Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
1601.11.7TVLSB.L1-7
Relator: MARIA DO ROSÁRIO MORGADO
Descritores: CONTRATO DE FRANQUIA
OBRIGAÇÃO DE MEIOS
ELEMENTOS ESSENCIAIS
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 01/27/2015
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDÊNCIA
Sumário: O contrato de franquia é um contrato duradouro, de execução continuada, atípico que se rege pelas normas do Código Civil que consagrem regras gerais, bem como, por analogia, sendo caso disso, pelas normas reguladoras de outros contratos, designadamente do contrato de agência;
No contrato de franquia, a obrigação assumida pelo franquiador é de qualificar como “obrigação de meios”, precisamente por causa da álea inerente à natureza do negócio; nesta conformidade, o sucesso do negócio não faz parte das obrigações a que se encontra vinculado o franquiador.
O “estudo prévio de viabilidade” não tem a virtualidade de garantir ao franquiado, uma vez integrado na rede, que as projeções nele inseridas se venham a concretizar.
Um dos elementos essenciais do contrato de franquia consiste na transmissão de um certo “saber-fazer” que permitirá ao franquiado manter a reputação e imagem da marca do franquiador.
O franquiador está apenas adstrito a transmitir o “capital técnico” necessário à prossecução do fim do contrato, pelo que não lhe é exigível que transmita ao franquiado outras informações que extravasem aquele desiderato, ainda que sejam cruciais para o êxito do negócio, como será o caso dos elementos sobre organização contabilística, controlo e reposição de stocks, política de encomendas, recrutamento de pessoal, etc..
No âmbito da resolução do contrato de franquia, exige-se que no contexto global da relação contratual, a violação (grave e reiterada) de deveres contratuais (principais ou acessórios), justifique a quebra do vínculo contratual.
(Sumário da Relatora)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1. “CS, Lda.” instaurou contra “TA ..., Unipessoal Lda.” a presente ação declarativa de condenação, com processo ordinário, pedindo a condenação da ré:
- A reconhecer a validade da resolução contratual feita pela autora;
- A pagar-lhe a quantia de EUR 63.183,78.
Para tanto, alega, em síntese, que:
Em 23 de Julho de 2007, celebrou com a ré um contrato de “franchising”.
Em momento anterior ao da celebração do contrato, a ré entregou à autora um estudo económico de viabilidade do negócio, nos termos do qual, embora a título previsional, se previa a obtenção de determinados resultados. Contudo, a realidade revelou-se distinta da prevista no dito estudo, não só por não revelar quer a consistência comercial, quer a originalidade do conceito de negócio, anunciadas no estudo, desconformidade que a ré não podia desconhecer.
Por outro lado, a ré cobrava à autora royalties sobre os descontos feitos pela autora aos clientes, em clara violação do estabelecido no contrato.
Neste contexto, e com fundamento em incumprimento das obrigações contratuais por parte da ré, a autora, em 8 de Julho de 2011, resolveu o contrato.
Em consequência da extinção do contrato, a autora alega ter direito a ver reposta a situação em que estaria se não tivesse sido celebrado o contrato, e, por isso, a reaver o que pagou à ré o equivalente ao denominado «direito de entrada» (EUR 30.000,00), bem como o valor que despendeu em publicidade (EUR 5.715,00) e no pagamento de royalties (EUR 16.377,00), o que totaliza EUR 52.092,00, bem como os juros de mora vencidos desde a data do respectivo pagamento à ré, bem como dos que se vencerem até integral pagamento, ascendendo os já vencidos a EUR 14.049,12.
Porém, como a autora se encontra devedora à ré de EUR 2.957,34, a título de royalties, deve este montante ser compensado com o alegado crédito da autora. Consequentemente, deve a ré ser condenada a pagar à autora a apurada diferença, isto é, a quantia de EUR 63.183,78.
2. A ação foi contestada, tendo sido deduzida reconvenção, em que se pede a condenação da autora a pagar à ré, a título de indemnização por danos causados em consequência da violação de cláusula de não concorrência, a quantia que vier a ser liquidada posteriormente. Pede-se ainda a condenação da autora como litigante de má-fé, em indemnização não inferior a EUR 10.000,00.
3. Replicou a autora, pedindo a improcedência do pedido reconvencional.
4. Realizado o julgamento, foi proferida sentença que, julgando improcedente quer a ação, quer a reconvenção, absolveu ambas as partes dos respectivos pedidos.
5. Inconformada, apela a autora e, em conclusão, diz:
1. A recorrente não concorda com a resposta que o Tribunal a quo deu ao quesito vertido sob o n.º 11 da B.I. que o considerou não provado.
2. Com efeito, com a resposta afirmativa ao aludido quesito pretendia a Recorrente demonstrar que a Recorrida “não desconhecia por experiência própria do negócio, que o que constava do estudo de viabilidade apresentado à Autora era irreal”.
3. Ora, ao invés do que da motivação apresentada pelo Tribunal a quo, a Recorrente considera que aquele facto consta provado uma vez que a prova testemunhal demonstra, no que respeita ao volume de faturação, (i) já existirem à data do estudo outras unidades franchisadas em funcionamento; (ii) que o reporte de faturação dessas unidades à Recorrida é mensal; e que (iii) à data existiam desvios entre a previsão da faturação aposta no estudo de viabilidade e o que na realidade faturavam.
4. Para tanto impunha-se a consideração dos testemunhos prestados por AL, RP e CR.
5. Ora, ao invés do que consta da motivação apresentada pelo Tribunal a quo, a Recorrente considera que aquele facto está provado, uma vez que, dos autos consta que o apregoado período de atividade de 11 meses não corresponde à realidade, sendo inferior.
6. Ora, ao invés do que se encontra na motivação apresentada pelo Tribunal a quo a Recorrente considera que aquele facto está provado, uma vez que, dos autos consta que o custo com a rubrica professores absorve valores superiores ao previsto no estudo de avaliação e, se o custo com professores representa, de uma forma transversal a qualquer unidade, um encargo superior a 40% do volume de negócios, é impossível que, conhecendo a Recorrida o seu negócio, não pudesse saber que a indicação de um valor igual ou inferior a essa percentagem não traduz a realidade.
7. Ora, ao invés do que se encontra na motivação apresentada pelo Tribunal a quo a Recorrente considera que aquele facto está provado, uma vez que, dos autos consta que no estudo de viabilidade está expresso que tem de existir um serviço de coordenação escolar que é constante, em tempo, e por isso de custo fixo, não obstante a dimensão da unidade empresarial, mas o tempo necessário à coordenação de serviços escolares aumenta em função do volume de atividade o que importa um custo variável em função do tempo necessário a essa atividade.
8. Tendo em conta o conhecimento da Recorrida quanto à irrealidade das estimativas de faturação, sendo as mesmas muito menores do que o projetado no estudo de viabilidade, e a existência de uma variação inversamente proporcional entre o volume de faturação e os anos necessários à amortização do investimento, o quesito n.º 12 terá, salvo melhor opinião que ser considerado Provado ao invés do que decidiu o Tribunal a quo.
9. A Recorrente não concorda com a resposta que o Tribunal a quo ofereceu aos quesitos vertidos sob os nºs 16.º, 17.º, 19.º e 20.º da Base Instrutória que os considerou não provados.
10. Com efeito a Recorrida pelo contrato de franchising encontra-se obrigada, in casu, a fornecer à Recorrente um acervo informativo, secreto e substancial e que constitui a mais-valia adquirida pelo Franqueado, o que se designa por “Saber Fazer”.
11. É nos Manuais "TA", apenas fornecidos à Recorrente após a formalização do negócio, que se deve plasmar todo o aludido acervo informativo que constitui o “Saber-Fazer” que potenciará uma posição de destaque no mercado das atividades de acompanhamento de estudos.
12. Ora, os manuais operativos fornecidos caracterizam-se por serem um repertório de conceitos avulsos, onde não se identifica qualquer acervo de conhecimento fornecido pela Recorrente que seja por um lado desconhecido e, por outro, diferenciador e potencie uma mais-valia do franchisado perante a concorrência.
13. Realidade que é corroborada pelos testemunhos de RP, TS, MI e de AB.
14. Com efeito, o Tribunal a quo julgou incorretamente os factos ao considerar que dos referidos manuais não existe qualquer evidência da inexistência de um caracter inovador da franquia e a valorar testemunhos de quem se limitou a repetir as ideias plasmadas no referido Manual Operativo.
15. Tendo presente as alterações às respostas à matéria de facto apresentadas supra, a análise e soluções do plano jurídico não podem deixar de divergir das propugnadas pelo Tribunal a quo.
16. No que diz respeito à ilícita aplicação de royalties sobre descontos na faturação do Recorrente resulta claro que: (i) apenas com o acordo do franqueador poderão os preços receber qualquer modificação (ii) tendo em conta que o desconto é uma forma de modificar o quantum no preço de um bem ou serviço; (iii) e que a Recorrida recebe a faturação mensal da Recorrente; nunca a Requerida teria direito a aplicar royalties sobre os descontos efetuados uma vez que nunca impediu a Recorrente de os efetuar, anuindo tacitamente.
17. Ora, a aplicação de royalties aos descontos, in casu, e ao invés do que consta da motivação apresentada pelo Tribunal a quo, não tem qualquer cobertura contratual.
18. Destarte, recebendo a Recorrida a faturação mensal da Recorrente, nunca a mesma poderia aplicar os royalties sobre os descontos efetuados uma vez que nunca impediu a Recorrente de os efetuar, anuindo tacitamente e beneficiando do fomento de vendas que tais campanhas implicam. Ora a aplicação royalties aos descontos, in casu, não tem qualquer cobertura contratual, nem racionalidade no âmbito dos objetivos comerciais das partes, sob pena de ter de se considerar nula outra interpretação a dar a essa norma contratual, vide cl.ª 15.ª n.º 4, que fosse no sentido de entender que os “descontos suportados pelo franqueado” implicasse a manutenção do direito do Franqueador cobrar royalties sobre valores não faturados pelo Franqueado.
19. Pois, nesse entendimento que repudiamos de entender previsto no contrato o direito a cobrar royalties sobre descontos, colocar-se-ia o Franqueador na posição leonina de por um lado beneficiar do esforço de fomento de faturação criado pelo Franqueador, e sem contribuir com o que que quer que fosse ainda ganhar em duplicado, ou seja mantendo o direito de faturar royalties como se não existissem descontos e aumentando a faturação a titulo de royalties à medida que a faturação do franqueador aumentasse à custa de pratica de menor preço.
20. Por último, a Recorrente considera que a alteração da resposta à matéria de facto determina que, na aplicação do direito, a resolução do contrato que promoveu para lá de eficaz é lícita, o que implica a condenação da Recorrida em todos os pedidos.
6. Não foram apresentadas contra alegações.[1]
7. Cumpre apreciar e decidir se deve ser alterada a decisão de facto e se, em face dessa alteração, deve ser julgada procedente a pretensão indemnizatória, nos termos peticionados pela recorrente.
8. É a seguinte a factualidade dada como provada:
1. A Autora dedica-se à atividade de realização de atividades pedagógicas, acompanhamento e orientação escolar. (alínea A da matéria assente)
2. A Ré dedica-se à atividade pedagógica. (alínea B da matéria assente)
3. A Ré, identificada como «franqueador», acordou com a autora, identificada como «franqueado», conforme consta do documento epigrafado «contrato de franchising», datado de 23 de Julho de 2007, cuja cópia é fls. 26 a 34 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se destaca:
«(…) 1. O franqueador e a sua equipa são portadores de um know-how e experiência acumulada no desenvolvimento da atividade de prestação de serviços no sector das atividades pedagógicas, acompanhamento e orientação escolar; 2. o franqueador é proprietário da franquia “TA ...” a qual consiste na atividade de prestação de serviços no sector das atividades pedagógicas, acompanhamento e orientação escolar; 3. a franquia “TA ...” é composto por um sistema e direitos de propriedade intelectual e industrial; 4. “TA ...” é um negócio impar na sua área, resultando da criatividade, sacrifício e investimentos que se foram consolidando, harmonizando e aperfeiçoando ao longo do tempo até se tornar uma franquia de prestação de serviços no sector das atividades pedagógicas, acompanhamento e orientação escolar. 5. Os traços distintivos da franquia incluem, sem qualquer limitação: design interior e exterior, decoração e mobiliário; software, regras de procedimentos administrativos e pedagógicos, assim como critérios de seleção de pessoal, bens e serviços; treino, formação e assistência; publicidade e programas promocionais; e tudo o que se possa ser adaptado, aperfeiçoado e alterado ao longo do tempo; 6. o franqueador testou, testa e continuará a testar a qualidade do serviço, bem como desenvolveu, desenvolve e continuará a desenvolver o conceito de acompanhamento e orientação escolar “...” técnicas de gestão e marketing e outros procedimentos e métodos de operar, os quais se adequam perfeitamente à atividade, no sentido de corresponder positivamente às solicitações dos seus clientes; 7. a franquia descrita é identificada pela marca “TA ...”, assim como o serviço prestado, os logótipos e tudo o que assim for designado pelo franqueador e esteja em conexão com o sistema por si criado; (…) capítulo i objeto, duração, território, preço, garantias (…) cláusula terceira (exclusividade territorial do contrato) 1. O presente contrato é válido exclusivamente para a exploração pelo franqueado de uma franquia a instalar no território definido pelo concelho de .... (…) Cláusula quarta (preço) 1. Pelo acesso à rede franquia do franqueador, designadamente para pagamento das despesas incorridas pelo franqueador na criação, implantação e desenvolvimento da franquia, assim como pela formação inicial, o franqueado pagará ao franqueador a quantia de € 30.000 (trinta mil euros), acrescida de iva à taxa legal em vigor. 2. Pela assistência prestada, pelo uso dos direitos de propriedade intelectual e industrial e como contributo para a investigação, o franqueado pagará, mensalmente e durante o período de vigência do presente contrato, ao franqueador o valor equivalente a 5% (cinco por cento), acrescido de iva à taxa legal em vigor, sobre os valores faturados aos clientes (antes de iva). § Único. Caso o valor calculado seja inferior a 250€ prevalecerá este como o mínimo a pagar. A título excecional, haverá isenção total do pagamento de royalties nos três primeiros meses de faturação. 3. O franqueado entregará ao franqueador, trimestralmente, uma quantia correspondente a 2% (dois por cento) sobre os valores faturados aos clientes acrescido de iva à taxa legal em vigor destinados ao fundo de marketing e publicidade da franquia “TA ...”. § Único. A primeira entrega ocorrerá a 15 de Janeiro de 2008, calculada sobre os três últimos meses (i, ii, iii). Cláusula quinta (garantias) 1. Para garantia das obrigações de pagamento dos eventuais prejuízos originados pelo franqueado ao franqueador em consequência de reclamações de clientes, coimas, multas sanções ou quaisquer outras responsabilidades derivadas da exploração do negócio pelo franqueado, o franqueado entregará a 12 de maio de 2008 uma garantia bancária on first demand no montante de € 10.000 (dez mil euros). § 1º. A garantia prestada pelo franqueado deverá manter-se em vigor durante o período de vigência do presente contrato e sucessivas prorrogações e uma vez terminado, até à total liquidação de qualquer montante devido ao franqueador. Atingido esse prazo o franqueado solicitará título comprovativo para a anulação da garantia junto do banco emissor. § 2º. O franqueado desde já autoriza o franqueador a executar a garantia, no caso de resolução unilateral do contrato por parte do franqueado, para pagamento ao franqueador. § 3º. Sendo o valor da garantia estimado em função do risco e volume de serviços prestados, o franqueador poderá exigir que a mesma seja substituída, ou reforçada, se se verificar um acréscimo do risco ou volume dos serviços prestados. Capítulo ii obrigações das partes cláusula sexta (obrigações do franqueador) sem prejuízo de qualquer outra obrigação assumida em virtude do presente contrato, o franqueador obriga-se a: a) prestar assistência ao franqueado nas instalações do negócio e durante a vigência do contrato, assessorando-o a fim de que possa aplicar devidamente as instruções constantes do manual operativo sobre o arranque e gestão do negócio e atualizar o referido manual operativo sempre que entenda necessário; b) proporcionar aos trabalhadores do franqueado um período de formação inicial sobre o funcionamento da franquia; § único. Durante a vigência do contrato e a critério do franqueador pode este último proporcionar ações de formação e atualização aos trabalhadores do franqueado. O franqueado será responsável pelas despesas inerentes à frequência dessas ações de formação, designadamente as despesas com deslocações, alojamento e alimentação. c) Cuidar dos direitos de autor e de propriedade industrial, a fim de que não exista problema algum para o franqueado quanto ao seu uso. d) Respeitar sempre a independência do franqueado quanto à concreta gestão do negócio, pois o mesmo é da exclusiva propriedade e responsabilidade daquele. e) O franqueador comunicará ao franqueado todas as modificações que sejam introduzidas no manual operativo, que deverão ser incorporadas no manual em poder do franqueado e devidamente implantadas pelo mesmo. f) Fornecer o software necessário à gestão do negócio. (…) Capítulo v (marca, produtos, ações publicitárias e promoções)  cláusula décima quarta (a marca) 1. Em toda a correspondência, assim como nos demais impressos para uso externo, o franqueado está obrigado a usar a marca e o logótipo do franqueador sem que sobre os mesmos tenha qualquer direito de propriedade. 2. O franqueado compromete-se a utilizar corretamente e a cuidar da imagem da marca do franqueador em todas as ações comerciais que leve a efeito durante a vigência deste contrato. 3. O franqueado não poderá usar a marca do franqueador, em “eventos” sociais, contas bancárias ou relações com fornecedores alheios à atividade de prestação de serviços de apoio, acompanhamento e orientação escolar ou nas suas relações não comerciais. 4. O franqueado compromete-se a utilizar o material que o franqueador lhe faculte única e exclusivamente para os fins que o negócio precise. 5. O franqueado não poderá utilizar a marca do franqueador para fazer publicidade na internet. É ao franqueador que exclusivamente compete realizar a publicidade e as ações de venda que considere oportunas por essa via. O franqueado não poderá registar domínios relacionados com o franqueador, nem utilizar domínios já registados pelo franqueadora ou outros domínios que tiverem idêntica fonética ou denominativa e / ou parecida com os do franqueador. (…) Capítulo vi (…) cláusula décima nona (termo do contrato e efeito do termo) 1. O franqueador poderá resolver o presente contrato mediante justa causa, sem qualquer direito de indemnização ao franqueado, desde que notifique o franqueado com uma antecedência de três meses sobre a data e que se operam os efeitos de resolução. 2. O presente contrato terá o seu termo, em qualquer das seguintes circunstâncias: a) se o franqueado apresentar dados falsos aquando do pedido de franquia; b) o não cumprimento pelo franqueado de algumas obrigações assumidas no presente contrato.
Salvo se se considerarem reparáveis e se repararem dentro de quinze dias seguintes à notificação de não cumprimento, efetuada pela outra parte. c) Se e quando for apresentado judicialmente em relação a qualquer das partes, pedido de falência ou recuperação de empresa. d) Atraso total ou parcial, por parte do franqueado, nos pagamentos ao franqueador, de pelo menos três prestações a seu cargo. § Único. Sem prejuízo da resolução do contrato e do exercício de outros direitos que o franqueador possa ter, os montantes em dívida vencerão juros à taxa legal em vigor para os juros comercias. e) O franqueado não respeitar a obrigação de manter em segredo o manual de operações e os conhecimentos cedidos pelo franqueador, não utilizar de forma correta o dito manual de operações, assim como o presente contrato e os direitos de propriedade intelectual e industrial do franqueador. f) O fecho, por qualquer razão do estabelecimento, no qual o franqueado explora a franquia, excetuando-se casos de força maior devidamente comprovados, ou fechos temporários definidos no âmbito da cláusula sétima, alínea c). g) O impedimento de acesso pelo franqueado aos auditores do franqueador, assim como o não acatamento das indicações que os referidos auditores façam. h) A alienação ou oneração dos ativos do franqueado, sem autorização prévio do franqueador; i) na eventualidade do franqueado, por sua culpa, não pode fazer uso do software que fazem parte integrante do sistema. (…) Cláusula vigésima primeira (disposições gerais) 1. Quando o franqueado se atrasar no pagamento total ao franqueador de qualquer das prestações económicas a seu cargo, as quantias vencerão, desde o primeiro dia juros moratórios à taxa legal, a que acrescerão 2 (dois) pontos percentuais, por mês: 2. isto acontecerá, entre outros, nos pagamentos relacionados com: os valores que devam obrigatoriamente ser depositados na conta do franqueador; os fornecimentos ou serviços; todo o tipo de penalizações e indemnizações; qualquer outro custo devido pelo franqueado ao franqueador. 3. Este contrato contém o total acordo e compromisso entre as partes em relação ao objeto do mesmo, revoga e substitui qualquer convenção anterior, comunicação, correspondência e negociações anteriores, sejam escritas ou verbais. 4. O presente contrato não se alterará ou modificará, exceto por escrito, assinado por ambas as partes, com referência expressa a este contrato. 5. A não exigência por parte do franqueador, em qualquer data, do cumprimento de qualquer estipulação do presente contrato, não afetará o seu direito de exigir o cumprimento dessa disposição em data posterior. Nenhuma renúncia por qualquer das partes em qualquer condição ou o não cumprimento de qualquer condição deste contrato poderá entender-se como renúncia às demais condições do mesmo. 6. Quaisquer notificações que as partes devam efetuar com base no presente contrato, serão efetuadas se se realizarem por correio registado com aviso de receção, dirigidas ao domicílio das partes que constem neste contrato, obrigando-se a comunicar qualquer alteração do mesmo. (…)» (alínea C da matéria assente)
4. Previamente à celebração do contrato referido na alínea C), a Ré entregou à Autora o documento denominado «estudo de viabilidade», cuja cópia está de fls. 35 a 71 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido. (alínea D da matéria assente)
5. De tal estudo de viabilidade, não obstante serem apontados como previsionais, constam como resultados de faturação esperados, os seguintes: no primeiro ano de atividade: € 70.000,00; no segundo ano de atividade: € 140.000,00; no terceiro ano de atividade: € 210.000,00. (alínea E da matéria assente)
6. De tal estudo económico de viabilidade consta que a unidade empresarial a criar e a dedicar-se à atividade pedagógica nos termos definidos no conceito de negócio proposto pela Ré e com aplicação das regras do “saber–fazer” pela mesma criado, mantém-se em atividade pelo período de onze meses, no ano, ou seja, apenas pára no mês de Agosto. (alínea F da matéria assente)
7. De tal estudo de viabilidade consta que tem de existir um serviço de coordenação escolar que é constante, em tempo, e por isso de custo fixo, não obstante a dimensão da unidade empresarial. (alínea G da matéria assente)
8. De tal estudo de viabilidade consta que o negócio implica um investimento recuperável em três anos. (alínea H da matéria assente, aqui retificada porque o que consta do manual são 3 anos e não 2 anos e meio, como certamente por lapso foi alegado e aceite)
9. Para além dos 2% de custos com publicidade, previstos no contrato, a Ré imputa outros custos com operações de propaganda e publicidade à Autora, tais como custos com a impressão de folhetos ou com mão-de-obra de distribuição. (alínea I da matéria assente)
10. A Ré caracterizou dois veículos Smart com os dizeres da marca, e exigiu que os motoristas fossem pagos pela Autora. (alínea J da matéria assente)
11. O manual operativo (no qual se inclui o manual de procedimentos), a que se reporta a Cláusula 6ª do contrato referido na alínea C), corresponde ao documento de fls. 142 a 353 dos autos, cujo conteúdo integral se dá aqui por reproduzido. (alínea K da matéria assente)
12. A Autora fora a sétima unidade escolar a ser aberta em associação à imagem “TA”, sendo que chegaram a existir mais de uma dezena de unidades em funcionamento, no ano de 2008. (alínea L da matéria assente)
13. Atualmente e após o fecho de unidades referidas na alínea anterior, existem as unidades da Ré (L… e T…) e as unidades de C…, P… (aberta em 2010), R… (aberta em 2010), O… (aberta em 2010), S… (aberta em 2007) e A… (aberta em 2009). (alínea M da matéria assente)
14. A unidade de S…, em 2010, faturou menos de € 43.000,00 e a de Aveiro, no mesmo ano, não atingiu os € 10.000,00 de faturação. (alínea N da matéria assente)
15. A Autora pagou à Ré o valor de € 30.000,00, acrescido de IVA, a título de «direito de entrada» conforme previsto no contrato referido na alínea C). (alínea O da matéria assente)
16. A Ré, no corrente ano, reduziu para € 15.00,00 o valor de entrada de novos franchisados. (alínea P da matéria assente)
17. A Autora recusou entregar a garantia bancária prevista no contrato referido na alínea C). (alínea Q da matéria assente)
18. A Autora enviou à Ré o correio eletrónico cuja impressão é fls. 87 dos autos, datado de 20 de Outubro de 2010, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido e onde se destaca: « (…) Isabel, a cláusula 15ª, ponto 4, diz: “Na eventualidade de o franqueado pretender efetuar uma venda a preço diferente do PVP, deverá suportar integralmente o desconto efetuado.” Isto é o que suportamos desde sempre, mas os royalties nada têm a ver com isto, pois os mesmos são apurados “sobre os valores faturados aos clientes”, conforme a cláusula 4ª ponto 2. A tradução direta de valores faturados aos clientes é valores pagos aos clientes, e esses são únicos em cada fatura. (…)» (alínea R da matéria assente)
19. A Ré enviou à Autora, que a recebeu, a carta cuja cópia é fls. 354 dos autos, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzida e donde se destaca: «(…) Venho pela presente na qualidade de franchisador confirmar o encerramento da Unidade de ..., por vós solicitado através de comunicação telefónica feita pelo Eng. NA, no passado dia 05 de Maio, pelas 17:00h para o meu telemóvel, …. Assim sendo, vamos iniciar o planeamento do encerramento da TA, cujo protocolo vos será enviado no dia 15 de Junho. Venho ainda solicitar a liquidação imediata de todos os valores vencidos e constantes do Extrato de Conta Corrente que vos enviamos em anexo, até dia 30 de Maio. Agradecemos que a liquidação seja efetuada para o seguinte NIB: …, e o respectivo comprovativo enviado para … (…)» (alínea S da matéria assente)
20. A Ré enviou à Autora, que a recebeu, a carta cuja cópia é fls. 88 e 89 dos autos, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzida e donde se destaca: «(…) Na sequência da nossa comunicação do passado dia 23 de Maio de 2011, vimos dar cumprimento ao encerramento das instalações da TA de A…, resultante da aceitação do pedido por vós expresso a 05 de Maio de 2011. Assim sendo, deverá ser respeitado o seguinte protocolo: 1. Devolução do Manual de Operações e suas atualizações, assinatura do termo de cessação do Contrato de Franchising, assim como todo o material promocional da franquia e qualquer outro material ou documentação recebida ou produzida onde figure TA. No dia 30 de Junho de 2011, o Franchisado deverá entregar o material acima descrito, pelas 10:00, na TA do .... 2. Remoção do nome, marca e símbolos do franqueador. Até ao dia 08 de Julho de 2011, inclusive, deverão ser removidos todos e quaisquer sinais identificadores da Marca TA das vossas instalações. No dia 13 de Julho o Franchisador deslocar-se-á a ... para verificar o cumprimento desta situação. 3. Pagamentos. No próximo dia 30 de Junho, aquando da entrega do material constante no ponto 1, procederemos ao levantamento de cheque visado ou comprovativo da transferência bancária no valor da quantia em dívida, conforme extrato de conta corrente que enviaremos em anexo. Por fim chamamos a vossa atenção para o estipulado na Cláusula 7ª, alínea N do contrato de Franchising, “durante a vigência do contrato e dois anos após o seu termo os franqueados, sócios, acionistas, gerentes ou administradores da sociedade, conjugues e filhos não poderão participar como sócios empresários, profissionais independentes, trabalhadores por conta de outrem, nem de nenhuma forma direta ou indiretamente em empresa cujo objeto seja concorrente do da franquia “TA …”. (…)» (alínea T da matéria assente)
21. A Ré enviou à Autora, que a recebeu, a carta cuja cópia é fls. 357 dos autos, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzida e donde se destaca: «(…) Na sequência da nossa comunicação do passado dia 23 de Maio de 2011, vimos dar cumprimento do encerramento das instalações da TA de ..., resultante da aceitação do pedido por vós expresso a 05 de Maio de 2011. Assim sendo, deverá ser respeitado o seguinte protocolo: 1. Devolução do Manuel de Operações e suas atualizações, assinatura do termo de cessação do Contrato de Franchising, assim como todo o material promocional da franquia e qualquer outro material ou documentação recebida ou produzida onde figure TA. No dia 30 de Junho de 2011, o Franchisado deverá entregar o material acima descrito, pelas 10:00, na TA do .... 2. Remoção do nome, marca e símbolos do franqueador. Até ao dia 08 de Julho de 2011, inclusive, deverão ser removidos todos e quaisquer sinais identificadores da Marca TA das vossas instalações. No dia 13 de Julho o Franchisador deslocar-se-á a ... para verificar o cumprimento desta situação. 3. Pagamentos. No próximo dia 30 de Junho, aquando da entrega do material constante no ponto 1, procederemos ao levantamento de cheque visado ou comprovativo da transferência bancária no valor da quantia em dívida, conforme extrato de conta corrente que enviaremos em anexo. Por fim chamamos a vossa atenção para o estipulado na Cláusula 7ª, alínea N do contrato de franchising, “durante a vigência do contrato e dois anos após o seu termo os franqueados, sócios, acionistas, gerentes ou administradores da sociedade, conjugues e filhos não poderão participar como sócios empresários, profissionais independentes, trabalhadores por conta de outrem, nem de nenhuma forma direta ou indiretamente em empresa cujo objeto seja concorrente do da franquia “TA ...”. (…)» (alínea U da matéria assente)
22. A Ré instaurou contra a Autora um procedimento de injunção pedindo o pagamento de quantias que considerava devidas, conforme consta do documento de fls. 90 e 91 dos autos, cujo conteúdo integral se dá aqui por reproduzido. (alínea V da matéria assente)
23. A Autora enviou à Ré, que a recebeu, a carta cuja cópia está a fls. 72 a 76 dos autos, datada de 8 de Julho de 2011, que aqui se dá por integralmente reproduzida e onde se destaca:
«(…) Assunto: Resolução do contrato celebrado a 23 de Julho de 2007, com efeitos imediatos. Cálculo do N/ Crédito sobre a TA. Extinção da obrigação de pagamento de Royalties e taxa de publicidade por compensação.
Ex. mos Senhores
Conforme não poderão deixar de saber, as nossas reclamações, queixas e interpelações para que V. Exas assumissem as consequências do facto da exploração do conceito de negócio sob a marca “TA” e demais regras pela mesmas criadas, não corresponderem minimamente ao que fora anunciado no vosso estudo de viabilidade, como retorno financeiro esperado do investimento efetuado, e a que nos obrigámos por contrato, reportam (com recurso a dados registados de forma escrita) à data da entrega de uma exposição (Março de 2009) por parte de todos os Franchisados da TA.
(…) Acontece que por cima do contexto factual supra exposto, ainda fomos confrontados com vários problemas criados por V. Exas., como sejam o facto de termos descoberto a determinado passo que passaram a faturar-nos royalties sobre os descontos comerciais que fazíamos aos nossos clientes, sendo essa uma vossa postura inexplicável, dado que constituem o “Master Franchising” da marca em causa, e que até à presente data continuam a alimentar e que com as ultimas novidades na instauração do processo de injunção n.º ..., para cobrança de valores a que se entendem com direito, bem como a situação de uma forma espontânea e totalmente inusitada virem alegar que solicitamos o encerramento da unidade, sendo que realmente então este incidente do encerramento forçado nos deixa completamente perplexos de tal surpreendente, súbito e mal-intencionado que nos afigura. Consideramos que com a atuação de V. Exas., supra exposta, e perante o vosso já longo incumprimento contratual, para o qual vimos alertando desde praticamente o início do contrato e da relação comercial, fica patente à saciedade que não existe qualquer possibilidade de continuação da relação comercial em vigência até à presente data, por quebra do mínimo de confiança que entre as partes tem de existir, termos em que pelo presente e ao abrigo de justa causa para o efeito, que consideramos assistir-nos em função do que ora deixamos exposto, pela presente vos comunicamos a nossa decisão de terminar com efeitos imediatos o contrato de franchising celebrado convosco a 23 de Julho de 2007, apresentando a resolução do mesmo. Por efeito da resolução contratual, com base no vosso incumprimento contratual entendemo-nos credores dos valores pagos a V. Exas. a título de direitos de entrada, operações de marketing e publicidade realizadas e pagamento de royalties com respeito à marca “TA” que não corresponde às virtualidade e características comerciais, com que foi cedida para exploração no âmbito do contrato ora resolvido, valor que ascende a € 51092,00 euros, acrescido de juros vencido até à presente data € 14.049,12 euros, o que ascende a € 66.141,12 euros. Relativamente às vossas farturas n.º … e … de 21 de Junho de 2011 devolvemos as mesmas por entendermos que não são devidas, não podendo mesmo referir que as mesmas não têm qualquer cabimento, justificando o contexto factual criado pela TA para as remeter, só por si, motivo para a presente resolução contratual. Com respeito às farturas que V. Exas., nos emitiram e de que se encontram a solicitar pagamento através do processo de injunção n.º ..., consideramos que as mesmas são efetivamente devidas, na medida em que emitidas no âmbito da vigência do contrato, aceitando por isso o valor em dívida de capital € 2957,34 euros, já não de juros, uma vez que, alegamos em devido tempo a nossa exceção de não cumprimento, em face do vosso incumprimento contratual, apenas nos predispondo a proceder a tal liquidação pela presente, em virtude de se tratar de um encontro de contas, e assim deixando condicionada tal nossa predisposição para as pagar. Ainda pela presente se declara a obrigação de pagamento, supra referida, do respectivo valor que ascende ao montante de € 2957,34 euros, extinto por compensação ao abrigo do disposto nos artigos 847º e seguintes do Código Civil, com a respectiva parte que lhe corresponde diretamente em valor face ao crédito de que somos titulares sobre V. Exas. Assim, fica reduzido o nosso crédito ao valor de € 63183,78 euros (€ 2957,34 - € 66.141,12 euros). (…)» (alínea W da matéria assente)
24. A Autora despendeu em publicidade à marca da Ré a quantia de €5.715,00. (alínea X da matéria assente)
25. E pagou de royalties a quantia de € 16.377,00. (alínea Y da matéria assente)
26. À sociedade Ré pertence a matrícula cuja cópia se encontra a fls. 140 e 141 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (alínea Z da matéria assente)
27. O estudo de viabilidade tem um carácter previsional. (alínea AA da matéria assente)
28. Do estudo de viabilidade referido na alínea E) extrai-se, por referência ao período de 5 anos (cfr.fls.60 dos autos) que os professores auferem, pela prestação dos seus serviços, 40% do valor da faturação da unidade empresarial. (resposta art.1.º e 2.º da base instrutória).
29. No mês de Julho a faturação produzida pela atividade sofre decréscimo acentuado, no mês de Agosto inexiste atividade, sofrendo essa faturação também decréscimo em Setembro por referência aos demais meses do ano. (resposta art.3.º da base instrutória).
30. A faturação tem quebras no período de férias da Páscoa e do Natal. (resposta art.4.º da base instrutória).
31. A prestação de serviços paga aos professores absorve valores superiores a 40% do valor da faturação. (resposta art.5.º da base instrutória).
32. O tempo necessário à coordenação de serviços escolares aumenta em função do volume de atividade o que importa um custo variável em função do tempo necessário a essa atividade. (resposta art.6.º da base instrutória).
33. No período de atividade do ano de 2007 (de 1.10.2007 a 31.12.2007), a autora faturou €199,82; no ano de 2008 a autora faturou €28.881,75. (resposta art.7.º da base instrutória).
34. No ano de 2009 a autora faturou €74.154,34. (resposta art.8.º da base instrutória).
35. No ano de 2010 a autora faturou €102.392,13. (resposta art.9.º da base instrutória).
36. No ano de 2011, a Autora faturou € 93.545,62. (resposta art.10.º da base instrutória).
37. A autora, à data em que cessou a atividade ao abrigo do contrato celebrado com a ré, ainda não tinha recuperado o que investiu no negócio. (resposta art.13.º da base instrutória).
38. O não pagamento pelo franquiado dos custos com impressão e folhetos e distribuição deles, custo referido na alínea I) implica que os folhetos não sejam divulgados ou distribuídos na sua zona de atividade. (resposta art.14.º da base instrutória).
39. A campanha não seria feita na zona de atividade da Autora caso esta não fizesse o pagamento a que se reporta a alínea J). (resposta art.15.º da base instrutória).
40. A unidade de S…, entretanto, fechou. (resposta art.21.º da base instrutória).
41. Para abertura da unidade, a autora procedeu a investimento no respectivo espaço onde desenvolve a sua atividade (incluindo mobiliário e material informático), no valor de €64.176,51. (resposta art.22.º da base instrutória).
42. Os franchisados da Ré elaboraram e subscreveram, em termos de reação conjunta à situação das unidades franchisadas, o documento de fls. 84 a 86 dos autos, epigrafado «viabilização da marca “TA”» (cujo teor integral de dá aqui por reproduzido). (resposta art.23.º da base instrutória).
43. A emissão de garantia bancária apresenta custos financeiros. (resposta art.27.º da base instrutória).
44. A Ré, em 2010, exigiu à autora e a outros franchisados que procedessem à entrega da garantia bancária. (resposta art.28.º da base instrutória).
45. No entender da autora a Ré não correspondia ao nível de assistência que entendia que o negócio exigia. (resposta art.29.º da base instrutória).
46. Contribui, pelo menos em parte, para a recusa da autora a entregar a garantia bancária o referido no artigo 27º). (resposta art.30.º da base instrutória).
47. A Ré, pelo menos no que concerne à faturação de 1.9.2010 a 30.9.2010, calculou o valor dos royalties sobre o valor da faturação bruta, ou seja do valor da faturação antes de deduzidos os descontos feitos ao cliente pela autora. (resposta ao art.31.º da base instrutória).
48. O Manual Operativo referido na cláusula 6ª do contrato acompanhava-o na altura da assinatura do mesmo, tendo sido entregue à Autora. (resposta art.32.º da base instrutória).
49. O estudo de viabilidade económica foi elaborado por profissional de consultadoria de gestão, Dr. AL. (resposta art.33.º da base instrutória).
50. O sócio da Autora, NA, teve ocasião de analisar o dito estudo de viabilidade e fez, também, o seu próprio estudo e análise nos quais chegava a valores de faturação superiores. (resposta art.34.º da base instrutória).
51. Antes da assinatura do contrato a que se reporta a alínea C), a Autora teve acesso ao documento junto a fls. 361 dos autos (“10 Passos para o Novo Projeto”) e foi celebrado um pré-contrato e aquando da assinatura deste, a Autora teve acesso ao clausulado que viria a constar do contrato reproduzido na alínea C). (resposta art.35.º da base instrutória).
52. A Autora referia dificuldades em implementar as aulas individuais na sua área geográfica. (resposta art.36.º da base instrutória).
53. Existem no Manual Operativo planos de atividades para os meses de Junho, Julho e Setembro, cursos para os períodos de férias de Natal e Páscoa e referências a técnicas de captação de alunos para preparação de exames a decorrer durante o mês de Julho. (resposta art.37.º da base instrutória).
54. No mês de Maio regista-se um pico de faturação mais elevada. (resposta art.39.º da base instrutória).
55. As remunerações pagas aos professores variam consoante a modalidade de apoio escolar a que estão afetos. (resposta art.40.º da base instrutória).
56. A Ré exige para uma unidade padrão a área mínima de 140 m2. (resposta art.41.º da base instrutória).
57. A área da unidade da Autora é, pelo menos, 200 m2. (resposta art.42.º da base instrutória).
58. As situações relativas com publicidade/marketing e seus custos foram, e são, discutidas com os franqueados nas reuniões de “Check and Balance”. (resposta art.44.º da base instrutória).
59. A Ré promoveu e promove ações de formação inicial aos franqueados. (resposta art.46.º da base instrutória).
60. Os alunos que frequentam as unidades franqueadas, no geral, têm sucesso escolar. (resposta art.47.º da base instrutória).
61. Face à recusa da autora em prestar a garantia bancária, e ré propôs-lhe, através de alteração parcial do contrato de franquia, que a garantia fosse substituída por uma letra em branco, autorizando a autora o seu preenchimento pela ré até ao limite de 10 mil euros, e avalizada pelo sócio. (resposta art.50.º da base instrutória).
62. O referido na alínea P) visou tornar a adesão por parte de novos franquiados mais apelativa em face da grave situação económica / financeira que o país atravessa e às dificuldades daí decorrentes de acesso ao crédito bancário. (resposta art.52.º da base instrutória).
63. A carta referida em T) foi enviada na sequência de comunicação telefónica, de conteúdo não apurado, da autora para a ré. (resposta art.53.º da base instrutória).
64. Apesar da cessação do contrato referido na alínea C), a Autora continua a desenvolver atividade no mesmo local. (resposta art.55.º da base instrutória).
9. Da impugnação da decisão de facto
9.1. A recorrente impugna a decisão de facto quantos quesitos 11º, 12º, 16.º, 17.º, 19.º e 20.º, os quais foram considerados «não provados», sustentando que a prova produzida impõe que se responda afirmativamente.
No que respeita ao quesito 11º, e em abono da sua pretensão, a recorrente alega que os testemunhos de AL, RP e CR permitem concluir pela existência de desvios entre a faturação prevista no estudo de viabilidade e o que era faturado pelos franchisados, já em funcionamento; por uma duração do período de atividade inferior a 11 meses; por um custo com a rubrica “professores” superior ao previsto no estudo de avaliação e pela discrepância entre o tempo necessário à coordenação de serviços escolares previsto no estudo e o que era efetivamente despendido.
Com base nos mesmos considerandos, alega ainda que deve ser dado como provado o quesito 12º, sustentando que, sendo as estimativas de faturação inferiores às previstas no estudo de viabilidade, a recorrida não poderia desconhecer que o tempo necessário à amortização do investimento era muito superior ao projetado no estudo.
Relativamente aos quesitos 16.º, 17.º, 19.º e 20.º da Base Instrutória, e invocando a prova documental (concretamente, o teor do manual operativo), bem como os testemunhos de RP, T e AS, MI e AB, a recorrente alega que os manuais operativos fornecidos pela recorrida contêm apenas um repertório de conceitos avulsos, não se evidenciando qualquer acervo de conhecimentos que potencie uma mais-valia do franchisado perante a concorrência.
9.2. É o seguinte o teor dos quesitos em causa:
11º:
“A ré não desconhecia, por experiencia própria do negócio, que o que constava do estudo de viabilidade apresentado á autora era irreal, encontrando-se desfasado desta por uma razão de, pelo menos, 30%?”
12º:
“E não desconhecia que os valores de investimento exigidos para a implementação de uma unidade, ao que acrescia o valor de entrada de EUR 30.000,00, exigido por contrato, não eram recuperáveis nos três anos[2] que constavam, a este propósito, no estudo de viabilidade?”
16º:
“A Autora verificou que a ré não se encontrava na posse de nenhum saber acumulado, nem de procedimentos inovadores e originais que permitissem individualizar e distinguir, no comércio da prestação e serviços da atividade pedagógica e orientação escolar, um conceito de negócio distinto dos demais?”
17º:
“O manual de procedimentos resume-se a um conjunto de obrigações de aquisição de produtos de branding e merchandising, ou seja, de tentativa de atração de público-alvo pelo design associados a produtos, alguns com utilidade escolar, outros não, como o caso de t-shirts?”
19º:
“As chamadas técnicas de gestão e procedimentos comerciais constantes do manual operativo referido na al. K), são inoperantes e ineficazes?”
20º:
“A ré, no seu negócio, limitou-se a criar uma marca e a uniformizar uma imagem associada à atividade escolar, a saber, t-shirts e material escolar, sem qualquer técnica original e inovadora no âmbito da atividade pedagógica?”
9.3. Vejamos, pois.
Conforme exige o art. 511º, nº1, do CPC (na redação introduzida pelo DL 303/2007, por ser o vigente à data da elaboração da base instrutória), “o Juíz, ao fixar a base instrutória, seleciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.”
Como sabemos, “a seleção da matéria de facto não pode conter qualquer apreciação de direito, isto é, qualquer valoração segundo a interpretação ou a aplicação da lei ou qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica”, pelo que “as questões de direito que constarem da seleção da matéria de facto devem considerar-se não escritas, por aplicação analógica do disposto no art. 646º, n.º 4, 1ª parte, do CPC[3].
Da mesma forma, não devem ser formulados quesitos com terminologia conclusiva, sob pena de serem declaradas não escritas as respectivas respostas, também por aplicação analógica do disposto no art. 646º, nº4, do anterior CPC.
Quer dizer: só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, maxime a atinente à base instrutória da causa, tanto mais que, de acordo com o disposto no art. 513º, do mesmo Código, apenas os factos relevantes para a decisão da causa podem ser objeto de instrução.
Por sua vez, ao elaborar a sentença, o Juíz deve discriminar os factos que considera provados, tendo em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão e os que foram dados como provados, em face da prova produzida – cf. art. 659º, nº2 e 3, do CPC.[4]
À luz do critério exposto, e tendo em conta os termos e vicissitudes da presente causa, afigura-se-nos inquestionável a natureza conclusiva da matéria incluída nos quesitos 16º, 17º, 19º e 20º, pelo que, a terem sido dado como provados, a respectiva resposta deveria ser considerada «não escrita», por aplicação analógica do nº4, do art. 646º, do CPC (na redação anterior à reforma introduzida pela Lei nº 41/2013, de 26/6, atenta a data da elaboração da base instrutória).
Nestes termos, devem ser eliminados da base instrutória os quesitos 16º, 17º, 19º e 20º.
Relativamente aos quesitos 11º e 12º, embora na sua formulação não tenha sido estritamente observada a melhor técnica jurídico-processual, afigura-se-nos, apesar disso, ser possível tomar em consideração a matéria ali inserida.
Para fundar a pretendida alteração da decisão de facto, quanto a estes quesitos, a recorrente apoia-se nos depoimentos prestados por AL, RP e CR.
A testemunha AL foi o autor do estudo de viabilidade, tendo prestado serviços de consultoria a ambas as partes.
As testemunhas RP e CR declararam ser sócios de sociedades que foram franchisadas da autora, tendo inclusive RP declarado ter interposto contra a ora ré uma ação por se sentir igualmente defraudado com a atuação desta. Além disso, declarou que a sua empresa tem uma relação de parceria com a autora, exercendo ambas as atividade de explicações/acompanhamento/apoio ao estudo, partilhando imagem e comunicação. 
Estas circunstâncias fragilizam, como é óbvio, o seu depoimento, por poder ficar afetada a imparcialidade e a isenção que emprestam necessariamente credibilidade a qualquer testemunho.
Dito isto, atentemos na prova testemunhal invocada.
A testemunha AL declarou em resumo que, em meados de 2007, fez o estudo de viabilidade apresentado à  autora antes da assinatura do contrato de franquia e que se trata de um estudo previsional. Acrescentou que para a unidade de ... (explorada pela autora) teve em conta a evolução e historial da unidade de T..., muito embora os  valores considerados para a unidade de ... fossem valores “prudentes”(abaixo da unidade piloto de T…), acrescentando que a própria autora apresentou um estudo com valores de faturação superiores (sensivelmente, o dobro dos previstos no estudo elaborado pela testemunha). Disse também que, em relação a outras unidades,  houve desvios em relação ao que estava previsto no estudo, mas não os analisou para poder chegar a conclusões. 
Concretamente, sobre a matéria do quesito 11º disse que não podia corroborar aquela afirmação, tanto mais que não conhecia os resultados de exploração atingidos pela autora e que desconhecia em que medida os valores alcançados pela autora se afastaram do previsto.
Sobre a matéria do quesito 12º disse não ter elementos para poder tirar “aquela conclusão”, sendo certo que, em 2007, data em que foi elaborado o estudo, para além da unidade de T..., nenhum dos outros franquiados estava em atividade há mais de 3 anos. Por isso, não podia saber – com base nos resultados alcançados pelas outras unidades ao fim de 3 anos -, se a autora, à partida, iria, ou não poder atingir as estimativas previstas no estudo.
Disse ainda que a unidade de T... faturava um valor superior ao que estava previsto no estudo e que, por isso, o resultado líquido ali estimado permitia chegar à conclusão que o investimento era recuperável em 3 anos.
A testemunha RP relatou o que se passava na empresa que explorava, mas concretamente sobre a situação da empresa da autora (unidade de ...)nada soube explicitar, tendo declarado desconhecer o teor do estudo de viabilidade, bem como a data em que foi feito e apresentado à autora. Disse contudo que a unidade de ... abriu um ano depois da da testemunha e que a unidade do S..., em finais de 2007,  estava no primeiro ano de atividade e faturou menos do que estava previsto no estudo.
Sobre o quesito 12º, disse que, em finais de 2007, nenhuma unidade tinha atingido os 3 anos de atividade; havia apenas duas unidades que terminaram o 2º ano de atividade. E concluiu: os resultados não correspondiam ao previsto e a ré não podia desconhecer o que se passava nas outras unidades.
A testemunha CR deu a conhecer o que se terá passado na unidade que explorava, todavia sobre a situação da autora nada soube esclarecer. Efetivamente, perguntada sobre a matéria dos quesitos 11º e 12º disse que achava que a ré tinha apresentado à autora um estudo de viabilidade, como sucedeu no seu caso; desconhecia contudo os termos desse suposto “estudo”. Sobre a sua experiência, enquanto franquiada da ré, disse – sem especificar - que nunca atingiu os números que lhe foram por esta apresentados. Sobre a recuperação do investimento, disse não saber o que se passou com a unidade de ..., embora, de uma forma geral, as unidades não tivessem atingido a faturação prevista nos estudos respectivos.
Analisando a prova produzida, é patente que as testemunhas supra referidas revelaram um total desconhecimento sobre a situação concreta da autora, limitando-se a debitar generalidades e a invocar a sua experiência pessoal ou/e na prática habitual, em situações semelhantes, sempre que eram solicitadas a concretizar as suas afirmações.
É, assim, de concluir não ter sido produzida prova bastante para, com um mínimo de segurança e certeza, dar como provada a matéria dos quesitos 11 º e 12º.
Consequentemente, é de manter inalterada a decisão de facto que se encontra, aliás, muito bem fundamentada, não se evidenciando qualquer erro de apreciação e de valoração das provas que deva ser corrigida por esta Relação.
10. O Direito
10.1. A ré, como franquiadora e a autora, como franquiada, celebraram um contrato de franquia, cujos termos constam, no essencial, da factualidade dada como provada.
No contrato de franquia "uma pessoa - o franquiador - concede a outra - o franquiado - a utilização dentro de certa área, cumulativamente ou não, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas empresariais e comerciais, mediante contrapartidas." (cf. Menezes Cordeiro, Do Contrato de Franquia - "franchising": autonomia privada versus tipicidade negocial, ROA 1988-67 e Do Contrato de Concessão Comercial, ROA, 2000, 600).
Configura-se, além disso, como um contrato duradouro, de execução continuada[5], uma vez que as respectivas prestações se protelam no tempo, de modo contínuo ou reiterado.
Trata-se de um contrato atípico, sem regulamentação específica no quadro normativo interno, e que, por isso, se rege pelas normas do Código Civil que consagrem regras gerais, bem como, por analogia, sendo caso disso, pelas normas reguladoras de outros contratos, designadamente do contrato de agência.[6] 
A nível comunitário há que ter em conta o disposto no Regulamento (CEE) n.º 4087/88, de 30 de Novembro e do Regulamento (CE) n.º2790/99, de 22 de Dezembro, relativos à aplicação do Tratado a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas. Além disso, importa referir o Código Deontológico Europeu para o Franchising que, obrigando apenas os membros da Federação Europeia de Franchising (FEF), consiste no principal instrumento orientador da actividade.
10.2. A questão da resolução
Nesta ação, a autora, alegando ter resolvido o contrato com fundamento em incumprimento, pediu a condenação da ré a pagar-lhe determinada quantia, a título de indemnização, pelos danos sofridos.
A ação foi julgada improcedente, por se ter entendido que a ré não incumpriu as obrigações contratuais a que estava adstrita.
No recurso interposto, a autora reafirma a existência de incumprimento por banda da ré e pede a revogação da sentença e a condenação da ré no pedido.
Vejamos, então.
De acordo com o princípio da "liberdade contratual", as partes têm o direito de, dentro dos limites da lei, contratar e fixar livremente o conteúdo dos contratos (artigo 405º, CC).
Em causa está o princípio da liberdade de celebração e de estipulação, fixação e modelação do contrato. Uma vez celebrado, o contrato passa a ter força vinculativa (pacta sunt servanda), devendo ser pontualmente cumprido.
Consequência do princípio da liberdade contratual é o da liberdade de extinção contratual, consagrado no n.º 1 do art. 406º, do CC.
A resolução dos contratos, nos termos gerais do art. 432º e ss. do CC segue o regime da liberdade de forma, bastando a mera declaração de uma das partes à outra para produzir os seus efeitos (art. 436º, CC), só excecionalmente se exigindo a intervenção judicial. Trata-se de uma declaração informal, mas recetícia, pois só se torna eficaz quando chega ao poder do destinatário ou é dele conhecida (art. 224º, nº1, do CC). Depois disso, não poderá ser revogada.
Como já se disse, a resolução é um meio de extinção do vínculo contratual, por declaração unilateral e está condicionada, em regra, por um fundamento legal ou convencional (art. 432º, CC).
Por norma, a resolução legal está relacionada com o incumprimento (culposo) de prestações contratuais (causa subjetiva), mas o instituto também tem aplicação nos casos de quebra do equilíbrio contratual (causa objetiva), estando especialmente previsto em sede de alteração das circunstâncias (cf. art. 437º, e ss, do CC).
Nos contratos de execução duradoura, como o dos autos, importa, porém, atender a certas particularidades, no âmbito da resolução do contrato, pois “as disposições da parte geral do direito das obrigações relativas ao não cumprimento (arts. 798º e ss, do CC) foram concedidas tendo como paradigma relações de execução instantânea e só com algumas adaptações serão aplicáveis a vínculos com prestações continuadas ou periódicas.”[7]
Por isso, “a apreciação do motivo que justifica a resolução (por ex. o incumprimento da contra parte) tem de ser sopesada no contexto global e não somente perante a situação concreta; daqui resulta que  a cessação do vínculo pode resultar da quebra da relação de confiança.”[8]
Ou seja: para se averiguar da existência de uma situação de incumprimento definitivo num contrato de execução duradoura ou continuada ter-se-á de concluir, mediante um juízo de prognose, que a violação (grave e reiterada) de deveres contratuais põe em causa a subsistência do vínculo entre as partes, legitimando, a parte lesada, a resolver o contrato, com este fundamento.[9]
Como sustenta Batista Machado, in Pressupostos da Resolução por Incumprimento, em Obra Dispersa, vol, I, pág. 143, constituirá justa causa de resolução de uma relação contratual duradoura "qualquer circunstância, facto ou situação em face da qual, e segundo a boa fé, não seja exigível a uma das partes a continuação da relação contratual; todo o facto capaz de fazer perigar o fim do contrato ou de dificultar a obtenção desse fim, qualquer conduta que possa fazer desaparecer pressupostos, pessoais ou reais, essenciais ao desenvolvimento da relação (…).”
Há ainda que atender às disposições próprias do contrato de agência que, como já dissemos, são aplicáveis por analogia.
Neste âmbito importa reter o princípio geral da boa-fé que deve nortear  o  comportamento das partes, consagrado nos arts. 6º e 12º, do DL 176/86, de 3 de Julho, que regulamenta o contrato de agência.
Também no art. 30º, daquele diploma legal se estabelece que qualquer contraente pode resolver o contrato se: a) a outra parte faltar ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vínculo contratual; b) Ocorrerem circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual, em termos de não ser exigível que o contrato se mantenha até expirar o prazo convencionado ou imposto em caso de denúncia.
Por sua vez, no art. 32º, do mesmo Decreto-lei estipula-se que (1) independentemente do direito de resolver o contrato, qualquer das partes tem o direito de ser indemnizada, nos termos gerais, pelos danos resultantes do não cumprimento das obrigações da outra; (2) a resolução do contrato com base na alínea b) do artigo 30.º confere o direito a uma indemnização segundo a equidade.
No caso em apreço:
Como fundamento da resolução do contrato, a autora invocou a desconformidade entre o que consta do “estudo de viabilidade” e a “realidade do negócio”, bem como que a ré sabia que as estimativas anunciadas não eram “realistas”.
Invoca também que a ré, enquanto franquiadora, não lhe transmitiu, como era sua obrigação, nenhum saber específico, nem procedimentos inovadores e originais que permitissem à autora destacar-se no mercado.
Além disso, invoca que a ré procedeu à cobrança indevida de «royalties».
Por sua vez, nas alegações de recurso, sustenta que as alterações à decisão de facto, por si reclamadas, impõem que a ação seja julgada procedente.
Acontece que, como vimos, o recurso de facto foi julgado improcedente o que, desde logo, deixa antever, a improcedência da pretensão (designadamente indemnizatória) formulada pela recorrente.
Na verdade:
Como é pacificamente afirmado pela doutrina, o contrato de franquia está sujeito ao risco comercial e o sucesso do negócio não faz parte das obrigações a que se encontra vinculado o franquiador. Nesta perspectiva, o franquiador não pode assegurar, à partida, o êxito de uma empresa, por muito que a fórmula tenha resultado em situações semelhantes. O próprio estudo de viabilidade apresentado pelo franquiador não tem a virtualidade de garantir ao franquiado, uma vez integrado na rede, que as projeções nele inseridas se venham a concretizar.
Nesta conformidade, se tem entendido que a obrigação assumida pelo franquiador é de qualificar como “obrigação de meios”, precisamente por causa da álea inerente à natureza do negócio (de qualquer negócio).
Por outro lado, como observa Maria de Fátima Ribeiro, O Contrato de Franquia, 71, “a obrigação de informação que recai sobre o franquiador tem limites: não se trata de uma obrigação que garanta o êxito comercial do franquiado, dado que este está sujeito, como qualquer comerciante, ao risco da sua atividade, não podendo imputar automaticamente o insucesso da sua empresa ao franquiador.”
Por conseguinte, a circunstância de não se terem realizado/concretizado certas estimativas ou projeções constantes do estudo de viabilidade apresentado pela ré à autora de modo algum permite responsabilizar a ré pelo “insucesso” do negócio da autora. Aliás, isto mesmo resulta da cláusula 18ª, nº 2, do contrato nos termos da qual “o franqueado sabe e está consciente que toda a informação financeira previsional que lhe foi fornecida não é mais do que meramente indicativa e em caso algum vincula o franqueador.”
A recorrente alega ainda que a ré não desconhecia que as estimativas anunciadas eram “irrealistas” e que, nessa medida, deve ser condenada a indemniza-la, repondo a situação que existiria se a autora não tivesse celebrado o contrato.
Nesta medida, sustenta que a ré, ao violar as regras da boa-fé, incorreu em responsabilidade pré-contratual, nos termos do disposto no art. 227º, do CC., devendo responder pelos danos causados à autora.
Acontece que não resultou provado que a ré tivesse fornecido à autora informações enganosas, ou que a tivesse iludido com promessas de vantagens ou resultados superiores aos atingíveis (cf. v.g. respostas negativas aos quesitos 11º e 12º), pelo que se revela destituída de qualquer fundamento a pretensão da recorrente.
A autora invocou igualmente que a ré incumpriu a obrigação emergente do contrato de lhe transmitir o “saber-fazer”.
Um dos elementos essenciais do contrato de franquia é efetivamente a transmissão de um certo “saber-fazer” que permitirá ao franquiado manter a reputação e imagem da marca do franquiador, que é, como se sabe, a principal finalidade do contrato de franquia.
O “saber–fazer” é, normalmente, definido como o conjunto de informações práticas não patenteadas, “secretas, substanciais e identificáveis”[10],decorrentes da experiência do franquiador e que lhe permitiram criar a imagem de marca.
Note-se, porém, que o franquiador está apenas adstrito a transmitir o “capital técnico” necessário à prossecução do fim do contrato, pelo que não lhe é exigível que transmita ao franquiado outras informações que extravasem aquele desiderato, ainda que sejam cruciais para o êxito do negócio, como será o caso dos elementos sobre organização contabilística, controlo e reposição de stocks, política de encomendas, recrutamento de pessoal, etc..
Ora, no caso que analisamos, como decorre dos factos provados (cf. pontos 11, 48, 53 e 59) a ré pôs à disposição da autora um manancial de informação que, juntamente com a assistência técnica que lhe prestou, permitiriam à franquiada a gestão da sua própria atividade. Não se vislumbra, portanto, que a ré tenha incumpriu a obrigação de lhe transmitir um “saber-fazer” instrumental em relação à imagem de marca da rede a que se obrigou (cf. cl. 6ª, do contrato).
No que respeita à cobrança de royalties, é de sufragar o entendimento plasmado na sentença recorrida no sentido de que, para efeitos de  cálculo de “royalties” a pagar pelo franquiado, não há que levar em conta os eventuais descontos feitos por este ao cliente.
É o resulta da conjugação das cláusulas 4ª e 15ª, do contrato, nas quais se prevê que «o franquiado pagará mensalmente e durante o período de vigência do contrato, ao franquiador o valor equivalente a 5% sobre os valores faturados aos clientes (cl.4ª, nº2) e que «o franqueado não poderá vender os produtos a preços superiores ou inferiores aos publicados oficialmente como preço de venda ao publico, tabela de preços e outros documentos editados pelo franquiador (cl. 15ª, nº3). E que, na eventualidade de o franqueado pretender efetuar uma venda a preço diferente do PVP, deverá suporta integralmente o desconto efetuado (cl. 15ª, nº4).
Daqui decorre, sem margem para dúvida, que o franquiador tem direito a receber «royalties» (que mais não são que a contrapartida da transmissão ao franquiado, pelo franquiador, dos métodos que, de acordo com a sua experiência, são aptos a criar uma nova clientela[11]), sobre o preço de venda ao público, oficialmente aprovado pelo franquiador[12], sem ter em conta os eventuais descontos que cada franquiado queira fazer ao cliente (sob pena de ser adulterada a finalidade dos royalties).
Em face do exposto, é de concluir não ter ficado demonstrada a violação pela ré das obrigações emergentes do contrato celebrado com a autora, pelo que falece necessariamente a pretensão da recorrente.
Ainda que se entenda que o contrato celebrado entre as partes se extinguiu por a declaração resolutória da autora ter sido recebida e tão pouco ter sido contestada pela autora[13], a solução jurídica do pleito não seria substancialmente diferente.
Com efeito:
Em princípio, a resolução tem eficácia retroactiva, salvo se a retroatividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução (art. 434º, nº 1, do CC). Ou seja: as partes devem ficar na situação em que estariam se não tivessem celebrado o contrato.
Porém, nos contratos de execução continuada ou periódica, a resolução não abrange as prestações já efetuadas, exceto se entre estas e a causa da resolução existir um vínculo que legitime a resolução de todas elas (art. 434º, nº 2, CC). Quer dizer: quanto a estes contratos, a resolução, em regra, só produz efeitos para o futuro.
É o que se passa no caso dos autos. Assim, não estando verificados os pressupostos da «exceção à exceção» contemplada na 2ª parte do art. 434º, nº2, CC., a resolução não teria eficácia retroactiva, pelo que não havia que restabelecer a situação que existiria se a autora não tivesse celebrado o contrato.[14]
Consequentemente, não lhe assiste o direito à restituição dos quantitativos peticionados, nem a título de direitos de entrada, nem o que despendeu com publicidade, nem a título de «royalties».
Improcede, pois, in tottum, o recurso.
11. Nestes termos, negando provimento ao recurso, acorda-se em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa,
Maria do Rosário Correia de Oliveira Morgado)
(Rosa Maria Ribeiro Coelho)
(Amélia Ribeiro)
[1] Mais propriamente foi ordenado o seu desentranhamento, por serem extemporâneas – cf. despacho de fls. 924-925.
[2] V. a retificação (não impugnada) constante de fls. 763.
[3] Cf. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Processo Civil, 312.
[4] Corresponde, no essencial, ao disposto no atual art. 607º, nº 3, do CPC.
[5] Cf. Maria de Fátima Ribeiro, Contrato de Franquia, 76 e ss. e Contratos de Distribuição Comercial, António Pinto Monteiro, 125.
[6] Sobre a aplicação do regime do contrato de agência e a discussão doutrinária, a este respeito, pode consultar-se Maria de Fátima Ribeiro, Contrato de Franquia, 142 e Contratos de Distribuição Comercial, António Pinto Monteiro, 125 e ss..
[7] Cf. Romano Martinez, Cessação do Contrato, pág. 235.
[8] Cf. Romano Martinez, ob. cit., págs. 230.
[9] No sentido de que a resolução dos contratos de execução duradoura deve ser o resultado de uma global ponderação dos interesses, admitindo-se a cessação por justa causa, desde que possa afetar a relação entre as partes e ainda que não resulte de um comportamento culposo cf. Pinto de Oliveira, Estudos Sobre o não Cumprimento das Obrigações, 2.ª ed., pág. 69
[10] Ou seja, não devem ser do conhecimento público, devem ser relevantes para a prossecução dos objetivos visados com a celebração do contrato, e devem ser descritas de modo a poder verificar-se seja no próprio contrato ou em documento separado ou registadas por forma adequada.
[11] Ainda que – nunca é de mais recordar -  com o seu pagamento  não se esteja a assegurar o êxito da empresa do franquiado.
[12] Cf. Maria de Fátima Ribeiro, O Contrato de Franquia, 208 e ss., sobre a razão de ser da fixação dos preços de venda ao público.
[13] V., a este respeito, António Pinto Monteiro, ob. citada, pág. 147-148.
[14] Cf. Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, 207 e ss.