Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
2973/18.8T8BRR.L1-2
Relator: JORGE LEAL
Descritores: REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
RESIDÊNCIAS ALTERNADAS
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 06/18/2020
Votação: UNANIMIDADE COM * DEC VOT
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: SUMÁRIO:(art.º 663.º n.º 7 do CPC)

I.– Embora se admita que, em regra, em caso de pais separados, o regime de regulação das responsabilidades parentais preferível seja o da residência alternada da criança com cada um dos progenitores, o tribunal, ao ponderar alterar um status quo de residência única com um dos pais, deverá estar particularmente atento às particularidades do caso concreto, nomeadamente se estiver em causa criança de tenra idade (três/quatro anos), cuja experiência de vida se cingiu à coabitação exclusiva com um dos progenitores, na medida em que os pais apenas haviam coabitado alguns meses.

II.– Ainda que se indicie que esse cuidado não ocorreu aquando da fixação do regime provisório, tendo-se fixado residência alternada sem período prévio de adaptação nem averiguação das circunstâncias de vida dos progenitores e das características do seu relacionamento com a criança, se decorrer da prova ulteriormente produzida que a criança se adaptou à nova situação, deve confirmar-se a decisão que fixou, a título definitivo, o regime de residência alternada.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa


RELATÓRIO:


Em 16.10.2018 o Ministério Público requereu, em representação de Enzo, ação especial de regulação das responsabilidades parentais contra João e Vera.

O requerente alegou, em síntese, que Enzo, nascido a 26.9.2015, é filho dos requeridos. Os requeridos viveram maritalmente durante vários meses, mas encontram-se separados. O menor reside com a mãe. Os progenitores ainda não regularam as responsabilidades parentais e não estão de acordo no que respeita ao seu exercício. É do superior interesse da criança que se proceda à regulação do exercício das responsabilidades parentais.

Realizou-se, em 04.12.2018, conferência de pais, não se tendo conseguido acordo entre os pais, “pelo motivo de haver conflito em relação à residência do mesmo, a mãe pretende a residência não estando o pai de acordo com essa solução.” (conforme consta na respetiva ata).

Na mesma data e de seguida foi proferido o seguinte despacho:
Ao abrigo no disposto no artº. 38º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, fixo o seguinte Regime Provisório:
1) – O menor ficará a residir com pai e com a mãe, nos seguintes moldes, rotativamente: Segunda-feira e Terça-feira, o menor estará com a mãe;
Quarta-feira e Quinta-feira, o menor estará com o pai;
Fim de semana de Sexta-feira a Domingo, alternadamente.
Todas as questões correntes do menor serão resolvidas por quem com ele estiver nesses dias, sendo as responsabilidades parentais, nas questões de particular importância, exercidas por ambos os progenitores - artº 1906º, nº1 do Código Civil, com as alterações introduzidas pela Lei nº 61/2008 de 31/10.
2) As despesas diárias do menor serão suportadas pelo progenitor com quem o menor estiver, sendo as restantes despesas escolares, médicas e medicamentosas suportadas por ambos os progenitores, mediante documento fiscalmente relevante.”

Mais se determinou a suspensão da conferência a fim de se remeter as partes para audição técnica especializada, nos termos do disposto no art.º 23.º do RGPTC.

Em 30.01.2019 a requerida solicitou que se atribuísse urgência ao processo e se alterasse o regime provisório atribuindo-se à requerente a guarda e o exercício das responsabilidades parentais. Para tanto alegou que durante a separação o pai do menor manifestou desinteresse e frieza em relação ao menor e que este, arrancado pelo tribunal dos braços e do colo maternos, se sente infeliz em casa do pai, tendo-se tornado agressivo no infantário, tendo ataques de pânico em casa da mãe e manifestando medo que a mãe desapareça, sempre em sobressalto, estrebuchando por todos os lados para não ir para casa do pai. Depois de analisado no Centro de Saúde, foi encaminhado para a Pedopsiquiatria do Hospital – Centro Hospitalar Barreiro/Montijo.

Em 06.02.2019 o Ministério Público promoveu se notificasse a requerente para vir aos autos juntar documento comprovativo do alegado encaminhamento do menor Enzo para consulta de pedopsiquiatria. Mais se promoveu que se oficiasse ao C.D.S.S. – Setúbal solicitando que informasse para que data se encontrava agendada a audição técnica especializada.

Em 13.02.2019 deu entrada nos autos a pedida avaliação técnica especializada, na qual se salienta que o requerido considera que o regime provisoriamente fixado deve ser alterado, devendo a alternância ser semanal, o que permitirá maior estabilidade de rotinas para o filho e permitirá que as suas folgas sejam sempre passadas com Enzo. Mais considerou o requerido que o regime fixado tem sido uma mais valia pois considera que Enzo está adaptado à casa do pai e aos hábitos do seu agregado familiar.” Mais informou o requerido que não estabelece contacto com a requerida, delegando na sua companheira alguma troca de informações. A requerida, segundo a avaliação técnica, manifestou a sua discordância com a residência alternada (tendo reiterado o que supra afirmara no requerimento de alteração do regime provisório). Adiantou que, a manter-se a residência alternada, prefere o atual regime (em vez da alternância semanal, proposta pelo requerido), pois obsta a que a requerida esteja tanto tempo seguido sem ver o filho. A requerida manifestou disponibilidade para vir a gerir em conjunto com o requerido os assuntos de particular importância da vida do filho com o progenitor.

Em 19.02.2019 foi proferido despacho designando a continuação da conferência de pais no dia 02.4.2019.

Na conferência de pais não foi possível o acordo, porquanto ambos os progenitores mantém as posições assumidas em sede de Audição Técnica Especializada.

Notificados para apresentarem alegações, ambos os requeridos o fizeram, nos seguintes termos, em síntese:
A requerida reiterou o que afirmara aquando do requerimento de alteração do regime provisório fixado.
O requerido alegou que sempre quis ser um pai presente, o que a requerida não deixava, pretextando que a criança estava doente. A mãe não cuida bem do menor, dando-lhe a comer maioritariamente gomas e lasanha. O menor não tem regras sendo que a sua vontade é que impera. Faz birras e atira-se para o chão seja onde for. Bate nos adultos e nos colegas da escola. Tem um vocabulário pouco próprio para a sua idade. O requerido e a sua companheira estão a tentar inverter a situação criada pela mãe. O menor quando está com o pai passou a ter regras. Explicam-lhe que não pode bater nos outros, a razão por que não pode fazer o que quer, que não pode estar o dia todo com o tablet. Consequentemente, quando está com o pai a criança já tem um comportamento normal para a idade, denotando alegria por estar com o pai, sendo certo que o menor também mantém uma relação de muita afetividade com a companheira do pai. O requerido propôs, pois, que se mantivesse a residência partilhada, em termos semanais.

Em 20.5.2019 determinou-se se solicitasse ao Centro Distrital da Segurança Social territorialmente competente a elaboração de relatório social sobre a situação dos progenitores e da criança.

Em 30.9.2019 deu entrada nos autos o aludido relatório social.

Aí se refere que o relatório assenta nos elementos constantes nos autos, em entrevista com a requerida, contacto telefónico com a educadora de infância do menor em 18.9.2019, contacto telefónico com a psicóloga no dia 18.9.2019 e visita domiciliária no dia 23.9.2019. Aí se fez constar que o agregado familiar da requerida é composto por esta, pelo menor e pelo companheiro daquela, referindo-se os respetivos rendimentos e despesas. Mencionou-se que Enzo dispõe de quarto próprio, estando salvaguardada a sua privacidade. Exarou-se que as trocas de Enzo (entre os pais) são realizadas no estabelecimento de ensino frequentado pela criança, momento no qual não oferece resistência em ir para casa do pai. No mês de Agosto, em que o estabelecimento se encontrava encerrado para férias, as trocas foram realizadas diretamente pelos progenitores, tendo Enzo mostrado resistência quando tinha de ir para casa do pai”. Mais se disse que no contacto telefónico estabelecido com a educadora de infância de Enzo esta, que está com o aluno desde setembro, afirmou que a criança se apresenta cuidada, que a encarregada de educação é a progenitora, a qual se mostra interessada pela situação escolar do filho. Mais informou a docente que a companheira do progenitor também já foi ao estabelecimento de ensino conhecer a educadora de infância. A psicóloga Sónia (…), contactada pelo telefone, informou que apenas esteve uma vez com Enzo, a pedido da progenitora, em agosto. No rastreio realizado nessa altura, não observou a existência de indicadores que apontassem recusa de Enzo relativamente à figura paterna. Foi agendada nova consulta, mas a progenitora não compareceu. No que concerne às condições de vida do requerido, exarou-se que o agregado familiar do requerido é composto pela sua companheira e pelo Enzo, mencionando-se os rendimentos e despesas do agregado. Mais se escreveu que na casa o Enzo tem um quarto próprio. No final do relatório concluiu-se nestes termos:
Ambos os progenitores apresentam condições para continuarem a manter a residência de Enzo junto de si, dispondo ambos de condições económicas e habitacionais para o efeito. Apesar de não haver comunicação entre os pais de Enzo, ambos reconhecem a importância do outro no crescimento e desenvolvimento do filho. Ambos reconheceram que Enzo apenas demonstra resistência em ir para a casa do pai quando as entregas e recolhas são feitas diretamente pela progenitora, situação que não ocorre quando a criança é recolhida no estabelecimento de educação.”

Em 14.10.2019 a requerida pronunciou-se acerca do relatório social, afirmando, no que aqui releva, que o requerido não reside no local indicado no relatório, que não sabe onde o requerido reside, nem com quantos filhos da companheira do requerido, sendo certo que o menor diz que dorme na “cama gaveta” com outras crianças. Requereu que se solicitasse ao ISS para vir aos autos esclarecer onde reside atualmente o progenitor, quantos filhos tem a companheira do mesmo, quantas pessoas constituem o agregado familiar deste e quem partilha o quarto com Enzo.

Em 30.10.2019 designou-se a realização de audiência de julgamento em 10.12.2019.

No início da audiência de julgamento a requerida juntou aos autos um relatório clínico de psicologia, datado de 9 de dezembro [de 2019?] e, após apontar a inverosimilhança do relatório social quanto à residência do pai e a regressão do menor após a aplicação do regime provisório, requereu que se adiasse a audiência para que se procedesse à apreciação psicológica do menor.
Nesse relatório clínico consta o seguinte:
“…
Há cerca de 10 meses e por decisão do tribunal, deu-se início à guarda partilhada provisória e, segundo o relato da mãe Vera (…), o Enzo manifesta alterações do comportamento, indicadores de regressão no seu desenvolvimento, como enurese, terrores nocturnos, necessidade de pernoitar no leito da mãe e ansiedade generalizada.
Neste sentido, a mãe tomou a decisão de pedir avaliação do Enzo por se encontrar manifestamente preocupada.
Na consulta, o Enzo mostrou-se afável, bem-disposto, com atitude curiosa para com o cenário, compatível com a sua idade cronológica.
Quando questionado acerca das suas rotinas actuais, foi ficando progressivamente mais fechado, com recusa em responder quando a conversa foi direcionada à rotina em casa do pai. O Enzo demonstra evitamento em descrever temas que tenham a ver com o seu pai e apenas verbalizou “Não quero ir para casa do pai” – sic. Quando questionado acerca da razão, não voltou a responder.
Esta atitude do Enzo poderá estar relacionada com a profunda alteração de rotina que sofreu, não estando a conseguir adaptar-se, apesar da mãe estar permanentemente a tentar convencer o Enzo que é bom estar com o pai.
Dada a reação do Enzo perante a observação clínica, sugere-se que será benéfico haver intervenção psicológica, de modo a avaliar de forma efectiva a situação do menino.”

O requerido opôs-se ao adiamento da audiência.

O Ministério Público considerou que o requerimento era extemporâneo, opôs-se ao adiamento da audiência e defendeu que as eventuais imprecisões dos relatórios sociais poderiam ser colmatadas no âmbito da produção de prova na audiência de julgamento.

Pelo tribunal foi proferido o seguinte despacho:
Não havendo oposição vai admitido o documento nº 1, condenando-se a apresentante na multa processual de 1 UC (€: 102,00), uma vez que a data aposta no mesmo, não permite aferir se o mesmo é tempestivo.
- Relativamente ao pedido de adiamento, vai o mesmo indeferido por falta de fundamento legal, na medida em que o documento apresentado para justificar esse adiamento, corresponde a uma única consulta de psicologia, não expressando quais as fontes que serviram de base à realização da informação que a designou como “relatório”, nem se pode aferir que este tenha sido realizado de acordo com as regras éticas e deontológicas que devem presidir a um documento com esta natureza, nomeadamente aferindo a relação da criança com ambos os progenitores, o que não é minimamente mencionado.
- Em relação ao pedido de declarações da requerida e tendo em conta o art.º 29º, nº1, al. b) do RGPTC, considerando o mesmo prejudicado, uma vez que os progenitores se encontram presentes, sendo também esse o motivo porque não pode ocorrer adiamento (nº 4 do mesmo artigo).

Tomou-se declarações à requerida e ao requerido e ouviram-se três testemunhas, indicadas pela requerida. Foram proferidas alegações orais.

Em 06.01.2020 foi proferida sentença, que culminou com o seguinte dispositivo:
Em face de todo o exposto, e nos termos conjugados dos artigos 1905.º e 1906.º do Código Civil e 40.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, decido regular o exercício das responsabilidades parentais relativo ao menor Enzo (…) da forma seguinte: 
1.º - O menor Enzo (…) ficará a residir alternadamente, com periodicidade semanal, com a mãe Vera (…) e com o pai João (…), ocorrendo a mudança à segunda-feira, após as actividades escolares ou no horário correspondente ao termo destas actividades, cabendo a deslocação do filho com o progenitor com quem irá ficar; 
2.º - As responsabilidades parentais nas questões de particular importância que digam respeito ao menor Enzo (…) são exercidas conjuntamente por ambos os progenitores João (…) e Vera (…) (artigo 1906.º, n.º 1 do Código Civil); 
3.º - As funções de encarregado de educação serão exercidas alternadamente por ambos os progenitores, em cada ano lectivo, cabendo à mãe os anos lectivos iniciados por ano ímpar e ao pai os anos lectivos iniciados por ano par (artigo 43.º, n.º 6 do Estatuto do Aluno e Ética Escolar); 
4.º - O domicílio administrativo do Enzo é fixado com a progenitora Vera (…); 
5.º - O menor passará com cada um dos progenitores, de forma alternada, a véspera de Natal, o dia de Natal, a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo, bem como a sexta-feira Santa e o Domingo de Páscoa; 
6.º - O menor passará com o pai o Dia do Pai e o dia de aniversário deste e com a mãe o Dia da Mãe e o dia de aniversário desta; 
7.º - O menor passará ainda o dia do seu aniversário com cada um dos progenitores, tomando cada uma das refeições principais, de forma alternada, com cada um dos progenitores; caso o Enzo não consiga almoçar com um dos progenitores no dia do seu aniversário devido às actividades escolares, esse progenitor poderá estar com o filho no sábado seguinte, desde as 15 horas até às vinte e uma horas e trinta minutos, ainda que não seja o seu fim-de-semana; 
8.º - O menor passará ainda com o respectivo progenitor os aniversários dos familiares mais próximos (avós paternos, maternos e irmãos) e outras ocasiões significativas para cada uma das famílias, sendo esse período repartido entre ambos de forma alternada, caso se verifique alguma sobreposição de datas; 
9.º - O menor passará ainda trinta dias de férias com cada um dos progenitores, divididos em períodos de quinze dias seguidos, devendo estes combinar entre si o regime em que o pretendem fazer até ao dia 31 de Março de cada ano;
10.º - As interrupções lectivas de Natal e da Páscoa serão passadas alternadamente com cada um dos progenitores, cabendo uma semana a cada um deles;
11.º - Cada um dos progenitores suportará as despesas correntes do filho durante o período em que este se encontrar a residir consigo;
12.º - As despesas médicas (consultas médicas, tratamentos e medicamentosas) e as despesas escolares (livros, material escolar de início do ano, creche e ATL) serão suportadas em partes iguais por ambos os progenitores, na parte não comparticipada por qualquer subsistema ou seguro de saúde;
13.º - O pagamento das quantias correspondentes a estas despesas será feito até ao último dia útil do mês subsequente ao envio do documento comprovativo, fiscalmente relevante, através de transferência bancária, incumbindo a cada um dos progenitores remeter ao outro, até ao dia vinte do mês seguinte, o discriminativo das despesas suportadas pelo outro, com vista a que essa declaração possa ser utilizada para a declaração fiscal de cada um deles;
14.º - As despesas que sejam realizadas num determinado mês e que não sejam comunicadas ao progenitor no mês da sua realização ou nos cinco dias posteriores não poderão ser comunicadas e, neste caso, serão exclusivamente assumidas por aquele que realizar a despesa.
*
São devidas custas, a cargo dos requeridos, na proporção de metade para cada um deles (artigo 537.º, nos 1 e 2 do Código de Processo Civil). 
Fixo o valor tributário de trinta mil euros e um cêntimo (artigos 303.º e 306.º, ambos do Código de Processo Civil).”

A requerida apelou da sentença, tendo apresentado alegações em que formulou as seguintes conclusões:
a)- No dia da Conferência de Pais o Menor tinha 3 anos de idade e residia com a Mãe;
b)- Nesse dia foi decidido que o Menor iria viver em residência alternada com um Pai frio e com uma MADRASTA que não conhecia;
c)- O ENZO começou a ficar perturbado, e tal foi comunicado aos autos em 30 de Janeiro de 2019;
d)- Em 26 de Abril, nas suas Alegações, a Recorrente caracterizou as alterações comportamentais do Menor após a imposição da residência alternada;
e)- Em 30 de Setembro a ora Recorrente foi notificada para exercer o contraditório relativamente aos Relatórios Sociais;
f)- Em 14 de Outubro de 2020 a Recorrente exerceu o contraditório e referiu que o mesmo não relatava o que o Enzo contava;
g)- Realizou-se a audiência de julgamento;
h)- Antes de se iniciarem as alegações orais o Senhor Magistrado exibiu um vídeo, no telemóvel, de uma gata, os filhos e um cão, para ajudar a Mandatária da Recorrente a alegar no sentido pretendido pelo Senhor Juiz do Processo.
i)- Notificada dos relatórios sociais, a Recorrente alegou que o mesmo não espelhava a vida triste que o Menor Relatava: que não tinha um quarto, que dormia numa gaveta com outras crianças, etc;
j)- O Tribunal ignorou, mais uma vez;
l)- No entanto deu como provados factos contrários ao relatório social, factos que ninguém viu, ninguém presenciou;
m)- Na verdade, o Tribunal não sabe onde reside o Pai do Enzo e com quantas crianças reside...
n)- A Recorrente também não sabe porque nenhum técnico da Segurança Social se deslocou a casa do Pai do Enzo;
o)- TODOS os factos dados como provados, relativamente ao Pai do Menor, são fruto da forma tendenciosa como o Tribunal pretendia decidir;
p)- TODOS OS FACTOS ALEGADOS PELA RECORRENTE, ao longo do processo e até nas suas alegações foram ignorados pelo Tribunal,
q)- Ao omitir todos os factos alegados pela Recorrente, a douta sentença enforma de nulidade insanável, o que se argui para os legais efeitos, nos termos do art.º 615, nº 1, al d) do Código de Processo Civil;
r)- Ademais, os factos dados como provados e especificados nas alíneas 10, 12, 13 a 16, 21 e 22, não têm qualquer fundamentação, pelo que devem ser dados como não provados.
s)- A Recorrente considera a sentença recorrida gravemente discriminatória e vai processar o Estado Português no TEDH.
t)- Assim, e face aos restantes factos dados como provados, deve o Enzo ser entregue à guarda e cuidados da Mãe.

A apelante terminou pedindo que a sentença fosse declarada nula e, caso assim não se entendesse, fosse revogada e substituída por outra que entregasse o menor à guarda e cuidados da mãe.

O Ministério Público respondeu à alegação da recorrente, terminando com as seguintes conclusões:
- Nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, a sentença será nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
- Sendo que decorre do artigo 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, que na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção;
- Decorre, pois, das normas citadas que em sede de sentença o Tribunal a quo deveria ter enumerado os factos alegados pelas partes, indicando também aqueles que considerava como não provados, mas tal não configura vício insanável;
- Com efeito, ao abrigo do disposto no artigo 617º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, a questão da nulidade da sentença pode ser apreciada e conhecida no despacho que se pronunciar sobre a admissibilidade do recurso, aditando-se à sentença todos os factos provados e não provados (designadamente aqueles constantes dos artigos 2º a 4º, 9º a 12º e 14º das alegações da recorrente datadas de 09/05/2019) e fundamentando nessa parte a convicção do Tribunal, assim se sanando eventual vício;
- Ao afirmar que os factos dados como provados não resultam de qualquer prova produzida nos autos e deveriam ter sido dados como não provados, a recorrente pretende impugnar a decisão sobre a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo, para o que estaria obrigada a cumprir o ónus de motivação e especificação consagrado no artigo 640º do Código de Processo Civil, o que não fez; 
- E, não o tendo feito, não é legítimo ao Tribunal Superior substituir-se-lhe, uma vez que a sua apreciação se restringe a detectar erros de julgamento que lhe sejam devidamente invocados, não lhe competindo uma nova apreciação da prova produzida perante o Tribunal de 1ª instância;
- Pelo que o recurso deverá ser rejeitado na parte em que contesta a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo, sem lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento (cfr. os artigos 639º, nº3, e 652º, nº1, alínea a), do Código de Processo Civil a contrario sensu interpretados);
- O único guia e princípio orientador na regulação do exercício das responsabilidades parentais deverá ser o do interesse do menor;
- A sentença recorrida fundamentou cabalmente as razões pelas quais entendeu fixar o regime de residência alternada, fazendo-o por apelo à doutrina/literatura existente a este respeito e, sobretudo, por referência àquele que será o superior interesse do menor Enzo, encontrando-se tal decisão devidamente fundamentada, não violou nem interpretou incorrectamente qualquer norma ou princípio jurídico, pelo que deverá ser mantida.
O Ministério Público terminou pugnando pela improcedência do recurso.

Não houve outras contra-alegações.

A primeira instância recebeu o recurso, consignando entender que a sentença não padecia de qualquer nulidade.

Foram colhidos os vistos legais.

FUNDAMENTAÇÃO
As questões objeto deste recurso são as seguintes: nulidade da sentença; impugnação da matéria de facto; atribuição da guarda da criança à apelante.
Primeira questão (nulidade da sentença)
Na sentença recorrida consignou-se a seguinte

Matéria de facto
1)– O menor Enzo (…) nasceu em 26 de Setembro de 2015, na freguesia do Alto S..., S... A... e V..., concelho do B..., e é filho de João (…) e de Vera (…) (documento de fls. 6, cujo teor dou por integralmente reproduzido).
2)– Os pais do menor encontram-se separados.
3)– Por decisão proferida em 04/12/2018, ficou fixado o regime provisório passando o Enzo as segundas e terças-feiras com a mãe, as quartas e quintas-feiras com o pai e os fins-de-semana de sexta-feira a domingo ficaria alternadamente com cada um dos progenitores, sendo as responsabilidades parentais exercidas em conjunto, assumindo cada um dos progenitores as despesas diárias do filho durante o período em que este estivesse consigo e as restantes despesas escolares, médicas e medicamentosas seriam suportadas em partes iguais por ambos os progenitores, mediante a apresentação de documento fiscalmente relevante (fls. 17 e 18). 
4)– A mãe vive com um companheiro (Carlos (…)) o qual exerce a actividade profissional de militar na Marinha de Guerra Portuguesa. 
5)– O companheiro da requerida aufere uma remuneração mensal de cerca de € 1.149,99.
6)– O casal explora ainda um estabelecimento de ATL o qual proporciona um rendimento mensal de € 432,43 a que acrescem as prestações familiares relativas ao Enzo no valor mensal de € 54,94 e cerca de duzentos e cinquenta euros que a requerida aufere em trabalhos de engomadoria e esteticista. 
7)– O agregado familiar suporta despesas no valor global de quinhentos e dezassete euros e cinquenta e nove cêntimos, correspondendo quatrocentos e trinta euros a despesas específicas do menor e trezentos euros de prestação da casa.
8)– O casal vive numa habitação com condições de segurança e conforto (apartamento com quatro assoalhadas), onde o Enzo dispõe de quarto próprio.
9)– A requerida auxilia o companheiro na gestão do ATL cujo horário de funcionamento se situa entre as 7h30m e as 20h, dispondo de dez crianças como utentes, sendo auxiliados por outra empregada que efectua o transporte. 
10)– O pai vive com uma companheira (Ana (…)) e, actualmente, com uma filha desta, com nove anos de idade (Sara …).  
11)– O requerido exerce actividade profissional como operador fabril na VW Autoeuropa Lda.a e a companheira exerce a profissão de administrativa na empresa V Lda..
12)– O progenitor aufere uma remuneração líquida de oitocentos e vinte e cinco euros e a companheira aufere actualmente subsídio de baixa por doença no valor mensal de € 417,90.
13)– O agregado familiar suporta despesas no valor mensal de seiscentos euros, correspondendo cerca de cento e quarenta e um euros e vinte e cinco cêntimos a despesas específicas do menor.
14)– Aquando da realização do relatório, o agregado familiar vivia num apartamento onde o Enzo dispunha de quarto próprio mas, actualmente, vive num apartamento com duas assoalhadas, partilhando o Enzo o quarto com a filha da companheira.
15)– O progenitor tem ainda a visita de um outro filho, com onze anos de idade (Rafael (…)) o qual passa os fins-de-semana alternados com o pai mas de forma desencontrada com o Enzo.
16)– O Enzo frequenta o pré-escolar no Centro Social e Paroquial da Moita (O Ninho) sendo um aluno assíduo e pontual, apresentando-se bem cuidado, quer esteja com o pai ou com a mãe, sendo o valor da mensalidade de oitenta e quatro euros.
17)– A mãe exerce as funções de encarregada de educação, mostrando-se interessada na educação do filho.
18)– Ambos os progenitores reconhecem a importância do outro no crescimento e desenvolvimento do filho, embora as comunicações entre ambos sejam pautadas por alguma conflitualidade.
19)– Ambos os progenitores dispõem de apoio familiar nas rotinas do filho, quer através dos companheiros, quer através da família alargada.
20)– Aquando da entrega da criança no estabelecimento escolar, não foram observados indicadores que apontem a recusa da criança relativamente à figura paterna.
21)– Ocorreram algumas situações de resistência por parte do Enzo quando se desloca para casa do pai mas estas ocorreram quando as entregas foram feitas pela progenitora.
22)– Ambos os progenitores evidenciam estilos educativos diversos o que constitui igualmente um factor de conflitualidade na comunicação entre ambos.

O Direito
Aos processos tutelares cíveis, a que a lei atribui a natureza de processos de jurisdição voluntária (art.º 12.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível – RGPTC), aplicam-se subsidiariamente, com as devidas adaptações, as regras do processo civil que não contrariem os fins da jurisdição de menores (art.º 33.º n.º 1) do RGPTC).
A apelante imputa à sentença recorrida a nulidade prevista no art.º 615.º n.º 1 alínea d) do CPC.
Nos termos do art.º 608.º n.º 2 do CPC, na sentença o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
A omissão de conhecimento de questões que o tribunal deveria apreciar (é essa omissão que é invocada pela apelante) acarreta a nulidade da sentença, nos termos da primeira parte da alínea d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC.
A apelante alega que a sentença recorrida enferma de tal nulidade pois o tribunal omitiu todos os factos alegados pela recorrente.
O Ministério Público admitiu, na sua resposta à apelação, que na sentença faltaria pronúncia sobre os factos alegados pela apelante nos artigos 2.º a 4.º, 9.º a 12.º e 14.º da sua alegação datada de 09.5.2019. Tal omissão poderia ser suprida no despacho de recebimento do recurso (suprimento esse que no referido despacho não foi atendido).

Vejamos.

O teor dos aludidos artigos da alegação da requerida (apresentada na sequência da frustração de acordo na conferência de pais) é o seguinte:
2.º Durante os cerca de dois anos de separação do casal, o Requerido/Pai do Menor, mostrou-se frio e distante do Menor;
3.º Para caracterizar a insensibilidade, cite-se apenas um exemplo, o Pai calava o choro do Menor imobilizando-o no berço com força física....
4.º Durante aqueles dois anos esteve desaparecido durante 2 meses e sem qualquer contacto com o Menor;
9.º Em consequência da guarda partilhada, com residência alternada, o Menor passou a desenvolver comportamentos agressivos no Infantário e passou a ter ataques de pânico na casa da Mãe;
10.º Tem medo que lhe desliguem as luzes, porque diz que o Pai o deixa de castigo no quarto escuro...
11.º Anda sempre em pânico com medo que a Mãe desapareça ou se ausente;
12.º Passou a exigir dormir com a Mãe, agarrado a esta, sempre em sobressalto e com medo da mesma desaparecer...
14.º O Menor revela pânico e estrebucha por todos os lados para não ir para casa do Pai”.

Os artigos em causa reportam-se, pois, à alegação de matéria de facto.

A não pronúncia do tribunal sobre determinados pontos da matéria de facto, relevantes para a resolução da causa, pode acarretar a anulação da decisão, se no processo não constarem todos os elementos que permitam colmatar essa lacuna (art.º 662.º n.º 2 alínea c) do CPC).

De certa forma, esse vício constitui omissão sobre questão de facto suscitada no processo, com relevo para se apreciar o bem fundado das posições sustentadas pelas partes e, afinal, para a tomada da decisão que se pretende adequada para a defesa do interesse cuja proteção é visada nos processos tutelares cíveis: o superior interesse da criança.

In casu,o tribunal a quoorientou a fixação da matéria de facto tendo em vista o que reputou relevante para a solução final, não se pronunciando diretamente sobre os factos alegados nas alegações das partes, mas norteando-se, sobretudo, pelo conteúdo do relatório social elaborado pelo Instituto da Segurança Social ao abrigo do art.º 21.º, n.º 1, alínea e) do RGPTC.
Relegamos para a apreciação da terceira questão (manutenção ou não do regime de residência alternada) a verificação da eventual deficiência da sentença na apreciação de factos relevantes.

Segunda questão (impugnação da matéria de facto)

Nos termos do n.º 1 do art.º 662.º do CPC a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Pretendendo o recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, deverá, nos termos do art.º 640.º do CPC, sob pena de rejeição, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (n.º 2 alínea a) do art.º 640.º do CPC).
In casu, a apelante entende que não devem ser dados como provados os factos especificados nas alíneas 10, 12 a 16, 21 e 22. Para sustentar tal afirmação alega que esses factos não têm qualquer fundamentação e que todos os factos dados como provados relativamente ao Pai do Menor, são fruto da forma tendenciosa como o Tribunal pretendia decidir e como veio a decidir, pois não resultam de qualquer prova produzida nos autos.”
Vejamos.
Quanto à falta de fundamentação.
Na sentença o tribunal a quo indicou as razões da sua convicção quanto a todos os factos dados como provados:
- os factos 10.º a 15.º resultaram do conteúdo do relatório social realizado relativamente ao progenitor e que consta de fls. 85 a 90, complementado com as declarações deste;
- os factos 16.º a 22.º resultaram do conteúdo de ambos os relatórios sociais referidos, não sendo infirmados pelas declarações prestadas ou por outros elementos de prova já que as testemunhas ouvidas não evidenciaram conhecimento sobre a dinâmica familiar do agregado paterno nem o documento apresentado permite aferir se esta dinâmica ou estas relações foram contempladas pela autora do referido documento, sendo certo que o relatório social refere um contacto com uma psicóloga que refere expressamente não existir qualquer indicador de recusa relativamente à figura paterna.”
A decisão quanto aos factos impugnados está, pois, fundamentada.
Já a reação contra essa decisão é que não reúne os requisitos legais de motivação, por não proceder à indicação e análise dos meios de prova em concreto que deveriam conduzir a juízo diferente.
Nesta parte, pois, a apelação improcede.

Terceira questão (residência alternada)

A Constituição da República Portuguesa consagra, expressamente, a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges quanto à manutenção e educação dos filhos (artigo 36.º, n.º 3). Tal princípio foi concretizado no Código Civil de 1966 através do Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de novembro. Assim, no artigo 1901.º, n.º 1, daquele código, estipulava-se que na constância do matrimónio o exercício do poder paternal pertence a ambos os pais.” O número 2 do mesmo artigo acrescentava que os pais exercem o poder paternal de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância”, o conflito decidir-se-á com a intervenção do tribunal, a requerimento de qualquer dos pais.
Nos termos da Reforma de 1977, no caso de divórcio o destino do filho, os alimentos a este devidos e a forma de os prestar serão regulados por acordo dos pais, sujeito a homologação do tribunal; a homologação será recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor (artigo 1905.º, n.º 1).
O n.º 2 deste artigo estipulava que na falta de acordo, o tribunal decidirá de harmonia com o interesse do menor, podendo este ser confiado à guarda de qualquer dos pais ou, em casos excecionais, à guarda de outra entidade.
Nos termos do artigo 1906.º, na redação introduzida pela Reforma de 1977, o poder paternal é exercido pelo progenitor a quem o filho foi confiado (n.º 1). Ao progenitor que não exerça o poder paternal assiste o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho (n.º 3).
Deste regime resultava que, em caso de divórcio ou de separação de facto (ex vi artigo 1909.º do Código Civil), o exercício do poder paternal caberia a um só dos cônjuges, que seria aquele a quem o filho fosse confiado, ou seja, aquele a quem coubesse a guarda do menor.
Na grande maioria dos casos o menor era confiado à mãe, que assim passava a exercer, em exclusividade, o poder paternal.
Aliás, nos casos de pais não unidos pelo património, presumia-se que a mãe tinha a guarda do filho, presunção essa só ilidível judicialmente (art.º 1911.º do CC., na redação do Dec.-Lei n.º 496/77, de 25.11).
De notar, também, que a CRP, na sua redação inicial, consagrava a proteção constitucional da maternidade (art.º 68.º n.º 1), só o vindo a fazer também quanto à paternidade aquando da 1.ª revisão da Constituição, levada a cabo pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30.9 (nova redação do art.º 68.º).
No início de 1995 um grupo de deputados do Partido Socialista apresentou um Projecto de Lei (Projecto de Lei nº 475/VI) que acolhia uma proposta de alteração de disposições do Código Civil respeitantes ao exercício da responsabilidade paternal, da autoria da Associação Portuguesa de Mulheres Juristas e do Centro Pai-Mãe-Criança.
Na exposição de motivos (D.A.R., II série-A, nº 11/VI/4, de 05.01.1995, pág. 124 a 126) ponderava-se que Portugal é um dos poucos países da Europa em que a lei apenas prevê um regime de guarda única, quando, à luz dos contributos provenientes de várias áreas científicas, designadamente da psicologia, se reconhece hoje a conveniência da opção pela partilha da responsabilidade paternal – desde que esta em caso de separação dos pais se mostre possível – por ser a menos traumatizante para a criança e a mais favorável para um desenvolvimento psíquico equilibrado.
De acordo com o Projecto, inserir-se-ia no Código Civil um artigo 1905.º-A, que estabeleceria que os poderes e deveres dos pais em relação aos filhos podem ser exercidos em regime de guarda conjunta ou de guarda única.” No artigo 1905.º-B explicitar-se-ia que “no regime de guarda conjunta todas as decisões sobre questões de particular importância para a vida do filho, designadamente as relativas à saúde, educação, residência, mudança da área geográfica, da residência, religião e administração dos seus bens, terão de ser objecto de acordo de ambos os pais” (nº 1), acrescentando-se que “a residência do filho pode ser a de um dos pais, ou alternadamente a de ambos” (nº 2).
Num artigo 1905.º-C, dedicado ao regime da guarda única, consignava-se que nesse regime as questões de particular importância para a vida do filho seriam decididas pelo pai a cujo cuidado o filho fosse confiado, com quem residiria.
Nos termos do projetado artigo 1905.º-D, o tribunal homologaria o acordo dos pais, devendo recusá-lo, porém, se não corresponder aos interesses do menor (nº 1). No número 2 do mesmo artigo estipulava-se quando não for possível optar pelo regime de guarda conjunta, o tribunal decidir-se-á pelo regime de guarda única, devendo tal decisão ser fundamentada.”
No relatório e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias (D.A.R., II série, nº 23/VI/4, 24.02.1995, páginas 337 a 339) vincava-se que, pese embora a existência de acordo dos pais para a fixação de um regime de guarda conjunta, o critério último a ter em consideração, para a fixação ou não desse regime, seria o interesse do menor, interpretado pelo tribunal.
O Projeto de Lei foi discutido em plenário na A.R., na sessão de 24.02.1995 (D.A.R., I série, nº 45/V/4, 24.02.1995, páginas 1580 a 1583. Aí se vaticinou (Deputada Odete Santos, do PCP) que, embora fosse desejável que os pais se pusessem de acordo quanto à guarda conjunta, a realidade social portuguesa determinaria que continuaria a mulher a ser a única titular da guarda parental. Aí se disse (Deputada Relatora, Margarida Silva Pereira) que embora o regime de guarda conjunta não estivesse fora do horizonte do nosso legislador constituinte, nem até das preocupações do legislador ordinário quando alterou o regime do Código Civil em 1977, tratava-se de matéria que devia ser vista com um enorme cuidado e prudência, devendo a sua consagração legal ser orientada por critérios de adequação social e de bom senso. Aí também (Deputado Alberto Costa, co-subscritor do Projecto de Lei), após se realçar os avanços nesse sentido efetuados em muitos outros países, se explicitou tratar-se de, ao lado do modelo clássico e classicamente implementado, nomeadamente pelos tribunais, de atribuição do exercício de poderes e deveres sobre o menor a um, e apenas a um, dos seus pais separados, consagrar legalmente, para o caso de haver acordo entre os pais, e nesse caso significando claramente preferi-la, uma modalidade de exercício conjunto da responsabilidade paternal (…).” Tudo isto no pressuposto de que “a eliminação ou a subalternização do progenitor a quem não tenha sido confiado o menor na organização do seu tempo, na sua vida e das sua imagens, a perda de uma triangulação afectiva – pai-mãe-criança -, que se reconhece ser essencial para a formação da identidade, da auto-estima, do sentido da responsabilidade e da solidariedade, o deslizamento, também entre nós diagnosticado, do conflito conjugal para o conflito paternal são factores de desequilíbrio que legisladores atentos à evolução da realidade têm procurado compensar através da promoção – e da promoção activa – de novos modelos de organização da responsabilidade paternal, ditos de guarda conjunta, custódia conjunta ou exercício conjunto da autoridade paternal, consoante os direitos dos vários países.
O texto final aprovado (Lei nº 84/95, de 31.8) manteve a redação do n.º 1 do artigo 1906.º do Código Civil (“o poder paternal é exercido pelo progenitor a quem o filho foi confiado”) e alterou o n.º 2 do mesmo artigo, que passou a ter a seguinte redação: Os pais podem, todavia, acordar, nos termos do n.º 1 do artigo anterior, o exercício em comum do poder paternal, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimónio.”
O número 3 do mesmo artigo consagrou ainda uma solução intermédia, ao estipular que os pais podem ainda acordar (…) que determinados assuntos sejam resolvidos por acordo de ambos os pais ou que a administração dos bens do filho seja assumida pelo progenitor a quem o menor tenha sido confiado.
A Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovada em Nova Iorque em 20.11.1989 e ratificada em Portugal pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12.9, estipula que os Estados Partes devem respeitar o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança(nº 3 do artigo 9º).
A Recomendação nº R (84) 4, aprovada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 28.02.1984 (consultável na internet, www.coe.int), recomendou aos governos dos Estados membros do Conselho da Europa que adaptassem a sua legislação de forma a que, em caso de dissolução do casamento ou de separação dos pais, a autoridade competente tome medidas sobre o exercício das responsabilidades paternais, por exemplo repartindo o exercício das responsabilidades entre os dois progenitores ou, se os pais nisso consentirem, decidindo que as responsabilidades sejam exercidas conjuntamente. A autoridade deverá tomar a sua decisão tendo em conta o eventual acordo concluído pelos pais, na medida em que não seja contrário ao interesse dos filhos (princípio nº 6).
Em 18.3.1999 um grupo de deputados do Partido Socialista apresentou um Projeto de Lei (nº 644/VII, publicado no D.A.R., II série A, nº 46/VII/4, de 20.3.1999), o qual visava alterar o artigo 1906.º do Código Civil.
Na respetiva exposição de motivos, após se constatar que em mais de 90% dos casos as crianças filhas de pais divorciados eram confiadas à guarda da mãe, acrescentava-se que tal situação “parece não absorver o sentido da evolução social, que aponta para um preferencial envolvimento da mãe e do pai no acompanhamento das crianças. Princípios como a igualdade de direitos e deveres, ou o dever de assistência aos filhos que conjuntamente se procriaram não cessam com o divórcio. O divórcio representa apenas a interrupção da relação conjugal, não representa a interrupção da relação entre pais e filhos.” A par da invocação da Convenção dos Direitos da Criança e da Recomendação do Conselho da Europa de 1984, supra citada, na exposição de motivos expendia-se ainda que o que a sociedade tem de solucionar e de garantir é que todas as crianças tenham, após uma situação de divórcio, a possibilidade e o direito a ter dois pais que, em conjunto, tutelem os seus direitos em estrita conformidade com a regra do melhor interesse do menor”. Concluía-se, assim, que a ordem jurídica tem de prosseguir os direitos da criança a ter pai e mãe, desiderato esse que se pode cumprir mediante a alteração que ora se propõe para o artigo 1906º do Código Civil, que é a de estabelecer como regra geral a guarda conjunta do menor na sequência de divórcio ou separação”.

Assim, propôs-se a seguinte redação para o artigo 1906.º:
1 – O poder paternal é, em regra, exercido em comum pelos pais, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimónio.
2 – Na ausência de acordo dos pais, que o juiz não consiga suprir, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que o poder paternal seja exercido por um só progenitor.
3 – Caso se verifique a situação prevista no nº 2 do presente artigo os pais podem, todavia, estabelecer que determinados assuntos sejam resolvidos por acordo de ambos os pais, ou que a administração dos bens do filho seja assumida pelo progenitor a quem o menor tenha sido confiado.
4 – Ao progenitor que não exerça o poder paternal assiste o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho.

No debate em plenário da Assembleia da República (D.A.R., I série, nº 79/VII/4, de 30.4.199, página 2846 e seguintes) a Deputada Odete Santos, face a dúvidas que lhe suscitava o texto do Projecto, questionou a Deputada Maria do Rosário Carneiro (PS), primeira subscritora do Projecto de Lei, se se pretendia “instituir o sistema de guarda conjunta por imposição do juiz, sem ser preciso acordo, ou se esta guarda conjunta dependerá de acordo. A resposta foi que evidentemente que tem sempre de depender, porque, se não existir acordo entre as partes envolvidas, não é contra a vontade de uma delas que se vai aplicar…”. Face à objeção, adiantada por Odete Santos de que há sistemas jurídicos que têm tal regime impositivo, Maria do Rosário Carneiro reiterou que mas não seria esse o sentido em que nós iríamos avançar.”

Na sequência de ulteriores intervenções dos deputados Antonino Antunes (PSD) e Odete Santos, que apontavam para a equivocidade do texto e defendiam que a guarda conjunta, face à realidade social portuguesa e à conflitualidade subjacente ao divórcio, exigirá necessariamente o acordo dos pais, o Deputado Nuno Baltazar Mendes, co-subscritor do Projecto de Lei, repetiu que a solução legislativa que agora propomos está dependente da observância de um pressuposto: a obtenção do acordo dos pais.”

Este processo legislativo culminou na redação do artigo 1906.º introduzida pela Lei nº 59/99, de 30.6, que era a seguinte:
1 — Desde que obtido o acordo dos pais, o poder paternal é exercido em comum por ambos, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimónio.
2 — Na ausência de acordo dos pais, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que o poder paternal seja exercido pelo progenitor a quem o filho for confiado.
3 — No caso previsto no número anterior, os pais podem acordar que determinados assuntos sejam resolvidos entre ambos ou que a administração dos bens do filho seja assumida pelo progenitor a quem o menor tenha sido confiado.
4 — Ao progenitor que não exerça o poder paternal assiste o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho.”

Ficou claro, por conseguinte, que em caso de divórcio ou de separação dos cônjuges o exercício conjunto do poder paternal continuava a depender do acordo dos progenitores, sendo certo que não teve sequência o intuito inicial de enunciar o exercício conjunto do poder paternal como regra.

Finalmente, em 10.4.2008 foi apresentado, por deputados do Partido Socialista, o Projecto de Lei n.º 509/X, que veio a dar origem à Lei n.º 61/2008, de 31.10, que alterou o regime jurídico do divórcio e, bem assim, da regulação das responsabilidades parentais (expressão que veio substituir o conceito de “poder paternal”).

Na exposição de motivos do Projecto de Lei n.º 509/X exarou-se, nomeadamente, o seguinte:
Ponto nevrálgico é também, no entanto, aquele que se refere às consequências do divórcio sobretudo quando há filhos menores. Tendo como referente fundamental, neste plano, os direitos das crianças e os deveres dos pais, e assumindo a realidade da diferenciação clara entre relação conjugal e relação parental, o exercício das responsabilidades parentais deve ser estipulado de forma a que a criança possa manter relações afectivas profundas com o pai e com a mãe, bem como ser o alvo de cuidados e protecção por parte de ambos em ordem à salvaguarda do seu superior interesse.”
Em segundo lugar, é vital que seja do ponto de vista das crianças e dos seus interesses, e portanto a partir da responsabilidade dos adultos, que se definam as consequências do divórcio. Também assim se evidencia a separação entre relação conjugal e relação parental, assumindo-se que o fim da primeira não pode ser pretexto para a ruptura da segunda. Por outras palavras, o divórcio dos pais não é o divórcio dos filhos e estes devem ser poupados a litígios que ferem os seus interesses, nomeadamente, se forem impedidos de manter as relações afectivas e as lealdades tanto com as suas mães como com os seus pais.”
A imposição do exercício conjunto das responsabilidades parentais para as decisões de grande relevância da vida dos filhos decorre ainda do respeito pelo princípio do interesse da criança. Também aqui se acompanha a experiência da jurisprudência e a legislação vigente em países que, por se terem há mais tempo confrontado com o aumento do divórcio, mudaram o regime de exercício das responsabilidades parentais da guarda única para a guarda conjunta. Isso aconteceu por terem sido verificados os efeitos perversos da guarda única, nomeadamente pela tendência de maior afastamento dos pais homens do exercício das suas responsabilidades parentais e correlativa fragilização do relacionamento afectivo com os seus filhos.”
Ainda neste plano, vale a pena lembrar que devido ao facto de ser às mulheres que a guarda das crianças na situação de divórcio é atribuída com muito mais frequência, as situações de perda e desequilíbrio financeiro atingem também as condições de vida dos filhos. Estas ainda se podem agravar em caso de incumprimento de assunção das responsabilidades parentais, nomeadamente quando há recusa ou atraso na prestação de alimentos. Procurar formas de aumentar o envolvimento e o protagonismo dos pais, homens, na prestação de cuidados e apoio aos seus filhos, igualmente na sequência do divórcio, é por certo assegurar melhor os direitos das crianças a manter as relações de afecto tanto com as mães como com os pais, além de assegurar também a partilha mais igualitária das tarefas entre os sexos com benefício de todos os envolvidos.”
Exige-se em contrapartida sempre, com acordo ou sem ele, rigor e equilíbrio na gestão das consequências do divórcio, sobretudo quando há crianças envolvidas ou situações de assimetria e fragilidade de uma das partes. Os direitos das crianças serão o referente aquando da regulação do exercício das responsabilidades parentais. Procura-se acautelar o não agravamento de situações de desigualdade e assimetria entre cônjuges, protegendo os mais fragilizados.”
Impõem-se o exercício conjunto das responsabilidades parentais, salvo quando o tribunal entender que este regime é contrário aos interesses do filho. O exercício conjunto, porém, refere-se apenas aos “actos de particular importância”; a responsabilidade pelos “actos da vida quotidiana” cabe exclusivamente ao progenitor com quem o filho se encontra. Dá-se por assente que o exercício conjunto das responsabilidades parentais mantém os dois progenitores comprometidos com o crescimento do filho; afirma-se que está em causa um interesse público que cabe ao Estado promover, em vez de o deixar ao livre acordo dos pais; reduz-se o âmbito do exercício conjunto ao mínimo – aos assuntos de “particular importância”. Caberá à jurisprudência e à doutrina definir este âmbito; espera-se que, ao menos no princípio da aplicação do regime, os assuntos relevantes se resumam a questões existenciais graves e raras, que pertençam ao núcleo essencial dos direitos que são reconhecidos às crianças. Pretende-se que o regime seja praticável – como é em vários países europeus – e para que isso aconteça pode ser vantajoso não forçar contactos frequentes entre os progenitores. Assim se poderá superar o argumento tradicional de que os pais divorciados não conseguem exercer em conjunto as responsabilidades parentais. Na determinação da residência do filho, valoriza-se a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor.”

Em consequência o art.º 1906.º do CC passou a ter a seguinte redação:
Exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento
1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 - Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 - O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 - O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 - Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
7 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.

Esse regime é aplicável a progenitores que, tendo vivido em condições análogas às dos cônjuges, cessem a sua convivência, assim como a progenitores que não vivam (nem viveram) em condições análogas às dos cônjuges (artigos 1911.º e 1912.º do CC, atualmente com a redação introduzida pela Lei n.º 5/2017, de 02.03).

Conclui-se, assim, que de um paradigma em que, no caso de separação dos pais, o poder paternal era exercido por um só dos progenitores, com quem a criança vivia e que normalmente era a mãe, se passou para um padrão-regra em que, seja por acordo seja por imposição judicial, os pais exercerão em conjunto as responsabilidades parentais, procurando assegurar-se uma grande proximidade entre a criança e os pais.

A lei parece, ainda, presumir que a criança residirá com um dos pais (n.º 3 do art.º 1096.º: O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente).

Crê-se, no entanto, que a lei não obsta à fixação de um regime em que os filhos residam com ambos os pais, alternadamente, seja por acordo destes, seja por imposição judicial. Um tal regime é o que mais favorece uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo “amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles – n.º 7 do art.º 1906.º. Ponto é que tal solução seja a que mais satisfaça o interesse da criança. Neste sentido se tem pronunciado a doutrina (v.g., por todos, cfr. Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Família Contemporâneo, 5.ª edição, 2017, reimpressão, Almedina, pp. 245 a 249) e a jurisprudência (v.g., segundo a base de dados www.dgsi.pt, acórdão da Relação de Coimbra, 10.7.2019, processo 958/17.0T8VIS-A.C1; Relação de Lisboa, 18.6.2019, processo 29241/16.7T8LSB-A.L1-7; Relação de Évora, 31.01.2019, processo 209/13.7TBENT-B.E1; Relação do Porto, 21.01.2019, processo 22967/17.0T8PRT.P1).

De resto, neste sentido aponta a mais recente resolução do Conselho da Europa na área do direito da família: na Resolução 2079 (2015), de 02.10.2015, o Conselho da Europa instou os Estados-Membros a introduce into their laws the principle of shared residence following a separation, limiting any exceptions to cases of child abuse or neglect, or domestic violence, with the amount of time for which the child lives with each parent being adjusted according to the child’s needs and interests”, isto é, introduzir na sua legislação o princípio de residência alternada depois da separação, limitando as exceções aos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses (ponto 5.5.).

O que constitui um passo em frente em relação à Resolução n.º 1921 (2013), de 25.01.2013, na qual se instava os Estados-Membros a respect the right of fathers to enjoy shared responsibility by ensuring that family law foresees, in case of separation or divorce, the possibility of joint custody of children, in their best interest, which is based on mutual agreement; it should never be imposed – aqui, ressalvava-se que a guarda conjunta não devia ser imposta (ponto 8.4).

O regime de exercício conjunto das responsabilidades parentais com residência alternada tem vindo a ser admitido pelos nossos tribunais, mesmo quando os progenitores não estejam de acordo quanto a ele, na medida em que tal satisfaça o superior interesse da criança. Entende-se que esse regime é o que mais se aproxima da situação anterior à separação dos pais, possibilitando um igual envolvimento de ambos os progenitores no dia a dia dos filhos e também na tomada das decisões mais relevantes para o seu projeto de vida, num plano de igualdade que melhor satisfaz os interesses e as aspirações de pais e filhos (vide, v.g., com uma análise desenvolvida desta temática, os acórdãos da Relação de Lisboa, de 07.8.2017, processo 835/17.5T8SXL-A.2; Relação de Lisboa, 12.4.2018, processo 670/16.8T8AMD.L1-2; Relação de Coimbra, de 09.10.2018, processo 623/17.9T8PBL.C1; Relação de Lisboa, de 20.9.2018, processo 835/17.5T8SXL-2; Relação de Lisboa, 11.12.2019, processo 2425/18.6T8CSC-D.L1; Relação de Lisboa, 06.02.2020, processo 6334/16.5T8LRS-A-2).

Nesta perspetiva realça-se, porém, os inconvenientes que esta solução também pode implicar, como seja instabilidade na vida das crianças e riscos de desequilíbrios desencadeados por um relacionamento conflituoso entre os progenitores e por diferentes perspetivas educacionais daqueles. Neste aspeto, poderá encontrar-se uma atitude mais cautelosa por parte de alguma jurisprudência, que afasta a residência alternada, nomeadamente, quando exista um clima de conflitualidade entre os progenitores (v.g., acórdão da Relação do Porto, de 07.5.2019, processo 1655/18.5T8AVR-A.P1; acórdão da Relação de Coimbra, de 10.7.2019, processo 958/17.0T8VIS-A.C1, acima citado; Relação de Coimbra, 12.6.2018, processo 261/17.6T8VIS-A.C1; Relação de Guimarães, 02.11.2017, processo 996/16.0T8BCL-C.G; Relação do Porto, 24.10.2019, processo 3852/18.4T8VFR-A.P1) e uma perspetiva mais otimista, que tende a considerar que a residência alternada terá a virtualidade de pacificar a situação de conflitualidade existente entre os progenitores, que alegadamente decorreria da guarda exclusiva atribuída à mãe, atenuando esse antagonismo, ou pelo menos não o agravando (v.g., acórdão da Relação de Lisboa, de 12.4.2018, processo 670/16.8T8AMD.L1-2, acima citado; acórdão da Relação de Coimbra, de 09.10.2018, processo 623/17.9T8PBL.C1, também citado supra; Relação do Porto, de 21.01.2019, processo 22967/17.0t8PRT.P1; Relação de Évora, 31.01.2019, processo 209/13.7TBENT-B.E1; Relação de Évora, 20.12.2018, processo 147/16.1T8PTM-B.E1; Relação de Lisboa, 18.6.2019, processo 29241/16.7T8LSB-A.L1-7; Relação de Lisboa, 11.12.2019, processo 2425/18.6T8CSC-D.L1, citado supra; Relação de Lisboa, 06.02.2020, processo 6334/16.5T8LRS-A-2, citado supra).

Na literatura científica da área da psicologia, em Portugal, encontra-se uma posição preferencial pela residência alternada, com algumas ressalvas.
Veja-se Ana Vasconcelos, “Do cérebro à empatia. Do divórcio à guarda partilhada com residência alternada”, comunicação apresentada em ação de formação do CEJ, em 01.6.2012, consultável no e-book do CEJ A tutela cível do supremo interesse da criança, tomo I, julho de 2014, pp. 504 e 505):
É muito importante que a Residência Alternada seja escolhida porque, cada progenitor, deseja manter o vínculo com a criança, garantindo-lhe os cuidados adequados e dando prioridade ao seu desenvolvimento. Mas, nunca para satisfazer uma configuração vincular narcísica e conflituosa de um ou de ambos os progenitores, em que a criança é desconsiderada na sua subjectividade e pode vir a ficar em situação de total desamparo para enfrentar um ambiente altamente desfavorável ao seu equilíbrio emocional, como infelizmente, frequentemente, se constata.
A Residência Alternada não pode ser um acto de egocentrismo dos progenitores face à ruptura conjugal mas, sempre, ser uma forma de reorganização familiar a partir de um modelo de estrutura familiar que foi perdido mas que se quer preservar, no seu valor afectivo e educativo, agora com outros modos práticos.
A Residência Alternada tem, assim, de estar alicerçada no respeito pelo tipo de vínculo que a criança tem com ambos os progenitores, enquanto figuras de vinculação e de apego que lhe proporcionam uma relação de confiança, com quem se sente protegida, em segurança, possibilitando-lhe a continuidade do desenvolvimento das suas potencialidades e da sua personalidade como um todo, tendo, sempre, em consideração, o período evolutivo em que a criança se encontra.
Como sempre quando um casal dissolve a sua relação conjugal, se é imprescindível saber a opinião da criança sobre o modo como vai, doravante, partilhar a sua vida familiar com os seus progenitores, nunca se lhe deve atribuir o papel de decidir com quem deseja ficar ou como deseja ficar de forma a nunca reforçar o conflito de lealdade ou de possível sentimento de culpa perante a separação e o conflito entre os adultos cuidadores.
Novamente nunca é demais relevar que decorrendo a escolha e a instalação do processo de Residência Alternada, numa altura em que a separação dos pais pode comportar para a criança momentos de insegurança e de desconforto afectivo perante possíveis sentimentos de ameaça de abandono e de ruptura afectiva, ela deve sempre mostrar-se, para a criança, como uma reafirmação da importância dos laços de parentalidade e de autoridade parental, tendo sempre a cautela que a instalação das medidas práticas da Residência Alternada não cause danos psíquicos na criança.
Uma Residência Alternada conclama os progenitores para a participação mútua na vida dos filhos, sendo uma situação de requisitos e efeitos muito mais amplos do que uma simples divisão igualitária do tempo por dois espaços considerados, cada um, o lar de um dos adultos progenitores.
A Residência Alternada, como qualquer medida inserida na guarda compartilhada, não encerra apenas o tempo de convívio com os filhos pois trata-se, sempre, de um arranjo que pretende contribuir para o bom desenvolvimento dos filhos e a continuidade saudável da vida familiar. Impõe, sempre, que os adultos consigam romper o laço conjugal mas mantenham o laço parental através de um bom sistema de comunicação. Não há hierarquia de papéis, ambos os pais exercem o poder parental, envolvendo-se directamente com as necessidades e os interesses dos filhos, somando esforços para a sua melhor criação e educação.
A actual falta de hierarquia rígida e pré estabelecida relativamente aos poderes familiares nas decisões relativas à vida dos filhos, exige dos progenitores uma maturidade e um legítimo interesse pelo bem-estar da criança e do adolescente, bem como um profundo respeito e desejo de colaborar com o outro progenitor, agora ex-cônjuge, sob pena do arranjo não funcionar e os pais acorrerem ao tribunal para resolver as questões mais simples da vida quotidiana (opção de escola, destino de férias)”.

E Catarina Ribeiro, “Residência alternada. Uma perspectiva psicológica e desenvolvimental”, comunicação apresentada em ação de formação do CEJ, em 05.4.2013, publicada no supra referido e-book do CEJ, pp. 458 e 459):
Importa neste texto realçar que a literatura da especialidade não indica um modelo único que seja “o melhor” para todas as situações, sendo importante que os profissionais não adotem de forma dogmática e acrítica um regime que entendam ser sempre o que melhor defende o interesse da criança. Assim, a residência alternada é, tal como outros esquemas, apropriado a determinadas situações e desadequado noutras.
Nesta secção propomos refletir e articular os diferentes contributos da psicologia para a clarificação das principais limitações deste modelo, bem como as suas centrais potencialidades em termos de preservação do bem estar psicológico da criança.

4.1.–POTENCIAIS DIFICULDADES DA RESIDÊNCIA ALTERNADA
Começamos por salientar que a maioria dos potenciais limites ou obstáculos à implementação de um regime de convívio e partilha num esquema de alternância residencial, estão presentes também noutros modelos. Importa pois, que a discussão se centre no que é fundamental, ou seja, na qualidade da relação entre os filhos e os pais.
Do ponto de vista psicológico, a residência alternada não significa necessariamente uma divisão “equitativa” e rígida do tempo mas sim um envolvimento equilibrado de ambos os progenitores na vida da criança. A parentalidade funcional exige que os progenitores mantenham uma postura flexível e ajustada, tanto neste esquema como em outro. Na sequência do que foi até agora referido enunciam-se algumas dinâmicas que poderão ser potencialmente problemáticas:
- Dificuldades na gestão do quotidiano quando existem acentuadas discrepâncias nas rotinas e no estilo de vida da criança, especialmente quando há tópicos centrais em que existe forte incompatibilidade entre os progenitores relativamente a questões centrais do dia a dia da criança (ex: pais que não chegam a acordo sobre atividades extra-curriculares).
- Falta de confiança mútua entre os progenitores, o que leva a que a criança possa também desenvolver sentimentos de insegurança.
- Presença de elevadas e fraturantes diferenças de estilos educativos com consequências diretas e muito negativas na gestão do dia a dia da criança, o que a obriga a desenvolver esforços intensos de adaptação e a mobilizar recursos emocionais que deveriam estar disponíveis para outras situações.
- Padrões de comunicação triangulados (comunicação através da criança).
- Maior responsabilização da criança pela gestão de questões logísticas.
- Persistência de problemas de comunicação entre os progenitores após a separação.
- Obstáculos logísticos (ex: distância física entre as residências)”.
Ainda, Ana V..., idem, pág. 460:
Não existem dados científicos consistentes que comprovem a existência de um “esquema/modelo específico” para regular a convivência entre pais e filhos, os dados são contudo concordantes relativamente aos facto de as crianças beneficiarem de uma experiência que lhes permita conviver com ambos os progenitores sem que haja uma separação que dê origem à quebra ou distanciamento afetivo (Lamb & Kelly, 2005). As capacidades parentais devem reportar-se à funcionalidade, independentemente da estrutura familiar e, nesse sentido, diferentes estruturas poderão ser eficazes, sendo fundamental avaliar os contornos de cada contexto. As relações pais-filhos são dinâmicas, isto é, impõe-se a necessidade de ser flexível e adaptar os padrões de relacionamento em função das necessidades da criança.
Muito embora a investigação do domínio da psicologia aponte para um ajustamento globalmente positivo da criança à separação parental e a um regime de residência alternada (desde que se verifiquem os pressupostos expostos ao longo deste texto), é fundamental realizar uma análise e avaliação casuística, tendo em conta as especificidades de cada situação.
Finalmente, considera-se que o regime de alternância deve acontecer numa lógica de continuidade afectiva e disponibilidade emocional e logística de ambos os progenitores, que deverão adotar um padrão relacional positivo, consistente, estável e flexível”).

Na literatura científica estrangeira, destaque-se o ilustrativo texto de Edward Kruk, “Arguments Against a Presumption of Shared Physical Custody in Family Law” (citado na sentença recorrida), publicado no JOURNAL OF DIVORCE & REMARRIAGE 2018, VOL. 59, NO. 5, 388–400 (consultável on-line), no qual se afirma haver evidência empírica de que estão erradas as três “vagas” sucessivas de oposição à fixação da residência alternada (“shared physical custody”) como a solução legalmente preferível:
1.ª vaga: defendia-se que a residência alternada era uma forma de os pais manterem uma posição de poder face às mães, sem que houvesse uma verdadeira assunção de encargos e responsabilidades; também era uma forma de fugirem à sujeição ao encargo de prestações alimentares. Assentava na ideia de que a mãe era a principal figura de referência da criança e, também, de que a constante mudança de uma casa para outra desestabilizava o menor.
2.ª vaga: a residência alternada potenciaria situações de elevada conflitualidade e de violência na relação familiar. O seu sucesso dependia de um bom entendimento entre os progenitores.
3.ª vaga: a residência alternada, embora pudesse ser positiva, não deveria ser adotada como uma regra geral, não devendo abarcar situações de elevada conflitualidade e crianças muito pequenas. Caberia ao juiz decidir conforme as peculiaridades de cada caso em concreto, norteado pelo critério do superior interesse da criança.
Segundo Kruk, há evidência empírica de que ambos os progenitores são figuras de referência para as crianças. Os pais (homens) desejam genuinamente participar na vida dos filhos. As situações de conflito fazem parte da vida e podem ser ultrapassadas, contribuindo para o crescimento das crianças. Por outro lado, o envolvimento do pai e da mãe, em regime de igualdade, contribui para a redução dos litígios. E as crianças que residem (alternadamente) com ambos os pais têm uma maior mundividência face às crianças (filhas de pais separados) em regime de residência única, e sentem-se mais seguras, por terem igualmente maior acesso ao convívio com os restantes familiares. As crianças em regime de residência alternada encaram-se como tendo dois lares, em ambos se sentindo “em casa”. Situações de abuso e de violência sobre as crianças, ou de negligência, deverão, obviamente, ter o tratamento adequado. A consagração legal da presunção de que o regime de residência alternada é, em regra, o preferível, tornaria mais previsível o resultado do processo e reduziria a conflitualidade entre os pais, não relegando para o subjetivismo do juiz a definição concreta desse conceito vago e tremendamente indeterminado que é o do superior interesse da criança.
Que dizer?
O nosso direito substantivo, como vimos, não estabelece a residência alternada como a solução preferencial, no caso de pais separados. Não se lhe opõe, mas a sua letra parece pressupor, em regra, uma residência principal, junto de um dos progenitores.
Quanto ao direito adjetivo, aponta para uma equiparação entre os regimes possíveis: Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela (art.º 40.º n.º 1 do RGPTC).
O tribunal a quo alinhou, decididamente, na defesa firme da residência alternada como o regime que, em regra, melhor defende o superior interesse da criança e, também, dos progenitores.
Foi esse posicionamento que esteve na base, seguramente, do regime provisório fixado – sendo certo que o despacho que fixou esse regime não foi acompanhado de qualquer declaração dele fundamentadora ou explicativa.
Note-se que na maioria das situações a regulação das responsabilidades parentais visa enfrentar situações de separação de pais que anteriormente coabitavam com a criança. Visando a fixação de residência alternada preservar, na medida do possível, o status quo anterior.
Contudo, nestes autos, tanto quanto deles resulta, os pais viveram juntos apenas alguns meses. Tendo a criança, com três anos à data da primeira intervenção do tribunal, vivido apenas com a mãe, a maior parte da sua vida.
Disto se parece ter esquecido o tribunal a quo.

Efetivamente, na sentença recorrida, visando fundamentar-se o regime a aplicar (e, afinal, também o que se fixara provisoriamente) leem-se trechos como estes:
Com efeito, de forma a minimizar o impacto da separação, as teorias da vinculação afectiva mais modernas defendem que devem existir períodos de convivência mais longos com um e outro progenitor (…)” (sublinhado nosso);
É reconhecido que a residência alternada diminuiu o nível de stress das crianças e melhora a adaptação à separação conjugal dos pais e mães, em comparação com a residência única (…)” (sublinhado nosso);
Estudos mais recentes, com amostras significativas e longitudinais têm mostrado que o envolvimento parental igualitário traduz-se em melhores ajustamento ao divórcio conjugal e melhores indicadores físicos, psicológicos, emocionais e de bem-estar da criança (…)” (sublinhado nosso);
Se uma criança está habituada a ter mães e pais envolvidos na sua vida quotidiana a separação ou divórcio será instável se esse envolvimento (tempos, actividades parentais, cuidados e relacionamento) parental for drasticamente alterado.
Essa é a principal instabilidade que é dada a uma criança cujos pais e mães se separam e não optam por um modelo de envolvimento mais igualitário (sublinhados nossos).

Na sentença não há, neste aspeto, qualquer referência à circunstância particular do Enzo. Os autos indicam que aquando da intervenção do tribunal o Enzo sempre vivera com a mãe, tendo o pai coabitado com a mãe apenas alguns meses. Pelo que a separação face ao pai não terá tido, para o Enzo, o impacto que em boa parte a fixação do regime de residência alternada pressuporia.
Já o regime provisório fixado terá tido, é legítimo supô-lo, impacto relevante no Enzo. Porque implicou um súbito afastamento da mãe, com quem vivia, e uma súbita coabitação com o pai, com quem não vivia.
A requerida veio alegar factos consubstanciadores desse impacto, todos de contornos negativos: comportamentos agressivos do Enzo no infantário; medo que lhe desliguem as luzes, porque diz que o pai o deixa de castigo no quarto escuro; medo de que a mãe se ausente; a criança estrebucha por todos os lados para não ir para casa do pai.
Na sentença, o tribunal a quo, sem se referir expressamente a qualquer destes factos, no sentido da sua prova ou não prova, no entanto alinhou, na decisão de facto, elementos que lhes dizem respeito e que os levam em consideração. Note-se que, como se disse supra a propósito da apreciação da nulidade imputada à sentença, o tribunal a quo apoiou-se, na configuração da decisão de facto, no teor do relatório elaborado pelo ISS, sendo certo que este, por sua vez, nas informações que prestou no relatório, também tomou em consideração o teor das alegações dos progenitores.

Assim, na decisão de facto consta o seguinte:
16) O Enzo frequenta o pré-escolar no Centro Social e Paroquial da Moita (O Ninho) sendo um aluno assíduo e pontual, apresentando-se bem cuidado, quer esteja com o pai ou com a mãe, sendo o valor da mensalidade de oitenta e quatro euros.”
20) - Aquando da entrega da criança no estabelecimento escolar, não foram observados indicadores que apontem a recusa da criança relativamente à figura paterna.
21) - Ocorreram algumas situações de resistência por parte do Enzo quando se desloca para casa do pai mas estas ocorreram quando as entregas foram feitas pela progenitora.
22) - Ambos os progenitores evidenciam estilos educativos diversos o que constitui igualmente um factor de conflitualidade na comunicação entre ambos.

Esses factos acabam por responder, pelo menos tacitamente e no essencial, às questões suscitadas pela requerida na sua alegação: o comportamento do Enzo na escola não suscita reparos negativos; o pai tem um estilo educativo diferente do da mãe, mas a criança não rejeita a figura paterna; a criança aceita ir com o pai, apesar de evidenciar alguma resistência quando a entrega é feita pela progenitora.

De todo o modo, o tribunal a quo parece reconhecer que a fixação do regime provisório não correu tão bem quanto o desejável. Leia-se o seguinte trecho da sentença:
No âmbito do regime provisório, foi fixado um regime de residência alternada que se veio a revelar desajustado já que é razoável supor que as mudanças serão susceptíveis de introduzir alguma conflitualidade ou cansaço na criança, embora fossem justificadas pela necessidade de não introduzir um grande distanciamento temporal entre a permanência na casa da mãe e na casa do pai que o regime semanal poderia implicar.”
Seja como for, esse desajustamento é invocado, não para pôr termo ao regime de residência alternada, mas para o modificar, passando a alternância a processar-se semanalmente.
Como justificação para o regime provisório não semanal que havia sido estipulado, aduziu-se o seguinte:
Com efeito, o regime provisório fixado não foi de completa alternância relativamente aos dias de semana por forma a que o mesmo pudesse permitir um planeamento por parte dos progenitores relativamente às semanas que passam com o filho, o que não seria possível se essa alternância fosse total e o mesmo teve igualmente em conta a idade do Enzo que poderia não aconselhar mudanças mais duradouras no tempo, normalmente mais adequadas para crianças na adolescência.”
Na sentença, as passagens em que se analisa as circunstâncias do caso em concreto, para fundamentar o regime de residência definitivo que se fixou, são as seguintes:
Resulta dos factos provados que a mãe vive com um companheiro, ambos dispõem de condições habitacionais na casa onde residem, partilham uma actividade profissional, exercendo o companheiro outra actividade, sendo uma progenitora preocupada e responsável; o pai vive igualmente com uma companheira e agora com a filha desta, exerce actividade profissional, tendo alterado a condição habitacional já que o Enzo tem que partilhar o quarto com outra criança, dispondo ambos de apoio familiar.
Assim, a favor da progenitora milita a circunstância de dispor de condições habitacionais na casa onde reside, dispõe de apoio e de flexibilidade de horários para garantir as rotinas e cuidados do filho; contra si, milita a circunstância de estar fortemente dependente da relação com o seu companheiro, o qual constitui o seu principal suporte em termos financeiros.
Por seu turno, a favor do progenitor milita também a circunstância de exercer actividade profissional remunerada, dispõe agora de menos condições habitacionais na casa onde reside, beneficia igualmente de apoio para garantir as rotinas do filho e não foram observados indicadores que demonstrem a recusa do Enzo relativamente à família paterna; contra si, milita agora a circunstância de dispor de condições habitacionais mais precárias e ter deslocado o seu centro de vida geográfico para outro local fora da zona escolar do filho.
Neste contexto, os “pratos da balança” das qualidades dos pais e das suas capacidades de resposta às necessidades do filho parecem equilibrados na medida em que ambos interagem bem com o filho, satisfazem as suas necessidades e evidenciam ser progenitores responsáveis e cuidadosos, não se vislumbrando quaisquer factores particularmente importantes que desfavoreçam cada um deles.

E também:
No caso vertente, ambos os progenitores trabalham e têm que, recorrentemente, fazer uso de apoios familiares, sociais ou de equipamentos escolares. Se aceitamos tudo isto, em que estas crianças circulam diariamente entre vários espaços, porque não aceitar a residência alternada, onde a criança poderá ter mais resposta às suas necessidades (pois estão envolvidos de igual modo o pai e a mãe) e inclusive ter relações muito mais significativas?
E mais se diz:
A questão da distância não constitui problema já que as residência de ambos os progenitores situam-se a cerca de 6.5 quilómetros uma da outra, estando a residência da progenitora a 13.1 quilómetros do estabelecimento de ensino frequentado pelo Enzo e a residência do progenitor a 19.5 quilómetros (distâncias verificadas através do Google Maps), distâncias que são facilmente percorridas com recurso a veículo automóvel e em circuitos ainda não sujeitos a problemas de congestionamento de trânsito, como ocorre com menores distâncias nas grandes cidades.
Com base nesta fundamentação fixou-se o regime de responsabilidades parentais supra transcrito, ficando a criança a residir alternadamente com o pai e com a mãe, com periodicidade semanal.

A requerida insurge-se contra este regime. Fá-lo por considerar que ele se fundamenta em factos que não estão demonstrados, isto é, os supra mencionados nas alíneas 10), 12), 13), 14), 15) e 16) da decisão de facto, e bem assim por não se ter tomado em consideração os factos alegados pela apelante nas suas alegações.
Cremos, conforme decorre do supra exposto, que os aludidos factos dados como provados estão devidamente fundamentados. E o tribunal, na sentença, responde às questões de facto suscitadas pela requerida.

É certo que a segurança social, no que concerne às condições habitacionais do requerido, se baseou na visita que em 26 de setembro de 2019 fez àquele que então lhe foi indicado ser o domicílio do requerido. Tendo referido que o agregado familiar do requerido era composto por si, pela sua companheira e pelo Enzo.
Porém, a requerida, notificada para exercer o contraditório em relação ao relatório social, veio, em 14 de outubro de 2019, alertar para o facto de que o requerido morava num local diferente, que ela desconhecia, sendo certo que o Enzo dizia que dormia numa cama-gaveta, com outras crianças.

Ora, conforme consta na sentença, na audiência de julgamento o requerido esclareceu as suas atuais condições de residência e a composição do seu agregado familiar, em termos que não parecem suscitar dúvidas quanto à sua credibilidade.

Quanto à condição psicológica do Enzo, as informações recolhidas pela segurança social não são de azo a causar alarme. Mesmo no relatório psicológico junto aos autos pela requerida no dia do julgamento, segundo o qual o menor manifestou relutância em falar do pai e verbalizou não querer ir para casa do pai, reconhece-se que o Enzo mostrou-se afável, bem-disposto, com atitude curiosa para com o cenário, compatível com a sua idade cronológica”.

Atualmente a lei tutelar cível exige parcimónia na produção da prova, privilegiando-se “formas simplificadas de instrução” (n.º 5 do art.º 21.º do RGPTC), fugindo-se à elaboração sucessiva de relatórios e à realização de múltiplas diligências que, pelo menos no passado, enxameavam os processos, dilatando-os desnecessariamente no volume e no tempo, protelando-se a definição da situação da criança.

Os autos iniciaram-se há mais de ano e meio e respeitam a uma situação parental que não indicia particulares dificuldades ou anormalidades. Neles as partes tiveram ampla possibilidade de exporem as suas posições, foram tomadas declarações aos pais, ouviram-se testemunhas, realizou-se audição técnica especializada e inquérito social, tendo sido junto o respetivo relatório.

Nada obsta, pois, a que se mantenha a sentença recorrida enquanto peça processual válida, adequada à resolução definitiva da regulação parental pretendida.

Quanto ao regime fixado pelo tribunal a quo, pesem embora as deficiências apontadas por esta Relação à abordagem do caso do Enzo, por se parecer esquecer que a vivência passada da criança assentava na coabitação exclusiva com a mãe, não se pode escamotear a pertinência do nela expendido acerca da conveniência de que as crianças convivam amplamente com ambos os progenitores, de preferência numa situação de plena igualdade, mesmo que pareça haver dificuldades de adaptação, desde que estas não sejam sérias ou inultrapassáveis.

O facto de a criança ser muito pequena não determina um diagnóstico desfavorável, tanto mais que, conforme se provou, ambos os progenitores reconhecem a importância do outro no crescimento e desenvolvimento do filho.

Mal ou bem, o regime provisório implicou que a criança já vive em regime de residência alternada há mais de um ano, não se antevendo, de acordo com tudo o supra exposto, que essa situação, agora corrigida para alternância semanal, deva atualmente ser preterida, com evidente vantagem, por um outro regime.

A circunstância de as condições de habitabilidade do pai serem atualmente relativamente limitadas, no que concerne ao espaço disponível, não constituirá, cremos, impedimento para a manutenção do atual regime, atendendo à pouca idade do Enzo.

A apelação é, assim, improcedente.

DECISÃO

Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e, consequentemente, mantém-se a decisão recorrida.
Apelação sem custas, uma vez que a apelante, que decaiu no recurso, litigou com apoio judiciário que delas a isentou, e o requerido não contra-alegou.


Lisboa, 18.6.2020


Jorge Leal

Nelson Borges Carneiro

Pedro Martins (com declaração de voto)

Não subscrevo as críticas feitas à fixação do regime provisório. Considero que elas têm como pano de fundo apenas o que um dos progenitores diz, sem rasto nos factos provados. Aliás, a seguir-se a sugestão de solução conexa com tais críticas, provavelmente hoje o menor estaria a viver só com um dos progenitores e invocar-se-ia a consumação da situação para a manter, como se tem visto acontecer noutros casos, e muito provavelmente o menor acabaria por perder a ligação com o outro progenitor.

_____________________
Pedro Martins

(Consigna-se, nos termos do art.º 15.º-A do Dec.-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo Dec.-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, que tem voto de conformidade, nos termos supra constantes, do Exm.º 1.º adjunto, que não assinara por não se encontrar presente)