Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
Processo: |
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Relator: | JOÃO ABRUNHOSA | ||
Descritores: | REITERAÇÃO CRIMINOSA | ||
Nº do Documento: | RL | ||
Data do Acordão: | 05/04/2017 | ||
Votação: | UNANIMIDADE | ||
Texto Integral: | S | ||
Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
Decisão: | PROVIMENTO PARCIAL | ||
Sumário: | À reiteração criminosa do agente não deve, por regra, corresponder a diminuição da gravidade das penas. | ||
Decisão Texto Parcial: | |||
Decisão Texto Integral: | Nos presentes autos de recurso, acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
Na Secção Criminal da Instância Local da Amadora, por sentença de 07/06/2016, ditada para a acta de fls. 51/52, foi o Arg.[1] AAA, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 6[3]), condenado pela seguinte forma: “… O Tribunal decide julgar a acusação procedente, por provada e, em consequência: a) Condenar o arguido AAA pela prática, em autoria material e na forma consumada em 18-05-2016 pelas 00.20 h, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de dez (10) meses de prisão, a qual se substitui por 300 (trezentas) horas de trabalho comunitário a prestar junto da instituição a indicar pela D.G.R.S; b) Ficando ainda sujeito ao cumprimento das seguintes regras de conduta: 1. Sujeitar-se a consultas despistagem do consumo de álcool, e a eventuais tratamentos, caso seja necessário; 2.Sujeitar-se a acções de formação em matéria de prevenção rodoviária; b) Condenar o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, pelo período de 11 (onze) meses, (art. 69º, n.º 1, alo a,_do C.P.). d) Fica desde já advertido que deve proceder à entrega da respectiva carta, na secretaria deste tribunal ou em qualquer posto policial que a remeta àquela, no prazo de dez dias, após o trânsito em julgado da presente decisão, sob pena de, não o fazendo, ser determinada a apreensão da mesma (cf. art. 500º, n.º 2 e 3, do C.P.P.) e de incorrer na prática de um crime de desobediência. c) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 1/2 ( meia) UC, por força da confissão dos factos [(cf. arts. 344º, nº 2, 513º e 514º, n.º 1 todos do Código de Processo Penal, e art. 8º, n.º 5, do Regulamento das Custas Processuais, com referência à Tabela III a este anexa)], sem prejuízo de eventual pedido de apoio judiciário que venha a requerer. …”. * Não se conformando, Exm.ª Magistrada do MP[4] interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 55/68, concluindo da seguinte forma: “… 1. O arguido, AAA, foi condenado, corno autor material, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292°, n°l e 69°, n°1, al.a), ambos do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, substituída por 300 (trezentas) horas trabalho a favor da comunidade e cumprimento de regras de conduta. 2. O arguido já sofreu 5 (cinco) condenações por crime absolutamente idêntico, sendo esta a sexta condenação por crime de condução sem habilitação legal, uma das condenações foi em pena de prisão suspensa na sua execução, designadamente no âmbito do processo 148/13.1PEAMD e a última condenação em pena de prisão, a cumprir em dias livres, no âmbito do processo 202/14.2PTAMD , sendo que o trânsito de tais decisões ocorreu em 30.06.2014 e 27.10.2014. 3. Ou seja, decorridos 8 meses após a extinção da última pena em que foi condenado, o arguido voltou a cometer o mesmíssimo crime. 4. Deverá ter-se em consideração que são elevadíssimas as exigências de prevenção geral, pelo que. cabe aos Tribunais sancionar tais comportamentos de forma adequada a dissuadir a sua prática. 5. Do mesmo modo, são igualmente elevadas as exigências de prevenção especial, tendo em conta os antecedentes criminais do arguido. 6. Atentas as circunstâncias apontadas, todas agravantes, resul ta claro não ser possível concluir que "a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". 7. Na verdade, decorre do art.°58.°, n.° 1, do C.Penal - e do ensinamento da melhor doutrina - que havendo razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, deverá ser executada a pena de prisão. 8. Ora, tendo em conta todas as circunstâncias acima enunciadas, podemos concluir que substituição da pena se mostra desadequada a evitar a repetição criminosa por parte do arguido, e não assegura as finalidades da punição. 9. A aludida decisão violou, pois, por erro de interpretação, o estatuído no art.° 58.°, n°l do C.Penal, pelo que a decisão recorrida deve nessa parte ser revogada e substituída por outra que, não se decidindo pela substituição da pena de prisão por pena não privativa da liberdade, se limite à sua aplicação como pena de prisão efectiva. 10. O arguido foi, ainda, condenado na pena acessória de proibição de conduzir, pelo período de onze meses, pena que não é suficiente para assegurar as finalidades da punição, impondo-se a agravação da mesma. 11. Nos termos do art.69°, n°1, al.a) do Cód. Penal, "É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos, quem for punido a) por crime previsto no art.291 ° ou 292°". 12. A tarefa de determinar a medida da pena acessória, nos termos do art.69° do C.Penal, impõe a observância do disposto no art.71° do C.Penal, incumbindo ao juiz a sua graduação "em função das circunstâncias do caso concreto e da culpa do agente" — Neste sentido, vide Ac. do TC n° 630/2004, DR 11 Série de 14.12.2004. 13. Ora, considerando o Tribunal a quo ser esta a verdadeira pena dissuasora, não poderia deixar de aplicar a pena acessória em medida mais gravosa, sendo certo que, o arguido já havia sido condenado, anteriormente, na pena acessória de proibição de conduzir, pelo período de 12 meses. 14. Ora, face ao limite mínimo e máximo abstractamente aplicável — e aos elementos de facto supra expostos — ilicitude acima da média, dolo directo e culpa elevada, afigura-se-nos que a medida da pena acessória foi, salvo melhor opinião, incorrectamente fixada, violando o disposto nos artigos 40°, n°1, 71.°, n.°1 e 2, e 69°, n°1, todos do Código Penal. 15. Efectivamente, atentas as circunstâncias, sumariamente apontadas, entendemos que a medida concreta da pena acessória aplicada ao arguido se mostra desadequada, pois não satisfaz o limiar mínimo imposto pelas necessidades de prevenção geral de integração e fica muito distante do limite atinente à culpa que se revela elevada. 16. De facto, são elevadíssimas as exigências de prevenção geral atenta a frequência com que assustadoramente se praticam estes ilícitos nas estradas portuguesas que poderão ter graves consequências para a integridade fisica e vida de outros que ali circulam, pelo que, cabe aos Tribunais sancionar tais comportamentos de forma adequada a dissuadir a sua prática. 17. Do mesmo modo, são igualmente elevadas as exigências de prevenção especial, tendo em conta os recentes antecedentes criminais do arguido. 18. Tendo em conta o grau de culpa elevado do arguido, tendo em consideração as demais circunstâncias agravantes anteriormente referidas, entendemos que, e salvo melhor opinião, a pena acessória da proibição de conduzir deverá fixar-se, pelo menos, em 18 (dezoito) meses, pois, deverá ser consentânea com a culpa elevada. 19. Ao não aplicar ao arguido urna medida da pena acessória superior, o Tribunal a quo colocou em crise a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais, violando o disposto nos arts. 40.° n.° 1, 69°, n°1 e 71.°, n.°s 1 e 2, todos do Código Penal. 20. Razão pela qual a sentença recorrida deve, nessa parte, ser alterada, condenando-se o arguido, pelo menos, nos moldes apontados em 15. …”. * O Arg., devidamente notificado, não respondeu ao recurso. Neste tribunal o Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer de fls. 78, em suma, subscrevendo a posição assumida pelo MP na 1ª instância e pugnando pela procedência do recurso. * * Da leitura dessas conclusões e tendo em conta as questões de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões fundamentais a decidir no presente recurso são as seguintes: I - Medida da pena acessória; II – Substituição da pena principal. * Cumpre decidir. I - Entende o MP que as penas acessória aplicada é demasiado exígua e deve ser agravada. A sanção acessória de natureza penal prevista no art.º 69º do CP não pode ser dispensada, atenuada especialmente, substituída por caução de boa conduta nem, finalmente, está previsto no citado diploma legal a suspensão na sua execução[10]. Estas condicionantes de ordem jurídica encontram o seu fundamento na cada vez maior necessidade de sensibilização dos condutores para uma circulação rodoviária segura para os próprios e para os demais utentes da via, por outras palavras, à sensibilização exercida pelas mais variadas formas, a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados para os autores de crimes de condução sob o efeito do álcool garante uma maior eficácia preventiva. E a esta necessidade de uma maior eficácia preventiva já Figueiredo Dias, in "Direito Penal Português - Consequências Jurídicas do Crime", Editorial Notícias, p. 164 e 165, aludia quando preconizava que o sistema sancionatório português devia dispor de uma verdadeira pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, em termos de direito penal geral e não somente de direito penal da circulação rodoviária, «...à proibição de conduzir deve também assinalar-se (e pedir-se) um efeito de prevenção geral de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa. Por fim, mas não por último, deve esperar-se desta pena acessória que contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano». Como se afirma no acórdão da RC de 25/03/2009, in JusNet 1641/2009, relatado por Gonçalves Andrade, “A determinação da medida concreta da pena acessória é efectuada de acordo com os critérios gerais utilizados para a fixação da pena principal, enunciados no art. 71º do C. Penal - cfr. Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, Universidade Católica, p. 28 e Maia Gonçalves, C. Penal Anotado, 15ª ed., p. 237. No entanto apesar da identidade de critérios (para a pena principal e a pena acessória) tratando-se de realidades complementares e distintas, não pode deixar de se ter conta a natureza e finalidades próprias da pena acessória por forma a que a pena acessória aplicada em concreto se mostre ajustada às suas finalidades específicas dentro do programa político-criminal em matéria dos fins das penas enunciado pelo art. 40º do CP. Sendo certo que a pena acessória tem uma função preventiva adjuvante da pena principal, cuja finalidade não se esgota na intimidação da generalidade, mas dirige-se também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do agente, reforçando e diversificando o conteúdo penal sancionatório da condenação - cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Ed. Aequitas/Editorial Notícias., § 88 e § 232. Daí que a determinação da pena acessória deva operar-se mediante recurso aos critérios gerais constantes do art. 71º do CP com a ressalva de que a finalidade a atingir pela pena acessória é mais restrita, na medida em que a sanção acessória tem em vista sobretudo prevenir a perigosidade do agente, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral - cfr., entre outros, Ac. RC de 07.11.1996, na CJ/1996, t. 5, p. 47; Ac. RC de 18.12.1996, na CJ/1996, t. 5, p. 62; e Ac. RC de 17.01.2001, CJ/2001, t. 1, p. 51. Trata-se aliás de medida na qual são depositadas grandes expectativas como meio de prevenção, tanto que, depois das alterações operadas pelo DL 48/95 de 15.03 mereceu novamente a atenção do legislador através da Lei 77/2001 de 13 de Julho que deu nova redacção ao art. 69º do C. Penal, definindo com maior rigor o âmbito da sua aplicação e elevando o limite mínimo e o limite máximo (de 1 para 3 meses e de 1 para 3 anos, respectivamente). Perspectivando-se como medida de grande relevo no combate aos elevadíssimos índices de sinistralidade rodoviária, incidindo sobre o instrumento da condução automóvel, privando o agente de exercer temporariamente a actividade em cujo exercício praticou a infracção. O que numa sociedade economicista - em que a pena de multa vê o seu efeito diluído, sendo incorporado como mais um entre os custos da condução automóvel - assume especial relevo, como factor de prevenção e correspondente motivação pela norma. Por outro lado a frequência da condução sob o efeito do álcool revela que o sistema sancionatório não tem ainda funcionado adequadamente. Tanto que continua a ser uma das infracções que, em termos estatísticos, maior relevo tem nas condenações proferidas pelos tribunais. Não podendo esquecer-se que com apenas 1,20 g/l o risco de acidente aumenta 16 vezes - cfr. estudo da DGV acessível em http://www.agroportal.pt.”[11]. Como se diz na citação que entecede, na determinação da medida da pena, há que ter em conta os critérios gerais constantes do art. 71º do CP, isto é, deve considerar-se o grau de ilicitude e culpa, as exigências de prevenção e de reprovação, devendo ainda considerar-se quaisquer outras circunstâncias que não fazendo parte do crime em apreço resultem a favor ou contra o agente[12]. Pensamos que a intervenção dos tribunais de 2ª instância na apreciação das penas fixadas pela 1ª instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada[14]. O tribunal recorrido fixou a medida da proibição de conduzir veículos com motor ligeiramente abaixo de ¼ do intervalo entre os limites mínimo e máximo da mesma. Atentos estes elementos e as necessidades de prevenção geral e especial relativamente a este tipo de crime, também aqui, tendo em conta as penas deste tipo que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares[15], nos acórdãos mais recentes[16], entendemos verificar-se desproporção merecedora de intervenção correctiva, por incorrecta consideração da forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção e violação das regras da experiência, uma vez que à reiteração criminosa do agente não deve, por regra, corresponder a diminuição da gravidade das penas, pelo que fixaremos a medida de inibição em 18 meses. Assim, é nesta parte procedente o recurso. * II – entende o MP que a execução da pena de prisão aplicada ao Arg. não deve ser suspensa. A escolha e a medida da pena não vêm postas em causa. Como o MP, consideramos que se não verificam os pressupostos que pudessem conduzir à suspensão da execução da pena de prisão ou à sua substituição por outro tipo de pena, porque não é possível fazer o necessário juízo de prognose positivo quanto à reinserção social do Arg., assim sendo de concluir que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada as finalidades da punição. Na verdade, como vimos, o Arg. foi antes condenado por condução em estado de embriaguez, por 5 vezes, em penas de multa, de PTFC, de prisão suspensa e de prisão por dias livres (3 meses). Tanto basta para dizer que está demonstrado que as medidas não detentivas não têm qualquer efeito dissuasor no Arg., pelo que falece a possibilidade de lhe substituir a pena de prisão por qualquer pena de substituição não detentiva, porque a pena de prisão se apresenta como absolutamente necessária para “…que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.”. Também aqui, à reiteração criminosa do Arg. não deve corresponder uma diminuição da gravidade da sanção. Posto que se verifica o respectivo pressuposto formal (a prisão aplicada não é superior a um ano - art.º 45º do CP), importa (art.º 43º/1 do CP)[17] averiguar se não é de aplicar a prisão por dias livres, isto é, se se verificam os pressupostos materiais (adequação e suficiência desta pena de substituição), possibilidade que o tribunal recorrido não considerou. Na decisão quanto à aplicação de uma pena de substituição prevalecem considerações de prevenção especial, funcionando as considerações de prevenção geral como limite mínimo às exigências de prevenção especial[18]. Ora, no caso presente, quer as exigências de prevenção geral (elevado número de crimes de condução sem carta que são praticados) quer as de prevenção especial (reiteração na prática deste crime pelo Arg. e insensibilidade do mesmo a outro tipo de penas) apontam no sentido da execução da pena de prisão, mas de forma a que se atenuem o mais possível os efeitos perversos das pequenas penas de prisão. O Arg. tinha 55 anos de idade à data da prática dos factos; confessou-os e mostrou-se arrependido; este é o 6º crime tipo que comete, não tendo condenações anteriores por outros tipos de crimes. Até agora, o Arg. só sofreu uma pena privativa da liberdade, 3 meses de prisão cumpridos em 18 períodos de prisão por dias livres, pelo que é verosímil que não tenha interiorizado suficientemente a gravidade da sua conduta e que a aplicação uma pena mais grave de prisão por dias livres o ajude a fazer essa interiorização. Assim, e convindo preservar a integração social e familiar do Arg., entendemos que se verificam também os respectivos pressupostos materiais[19], pelo que julgamos ainda adequada a substituição da pena de prisão que lhe foi aplicada por uma pena de prisão por dias livres[20]. A prisão por dias livres consiste na privação da liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana e não pode exceder 72 períodos (art. 45º/2 do CP). Cada período equivale a 5 dias de prisão contínua, e tem a duração mínima de trinta e seis horas e máxima de quarenta e oito horas (art. 45º/3 do CP), podendo os feriados que antecederem ou se seguirem a um fim-de-semana ser utilizados para a execução da prisão por dias livres, sem prejuízo da duração máxima estabelecida para cada período (art.º 45º/4 do CP). Assim, tendo o recorrente sido condenado em 10 meses de prisão, que correspondem a 300 dias, deverá, nos termos das normas citadas, cumprir a prisão por dias livres durante sessenta períodos (60 períodos x 5 dias = 300 dias). Cada período terá a duração de 48 horas e será cumprido entre as 17h00 de Sexta-feira e as 17h00 do Domingo seguinte, sem prejuízo do disposto no art. 45º/4 do CP quanto a feriados. Deverá ser o tribunal recorrido a cumprir o disposto no art.º 487º do CPP. É, pois, parcialmente procedente o presente recurso. ***** Notifique. D.N.. ***** Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP). ***** Lisboa, .04/05/2017 João Abrunhosa Vítor Morgado _________________________________________________________________
[10] Neste sentido, vejam-se os seguintes acórdãos: - da RP de 16/05/2012, relatado por Alves Duarte, in JusNet 3264/2012, do qual citamos: “…No que concerne à natureza das infracções, no Código Penal tipificam-se crimes e no Código da Estrada contra-ordenações. A diferenciação básica entre ambas situa-se na descoloração ético-jurídica destas em relação àqueles, que por isso mesmo demandam diferentes reacções: os crimes são puníveis com penas (que podem ser de prisão, multa, quando principais; permanência na habitação, prisão por dias livres, semidetenção, prestação de trabalho, suspensão da execução da pena de prisão e admoestação, as penas de substituição; a proibição de exercício de função, a suspensão de exercício de função e a proibição de conduzir veículo automóvel, as acessórias) (…) e as contra-ordenações com sanções de outra natureza (coimas, a título principal e a inibição da faculdade de conduzir veículos automóveis, como sanção acessória). (…) A imposição de penas aos agentes de crimes obedece ao princípio da legalidade, o que significa que se lhes não pode impor penas que previamente não estejam previstas por lei. (…) Esse princípio normativo, que comummente é designado por nulla pæna sine lege prævia, mereceu acolhimento constitucional, (…) inclui na sua dimensão, além do mais, o regime da suspensão da execução das penas. (…) Pelo que só pode ser suspensa a execução de pena dentro do quadro normativo fixado para esse instituto. Assim, para que o tribunal possa suspender a execução da pena é desde logo forçoso que esta seja de prisão e aplicada em medida não superior a cinco anos. As demais penas já não podem, portanto, ser suspensas na sua execução. (…) Acrescendo no caso da pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis a circunstância dela visar prevenir a perigosidade do agente, sendo-lhe indiferente a finalidade de reintegração do agente na sociedade, (…) que necessariamente está presente na suspensão da execução das penas de prisão. (…) Por outro lado, pretendendo suspender a execução da pena, é imperioso que a decisão condenatória especifique sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições. (…) Pelo que daqui se terá que concluir que a suspensão da execução da pena, que vimos só poder ser a de prisão, só pode ser determinada na própria sentença condenatória e não em momento posterior, já na fase da sua execução. E nunca depois dela ter sido proferida e transitado em julgado, como acontece no caso sub iudicio. Pelo que se não diga, como faz o Arguido / Recorrente, que ao não se admitir, por inadmissibilidade legal a referida substituição da pena acessória, no caso concreto, estar-se-ia a violar o art.º 18.º da CRP (JusNet 7/1976), na medida em que se faria incidir sobre o recorrente pena excessiva e desproporcional, pois essa é questão encerrada com o trânsito em julgado da sentença condenatória, a qual, a partir de então, ganha força executiva. (…) São também razões atinentes ao princípio da legalidade que impedem que se possa aplicar à sanção acessória de proibição da faculdade de conduzir veículos automóveis o regime instituído pelo art.º 184.º do Código da Estrada de permitir a suspensão da sanção acessória da inibição da faculdade de conduzir mesmo depois de proferida a decisão administrativa. É que, se como já o dissemos, a descoloração ético-jurídica das contra-ordenações relativamente ao crime justificam o estabelecimento de um regime menos rígido para o sancionamento destas, o contrário já não é verdadeiro. Acresce que o princípio nulla pæna sine lege prævia impede, por si, que se possa pretender ver no caso uma lacuna na lei penal e por isso que o preenchimento dessa hipotética lacuna com o recurso por analogia de situações, o que não é o caso nem seria possível de ser feito. (…) Trata-se, outrossim, de opção legislativa bem pensada. Finalmente, diremos que tendo o ora Arguido / Recorrente sido condenado, a título principal, numa pena de multa e não sendo admissível, como atrás já o dissemos, a suspensão da execução de penas desta natureza, razões de unidade das penas imporiam que a pena acessória também aqui se não suspendesse, mesmo que tal fosse legalmente admissível. (…) E o que atrás se disse vale inteiramente para a pedida suspensão da execução da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor com o estabelecimento de uma caução de boa conduta, como pretende o Arguido / Recorrente. (…) Sendo ainda razões atinentes aos princípio da legalidade, por um lado, (…) e da continuidade da execução da pena acessória de proibição de condução, (…) por outro, que impedem que a substituição da pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis possa ser substituída pelo cumprimento durante os fins-de-semana, (…) ainda que com o estabelecimento de uma caução de boa conduta. (…) Acerca dos prejuízos para o próprio e para a família decorrentes do cumprimento da pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis deveria o Arguido / Recorrente antes de ter praticado os factos que determinaram a imposição daquela pena, em nada colidindo com o seu direito ao trabalho. (…) E não o tendo feito, o mais que se poderá dizer é que só de si próprio se poderá queixar. …”; - da RE de 14/05/1996, relatado por Reino Pires, no proc. 23, in CJ, III, de cujo sumário citamos: “…II - A determinação da medida da pena acessória de inibição do direito de conduzir deverá obedecer ao preceituado no art. 71º.”; - da RE de 29/05/2001, relatado por Clemente Lima, no proc. 2387/00, in CJ, III, de cujo sumário Citamos: “I - A determinação da pena acessória obedece aos mesmos factores da pena principal, estabelecidos no artigo 71º do CP. …” [12] A este respeito, porque sintetiza e expõe de forma exemplar a doutrina e a jurisprudência dominantes quanto à determinação das medidas das penas, citamos o Ac. do STJ de 09/12/1998, relatado por Leonardo Dias, in BMJ 482/77: “… Do nosso ponto de vista deve entender-se que, sempre e tanto quanto for possível, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo princípio da culpa – nulla poena sine culpa – a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos. A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém subordinada que está à finalidade principal de protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo; este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo de pena que, em concreto, ainda, realiza, eficazmente, aquela protecção. Enfim, devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal (sem, todavia, sob pena de violação intolerável da sua dignidade, lhe impor a interiorização de um determinado sistema de valores), a pena tem de responder, sempre, positivamente, às exigências de prevenção geral de integração. [Poderia objectar-se que esta concepção abre, perigosamente, caminho ao terror penal. Uma tal objecção, porém, ignoraria, para além do papel decisivo reservado à culpa, que, do que se trata, é do direito penal de um estado de direito social e democrático, onde quer a limitação do jus puniendi estatal, por efeito da missão de exclusiva protecção de bens jurídicos, àquele atribuída (a determinação do conceito material de bem jurídico capaz de se opor à vocação totalitária do Estado continua sendo uma das preocupações prioritárias da doutrina; entre nós Figueiredo Dias – que, como outros prestigiados autores, entende que na delimitação dos bens jurídicos carecidos de tutela penal haverá que tomar-se, como referência, a própria Lei Fundamental – propõe a seguinte definição: «unidade de aspectos ônticos e axiológicos, através da qual se exprime o interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso valioso», cfr. «Os novos rumos da política criminal», Revista da Ordem dos Advogados, ano 43º, 1983, pag. 15) e os princípios jurídico-penais da lesividade ou ofensividade, da indispensabilidade da tutela penal, da fragmentaridade, subsidiariedade e da proporcionalidade, quer os próprios mecanismos da democracia e os princípios essenciais do Estado de direito são garantias de que, enquanto de direito, social e democrático, o Estado não poderá chegar ao ponto de fazer, da pena, uma arma que, colocada ao serviço exclusivo da eficácia, pela eficácia, do sistema penal, acabe dirigida contra a sociedade. Depois, prevenção geral, no Estado de que falamos, não é a prevenção estritamente negativa ou de pura intimidação. Um direito penal democrático que, por se apoiar no consenso dos cidadãos, traduz as convicções jurídicas fundamentais da colectividade, tem de, pela mesma razão, colocar a pena ao serviço desse sentimento jurídico comum; isto significa que ela não pode ser aplicada apenas para intimidar os potenciais delinquentes mas que, acima de tudo, deve dar satisfação às exigências da consciência jurídica geral, estabilizando as suas expectativas na validade da norma violada. Assim, subordinada a função intimidatória da pena a esta sua outra função socialmente integradora, já se vê que a pena preventiva (geral) nunca poderá ser pura intimidação mas, sim, intimidação limitada ao necessário para restabelecer a confiança geral na ordem jurídica ou, por outras palavras, intimidação conforme ao sentimento jurídico comum.] Ver ainda o Ac. do STJ de 29/05/2008, processo 08P1145, in www.dgsi.pt, relatado por Souto de Moura, do qual citamos: “ … É hoje entendimento uniforme deste S.T.J., bem como da doutrina, que a escolha e medida da pena constituem tarefas cuja sindicabilidade se tem que assegurar, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas, numa aplicação do direito autêntica, e não num exercício do que possa ser apelidado, simplesmente, de “arte de julgar”. Tal não impede que, em sede de recurso de revista para este S.T.J., a controlabilidade da determinação da pena deva sofrer limites. Assim, podem ser apreciadas “a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais” (…) “E o mesmo entendimento deve ser estendido à valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Já tem considerado, por outro lado, este Supremo Tribunal de Justiça e a Doutrina que a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, não caberia no controlo proporcionado pelo recurso de revista, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada” (do Ac. deste S.T.J. e 5ª Secção, de 13/12/07, Pº 3292/07, relatado pelo Cons. Simas Santos. Cfr. também Figueiredo Dias in “Direito penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 197). Importa então recordar os critérios a que deve obedecer a determinação da pena concreta. Assinale-se que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, não pode deixar de se prender com o disposto no art.º 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, quando tiver lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. Quando pois o art.º 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele art.º 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229). Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir. O nº 2 do art.º 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. …”. - ;da RP de 20/09/1995, relatado por Pereira Madeira, no proc. 410/95, in CJ, IV, com o seguinte sumário: “I - Podem ser distintos os objectivos de política criminal ligados à aplicação das penas principal e acessória. II - Consequentemente, a duração desta última também pode ser proporcionalmente diferente da encontrada em concreto para a da pena principal.”;
[17] Neste sentido, ver o Prof. Figueiredo Dias, ainda in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas/Editorial Notícias, 1993, p. 333: “… o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; … Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.”. No mesmo sentido, cf. os acórdãos da RC de 01/04/2009, relatado pelo Sr. Desembargador Jorge Gonçalves, in www.gde.mj.pt, processo 476/04.7TAPBL.C1; da RG de 18/05/2009, relatado pelo Sr. Desembargador Fernando Monterroso, in www.gde.mj.pt,, processo 318/07.1PBVCT.G1, e da RG de 25/01/2010, relatado pela Sr.ª Desembargadora Maria Augusta Fernandes, in JusNet 526/2010. [18] Neste sentido, cf. Figueiredo Dias, ainda in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas/Editorial Notícias, 1993, p. 333, e Anabela Rodrigues, in “Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Eduardo Correia”, I, BFDUC, Coimbra 1984, pp. 50 e 51. [19] Ainda Figueiredo Dias, na mesma obra, a fls. 390 e 391: “… Neste contexto só haverá que acentuar, por um lado, que – atentas as razões e as considerações já expendidas a propósito do art. 43.°-1 (supra §§ 560 e s.) – quando a lei diz «que não deva ser substituída por multa», quer verdadeiramente significar «que não deva ser substituída por multa ou por outra pena não privativa de liberdade» (v. g. PTFC ou admoestação): a prisão por dias livres só pode ter lugar quando já anteriormente o tribunal tenha considerado, nos termos da parte final do art. 43.º-1, que a execução da prisão é exigida pela necessidade de prevenira prática de futuros crimes. Como haverá que notar, por outro lado, que o pressuposto material requerido coincide inteiramente com o critério geral de aplicação das penas de substituição: predomínio absoluto de considerações de prevenção de socialização, eventualmente limitadas por exigências irrenunciáveis de tutela do ordenamento jurídico (estas, em princípio, sempre satisfeitas pelo facto de a pena agora em exame ser ainda, em todo o caso, uma pena de prisão). … Já atrás, no § 506. expusemos com pormenor o sentido em que penas como a prisão por dias livres e o regime de semidetenção devem ser consideradas penas de substituição. Tanto uma como outra se inserem de pleno, na verdade, no quadro integrado dos esforços empreendidos para substituir as penas curtas de prisão (contínua) por medidas político-criminais mais aceitáveis. Tanto uma como outra permitem o cumprimento da pena de prisão sem que dele resultem consequências criminógenas como as da perda de emprego, interrupção dos estudos ou da formação, interrupção dos benefícios da segurança social para o condenado e a família e (ao menos em parte) da deterioração das relações familiares e da desqualificação social. …”. [20] Neste sentido, para um caso similar, em que o Arg. foi condenado pela 5ª vez por condução sem carta, veja-se o acórdão da RC de 20/01/2010, relatado pelo Sr. Desembargador Calvário Antunes, in JusNet 380/2010, donde citamos: “…Com se sabe, a prisão por dias livres tem por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação continuada da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral. Hoje é comummente aceite que a detenção de curta duração oferece, em muitos casos, o risco de ser prejudicial, não só pelos perigos que apresenta de contaminação para o condenado (no caso dos autos um cidadão de 40 anos) e por outro lado dificilmente se alcançará uma obra séria de reeducação. Ou seja, o que nestes casos se pretende é que não exista uma ruptura completa entre o delinquente, a sua família e o seu meio social e profissional, permitindo-lhe porém, expiar a pena dada a insuficiência da sua suspensão ou substituição por multa. (Neste sentido vidé, entre outros, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Processo: 3647/04 Relator: Dr.ª CACILDA SENA, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo: 9776/2003-5 Relator: VASQUES DINIS e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo: 1924/2004-3, Relator: CARLOS ALMEIDA in http://www.dgsi.pt.) Como se sabe, as penas de substituição detentivas como a prisão por dias livres (art.º 45.º do CP) e a prisão em regime de semidetenção (art.º 46.º do CP), estão vocacionadas para obstar aos efeitos nefastos da prisão contínua, mas não deixam de ser verdadeiras penas de substituição. No caso dos autos, temos que o arguido, que não esteve presente no julgamento. Desconhece-se se o mesmo está ou não empregado; além disso é um cidadão de 40 anos, que a ir ininterruptamente para a prisão, poderá muito naturalmente, vir a sofrer consequências negativas Diante deste quadro, face à natureza e gravidade dos crimes praticados pelo recorrente (de delinquência menor), procurando defender a sua inserção familiar e profissional, tendo presente a sua condição social e económica, afigura-se-nos, que a execução da pena por dias livres tem potencialidades para realizar a tutela do bem jurídico protegido pela norma que pune o crime em causa, assim satisfazendo as exigências de prevenção geral e facilitar a ressocialização do arguido, assim se evitando as consequências perversas da prisão continuada, não deixando de, com sentido pedagógico, constituir forte sinal de reprovação para o crime em causa. Pretende-se que, desta forma, que o arguido melhor tome consciência da necessidade de respeitar os valores que tem violado e de alcançar, de forma responsável, a sua ressocialização, ficando do mesmo passo serenados os anseios legítimos de segurança da comunidade em que se insere com tal estadia prisional. Por isso entendemos dever ainda ser dada mais uma oportunidade ao arguido para que este, sentindo o peso dos seus actos ilegais, sofra de facto o cumprimento da pena, mas que esse cumprimento, não ponha em crise a sua vida futura e a sua normal vivência social. …”. |