teria acontecido, de maneira a que o tribunal – quer o da 1.ª instância, como depois este Tribunal da Relação de Lisboa – pudessem aferir convenientemente da excecionalidade e plausibilidade das situações e justificações apresentadas e dada como provadas para tal cenário benemérito (ou simplesmente criado por lapso induzido pela Autora ou provocado por erro desculpável e compreensível dos serviços administrativos ou contabilístico da Ré).
Não o tendo feito, como lhe competia, tem esta parte do seu recurso de Apelação de naufragar igualmente.
U– SUBSÍDIO DE REFEIÇÃO
A Ré entende que a Autora lhe deve restituir os valores em dinheiro que lhe pagou a título de subsídio de refeição, dado a mesma ter sempre tomado as refeições em espécie no refeitório do Lar da aqui recorrente.
A factualidade dada como assente pelo tribunal recorrido foi a seguinte:
4.– A Autora auferia, como contrapartida do seu trabalho, por turnos, a remuneração mensal base de € 475,00 durante o ano de 2010 e de € 485,00 nos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014, acrescida de subsídio de alimentação, no valor de € 5,45, e subsídio de turno, este último no montante de 142,50 €.
14.– A Autora, tal como as demais trabalhadoras da Ré, por vezes tomava as suas refeições na sede da Ré, a expensas desta, continuando esta a pagar-lhe o subsídio de alimentação.
Tal factualidade foi construída com base, designadamente, na cópia do «contrato de trabalho a termo certo de trabalhador estrangeiro» que se acha junto aos autos e onde consta uma cláusula com o teor do Ponto 4., nos recibos de vencimento da Autora, onde se mostra sempre referido como pago o dito subsídio de refeição e no depoimento de algumas das testemunhas inquiridas em Audiência Final.
Muito embora não possam ser considerados na análise deste ponto, sempre diremos que havia talvez justificação da parte do tribunal recorrido para fazer funcionar aqui o artigo 72.º do CPT, dado ter havido testemunhas, que nos pareceram minimamente credíveis, a referir um acordo firmado entre os gerentes da Ré e a Autora e demais colegas no sentido de estas, a partir de momento indeterminado e em acumulação com as funções normais decorrente da sua categoria profissional, mediante o qual passaram também a cozinhar as refeições ali servidas, tendo ficado cada uma delas incumbida de proceder semanalmente a tal confeção, estabelecendo essas testemunhas uma ligação entre a duplicação em apreço neste ponto e o dito reforço da atividade profissional daquelas trabalhadoras.
Independentemente de tal aspeto, que não influencia o julgamento final desta problemática, temos de concordar com a decisão judicial impugnada ao afirmar o seguinte:
«b)- Da compensação
Pretende a ré compensar a quantia que a autora tenha a receber com o valor do subsídio de alimentação que lhe pagou ao longo dos anos, alegando para o efeito que a autora tomava as suas refeições, invariavelmente, no estabelecimento da ré, a suas expensas.
No entanto, não assiste qualquer razão à ré a este respeito,
Com efeito, o pagamento do subsídio de refeição foi acordado no contrato de trabalho, sem quaisquer restrições ou condições, sendo que a ré nada alegou ou provou que permitisse concluir que as partes tenham acordado em que o respectivo pagamento deixava de ser devido no caso de a autora tomar as suas refeições no estabelecimento de lar da ré. Para além disso, não se provou que a autora tomasse todas as refeições no lar.
Face a tal, o pagamento do subsídio de refeição era devido à autora, e sempre foi pago pela ré, sendo as refeições em espécie fornecidas pela ré uma mera liberalidade. Não há, pois, qualquer quantia a compensar por esta via, improcedendo a pretensão da ré.»
Pouco mais temos a acrescentar ao afirmado na fundamentação da decisão judicial aqui impugnada, limitando-nos a referir que nunca a Ré, segundo o que ficou assente nos autos, objetou a que a aqui recorrida e as suas colegas, não obstante auferirem quantia pecuniária a título de subsídio de refeição nos dias de trabalho efetivo, tomassem as suas refeições no refeitório ou cantina do Lar e, para o efeito, comessem o que ali era cozinhado e servido aos demais utilizadores daquele (idosos, gerência e outros trabalhadores?).
Se tal foi assim ao longo de pouco mais de 4 anos de contrato de trabalho - onde aliás se achava, expressa e por escrito, prevista tal prestação sem quaisquer restrições ou limitações, como se diz e bem na sentença recorrida -, naturalmente que essa liberalidade da Ré tornou-se definitiva e insuscetível de ser recuperada, designadamente, através da devolução do dito subsídio de alimentação, o mais que não seja por configurar uma situação de abuso de direito, na modalidade de «venire contra factum proprium» (artigo 334.º do Código Civil).
Logo, pelos motivos expostos, vai igualmente julgada improcedente esta penúltima vertente do recurso de Apelação da Ré.
V– LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA AUTORA
Chegamos, finalmente, à última vertente do recurso de Apelação da Ré e onde esta última se insurge contra a não condenação da Autora como litigante de má-fé, nos termos e para os efeitos dos artigos 542.º e 543.º do NCPC.
Bastará ler a sentença e o presente Aresto para se constatar que tal pretensão da aqui recorrente não tem, como se usa dizer popularmente, o mínimo de «pés para andar», o que, como já se viu antes, poderia não ter sido o caso da forma de litigar da Ré, em algumas das vertentes da sua impugnação recursória.
Verifica-se não apenas que a Autora logrou obter vencimento mais que total nos pedidos por ela deduzidos no quadro deste processo como, por outro lado, sempre procurou ter uma conduta correta e de boa-fé ao longo dos autos, sendo de realçar as explicações avançadas pela mesma no seu Requerimento Introdutório à Petição Inicial aperfeiçoada que apresentou na sequência do convite judicial nesse sentido, com a concomitante desistência de parte do pedido líquido antes deduzido (diferenças salariais calculadas com base no CCT identificado na P.I. original e relativamente ao qual veio depois a concluir, na sequência da Ré assumida na sua contestação, que afinal não seria aplicável à relação de trabalho dos autos), vindo ainda, já no início da Audiência Final a reduzir o seu pedido, em função dos pagamentos de trabalho suplementar que lhe haviam sido feitos durante o vínculo laboral e que, por lapso, não haviam sido devidamente ponderados.
Importa referir que não belisca minimamente o que se deixou acima referido a circunstância de a aqui Apelada ter visto o seu pedido de pagamento em trabalho noturno ser rejeitado parcialmente, por razões de cariz formal, pois, diga-se de passagem, não fosse esse obstáculo de índole adjetiva e conheceria também aí, com forte certeza, a procedência dessa parte restante de tal pretensão.
Subscrevemos, por isso, na íntegra o que o tribunal da 1.ª instância sustentou na sentença recorrida para indeferir também esse pedido de condenação da Autora como litigante de má-fé:
«c)- Da litigância de má-fé da autora.
A ré peticionou a condenação da autora como litigante de má-fé, alegando que a mesma deduziu pretensão cuja falta de fundamento não podia ignorar, por alterar a verdade dos factos e omitir factos relevantes para a decisão da causa, como seja o facto de omitir o pagamento de trabalho suplementar em 2013, que recebia subsídio de refeição e tomava, em simultâneo as suas refeições no estabelecimento da ré, que procedia à compensação do trabalho suplementar como mais dias de descanso e que gozava horas de intervalo que geria como bem entendia.
Nos termos do disposto no art.º 542.º do Código do Processo Civil, tendo litigado de má-fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir. Por outro lado, diz-se litigante de má-fé quem, de forma dolosa ou com negligência grave, tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, tiver alterado a verdade dos factos relevantes para a decisão da causa, tiver praticado omissão grave do dever de cooperação ou tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão final.
Com a estatuição da norma do art.º 542.º do Código do Processo Civil pretende-se, conforme os casos, obter a cooperação dos particulares com os serviços judiciais, impor aos litigantes uma conduta que não prejudique a acção da justiça ou ainda assegurar o respeito pelos Tribunais.
Contrariamente ao sustentado pela ré, tendo até em atenção a quase total procedência da acção e a improcedência do pedido de compensação, não se vislumbra que a autora tenha agido de forma dolosa ou com negligência grave ao formular as suas pretensões ou na alegação de factos, sendo que desistiu da quantia de € 500,00, reconhecendo o pagamento da mesma a título de trabalho suplementar, indo assim de encontro ao alegado pela ré a esse respeito. Também não se demonstrou que fosse seu intuito conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão final.
Face ao exposto, julga-se inexistir fundamento para condenar a autora como litigante de má-fé.»
Logo, também há que julgar improcedente esta última faceta jurídica do recurso de Apelação da Ré, confirmando-se a sentença igualmente nesse excerto decisório.
W– CONSIDERAÇÕES FINAIS
Alcançado o termo desta complexa e intricada maratona adjetiva e substantiva, importa relembrar o que antes se alertou: os limites impostos pelo valor do pedido global formulado pela Autora (14.287,61 €), a parte que, depois da condenação da Ré na 1.ª instância, ficou em aberto, em termos pecuniários (€ 3.024,25) e, finalmente, os montantes totais das duas condenações da entidade empregadora na retribuição relativa ao trabalho noturno e aquele prestado em dia de descanso obrigatório (2.215,80 Euros e € 3.265,45, respetivamente).
Ora, como fazer no cenário descrito, sendo certo que apenas e desde logo a quantia a título de trabalho em DDO consome totalmente a quantia que ainda pode ser considerada, em termos de pedido formulado pela Autora, para tais efeitos?
Afigura-se-nos que não faz sentido estar a anular ou ignorar, totalmente, os créditos laborais referentes ao trabalho noturno, dando, tão-somente, prevalência ou palco condenatório aos outros créditos laborais do trabalho em dia de descanso obrigatório, parecendo-nos antes como alternativa mais equitativa e correta uma condenação sensivelmente proporcional, em função do teto existente e de cada um dos valores encontrados por este Tribunal da Relação de Lisboa.
Sendo assim, condena-se a Ré a pagar a título de retribuição do trabalho prestado em dia de descanso obrigatório o montante de 2.024,25 Euros e a título de remuneração do trabalho noturno a importância de 1.000,00 Euros, tudo sem prejuízo dos juros de mora à taxa legal desde a data do vencimento de cada uma das prestações em que se desdobram tais quantias até à sua integral liquidação, sendo tais juros de mora contados sobre os créditos que, até ao esgotamento quantitativo das verbas em causa, vierem a ser indicados pela Autora.
IV– DECISÃO
Por todo o exposto, nos termos dos artigos 87.º, número 1, do Código do Processo do Trabalho e 662.º e 663.º do Novo Código de Processo Civil, acorda-se, neste Tribunal da Relação de Lisboa, no seguinte:
a)- Em julgar procedente o recurso de Apelação interposto por AAA, no que respeita à impugnação da Decisão sobre Matéria de Facto, nessa medida se decidindo alterar o Ponto 12., com eliminação da sua segunda parte e aditar um novo Ponto, com o número 15.;
b)- Em julgar parcialmente procedente o recurso de Apelação interposto por AAA, no que respeita às suas duas vertentes jurídicas (retribuição do trabalho noturno e do trabalho em dia de descanso obrigatório);
c)- Em julgar parcialmente procedente o recurso de Apelação interposto por BBB & BBB, LDA., no que respeita à inadmissibilidade parcial do pedido de condenação da Ré no pagamento do trabalho noturno, julgando-se no demais o mesmo improcedente;
d)- Nessa medida, decide-se alterar a sentença recorrida no que respeita à absolvição da Ré do pedido de condenação da mesma na remuneração relativa ao trabalho noturno e ao trabalho prestado em dia de descanso obrigatório (domingo), determinando-se, ao invés, a condenação da Ré BBB & BBB, LDA a pagar à Autora AAA, a título de retribuição do trabalho prestado em dia de descanso obrigatório, o montante de 2.024,25 Euros e a título de remuneração do trabalho noturno, a importância de 1.000,00 Euros, acrescidos dos juros de mora à taxa legal desde a data do vencimento de cada uma das prestações em que se desdobram tais quantias até à sua integral liquidação, nos moldes que se deixaram descritos na parte final da fundamentação deste Aresto;
e)- Mantém-se em tudo o demais a sentença recorrida.
*
Custas da ação e das duas Apelações a cargo da Ré, nos termos do artigo 527.º, número 1 do Novo Código de Processo Civil.
Registe e notifique.
Lisboa, 24 de janeiro de 2018
(José Eduardo Sapateiro)
(Alves Duarte)
(Maria José Costa Pinto)
[1]«Ac. TRL de 23.06.2009 in www.dgsi.pt: “Perante a deficiência da petição quanto à causa de pedir, haverá que dar ao autor a oportunidade de a aperfeiçoar, nos termos do art.º 508.º n.ºs 1 e 3 do CPC. Só depois, se o convite não for correspondido, é que se justifica a solução mais drástica.”» - NOTA DE RODAPÉ DA RESPOSTA
[2]«No mesmo sentido TRL 26.02.2007 in www.dgsi.pt: “Deve o juiz oficiosamente, determinar que a Autora aperfeiçoe a petição inicial, suprindo as omissões detetadas no prazo que fixar, e só posteriormente é que poderá extrair as consequências de tal omissão caso as referidas insuficiências não sejam supridas convenientemente pela A.”» - NOTA DE RODAPÉ DA RESPOSTA
[3]Tais pedidos são os seguintes:
«a) Ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia já liquidada de 12.172,78 €, a título de créditos laborais já vencidos, à qual acresce a quantia que, igualmente a título de créditos laborais já vencidos, vier a ser liquidada a partir da análise dos documentos a juntar pela Ré;
b) Ser a Ré condenada a pagar à Autora juros sobre a quantia supra reclamada, à taxa legal, desde a data da constituição em mora, citação, até integral pagamento.»
[4]Os pedidos originais da Autora foram os seguintes:
«Nestes termos deve a presente ação ser julgada procedente por provada e consequentemente:
1) Ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de 14.787,61€ a título de Créditos Laborais já vencidos (identificados e devidamente descriminados no art.º 27.º supra);
2) Ser a Ré condenada a pagar à Autora Juros de Mora sobre a quantia supra reclamada, à taxa legal, desde a data da constituição em mora, até integral pagamento, os quais, na data de 31.10.2015, ascendem a 2.276,88 €.»
[5]Se bem que a Autora, por solicitação do tribunal da comarca, lhe tenha fornecido em suporte digital editável tais tabelas ou quadros (cf. fls. 368 a 408).
[6]O texto da parte inicial e autónoma das alegações de recurso da Ré que suportam tais conclusões é o seguinte:
«I- DO NÃO APERFEIÇOAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E DA DECISÃO RECORRIDA NULA (art.º 77.º do CPT e 615.º do NCPC)
1.º-O Tribunal a quo condenou a Ré ao pagamento, à Autora, de:
a)- € 10.883,26 a título de horas de trabalho suplementar durante a vigência da relação laboral e juros de mora legais contados desde a citação e até integral pagamento;
b)- € 380,10 a título de horas de formação certificada não prestada e juros de mora legais contados desde a data da cessação do contrato.
2.º-No demais, a Ré foi absolvida.
3.º-Por outro lado, o Tribunal a quo absolveu a Autora da litigância de má-fé e, bem assim, da compensação pelo subsídio de refeição que sempre auferiu, apesar de tomar as suas refeições no estabelecimento da Ré.
4.º-Por não despiciendo importa referir que a Autora, na sua petição inicial começou por pedir:
a) € 12.172,78, que comportavam os seguintes créditos laborais:
aa) € 1384,00, por diferenças salariais;
ab) € 10.357,58, por trabalho suplementar/noturno;
ac) € 431,20, por formação continua;
b) Juros de mora desde a citação e até integral pagamento.
5.º-Por despacho de 14.10.2015 o Tribunal a quo convidou a Autora a suprir a deficiência na alegação constante na petição inicial nos seguintes termos:
a) “Na petição inicial a autora alega a prestação de trabalho suplementar ao serviço da ré…”
b) “A Autora não discrimina os concretos dias a horas em que o trabalho foi prestado fora do horário normal de trabalho…”;
c) “A tal descriminação não obsta o facto de, eventualmente, os registos de trabalho estarem na posse da Ré”;
d) “É que tais documentos não são factos mas sim eventuais meios de prova de factos”.
6.º-Ora, a verdade é que a Autora não cumpriu com os termos do “convite”, como aliás, por requerimento de 12.11.2015 a Ré teve ocasião de elucidar.
7.º-Na nova petição (a que deveria ser um aperfeiçoamento da anterior) a Autora pediu:
a) Um total de € 14.787,61 que comportavam os seguintes créditos laborais:
aa) Formação profissional;
ab) Trabalho suplementar;
ac) Trabalho noturno;
ad) Trabalho suplementar noturno;
ae) Acréscimo por trabalho em dia de descanso obrigatório;
af) Trabalho suplementar em dia de descanso obrigatório.
b) Juros de mora legais desde a data da constituição em mora.
8.º-A Autora não cumpriu com o determinado no despacho de 14.10.2015 pela seguinte ordem de razões:
a) Não descriminou na p.i. aperfeiçoada os “concretos dias e horas em que o trabalho foi prestado fora do horário normal de trabalho”;
b) Em nenhum dos artigos que compõem a nova p.i. da Autora constam os “dias e horas em que o trabalho foi prestado fora do horário normal de trabalho”;
c) Apesar da advertência feita pelo Tribunal a quo no 4.º parágrafo do despacho de 14.10.2015, os documentos juntos com a p.i. aperfeiçoada são a reprodução daqueles outros juntos pela Ré com a contestação apenas com diferente configuração;
d) Foram alegados factos novos que não tinham correspondência com a 1.ª petição inicial (vd. 21.º);
e) O novo fundamento que sustenta a reclamação dos juros de mora não tem correspondência (alteração) com aquele que consta do pedido contido no articulado inicial;
9.º-Por outro lado, a Ré não deu a sua anuência à alteração do pedido e da causa de pedir nos termos constantes na nova petição inicial (vd. 11.º do requerimento de 12.11.2015).
10.º-Do exposto, quanto ao não cumprimento de aperfeiçoamento da petição inicial, o Tribunal a quo, em bom cumprimento da lei adjetiva, deveria ter retirado uma de duas consequências:
a) Uma vez que não foi cumprido o convite ao aperfeiçoamento da p.i. deveria a ação “naufragar” (Ac. TRL de 23.06.2009 e Ac. TRL 26.02.2007 in www.dgsi.pt);
ou;
b) Se assim não entendesse o Tribunal a quo, não deveria admitir a alteração do pedido e da causa de pedir por falta de acordo da Ré (vd. art.º 265.º do NCPC).
11.º-Aliás, o próprio Tribunal a quo reconhece que a Autora não cumpriu com o aperfeiçoamento do articulado (vd. pág. Da sentença último paragrafo entre: “Para além do mais… o seu ónus de alegação (art.º 342.º do Código Civil)”).
12.º-Conforme dispõe o art.º 615.º n.º 1, al. c) e d) do NCPC, é nula a sentença, quer porque o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o não aperfeiçoamento da petição inicial por parte da Autora, quer porque, apesar de reconhecer o incumprimento quanto ao convite feito, de forma ambígua, daí não lhe retirou qualquer consequência.»
[7]Em “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 6.ª Edição, Almedina, páginas 53 e 54.
[8]No seu “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1984, págs. 668 a 671.
[9]Em “Código de Processo Civil Anotado”, volume V, Coimbra Editora, 1981, página 141.
[10]Em “Código de Processo Civil Anotado”, volume 2.º, Coimbra Editora, pág. 670.
[11]Em “Manual dos Recursos em Processo Civil”, Setembro de 2005, 6.ª Edição, Almedina, páginas 54 e 55.
[12]Em «Código de Processo Civil Anotado», 19.ª Edição atualizada, Setembro de 2007, EDIFORUM, Lisboa, página 857, Nota 4 ao artigo 664.º do C.P.C./1961, por referência à posição sustentada pelo Prof. Alberto dos Reis, em “Código de Processo Civil Anotado”, volume V, Coimbra Editora, 1981, páginas 93 e 453.
[13]Em “Direito Processual Civil”, Volume I, Edição da AAFDL, 1980, págs. 218 e seguintes.
[14]«1. Em 26.02.2015 foi proposta a presente ação contra a Ré destinada a obter a sua condenação no pagamento à Autora de todos os créditos laborais vencidos durante a vigência do contrato de trabalho celebrado entre ambas, embora à data da propositura da ação a Autora não os conseguisse determinar integralmente.
2. Pese embora não os tenha conseguido identificar e liquidar imediatamente, a Autora reclamou todos os créditos vencidos e vincendos.
3. Sob ordem do Tribunal, a Ré juntou aos autos as folhas de registo de trabalho referentes aos anos de 2010 a 2012 devidamente assinadas pela Autora, bem como informação dos horários praticados pela Autora durante o ano de 2013.
4. Com estes elementos, a Autora procedeu à liquidação dos seus créditos laborais, de acordo com os mapas que junta para demonstração dos mesmos.
5. No cálculo dos seus créditos, a Autora teve em consideração o seguinte:
5.1. Após análise da contestação junta pela Ré, a Autora reconhece não ser aplicável à relação laboral estabelecida entre elas o Contrato Coletivo de Trabalho que havia invocado.
5.2. Assim, todos os créditos foram determinados nos termos do disposto no Código do Trabalho, incluindo a alteração temporária quanto à retribuição do trabalho suplementar imposto pela Lei 23/2012, de 25.06.
5.3. Estando de boa-fé e apenas querendo que lhe seja pago o que lhe é efetivamente devido, a Autora descontou os intervalos para descanso de que usufruiu durante o ano de 2013, apesar das folhas juntas pela Ré não os refletirem.
5.4. Pela razão apontada em 5.1. retirou a sua reclamação quanto aos montantes correspondentes a diferenciais de retribuição mínima que decorriam da aplicação do CCT.
5.5. A Autora retirou ainda da petição ora elaborada todos os pedidos que, por força da marcha processual já decorrida, foram já cumpridos – citação prévia, marcação da audiência de partes, etc. – ou se encontram em outras peças processuais, procurando deste modo a concentração no objeto dos autos.
JUNTA:
1 Petição inicial aperfeiçoada;
Mapa de cálculo e demonstração dos créditos laborais;
Mapa Explicativo da Base de Cálculo dos Créditos Laborais (doc. n.º 2);
Mapa de Cálculo de Juros (doc. n.º 3)».
[15]Pode ler-se o seguinte no artigo 27.º da P.I. aperfeiçoada:
27.º
Dos elementos que a Autora tem já em seu poder – docs. n.ºs 11 a 34 juntos com a p.i. e docs. n.ºs 2 a 49.º juntos com a contestação -, conseguiu apurar os seguintes créditos laborais – conforme mapas que junta como documentos n.ºs 1e 2 que ora junta e aqui se dão por integralmente reproduzidos:
(Segue-se tabela síntese dos créditos laborais peticionados pela Autora)
[16]Se bem que, como já antes se referiu, a Autora, por solicitação do tribunal da comarca, lhe tenha fornecido em suporte digital editável tais tabelas ou quadros (cf. fls. 368 a 408).
[17]Como se refere mais à frente, na Nota de Rodapé 25:
«Cópias de «Horários - Assistentes de Lar», sem qualquer indicação de origem ou autoria, relativas a parte de 9/11, 10/2011, 11/2011, 12/2011, 1/2012, 2/2012, 3/2012, 4/2012, 5/2012, 6/2012, 7/2012, 8/2012, 9/2012, 10/2012, 11/2012, 12/2012, 1/2013, 2/2013, 3/2013, 4/2013, parte de 5/2013, parte de 6/2013, parte de 7/2013 (faltam os últimos dois dias), parte de 10/2013, 11/2013 e 12/2013, de onde consta o nome da Autora, como Docs. n.ºs 11 a 34, a fls. 44 a 51, 55 a 61, 65 a 68, 72 a 74 e 78 e 79;».
[18]«1. A recorrente subordinada não concorda que se dê como provado o facto n.º 12.
2. As regras de experiência comum e os depoimentos das testemunhas (…) e (…) acerca da necessidade permanente de prestar auxílio aos utentes do lar, incluindo durante todo o período noturno (cfr. depoimentos gravados a 30/11/2016, entre as 11:35 e as 11:49 e entre as 11:56 e as 12:05) permitem concluir que a atividade levada a cabo pela recorrida subordinada não pode ser interrompida.
3. Mas os mesmos meios de prova não permitem concluir que havia um acordo entre as partes para alterar pontualmente o dia de descanso semanal obrigatório.
4. Conforme consta do artigo 22.º da p.i. aperfeiçoada, a prestação de trabalho ao domingo foi determinada pelo empregador, através dos mapas de turno elaborados por este, que o mesmo impôs à recorrente subordinada (cfr. facto provado n.º 5).
5. A p.i. contém a alegação de que o trabalho ao domingo foi imposto pela recorrida subordinada.
6. Tendo sido conferidas folgas para compensar o trabalho aos domingos, tal reforça a existência de trabalho suplementar, pois os descansos compensatórios são obrigatoriamente devidos no caso de prestação de trabalho suplementar no dia de descanso semanal obrigatório – cfr. artigo 229.º, n.º 4 do CT.
7. Não existiu qualquer alteração do dia de descanso semanal obrigatório por acordo, mas antes uma ordem por parte da recorrida subordinada para prestação de trabalho suplementar ao domingo e posterior gozo do descanso compensatório previsto na lei.
8. A ré/recorrida subordinada não alegou na contestação a existência de tal acordo.
9. Mas alegou a suposta anuência da recorrida subordinada para que a ora recorrente compensasse ausências ao trabalho.
10. Quanto muito, estaria em causa a aplicação do disposto no artigo 226.º, n.º 3, al. f) do CT, o que a própria recorrida subordinada rejeita.
11. Além disso, a recorrente subordinada referiu no artigo 17.º da resposta à contestação que nunca faltou ao trabalho, pelo que cabia à recorrida subordinada provar tais faltas e a existência de acordo para as compensar, o que não fez.
12. Mesmo que se tivesse alegado a existência de um acordo desta natureza, essa alegação seria incompatível com os factos alegados pela recorrente subordinada na sua p.i. ou com o teor da sua defesa relativamente às exceções e à reconvenção.
13. As regras sobre o ónus de impugnação não permitem sustentar a existência de acordo nesta matéria.
14. As regras de experiência comum não indicam que, quando um empregador confere descansos extraordinários a um trabalhador, sem que este lho solicite, tal implica acordo entre as partes para alterar o dia de descanso semanal.
15. Segundo as regras de experiência comum, em situações em que há uma reiterada e frequente alteração do dia de descanso semanal obrigatório, tal resulta de imposição do empregador, por necessidade de fazer face a deficiências na gestão de recursos humanos, quer ao nível do número de trabalhadores necessários para assegurar o serviço e sua substituição, quer ao nível da determinação dos horários de trabalho.
16. A segunda parte do ponto 12 deve ser excluída da matéria de facto provada.
17. A recorrente subordinada alegou ter efetuado trabalho ao domingo, facto esse que a recorrida subordinada não impugnou e inclusivamente confirmou.
18. Mesmo que se considerasse que o trabalho efetuado ao domingo decorria de acordo das partes, importava dar como provado (ou não provado) o número de dias de trabalho realizado aos domingos, uma vez que tal constitui um facto essencial, constitutivo do direito alegado pela ora recorrente subordinada.
19. Os documentos juntos com a contestação como documentos 2 a 4 permitem confirmar que a recorrente subordinada prestou trabalho em 26 domingos em 2010, 22 domingos em 2011, 28 domingos em 2012 e 36 domingos em 2013.
20. Deve ser dado como provado que “A Autora prestou trabalho em 26 domingos em 2010, 22 domingos em 2011, 28 domingos em 2012 e 36 domingos em 2013.”»
[19]Artigo 60.º
Resposta à contestação e articulados supervenientes
1– Se o valor da causa exceder a alçada do tribunal e o réu se tiver defendido por exceção, pode o autor responder à respetiva matéria no prazo de 10 dias; havendo reconvenção, o prazo para a resposta é alargado para 15 dias.
2– Independentemente do valor da causa pode, igualmente, o autor responder à contestação, no prazo de 10 dias, se o réu tiver usado da faculdade prevista no n.º 4 do artigo 398.º do Código do Trabalho.
3– Não tendo sido deduzida exceção ou não havendo reconvenção, só são admitidos articulados supervenientes nos termos do artigo 506.º do Código de Processo Civil ou para os efeitos do artigo 28.º
4– A falta de resposta à exceção ou à reconvenção tem o efeito previsto no artigo 490.º do Código de Processo Civil.
[20]Artigo 571.º
Defesa por impugnação e defesa por exceção
1. Na contestação cabe tanto a defesa por impugnação como por exceção.
2. O réu defende-se por impugnação quando contradiz os factos articulados na petição ou quando afirma que esses factos não podem produzir o efeito jurídico pretendido pelo autor; defende-se por exceção quando alega factos que obstam à apreciação do mérito da ação ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido.
Artigo 572.º
Elementos da contestação
Na contestação deve o réu:
a) Individualizar a ação;
b) Expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor;
c) Expor os factos essenciais em que se baseiam as exceções deduzidas, especificando-as separadamente, sob pena de os respetivos factos não se considerarem admitidos por acordo por falta de impugnação; e
d) Apresentar o rol de testemunhas e requerer outros meios de prova; tendo havido reconvenção, caso o autor replique, o réu é admitido a alterar o requerimento probatório inicialmente apresentado, no prazo de 10 dias a contar da notificação da réplica.
Artigo 573.º
Oportunidade de dedução da defesa
1. Toda a defesa deve ser deduzida na contestação, excetuados os incidentes que a lei mande deduzir em separado.
2. Depois da contestação só podem ser deduzidas as exceções, incidentes e meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de que se deva conhecer oficiosamente.
[21]Artigo 576.º
Exceções dilatórias e perentórias - Noção
1. As exceções são dilatórias ou perentórias.
2. As exceções dilatórias obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa e dão lugar à absolvição da instância ou à remessa do processo para outro tribunal.
3. As exceções perentórias importam a absolvição total ou parcial do pedido e consistem na invocação de factos que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor.
Artigo 579.º
Conhecimento de exceções perentórias
O tribunal conhece oficiosamente das exceções perentórias cuja invocação a lei não torne dependente da vontade do interessado.
[22]Em “Noções Elementares de Processo Civil”, 1976, Coimbra Editora, a páginas 125 e seguintes.
[23]Em “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, 1997, LEX, a páginas 228 e seguintes.
[24]Na sua obra “Direito Processual Civil Declaratório”, Volume III, Almedina, Coimbra, 1982, pág. 213 e seguintes
[25]Os documentos juntos aos autos são os seguintes:
I – Documentos juntos pela Autora com a Petição Inicial
1) Cópia do «Contrato de trabalho a termo certo de trabalhador estrangeiro», datado de 1/2/2010 e junta, como Doc. n.º 1, a fls. 21 e 24;
2) Cópias de recibos de vencimento da Autora referentes a 8/2010, 12/2010, 6/2011, 12/2011, 1/2012, 12/2012, 1/2013, 12/2013, juntos como Docs. n.ºs 2 a 9, a fls. 32 a 39;
3) Cópia da Declaração de Situação de Desemprego, sem data e entregue à Autora e junta, como Doc. n.º 10, a fls. 40;
4) Cópias de «Horários - Assistentes de Lar», sem qualquer indicação de origem ou autoria, relativas a parte de 9/11, 10/2011, 11/2011, 12/2011, 1/2012, 2/2012, 3/2012, 4/2012, 5/2012, 6/2012, 7/2012, 8/2012, 9/2012, 10/2012, 11/2012, 12/2012, 1/2013, 2/2013, 3/2013, 4/2013, parte de 5/2013, parte de 6/2013, parte de 7/2013 (faltam os últimos dois dias), parte de 10/2013, 11/2013 e 12/2013, de onde consta o nome da Autora, como Docs. n.ºs 11 a 34, a fls. 44 a 51, 55 a 61, 65 a 68, 72 a 74 e 78 e 79;
II–Documentos juntos pela Ré com a contestação
5) Cópia de Declaração da ALI – Associação de Apoio Domiciliário, de Lares e Centros de Repouso de Idosos, datada de 10/4/2015, em que atesta que a Ré faz parte da mesma, desde janeiro de 2009, como a associada n.º 457 e junta, como Doc. n.º 1, a fls. 108;
6) Cópias dos registos mensais dos tempos de trabalho da Autora nos meses de 2/2010 a 12/2012, mostrando-se tais documentos juntos, como Docs. n.º 2 a 36, a fls. 109 a 143;
7) Cópias dos «Mapas de Horas ELVIRA» referentes `Autora e relativos aos meses de 1/2013 a 12/2013, mostrando-se tais documentos juntos, como Docs. n.º 37 a 48, a fls. 144 a 158;
8) Cópia do registo mensal do tempo de trabalho da Autora no mês de 1/2014, mostrando-se tal documento junto como Doc. n.º 49, a fls. 159;
9) Cópias dos «Recibos de Remunerações» da Autora, relativos aos meses de 2/2010 a 8/2012 e 10/2012 a 1/2014 e 3/2014 (compensação pela rescisão do contrato), mostrando-se tais documentos juntos, como Docs. n.º 50 a 97, a fls. 160 a 200 e 204 a 210;
10) Cópia de carta da Autora dirigida á Ré, com data de 3/3/2014, onde se fornecem os dados bancários com vista à liquidação dos créditos laborais emergentes do «Acordo de Revogação do Contrato de Trabalho», que acompanha, devidamente assinado e com data de 28/272014, essa missiva, mostrando-se tais documentos junto como Doc. n.º 98, a fls. 211 a 215;
II–Documentos juntos pela Ré posteriormente, através de requerimentos avulsos
12) Cópias de recibos de vencimento da Autora referentes a 8/2010, 12/2010, 12/2011, e 9/2012, juntos como Docs. n.ºs 1 a 4, a fls. 238 a 241.
[26]Os depoimentos das testemunhas inquiridas em Audiência Final foram prestados nos seguintes moldes (tendo a sua identificação e elementos relativos aos costumes sido extraídos da respetiva Ata de Julgamento ou da audição dos respetivos depoimentos, tendo todas elas sido ouvidas na única Sessão realizada no dia 30/11/2016):
I– TESTEMUNHAS DA AUTORA
1) (…), divorciada, de 34 anos de idade, ajudante de lar, com domicílio na Rua (…) em Lisboa.
Aos costumes disse ter sido funcionária da Ré entre 2012 a 2013, e manter um litígio com a Ré por ter sido despedida, mas que tais factos não a impedem de dizer a verdade.
Foi advertida das sanções penais caso falte à verdade.
Prestou juramento legal.
Foi inquirida a toda a matéria, e confrontada com os documentos junto a fls. 109 e 144.
O depoimento ficou gravado no sistema HABILUS MÉDIA STUDIO das 11:12:59 às 11:25:36.
2) (…), casada, de 49 anos de idade, auxiliar de lar, com domicílio na (…).
Aos costumes disse ter sido funcionária da Ré entre, ao que julga e sem certeza, 2008 a 2009, e ter sido colega da autora, mas que tais factos não a impedem de dizer a verdade.
Foi advertida das sanções penais caso falte à verdade.
Prestou juramento legal.
Foi inquirida a toda a matéria.
O depoimento ficou gravado no sistema HABILUS MÉDIA STUDIO das 11:25:55 às 11:34:42.
II– TESTEMUNHAS DA RÉ
3) (…), divorciada, assistente de acção directa, com domicílio na Rua (…).
Aos costumes disse ser funcionária da Ré há 8 anos e ter sido colega da Autora, mas que tais factos não a impedem de dizer a verdade.
Foi advertida das sanções penais caso falte à verdade.
Prestou juramento legal.
Foi inquirida a toda a matéria.
O depoimento ficou gravado no sistema HABILUS MÉDIA STUDIO das 11:35:51 às 11:49:02.
4) (…), viúva, de 52 anos de idade, auxiliar de lar, com domicílio na Rua (…)em Lisboa.
Aos costumes disse ser funcionária da ré desde 2000 e ter sido colega da autora, mas que tais factos não a impedem de dizer a verdade.
Foi advertida das sanções penais caso falte à verdade.
Prestou juramento legal.
Foi inquirida a toda a matéria.
O depoimento ficou gravado no sistema HABILUS MÉDIA STUDIO das 11:56:18 às 12:05:03.
[27]O teor de tal artigo da contestação da Ré é o seguinte:
37.º
No entanto, a Autora esqueceu-se de alegar que recebeu € 500,00 a título de horas extraordinárias nos meses de Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro de 2013, conforme consta de documentos que se juntam e deixam integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais (Doc. 89 a 94).
[28]Sendo que o pedido de juros de mora se funda nos seguintes artigos desse articulado:
«Juros de Mora
34.º
Os créditos reclamados, quer os já liquidados, quer aqueles a liquidar após a apresentação dos documentos em poder da Ré, são lícitos e reportam-se a obrigações de prazo certo, já vencidas.
35.º
Sobre os mesmo são devidos juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data da Constituição em mora até efetivo e integral pagamento (artigos 804.º, 805.º, n.º 2, al. a) e b), 806.º, n.º 1 e 2 e 559.º todos do Código Civil e Portaria n.º 291/03 de 8 de Abril), o que a Autora RECLAMA.»
[29]Sendo que o pedido de juros de mora se funda nos seguintes artigos desse novo articulado:
«Juros de Mora
28,º
Os créditos reclamados são lícitos e reportam-se a obrigações de prazo certo, já vencidas.
29.º
Sobre os mesmos são devidos juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data da constituição em mora até efetivo e integral pagamento (artigos 804.º, 805.º n.º 2, al. a) e b), 806.º, n.ºs 1 e 2 e 559.º todos do Código Civil e Portaria n.º 291/03 de 8 de Abril), o que a Autora RECLAMA,
30.º
Sendo que o montante dos juros calculados até ao dia 31.10.2015 ascende a 2.276,88€ – conforme mapa que junta como documento n.º 3 e aqui se dá por integralmente reproduzido.»
[30]Acabamos por ficar sem saber se o tribunal recorrido atendeu ou não a tal redução do pedido, dado não haver qualquer menção a ela no relatório ou na fundamentação da sentença, sendo, contudo e perante tal silêncio declarativo, legítimo presumir que não o fez, vindo assim a considerar apenas o referido pagamento da quantia de € 500,00, ao invés da dita redução (que tendo sido deduzida em função do mesmo, o retirava necessariamente de cena, sob pena de haver uma duplicação dessa importância, em manifesto prejuízo material do Autor).
Este Tribunal da Relação de Lisboa, como resulta do texto do presente Aresto, deu relevância jurídica apenas à descrita redução do pedido.
[31]A Autora gozou férias em 6 dias + 10 dias seguidos no ano de 1020, entre 26/4 e 29/4, 9/7 e 30/7 e 5/10 a 12/10, em 34 dias brutos, no ano de 2011, em fevereiro, março de 2012, entre 21/2 e 13/3, em, salvo erro, 18 dias úteis, segundo as nossas contas (2 folgas + 5 dias de trabalho e assim sucessivamente) e atendendo a que a Autora gozou duas folgas imediatamente antes e imediatamente depois de começar e acabar tais férias, tendo depois a vir a ter um novo período de férias entre 6/8 e 19/8, em 11 dias úteis (?).
[32]«Não se provou que a prestação de tais horas de trabalho tivessem sido acordadas entre as partes como forma de compensar dias extraordinários de folgas, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 226º, n.º 3, al. b) e f) do Código do Trabalho, pelo que falecem os argumentos esgrimidos pela ré a esse respeito. É assim irrelevante que a autora tenha gozado folgas em número superior ao estabelecido legal e contratualmente, o que sempre terá sucedido por tolerância da ré.»
[33]«29.º - E assim era, porque havia uma relação de confiança profissional e pessoal muito grande entre Autora e Ré, ao ponto do gerente desta última ser o padrinho de casamento daquela.
30.º - Aliás, isso mesmo pode-se retirar da análise cuidada dos horários de trabalho desde 2010 e até 2014.
31.º - Em termos normais, ao fim de cada cinco dias de trabalho a Autora deveria ter dois dias de folga, o que significa que, retirando às 52 semanas anuais as 4 semanas de férias a que a Autora teve direito anualmente, no total deveria ter uma média de 96 dias de folga/ano (48 semanas x 2 dias de folga por semana).
32.º - Ora, a Autora, na realidade, teve as seguintes folgas anuais (vd. Docs. 2 a 49):
a) Em 2010 – contrato iniciado em 1 de Fevereiro – em 45 semanas de trabalho (48 semanas anuais - 3 semanas equivalentes aos 17 dias de férias) teve 99 dias de descanso, quando deveria apenas gozar 90 dias;
b) Em 2011 em 47 semanas de trabalho (52 semanas anuais – 5 semanas equivalentes aos 24 dias de férias) teve 107 dias de descanso, quando deveria apenas gozar 94 dias;
c) Em 2012 em 47 semanas de trabalho (52 semanas anuais – 5 semanas equivalentes aos 24 dias de férias) teve 112 dias de descanso, quando deveria apenas gozar 94 dias;
d) Em 2013 em 47 semanas de trabalho (52 semanas anuais – 5 semanas equivalentes aos 24 dias de férias) teve 113 dias de descanso, quando deveria apenas gozar 94 dias;
e) Em 2014 em 4 semanas de trabalho relativas ao mês de Janeiro, teve 9 dias de descanso, quando deveria apenas gozar 8 dias.
33.º - Bem feitas as contas, a Autora gozou indevidamente 60 dias de descanso ao longo de 4 anos de relação laboral, o que, traduzido em horas equivale a 480h (60 dias x 8h/dia) repartidas da seguinte forma:
a) No ano de 2010: 72 horas;
b) No ano de 2011: 104 horas;
c) No ano de 2012: 144 horas;
d) No ano de 2013: 152 horas;
e) No ano de 2014: 8 horas.
34.º - Ora, atentos os dias de descanso contabilizados a mais, a Autora trabalhou menos 480 horas entre Fevereiro de 2010 e Fevereiro de 2014.
35.º - Sucede que, ao longo dos 4 anos a Autora efetuou 478 turnos entre as 20h e as 8h e entre as 8h e as 20h, o que perfaz um total de 956h.
36.º - Se a Autora compensou aquelas 956h de trabalho com 478h de ausência ao trabalho por descanso a que não tinha direito, bem se vê que apenas é credora de 478h.»
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