Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
33/12.4TBBRR.L1-8
Relator: ANA LUÍSA GERALDES
Descritores: EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
GUARDA DE MENOR
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 06/28/2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: I - A Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, que introduziu a última reforma ao Código Civil em matéria de Direito da Família, ficou comummente conhecida pela “Lei do Divórcio” pelas alterações de vulgo que instituiu no domínio do regime jurídico do divórcio – e que geraram grande polémica a nível Nacional - nomeadamente com o fim do divórcio por violação culposa dos deveres conjugais e com a consagração legal da possibilidade do divórcio ser decretado sem o consentimento do outro cônjuge.
II - Igualmente o exercício do poder paternal, na forma em que se tornou conhecido por toda a sociedade civil e comunidade jurídica – quer em termos legais, quer doutrinários, quer sobretudo a nível jurisprudencial – sofreu profundas alterações, podendo dizer-se que o novo modelo veio criar uma ruptura em relação àquele que vigorava e que foi gerador, durante décadas, da jurisprudência que conhecemos nos Tribunais Portugueses em todas as instâncias.
III - Entre as alterações introduzidas no exercício das responsabilidades parentais salienta-se o desaparecimento da noção tradicional do poder paternal, com os progenitores a adquirirem igual poder de decisão relativamente às questões do menor, seu filho, nos termos preceituados nos arts. 1901º e segts do Código Civil.
IV - Essa igualdade mostra-se vertida no próprio conceito criado pelo legislador e denominado de exercício das responsabilidades parentais, em substituição do clássico e imperante poder paternal. A fixar, por essa via, e sem reservas, a ideia de igualdade, e abolindo as referências explícitas e directas a um poder paternal/maternal nitidamente identificador de um género predominante.
V - De acordo com o novo regime a regra é a do exercício em comum das responsabilidades parentais, com a guarda conjunta, e a excepção o regime da guarda única, com a entrega e confiança do menor a um só dos progenitores.
VI - A guarda será conjunta ou compartilhada (de acordo com a terminologia preferida de alguns Autores) consoante o modo ou a forma como são assumidas as responsabilidades e tomadas as decisões pelos progenitores da criança. Se são conjuntas as decisões, conjunta será a respectiva guarda. Mas em tal circunstância, porque o casal já não vive nem reside um com o outro, a criança passará períodos ora com um, ora com outro, nos termos em que ambos os progenitores, em conjunto e de comum acordo, assim o decidirem.
VII - Já a guarda alternada implica a alternância de residência dos pais, por certos períodos. Mas uma alternância efectiva, sem a comunicação entre os progenitores.
VIII - Na guarda alternada cada progenitor decide, à sua maneira, por sua iniciativa e independentemente do outro, o que será melhor para o filho durante esse período em que possui a guarda do menor. Tudo se passa de acordo com a vontade de um só dos progenitores durante esse período de tempo em que o menor está à sua guarda. Em que um só dos progenitores concentra a autoridade parental e exerce, em pleno, o poder de decisão.
(Sumário da Relatora)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I – 1. O MINISTÉRIO PÚBLICO junto do TRIBUNAL DE FAMÍLIA E MENORES DA COMARCA DO BARREIRO

Instaurou a presente acção de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais, em representação da menor identificada nos autos, de 2 anos de idade, contra seus pais:

- A… e B…

Pedindo que seja regulado o exercício das responsabilidades parentais.

Alegou tão só para o efeito que:

Os pais da menor viveram maritalmente, como se marido e mulher fossem, durante cerca de 6 anos, mas encontram-se separados há cerca de um mês, tendo a menor ficado a viver com a mãe, na morada desta.
E porque os Requeridos não estão de acordo sobre a forma de exercerem as responsabilidades parentais impõe-se efectuar a sua regulação, pedido que formula ao Tribunal.

2. Designada a data para a realização da conferência a que alude o art. 175º da OTM, com a consequente citação dos Requeridos, teve lugar a respectiva conferência de pais.

3. Nessa diligência, presidida pela Juíza “a quo”, os pais da menor lavraram o seguinte acordo:
a) A menor, C…, fica a residir junto do pai e da mãe, com quem passará uma semana alternadamente, uma vez que os pais vivem perto um do outro e a menor tem um grande relacionamento de proximidade com ambos, sendo as responsabilidades parentais, nas questões de particular importância, exercidas por ambos os progenitores – art. 1906º, nº 1, do CC, com as alterações introduzidas pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro;
b) Esse regime terá início de imediato, sendo que na semana de 20/02/2012 em diante pertence à mãe e a seguinte ao pai e assim sucessivamente;
c) Não se fixa qualquer quantia a título de pensão de alimentos a cargo dos progenitores, uma vez que a menor reside com ambos;
d) Não se fixa qualquer quantia a título de pensão de alimentos a cargo dos progenitores, uma vez que a menor reside com ambos.

4. Acordo que foi homologado por sentença pela MMª Juíza, conforme consta de fls. 10 e 11.

5. Inconformado o Ministério Público Apelou, tendo formulado, em síntese, as seguintes conclusões:
1. As responsabilidades parentais, cujo conteúdo é estabelecido pelo artigo 1878º do CC, compreende a segurança, saúde, sustento, educação, representação e administração de bens do menor, sendo que o seu exercício compete aos pais.
2. Quando os pais vivem juntos, quer porque são casados um com o outro ou porque vivem em condições análogas às dos cônjuges, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais, de acordo com o disposto nos arts. 1901º nº 1 e 1911º nº 1 do Código Civil, devendo esse exercício ser levado a cabo de comum acordo, como refere o art. 1901º nº 2 do mesmo diploma legal.
3. Em caso de separação ou divórcio, estabelece o art. 1906º do CC (aplicável aos casos de regulação das responsabilidades parentais de menor filho de progenitores não unidos pelo casamento, por força do disposto no art. 1911º nº 2 do mesmo diploma) que o exercício daquelas responsabilidades continuam a ser exercidas por ambos os pais nos mesmos termos que vigoravam na constância do matrimónio ou da vida em comum.
4. Ainda segundo a mesma disposição legal, o Tribunal deverá fixar a residência do filho e os direitos de visita.
5. No que concerne à fixação da residência do menor, a lei atribui uma importância especial a tal escolha, sendo certo que o progenitor a quem o filho é confiado deve determinar as orientações educativas mais relevantes deste último e o outro progenitor não as deve contrariar, como determina o nº 3 do art. 1906º do CC.
6. Da formulação legal respeitante à regulação das responsabilidades parentais a lei mostra que actualmente, como antes, o legislador não quis permitir aquilo que é vulgarmente designado por “guarda alternada”, ou seja, o facto de a criança viver com cada um dos progenitores durante um período de tempo idêntico.
7. Atribuir duas residências ao menor, uma em cada um dos pais, tornaria a aplicação do disposto no nº 3 do art. 1906º do CC impraticável.
8. Ao redigir o novo texto do art. 19006º do CC, o legislador da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, não admitiu a possibilidade da referida “guarda alternada”, antes tendo em mente a tradicional “guarda única ou singular”.
9. A actual fórmula legal respeitante à regulação das responsabilidades parentais por parte dos pais que vivem separados ou estão divorciados não admite que à criança seja fixada mais que uma residência.
10. A não entender assim e ao homologar um acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais onde se prevê que a residência do menor seja atribuída a ambos os progenitores, o Tribunal  “a quo” violou o disposto nos arts. 1878º, 1901º, 1906º e 1911º, todos do CC.
11. Nestes termos deve o presente recurso ser julgado procedente e revogada a decisão recorrida e substituída por outra que não proceda à homologação do acordo do exercício das responsabilidades parentais

5. Não foram apresentadas contra-alegações.

6. Tudo Visto,
Cumpre Apreciar e Decidir.
II - Os Factos:

- Estão provados os seguintes factos:
1. Os Requeridos são pais da menor C…, melhor identificada nos autos.
2. Os Requeridos viveram um com o outro, como se casados fossem, durante cerca de seis anos.
3. Encontram-se separados há cerca de 3 meses, atenta a data da realização da conferência de pais.
4. Desde então a menor – actualmente com 3 anos de idade – passa um dia com cada um deles.
5. Ambos os pais da menor vivem perto um do outro e a menor tem um grande relacionamento de proximidade com ambos.


III – O Direito:

1. A questão fulcral nos presentes autos centra-se em saber se:
- Deve manter-se a regulação das responsabilidades parentais nos termos em que ambos os pais da menor acordaram entre si e foi homologada pelo Tribunal “a quo” ou se, ao invés, e conforme defende o Ministério Público Apelante, o acordo celebrado é ilegal.

Entende, para tanto, o MP, que o legislador ao redigir o novo texto do art. 1906º do CC, através da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, não admitiu a possibilidade da referida “guarda alternada”, com a criança a viver com cada um dos progenitores durante um período de tempo idêntico, antes teve em mente a tradicional “guarda única ou singular”.
Pelo que, atribuir duas residências à menor, uma em cada um dos pais, viola tal norma.

Entendimento que não pode por nós ser sufragado.
Vejamos porquê.

2. A Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, que introduziu a última reforma ao Código Civil em matéria de Direito da Família, ficou comummente conhecida pela “Lei do Divórcio” pelas alterações de vulgo que instituiu no domínio do regime jurídico do divórcio - que geraram grande polémica a nível Nacional -nomeadamente com o fim do divórcio por violação culposa dos deveres conjugais e com a consagração legal da possibilidade do divórcio ser decretado sem o consentimento do outro cônjuge, nos termos da nova redacção do art. 1773º do CC.
Sem entrarmos na polémica então suscitada e que rodeou toda a discussão e aprovação desta Lei, nem na análise dos novos institutos jurídicos criados e/ou alterados que abarcaram normas do próprio Código Penal - onde se inclui a tipificação como crime do incumprimento repetido e injustificado, por um dos progenitores, do regime estabelecido para a convivência do menor, no âmbito do exercício das responsabilidades parentais, em caso de recusa, de atrasos ou dificuldades significativas na entrega ou acolhimento do menor, nos termos estipulados pela alínea c), do nº 1, do art. 249º do Código Penal -,
 Não pode, contudo, deixar de se salientar, por ser nessa área que a presente questão jurídica se enquadra, que o exercício do poder paternal nos moldes em que se tornou conhecido por toda a sociedade civil e comunidade jurídica – quer em termos legais, quer doutrinários, quer sobretudo a nível jurisprudencial – sofreu profundas alterações a ponto de se poder considerar, a par das supra referidas no domínio do regime jurídico do divórcio, que o novo modelo veio criar uma ruptura em relação àquele que vigorava e que foi gerador, durante décadas, da jurisprudência que conhecemos nos Tribunais Portugueses em todas as instâncias.
Referimo-nos, pois, às alterações introduzidas no exercício das responsabilidades parentais, com o desaparecimento da noção tradicional do poder paternal e com os progenitores a adquirirem igual poder de decisão relativamente às questões do menor, seu filho, nos termos preceituados nos arts. 1901º e segts do Código Civil.

Essa igualdade mostra-se vertida no próprio conceito criado pelo legislador e denominado de exercício das responsabilidades parentais, em substituição do clássico e imperante poder paternal.
A fixar, por essa via, e sem reservas, a ideia de igualdade, e abolindo as referências explícitas e directas a um poder paternal/maternal nitidamente identificador de um género predominante.
E que se reconhece, em abono da verdade, que durante sucessivas décadas assumiu um peso preponderante em relação à mãe da criança, com a balança pendendo para esse lado, e discriminando-se, nesse exercício, a entrega e guarda do menor ao respectivo pai da criança, com a sua denegação a este. [1]

Essa alteração da expressão “poder paternal” por “responsabilidades parentais” resplandece em toda a Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, sendo assinalada desde logo pelo seu art. 3.º, que substituiu tal expressão em todas as disposições da secção II do Capítulo II, do Título III, do Livro IV do Código Civil.
Ou seja: todas as normas incluídas no Direito da Família, desde a instituição e regulação das relações jurídicas familiares (art. 1576º e segts do CC), passando pelo estabelecimento da filiação (art. 1796º e segts do CC) e culminando no poder paternal (art. 1877º e segts do CC).
Com a alteração radical dos arts. 1091º a 1912º do CC, em que a referência ao exercício das responsabilidades parentais como pertencendo a ambos os pais constitui uma constante, conforme se extrai da leitura de tais normas.
Paradigmático e referencial no quadro legal traçado do exercício do poder paternal é sem dúvida o art. 1906º do CC, que será por nós analisado nos pontos subsequentes, e no qual se mostra vertida igualmente a ratio que presidiu à alteração do novo regime nesta matéria.

3. Das normas legais citadas pode assim concluir-se que, uma das alterações mais expressivas neste domínio radica na consagração legal da expressão exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio e separação judicial de pessoas e bens e o conteúdo que a mesma encerra.
Regime que é extensivo aos casais, progenitores da criança, que viveram em união de facto.
E a colocar a criança e os seus superiores interesses no centro do exercício dessas responsabilidades parentais, enquanto sujeito de direitos, e para quem os pais devem assumir as suas responsabilidades, com o respeito pleno pelos seus direitos de modo a assegurar-lhe um são e harmonioso desenvolvimento e crescimento.
Reconhecendo, como regra geral, a ambos os ex-cônjuges ou unidos de facto, a responsabilização pela criação, fruto dessa parentalidade. E já não apenas, como parece querer defender o Ministério Público, o exercício ou a atribuição da guarda e confiança da menor a um só ex-cônjuge ou a um só progenitor ex-companheiro de uma união geradora do ser que o legislador erigiu como carecedor de protecção, de aconchego e de tutela.

Quer isto dizer que, doravante, com a publicação e alterações introduzidas pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, não mais serão admissíveis ou defensáveis teorias e práticas que desconsiderem ou menosprezem a realidade jurídica subjacente e vertida nesse novo modelo, com a instituição da  mudança de paradigma.
Para tanto, em nosso entender, deverão os Tribunais, na análise e aplicação da lei, ao proferir a decisão ao caso concreto, estar atentos, de modo a impedir que as alterações consagradas, pese embora a inexistência de tradição jurídica no nosso Direito, não sejam desvirtuadas por força de interpretações formalistas e descontextualizadas quer do teor e sentido da lei, quer da realidade social actual que o legislador, inovando, expressamente acolheu no ordenamento jurídico Português.

4. Reconhecendo-se, embora, que a Lei nº 61/2008 introduziu no âmbito do Direito da Família essas inovações, que não se extraia desta asserção o reconhecimento de que se tratou de uma concepção criativa por parte do legislador nacional.
Aliás, essa falta de originalidade é apontada pelo Prof. Jorge Duarte Pinheiro, num douto artigo da sua autoria dedicado ao tema, sugestivamente apelidado de “Ideologia e Ilusões no Regime Jurídico do Divórcio e das Responsabilidades Parentais”.
 No qual se sublinha que a lei em análise se inspirou nos princípios do Direito da Família Europeu [2], “que foram sucessivamente publicados em 2004 e 2007, e que não vinculando os Estados Participantes, tinham em vista criar no legislador Europeu a adopção de um mesmo modelo”. Tendo a Lei nº 61/2008 acabado por acolher muitos desses princípios.
Tanto assim que o ilustre Professor, ironizando, refere explícita e mordazmente que: “os trabalhos preparatórios” desta lei “foram publicados em inglês…”.
Para concluir, no mesmo tom sarcástico, que:
“O comodismo europeísta do legislador português” traduziu-se no “desprezo de soluções intermédias entre a vida em comum clássica e a ruptura total e definitiva da vida em comum”… [3]

Soluções que a existir – acrescentamos nós – desde que não colidam com os princípios e normativos jurídicos que a Lei consagra, devem ser adoptadas pelos Tribunais na resolução dos casos concretos, após estudo e avaliação da envolvência pessoal, familiar, económica e social que cada situação de per si encerra, optando-se, sem receios, por esses desfechos imaginativos e alternativos.
Sem deixar, contudo, de ponderar os interesses superiores da criança e de atender a todas as circunstâncias relevantes, onde se inclui, naturalmente, o acordo dos pais.
Tal como tenho defendido em diversos Acórdão que relatei, nenhuma decisão a proferir no âmbito de processos desta natureza tendentes a regular o exercício das responsabilidades parentais pode abstrair-se do critério orientador e que constitui o verdadeiro farol que deve nortear o Julgador: o do superior interesse do menor. E aferi-lo em concreto, sopesando devidamente todos os factores que um conceito indeterminado desta natureza envolve, é o grande desafio que se coloca a qualquer Julgador.
Nessa ponderação não se pode alhear das circunstâncias que envolvem a própria vivência da criança, o meio em que está inserida e que tem sido o seu sustentáculo de crescimento e desenvolvimento, a forma como se relaciona, em concreto, com cada um dos respectivos progenitores, …tendo em vista proporcionar ao menor a tranquilidade indispensável ao desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade, … [4]

Assegurando-lhe as condições necessárias para a conservação dessa ligação afectiva e emocional com ambos os pais.

Tanto mais que todo o processo se desenrola sob a égide da jurisdição voluntária, em que, como é sabido, o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna.

5. Importa assinalar que as alterações significativas ao regime jurídico das responsabilidades parentais não se ficaram por aqui.
Tendo o legislador consagrado, como factor regra para esse exercício, que as responsabilidades parentais relativas às questões da vida do filho devem ser exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio (ou na constância da união de facto vivenciada pelos pais da criança antes do término dessa relação).
Regra com assento na nova redacção introduzida ao art. 1906º do Código Civil, que passou a regular, a partir da Lei nº 61/2008, o exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, e declaração de nulidade ou anulação do casamento no caso de divórcio ou separação.
E cuja redacção é do seguinte teor:
“1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível. [5]
2 - Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o Tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 e 4  …
5 - O Tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 …
7 - O Tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.


6. Do que antecede podemos concluir que:

- Resulta quer do conteúdo da norma legal supra citada, quer da análise dos restantes preceitos legais inseridos na Lei em apreciação, como factores inovadores deste modelo, os seguintes princípios:

- O princípio geral, como regra, para os ex-cônjuges, do exercício conjunto das responsabilidades parentais relativamente ao menor, seu filho.

- O exercício em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio no que concerne às questões de particular importância para a vida do filho.

- Tais regras - de natureza imperativa - devem ser observadas, salvo se o Tribunal, em decisão fundamentada, entender que tal solução é contrária aos interesses do menor.

- O Tribunal deve determinar a residência do menor tendo em atenção todas as circunstâncias que se mostrem relevantes.

Para esse efeito impõe-se que pondere, com particular enfoque:
· o interesse do menor;
· o acordo dos pais relativamente ao menor;
· a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro;
· a possibilidade do menor manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores;
· os acordos que os progenitores estabeleçam e que favoreçam amplas oportunidades de contacto entre ambos e o menor, incluindo a partilha de responsabilidades entre eles.


Ou seja: a regra é a do exercício em comum das responsabilidades parentais, com a guarda conjunta, e a excepção o regime da guarda única, com a entrega e confiança do menor a um só dos progenitores.

Com esta última solução a estar indicada naturalmente para aquelas situações em que os pais da criança não cheguem a acordo ou para os casos em que o Tribunal assim o considere conveniente por melhor assegurar os interesses e a segurança da criança.
Devendo, em tal circunstância, fundamentar devidamente a sua decisão.

7. Posto isto, é tempo de incidir a nossa análise sobre as seguintes questões:

- Afinal em que consiste o exercício conjunto das responsabilidades parentais com a guarda conjunta de ambos os progenitores?
- Implicará este regime que as crianças residam alternadamente com ambos?
- E em caso afirmativo não estaremos antes perante uma guarda alternada, inadmissível à face da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro?

Explicitando.

8. Pode dizer-se que, à luz dos normativos legais em análise, o exercício conjunto das responsabilidades parentais exige que todas as questões relevantes da vida da criança sejam tomadas em conjunto pelos progenitores.
A razão de ser da implementação deste regime prende-se com a necessidade de responsabilizar e envolver ambos os pais na vida quotidiana e na educação da criança, de modo a estimular a convivência e o relacionamento mútuos com o menor, depois do divórcio, separação, afastamento ou fim da relação entre o casal que gerou a criança e após essa ruptura conjugal ou de vivência/convivência em situação análoga à dos cônjuges.
E por sua vez incrementa a participação de ambos os pais na vida da criança, com o acompanhamento do seu desenvolvimento e crescimento, permitindo a sedimentação e fortalecimento da autoridade conjunta dos pais.

Nessa envolvência conjunta saem reforçados os interesses da criança com a consequente salvaguarda e protecção dos seus direitos, nomeadamente o direito a conviver com o seu pai e a sua mãe, sem a exclusão de nenhum dos progenitores, impedindo-se, desta forma, que depois da ruptura entre ambos, um deles – aquele a quem não era tradicionalmente confiado o menor – se afaste da vida da criança e se torne um estranho, consequência que a mera fixação de um regime legal de visitas pelo Tribunal e de contribuição mensal para o sustento do filho por si só, como é sabido, não lograva alcançar.

Por conseguinte, as vantagens são inequívocas, porquanto além de eliminarem os conflitos, reduzem os efeitos do impacto da separação dos pais nas relações parentais, e nas que se estabelecem entre os progenitores e os respectivos filhos, com a envolvência directa e conjunta de ambos os pais.
Fortalecendo assim a actividade e os laços afectivos entre os filhos e os pais e reforçando, por esta via, o papel parental. [6]

A igual conclusão chegou o nosso STJ, podendo ler-se num dos seus Acórdãos que:
“A Lei 61/2008, de 31.10, veio alterar não só a terminologia legal, substituindo a designação de poder paternal por responsabilidades parentais, assim pretendendo em nome dos superiores interesses dos menores afectados por situações familiares dos seus pais, defendê-los e envolver os progenitores nas medidas que afectem o seu futuro, coenvolvendo-os e co-responsabilizando-os, não obstante a ruptura conjugal, preservando relações de proximidade, e consagrando um regime legal em que mesmo o progenitor que não detenha o poder paternal deve ser ouvido e, assim, ser co-responsável pela educação e destino do filho, estando em causa “questões de particular importância para a vida do filho”, que, em regra, passam a ser exercidas em comum e ser objecto de informação recíproca – nº 1 do art. 1906º do Código Civil”. [7]


Aqui chegados importa responder à questão supra equacionada:
- Como é que se desenrola na prática essa responsabilidade e participação activa e conjunta, exercida por ambos os pais, quanto à residência da criança, uma vez que os progenitores deixaram de viver em comum?
- Como se efectiva essa guarda conjunta (de ambos) os progenitores?

É claro que a resposta a estas questões impõe que não se confundam, antes se clarifiquem, os respectivos conceitos de guarda conjunta e guarda alternada.


9. A guarda será conjunta ou compartilhada, de acordo com a terminologia preferida de alguns Autores, consoante o modo ou a forma como são assumidas as responsabilidades e tomadas as decisões (conjuntas) pelos progenitores da criança.
Se são conjuntas as decisões, conjunta será a respectiva guarda. Mas em tal circunstância, porque o casal já não vive nem reside um com o outro, a criança passará períodos ora com um, ora com outro, nos termos em que ambos os progenitores, em conjunto e de comum acordo, assim o decidirem.
O facto de nesse caso a criança residir ora com um, ora com outro dos progenitores, não lhe retira a natureza de guarda conjunta, porquanto o que releva é a realidade que lhe subjaz: a da partilha e compartilhamento da responsabilidade parental por ambos os pais relativamente a todas as decisões que envolvem a vida do seu filho.


Já a guarda alternada implica a alternância de residência dos pais, por certos períodos. Mas uma alternância efectiva, sem a comunicação entre os progenitores.
Na guarda alternada cada progenitor decide, à sua maneira, por sua iniciativa e independentemente do outro, o que será melhor para o filho durante esse período em que possui a guarda do menor.
Sem auscultar a opinião do outro.
Decisões que abarcam o desenrolar da vida da criança durante todo esse período, na sua rotina diária, quer no domínio escolar, quer nos restantes: quanto às companhias, saídas, diversão, etc.
Não há partilha nem comunhão ou identidade nas decisões entre os progenitores.
Tudo se passa de acordo com a vontade de um só dos progenitores durante esse período de tempo em que o menor está à sua guarda. Em que um só dos progenitores concentra a autoridade parental e exerce, em pleno, o poder de decisão. À sua maneira.



A este propósito, explicitando o sentido deste regime, pode ler-se o seguinte:
“A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana ou uma parte da semana… e, consequentemente, durante esse período de tempo, deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental”.

No termo desse período, os papéis invertem-se.

“Nesse contexto, enquanto um dos progenitores exerce a guarda no período que lhe foi reservado com todos os atributos que lhe são próprios (educação, sustento, etc.) ao outro se transfere o direito de visitas… E no final, independentemente de determinação judicial, a criança faz o caminho de volta”.  [8]

Este tipo de guarda permite apenas “o revezamento de lares” ou “domicílios alternados”, situação em que o pai e a mãe do menor alternam a guarda dos filhos mas decidindo, no período em que com eles estiverem, como se fossem guardião único”. [9]

Não há, neste caso, decisões conjuntas dos pais do menor relativamente à vida quotidiana do filho.
Com os inconvenientes que são reconhecidos no que respeita “à consolidação dos hábitos, valores, e ideias na mente do menor”, com prejuízo para a  formação da sua personalidade, face à alternância entre casas e pais, com padrões de vida diferentes.
Daí que Autores, como Maria Clara Sottomayor, defendam que “é inconveniente à boa formação da personalidade do filho ficar submetido à guarda de pais, separados, durante a semana, alternadamente… pois compromete o equilíbrio da criança, a estabilidade do seu quadro de vida e a continuidade e unidade da sua educação, pois não garante a colaboração dos pais no interesse da mesma”. [10]

O mesmo porém já não acontece na guarda conjunta, porquanto esta, como se viu, nasceu centrada na perspectiva do interesse dos filhos. E exige a colaboração dos pais. Sendo nessa colaboração que reside o regime de exercício compartilhado ou da guarda conjunta em prol e benefício do menor.
Onde as decisões sobre a vida do menor são conjuntas.

Pelo que, no âmbito da guarda conjunta, e diferentemente da guarda alternada, existe somente a mudança de um ambiente físico determinado.
Mas mantêm-se os projectos e decisões em comum, com ambos os pais a partilharem e a envolverem-se no crescimento da criança, pese embora o final da relação conjugal ou de vida em comum.
Assegurando, por essa via, o saudável e equilibrado desenvolvimento da criança, ou do adolescente, sem estarem de costas voltadas, numa aproximação que reduz a conflitualidade nas relações e permite o diálogo sobre as orientações educativas mais relevantes a adoptar em relação ao menor e as questões de particular importância que envolvam a vida deste, nos termos aludidos nos nºs 1 e 3 do art. 1906º do CC.
Não deixando de ser conjunta pelo facto de qualquer um dos progenitores ser confrontado com a necessidade de agir sozinho, porquanto, neste caso, sempre deverá prestar informações ao outro nos precisos termos impostos pelo normativo legal citado.


10. Posto isto e reportando-nos ao caso concreto constatamos que no âmbito do presente processo foi obtido o acordo para o exercício da responsabilidades parentais entre ambos os progenitores da criança.
Acordo que se firmou no sentido do exercício conjunto dessas responsabilidades, nos termos que os autos documentam.
O que denota que não existe entre os progenitores da menor um ambiente de crispação que se projecte na relação com a filha. E permite igualmente inferir que ao privilegiarem uma solução de consenso desta natureza estão simultaneamente a salvaguardar os interesses da menor, sendo certo que, por sua vez, esta só beneficia em manter um contacto estreito e permanente com ambos os progenitores. E não apenas com um deles.

Acordo que obteve decisão favorável do Tribunal “a quo” e que não colide com o preceituado no art. 1906º do CC, na redacção introduzida pela Lei nº 61/2008.

E assim sendo, não se compreende a razão pela qual o MP pretende ver alterado tal acordo. Nem quais os interesses que podem ter sido infringidos ou violados.

Acresce que a existência desse acordo, além de elucidativo sobre as intenções dos pais – pois revela preocupação em defender os interesses da criança –, está expressamente acolhido na lei.
Com efeito, prevê-se no nº 7 do art. 1906º do CC que:
“O Tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.

Ora, resultando dos autos que:
- foi tomada a decisão em conjunto sobre o exercício das responsabilidades parentais por acordo de ambos os pais,
- existe uma proximidade residencial entre ambos os progenitores, que vivem perto um do outro,
- a menor tem um grande relacionamento de proximidade com ambos os pais,
Não se vislumbram obstáculos de natureza fáctica e jurídica que obstem a que o Tribunal homologue um acordo desta natureza, assegurados como estão os interesses da criança, com a existência dessa relação de proximidade entre os progenitores – e que se estende à relação de proximidade residencial – e em face do comum acordo dos pais.

Por conseguinte, bem andou o Tribunal “a quo” quando decidiu homologar o acordo.

11. Por outro lado, estamos no âmbito de um processo de jurisdição voluntária – art. 150º da OTM e art. 1410º do CPC - no qual o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita.
Antes se impõe a busca da solução mais justa e oportuna que, ponderando as circunstâncias concretas que rodeiam a vivência pessoal desta família, contemple a salvaguarda dos interesses da menor.
E é com base nessa ponderação que caberá ao Tribunal decidir sem estar arreigado a formalismos e práticas desfasadas do contexto e realidade social actuais, e desajustadas da factualidade que envolve o caso concreto.
Não sendo defensáveis a implementação de soluções que, no passado, eram aplicadas maioritariamente, porquanto nos tempos hodiernos o quadro legislativo e a realidade económico-social são bem diversas daquelas.

12. Salienta-se por fim que, as relações familiares são definidas e desenrolam-se por excelência no seio da própria família e não cabe ao Estado interferir a todo o custo nas relações privadas que os cidadãos adoptem e estabeleçam entre si, convictos de que são as melhores e as mais adequadas para os seus filhos, no quadro de vivência pessoal e social que possuem e querem manter.
Não deve, por isso, o Estado sobrepor-se à sua vontade. Muito menos quando não está em causa a violação de nenhuma norma jurídica ou a defesa da ordem pública.
É aos pais que compete, em primeira linha, escolher o querem para os seus filhos. Perspectivando o melhor que lhe podem dar, dentro das suas possibilidades e do seu saber, quer nas vertentes do foro pessoal, educacional, económico ou quanto às próprias necessidades afectivas e emocionais que visam satisfazer tendentes a alcançar a sua própria realização pessoal.

Sendo inclusivamente discutível e questionável se, no quadro traçado, de amplo consenso e acordo entre as partes, e entre estas e o Tribunal que homologou o acordo, até que ponto, nestas circunstâncias, será legítimo ao MP intervir em sede de recurso…
Razão pela qual se decide, sem mais considerações, julgar improcedente a presente Apelação.

IV – Em Conclusão:
1) A Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, que introduziu a última reforma ao Código Civil em matéria de Direito da Família, ficou comummente conhecida pela “Lei do Divórcio” pelas alterações de vulgo que instituiu no domínio do regime jurídico do divórcio – e que geraram grande polémica a nível Nacional - nomeadamente com o fim do divórcio por violação culposa dos deveres conjugais e com a consagração legal da possibilidade do divórcio ser decretado sem o consentimento do outro cônjuge.
2) Igualmente o exercício do poder paternal, na forma em que se tornou conhecido por toda a sociedade civil e comunidade jurídica – quer em termos legais, quer doutrinários, quer sobretudo a nível jurisprudencial – sofreu profundas alterações, podendo dizer-se que o novo modelo veio criar uma ruptura em relação àquele que vigorava e que foi gerador, durante décadas, da jurisprudência que conhecemos nos Tribunais Portugueses em todas as instâncias.
3) Entre as alterações introduzidas no exercício das responsabilidades parentais salienta-se o desaparecimento da noção tradicional do poder paternal, com os progenitores a adquirirem igual poder de decisão relativamente às questões do menor, seu filho, nos termos preceituados nos arts. 1901º e segts do Código Civil.
4) Essa igualdade mostra-se vertida no próprio conceito criado pelo legislador e denominado de exercício das responsabilidades parentais, em substituição do clássico e imperante poder paternal. A fixar, por essa via, e sem reservas, a ideia de igualdade, e abolindo as referências explícitas e directas a um poder paternal/maternal nitidamente identificador de um género predominante.
5) Devem, por isso, os Tribunais, na análise e aplicação da lei, e ao proferir a decisão ao caso concreto, estar atentos, de modo a impedir que as alterações consagradas, pese embora a inexistência de tradição jurídica no nosso Direito, não sejam desvirtuadas por força de interpretações formalistas e descontextualizadas quer do teor e sentido da lei, quer da realidade social actual que o legislador, inovando, expressamente acolheu no ordenamento jurídico Português.
6) De acordo com o novo regime a regra é a do exercício em comum das responsabilidades parentais, com a guarda conjunta, e a excepção o regime da guarda única, com a entrega e confiança do menor a um só dos progenitores.
7) A guarda será conjunta ou compartilhada (de acordo com a terminologia preferida de alguns Autores) consoante o modo ou a forma como são assumidas as responsabilidades e tomadas as decisões pelos progenitores da criança. Se são conjuntas as decisões, conjunta será a respectiva guarda. Mas em tal circunstância, porque o casal já não vive nem reside um com o outro, a criança passará períodos ora com um, ora com outro, nos termos em que ambos os progenitores, em conjunto e de comum acordo, assim o decidirem.
8) Já a guarda alternada implica a alternância de residência dos pais, por certos períodos. Mas uma alternância efectiva, sem a comunicação entre os progenitores.
9) Na guarda alternada cada progenitor decide, à sua maneira, por sua iniciativa e independentemente do outro, o que será melhor para o filho durante esse período em que possui a guarda do menor. Tudo se passa de acordo com a vontade de um só dos progenitores durante esse período de tempo em que o menor está à sua guarda. Em que um só dos progenitores concentra a autoridade parental e exerce, em pleno, o poder de decisão.

V - Decisão:

- Termos em que se acorda em julgar improcedente a Apelação.

- Sem Custas, por delas o MP estar isento.

Lisboa, 28 de Junho de 2012.

Ana Luísa de Passos Geraldes (Relatora)
António Manuel Valente
Ilídio Sacarrão Martins
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[1] Com inversão, é certo, dessa prática nestes últimos anos, conforme ressalta da jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, com a entrega e guarda da criança ao pai.
[2] E que, de acordo com o Prof. Jorge Duarte Pinheiro, ilustre docente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, “teve como objectivo a harmonização dos Direitos da Família na Europa” de forma que foi “criada a Comissão de Direito da Família Europeu que elaborou os princípios em duas áreas: o divórcio e alimentos entre ex-cônjuges e as responsabilidades parentais” – cf. obra citada, fls. 12.
[3] Neste sentido cf. Prof. Jorge Duarte Pinheiro, in obra citada, pág. 13.
[4] Conclusão vertida no Acórdão que relatei recentemente, em 21 de Março de 2012, neste Tribunal da Relação e Secção, na Apelação nº 8544/09.2T2SNT-A.L1. Embora a questão aí versada se centrasse na análise de uma situação apelidada de “Síndrome de Alienação Parental”, ao abrigo do regime anterior vigente, nem por isso, nesta parte, deixa de manter actualidade.
[5] Os sublinhados são nossos.
[6] Conclusão que pode ser recolhida em Grisard Filho, no seu artigo sobre o “Novo Modelo de Responsabilidade Parental” em que analisa a Lei Brasileira, que suscita questões de igual natureza conceptual - cf. Waldir Grisard Filho, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000.
[7] Neste sentido cf. o Acórdão do STJ, datado de 28/Setembro/2010, relatado pelo Cons. Fonseca Ramos, in www.DGSI.pt.
[8] Sublinhado nosso. Neste sentido cf. Maria Alice Zaratin Lotufo, in “Direito de Família”, 2000, págs. 274 e segts, a quem pertence também a citação que consta do parágrafo anterior.
[9] Cf. Everaldo Cambler, in RT., São Paulo, 2002.
[10] Neste sentido cf. Clara Sottomayor, in “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio”, 4ª Edição, 2002. Sublinhado nosso.