| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
1.– Investimentos, Lda agora denominada A., SA instaurou a presente acção declarativa de condenação com processo comum, contra X, PLC pedindo a sua condenação a pagar-lhe a quantia de € 2.605.856,50, (acrescendo juros) alegando que A. e Ré celebraram um contrato de penhor das quotas da A. para garantia de todas as facilidades concedidas por aquele a esta e concedeu-lhe mais um crédito; a Ré, na qualidade de credor pignoratício, decidiu reunir a assembleia geral da A. e destituiu o então gerente, nomeando um novo que se manteve no cargo desde 31 de março de 2006 até Junho de 2009, data em que renunciou ao cargo; neste período a R. geriu a sociedade de forma legítima, mas negligente, de modo a aumentar o passivo, pois aumentou-o em 8 milhões de euros as responsabilidades da A., não prosseguiu a execução do seu objecto e antes gastando milhares de euros em pareceres de duvidosa necessidade e acabou por ceder o crédito e deixar a A. sem gerência. Acresce que a R. deixou permanecer no CRC do Banco de Portugal um crédito abatido ao activo da R., tendo tal facto culposo causado danos para a A.
2.– Citado contestou o Réu alegando que a A. não é parte no contrato de penhor, pelo que nunca poderá ser titular de quaisquer direitos e obrigações emergentes do mesmo; arguiu excepção dilatória de ilegitimidade activa e de prescrição.
Deduz também oposição por impugnação.
3.– A A. respondeu às excepções e pretendeu rectificar o art.º 79.º da sua p.i., o que mereceu a oposição do R., tendo o tribunal indeferido esse pedido.
4.– Foi proferido despacho saneador que julgou improcedentes as excepções de ilegitimidade activa e prescrição, fixou os factos já assentes e indicou os temas da prova.
O Réu interpôs recurso do despacho saneador, na parte em que julgou improcedentes as referidas excepções, tendo este Tribunal da Relação de Lisboa, julgado improcedente o recurso.
5.– Realizou-se o julgamento e foi proferida sentença que julgou a acção improcedente.
6.– Desta sentença recorre a A., apresentando alegações com as seguintes conclusões:
1ª- Constitui objeto do presente recurso a decisão proferida que considerou Ré, a titulo de responsabilidade contratual, da quantia de €651497,68, correspondente do valor que teve que pagar aos promitentes compradores de moradias que não foram terminadas na urbanização T, por incumprimento dos respetivos contratos- promessa;
2ª- Bem como da decisão que considerou improcedente o direito da A., a uma indemnização por parte da Ré, a titulo de responsabilidade extracontratual, por ter mantido na central de responsabilidades do banco de Portugal a indicação de que detinha sobre a A. um crédito abatido ao ativo, sem justificação, dai resultando o impedimento de obtenção de financiamento para aquisição de treze moradias destinadas a exploração e com a qual obteria um determinado rendimento, causando-lhe prejuízos;
3ª- E bem assim da decisão que apenas dispensou do pagamento do remanescente da taxa de justiça acima do valor de €1 000 000,00.
4ª- Pretende-se uma reapreciação da prova gravada, e ainda consequentemente que se conclua de forma diferente em termos de matéria provada e de consequências de direito.
5ª- Foi incorretamente apreciado e deveria ter sido dado como provado o tema da prova nº3, no sentido de que o contrato de penhor foi negociado entre A. e Ré.
6ª- Para tal o Tribunal deveria basear-se na documentação junta, contrato de penhor e anexos, no conteúdo do mesmo, nomeadamente nas explicações que dá para a celebração do mesmo e no depoimento das declarações de parte do representante da A;
7ª- Constantes do ficheiro 2016100034_11340739_2871037, desde o minuto 9:44 ao minuto 18:09 e transcrito no corpo das alegações supra.
8ª- Também deveria ter dado como provado o tema da prova nº5, ou seja que o referido contrato de penhor tinha em vista garantir a continuidade da construção nos lotes;
9ª- Para essa decisão deve contribuir as declarações do
representante da A., constantes do ficheiro 2016100034_11340739 _2871037, desde o minuto 24:46 ao minuto 26:35 e ainda do minuto 27:03 ao minuto 28:19, transcritas no corpo das alegações supra;
10ª- Bem como o depoimento da testemunha SJ, gravado
no ficheiro 20161129094546_11340739_2871037, desde o minuto 14:04 ao minuto 17:23 e igualmente transcrito no corpo das alegações supra.
11ª- Também devem ser considerados provados os factos que constituem os temas da prova 6, 7, 8 e 10, nomeadamente que a Ré passou a administrar a A. a partir de 31 de Março de 2006, detendo o dinheiro da A., emitindo as autorizações dos pagamentos a efetuar, nomeadamente aos funcionários da A. o que fez até 06 de Julho de 2009.
12ª- Para além de resultar como provada essa matéria das declarações da testemunha M...E...L..., conforme descritas na página 20 da sentença, concluindo o Tribunal de maneira diferente do que ela afirma, e bem assim do testemunho de MM, que declarou expressamente e está reconhecido na sentença que a A., não tinha dinheiro e era financiada pela Ré através de descobertos em conta;
13ª- Conjugando ainda esses depoimentos com o facto do representante da A. ter declarado no depoimento transcrito e indicado na conclusão 9ª supra, que ficou impedido de aceder aos escritórios da A., e assim durante três anos;
14ª- Há que reapreciar o depoimento das declarações do representante da A., no que a esta matéria se refere e gravada no ficheiro 2016100034_11340739_2871037, do minuto 22:40 ao minuto 24:46, transcrito no corpo das alegações supra, ou o depoimento da testemunha Stwart J..., gravado no ficheiro20161129094546_11340739_2871037, do minuto 32:23 ao minuto 41:15, igualmente transcritas no corpo das Alegações;
15ª- Ressaltando deste depoimento que a Ré nomeou uma espécie de gerência profissional para a A., dando-lhe instruções genéricas, arredando os sócios, representativos do capital social da sociedade A., de todo o processo de gestão.
16ª- A mesma testemunha SJ depôs sobre esta matéria no ficheiro
referido na conclusão 14ª, desde 01:07:47 até 01:08:37 e da 01:08:49 à 01:10:27 e ainda da 01:47:35 à 01:49:35, tudo devidamente transcrito supra no corpo das alegações.
17ª- Também o depoimento da Testemunha PG permite corroborar este entendimento, cuja gravação se encontra no ficheiro 20161004142107_11340739_2871037, desde o minuto 24:23 até ao minuto 24:55 e ao minuto 25:03, conforme tudo transcrito no corpo das alegações supra.
18ª- Contribui ainda para a reapreciação desta prova, no sentido de a dar como matéria provada, o depoimento da contabilista MR, cujo depoimento se encontra gravado no ficheiro 201610006095147_11340739_2871037, desde o minuto 16:01 ao minuto 16:48, desde o minuto 17:27 ao minuto 17:37 e desde o minuto 18:39 ao minuto 18:56, tudo conforme transcrito no corpo das alegações supra.
19ª- Também pelo depoimento destas mesmas testemunhas, e pela mesma matéria se deve concluir como provada a matéria do tema da prova 12 e 14;
20ª- No sentido de que O gerente nomeado NA praticava actos por instruções e no interesse do R. e que o gerente nomeado nomeou como consultor a BT.
21ª- Provada a gerência por parte da Ré, ao abrigo do contrato de penhor, importa saber se ela trouxe prejuízos à A.
22ª- E neste sentido, tendo a sentença recorrida não considerado provado que o acordo de regularização de divida junto aos autos, documento 12 da p.i apesar de provado o seu conteúdo, não teve a virtualidade de fazer prova de que ao abrigo do mesmo a A. pagou sinais aos promitentes compradores no valor de €600 000,00, aproximadamente;
23ª- Há que conjugar com esse documento o depoimento da testemunha JF, cujo depoimento se encontra gravado no ficheiro 20161004150438_11340739_2871037, desde o minuto 05:57 ao minuto 08:36 e ainda do minuto 09:29 ao minuto 10:21, para se concluir de maneira diferente do que fez a douta sentença recorrida, e cuja transcrição consta igualmente do do corpo das alegações supra,
24ª- Ainda o testemunho da TOC M...J..., gravado no ficheiro 201610006095147_11340739_2871037, desde o minuto 27:16 até ao minuto 28:19 e do minuto 28:42 ao minuto 29:20, cuja transcrição consta do corpo das alegações permite concluir que deve ser considerada provada a matéria constante dos temas da prova com os nºs 25, 26 e 27;
25ª- E por isso mesmo a Ré deve ser condenada em indemnizar a A. do valor dos sinais que esta teve de devolver aos promitentes-compradores de moradias não finalizadas durante a vigência da gestão da Ré, na sequência dos incumprimentos dos respetivos contratos-promessa.
26ª- Passando ao segundo objeto da ação, igualmente foi considerado improcedente o pedido indemnizatório formulado pela A., a titulo de responsabilidade civil extra contratual da Ré, por ter mantido indevidamente no mapa de responsabilidades do banco de Portugal um crédito de cerca de 10 milhões sobre a A., obstaculizando o financiamento para a compra de treze moradias que a A. pretendia explorar para arrendamento;
27ª- Considerou a sentença recorrida provada a ilicitude do acto, mas não danos indemnizáveis por parte da A.
28ª- Para além do documento nº25 junto com a petição inicial, que indicia a forma como a A. rentabilizava as moradias, há que atender essencialmente ao depoimento da testemunha PG que mostrou um conhecimento pessoal, concreto e pormenorizado da situação, por isso merecedor de toda a credibilidade da parte do Tribunal, e que permitirá concluir que ao tema da prova com o nº41 o Tribunal deveria ter respondido que na exploração de cada um dos lotes a A. obteria a quantia média anual de €60 000,00, ou então que na exploração dos lotes obteria um valor não apurado, relegando para execução de sentença o apuramento do valor, mas sempre e em qualquer caso considerando provado que na consequência do acto da Ré supra descrito, teve prejuízos indemnizáveis.
29ª- Para reapreciação desta matéria e para decidir como o entendemos, deverá atender-se ao depoimento da testemunha PG, gravado no ficheiro20161004142107_11340739_2871037, do minuto 15:26 ao minuto 15:46, do minuto 17:02 ao minuto 18:00, do minuto 18;19 ao minuto 20:08, do minuto 20:13 ao minuto 20:57, do minuto 21:24 ao minuto 21:34, tudo devidamente transcrito no corpo das alegações.
30ª- Para alem da prova dos temas da prova 33, 34 e 36 também deveria considerar-se provado que a responsabilidade pela não aquisição dos treze lotes por parte da A. à F se deveu ao facto ilícito da Ré ter mantido na CRC as responsabilidades da A., quando estas já não existiam.
31ª- Impedindo a aquisição e exploração das ditas moradias que foram colocadas para venda no mercado e retiradas da exploração da A.
32ª- Para o apuramento dos danos contribuiu ainda o depoimento da mesma testemunha PG, gravado no ficheiro já identificado e constante do minuto 25:13 ao minuto 25:51 e ainda do minuto 29:29 ao minuto 30:34.
33ª- Da alteração da prova, no sentido preconizado nas conclusões precedentes determinaria necessariamente uma solução de direito diferente da constante da sentença recorrida.
34ª- Consequentemente, teria que se considerar a existência de responsabilidade contratual da R. na gestão que fez da A. durante o período que mediou Março de 2006 a 2009, com a nomeação de um gerente ao abrigo do Contrato de Penhor de Quotas dos autos.
35ª- Na versão da A., através desse contrato, a R. pretendeu não apenas aumentar as suas garantias relativamente aos empréstimos concedidos à A., no passado, mas ainda disponibilizar mais verbas e garantir-lhe no futuro a continuação ou finalização da construção das moradias na Urbanização do T.
36ª- Houve responsabilidade da R., porque durante os três anos em que chamou a si a gestão da A., e fê-lo não só devido à nomeação de um gerente de direito, mas que também ele era um profissional especializado em empresas em situação económica difícil, e escolhido de um painel de especialistas utilizados pela R., sem qualquer ligação ou aproximação com os sócios da A. e que inclusive os manteve arredados durante três anos de toda a atividade da empresa, nem sequer os convocando para qualquer Assembleia Geral ou prestando contas das atividades ou das decisões que pretendia tomar.
37ª- Ao ter ficado demonstrado que durante três anos a A. não construiu ou acabou quaisquer moradias, que a Urbanização do T esteve parada e tendo ficado com aspeto de abandono e que por isso mesmo foram incumpridos contratos de promessa de compra e venda de potenciais compradores das moradias não finalizadas, com a consequente necessidade de devolução de sinais, há que considerar procedente o pedido da A. de que a R. tem obrigação de indemnizar ou devolver à A. o valor dos montantes por esta pagos aos promitentes-compradores de tais lotes, no valor de 651.497,68€, conforme ficou provado.
38ª- Mas a R. deve igualmente ser responsabilizada pelos danos que causou à A. a título de responsabilidade civil extracontratual por ter mantido na central de responsabilidades de crédito do Banco de Portugal a indicação de que detinha sob a A. um crédito abatido ao ativo, quando tal já não acontecia, sem motivo que o justificasse, preenchendo-se assim os requisitos da ilicitude e da culpa, e uma vez que daí resultaram danos que são atuais e efetivos.
39ª- Resulta da documentação junta aos autos, nomeadamente, do doc. 20 junto à PI, e do depoimento da testemunha PG que em consequência de tal facto a A. não obteve financiamento para a aquisição de treze moradias, que destinava a exploração no mercado do arrendamento e que assim não o pode fazer.
40ª- Do doc. 25 junto com a PI e bem assim do mesmo depoimento da testemunha PG resulta um dano efetivo e quantificável que a não exploração dessas moradias lhe causou. Em último lugar, admite-se como possível que estes prejuízos tivessem sido relegados para execução de sentença, mas nunca que o Tribunal considerasse a não existência de danos indemnizáveis por não serem quantificáveis e apenas existirem no domínio das hipóteses.
41ª- É facto público e notório que a manutenção de responsabilidades da CRC do Banco de Portugal impede qualquer entidade de obter financiamento junto de qualquer instituição bancária.
42ª- Baseando-se o critério do disposto no artigo 6º nº7 do RCP que permite dispensar as partes nas causas de valor superior a €275 000,00, ao pagamento da diferença da taxa de justiça em critérios de complexidade da causa, e não se considerando esta causa complexa, deve ser dispensado o pagamento dessa taxa acima do valor indicando e não acima de um milhão de euros, como preconizou a sentença recorrida.
43ª- A sentença recorrida violou, entre outros os preceitos constantes do artigo 607/4 /5 do CPC, e o artigo 6/7 do RCP.
Nestes termos e nos demais de direito, que Vossas Excelência doutamente suprirão, deve o presente Recurso considerar-se procedente por provado e consequentemente substituir-se a sentença recorrida por outra, que considere a Ré responsável contratualmente e extracontratualmente pelos prejuízos que causou à A., ora Apelante, com a sua atuação, e condenando-a no pagamento das quantias apuradas em sede de conclusões, valores devolvidos a titulo de sinal aos promitentes compradores de moradias não finalizadas e pelo prejuízo que obteve com a não aquisição e exploração de treze moradias, e bem assim a dispensa do pagamento de taxa de justiça acima do valor de €275 000,00.
7.– O R. apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso de facto e de direito e ampliou o objecto do recurso, sendo as suas conclusões, neste segmento:
DA AMPLIAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ÂMBITO DO RECURSO
VV.- Requer o ora Recorrido a ampliação do objecto do presente recurso, por forma a englobar (i) a sua impugnação da decisão proferida quanto à matéria de facto constantes do Facto Não Provado n.º 3.3.30., bem como (ii) a sua impugnação da decisão proferida quanto à matéria de direito na parte em que, a propósito do segundo objecto do litígio, se entendeu que o Recorrido praticou um acto ilícito e culposo.
(i)– Impugnação da Decisão Quanto à Matéria de Facto.
WW.- Entende o ora Recorrido que mal andou o Tribunal a quo ao dar como não provada a factualidade constante do Facto Não Provado n.º 3.3.30, a qual, no seu entender, e face à prova produzida nos autos deveria ter sido considerada como provada.
XX.- Tais factos resultam demonstrados através do depoimento prestado pela testemunha G...A..., o qual deixou claro que existiam dificuldades no reporte ao Banco de Portugal, em concreto na aplicação informática através da qual se procedia à comunicação dos créditos abatidos ao passivo, mas por causas que, em rigor, não eram imputáveis ao próprio Recorrido (cfr. depoimento prestado na sessão da audiência de discussão e julgamento de 12.10.2016, gravação Habilus, com início em (i) 00:10:42 e término em 00:13:47 e (ii) início em 00:15:17 e término a 00:16:00).
YY.- Conforme resulta do mencionado depoimento, o mau funcionamento da aplicação informática utilizada para o reporte à Central de Responsabilidades de Crédito estava relacionado com a constante necessidade de actualização em cumprimento dos requisitos impostos pelo Banco de Portugal e que eram de volatilidade constante ao longo do tempo do tempo.
ZZ.- Do depoimento da aludida testemunha resulta também que o Recorrido desenvolveu os melhores esforços no sentido de obstar às dificuldades técnicas que sempre foi encontrando tendo em vista a diminuição de possíveis incidentes.
AAA.- Conclui-se que o Recorrido sempre procedeu de forma diligente, não podendo ter-se por censurável qualquer falha no funcionamento do software das responsabilidades de crédito.
BBB.- Em face do exposto, deverá ser considerado como provado que “A 01.07.2009. a aplicação do Réu não permitia remover do reporte à Central de responsabilidades de crédito alterações decorrentes cessão de créditos, o que motivou a manutenção de tal reporte, ainda que com a menção de “Crédito Abatido ao Activo.”
CCC.- Devendo também concluir-se, no mesmo sentido, relativamente aos erros verificados nos anos seguintes, uma vez que, as mesmas causas de erro, impulsionadas pelas exigências e requisitos de actualização por parte do Banco de Portugal, se mantinham.
(ii)– Impugnação da Decisão Quanto à Matéria de Direito.
DDD.- O regime de responsabilidade delitual previsto nos artigos 483.º e seguintes do Código Civil pressupõe, para que exista ilicitude, que se verifique, em primeiro lugar uma qualquer antijuricidade, isto é, a violação de direito ou interesse de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios.
EEE.- As normas que visam a comunicação de responsabilidades de crédito à Central de Responsabilidades de Crédito não são normas que protejam os interesses da Recorrente pelo que, nesta sede, não se pode considerar que exista qualquer actuação ilícita.
FFF.- Por outro lado, para que se considere que o pressuposto da culpa se encontra verificado é necessário que, da alegada conduta ou omissão de conduta por parte do Recorrido se possa retirar um juízo de censura que, em termos concretos, se reconduzirá à exigibilidade de o agente poder ou não agir de determinada forma em face da situação factual com que se deparou.
GGG.- Ora, ficou demonstrado nos autos que as razões que, normalmente, tinham como consequência o reporte defeituoso de responsabilidades de crédito estavam associadas à necessidade das entidades participantes de tal sistema (das quais faz parte o Recorrido) terem de actualizar de forma constante a respectiva aplicação informática;
HHH.- Sem prejuízo, o Recorrido sempre procurou proceder às respectivas adaptações informáticas, tendo, como daqui resulta, estado sempre em cumprimento daquilo que, nos termos da lei, lhe era exigível.
III.- O erro informático em causa prendia-se, em concreto, com a susceptibilidade de determinadas alterações à aplicação informática poderem reactivar no sistema responsabilidades que, à data, já não existiam.
JJJ.- Foi, em concreto, o que aconteceu com o reporte das responsabilidades da Recorrente por referência à data de 31.07.2011. Isto é, o facto de nesta data terem reaparecido no sistema de reporte os dados relativamente às suas anteriores responsabilidades é o resultado das dificuldades técnicas impulsionadas pelas obrigações de actualização dos procedimentos de reporte por imposição do Banco de Portugal.
KKK.- Actualizações que eram prontamente acatadas pelo Recorrido tendo, desta forma, adoptado todas as condutas que por lei lhe eram exigíveis.
LLL.- Não pode, destarte, e tendo sempre o Recorrido actuado em conformidade e com elevado esforço na actualização dos seus sistemas de reporte concluir-se que o mesmo actuou, em algum momento, de forma culposa pois que, em rigor, sempre adoptou os mais ávidos esforços no sentido de proceder à actualização dos padrões técnicos em causa .
MMM.- Ficam assim também demonstrada a inexistência de qualquer culpa na actuação do ora Recorrido.
NNN.- Em face do exposto, forçoso é concluir que a Sentença recorrida viola, nesta parte, o regime da responsabilidade civil por facto ilícito, nomeadamente, os artigos 483.º e 487.º do Código Civil, pelo que deverá ser julgada procedente a impugnação do ora Recorrido.
8.– Nada obsta ao conhecimento dos recursos.
9.– A matéria de facto tal como foi decidida em 1.ª instância (mantém-se a mesma numeração para evitar lapsos ou confusões):
3.– Fundamentação de facto.
3.1.- No despacho saneador consideraram-se não carecidos de prova, por estarem provados por documento ou por acordo e assim se mantêm, os seguintes factos:
3.1.1.- A Investimentos, Lda tinha como objeto principal, a exploração e comercialização de aldeamentos turísticos e de unidades hoteleiras, atividades de restauração e bebidas, compra e venda de imóveis, construção civil e obras públicas. (A)
3.1.2.- A R. tem por objeto a atividade bancária. (B)
3.1.3.- Em Maio de 2004, a OV A. começou a desenvolver um projeto de loteamento e urbanização denominado Urbanização T, sito em Quelfes, Olhão, no âmbito do exercício das atividades incluídas no seu objeto. (C )
3.1.4.- A 30 de Julho de 2004, a Ré concedeu à Investimentos, Lda até ao montante de € 1.100.000,00, uma linha
de crédito de médio prazo, sob a forma de abertura de crédito com hipoteca e aval. (D)
3.1.5.- A 28 de Janeiro de 2005, a Ré concedeu à OV, uma nova linha de crédito de médio prazo, sob a forma de abertura de crédito com hipoteca até
ao montante máximo de € 1.000.000,00. ( E )
3.1.6.- A 25 de Fevereiro de 2005 a Ré concedeu à OV, um crédito bancário até ao montante máximo de € 5.000.000,00, garantido por aval do Sr. BS, sócio da OV e hipoteca sobre trinta e quatro lotes de terreno para construção sitos no T. (F)
3.1.7.- A 14 de Julho de 2005, a Ré concedeu à OV um empréstimo, na modalidade de abertura de crédito em conta corrente, até ao montante máximo de € 837.649,73. (G)
3.1.8.- A 14 de Julho de 2005, a R. concedeu à OV, um crédito em regime de conta corrente, até ao montante máximo de € 600 000,00. (H)
3.1.9.- Por escritura de 12 de Outubro de 2005, a R., concedeu à OV um crédito no montante de € 1 200,000,00. (I)
3.1.10.- A Ré concedeu à OV duas facilidades de descoberto em conta DO n.º 189203001465, cujo saldo em divida à data de 20 de Janeiro de 2006, correspondia a € 3 533,270,00, e conta DO n.º 401202012827, cujo saldo em divida era de € 521 162,72, na mesma data. (J)
3.1.11.- A 20 de janeiro de 2006 a Ré concedeu á OV um crédito de € 1.505.110, garantido por hipoteca sobre vários lotes. (K)
3.1.12.- A 20 de Janeiro de 2006 a Ré, na qualidade de credor pignoratício, JS, na qualidade de sócio e TT, Lda na qualidade de sócio, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 35-43, do qual faz parte integrante os Anexos de fls. 44-60 e cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido. (L)
3.1.13.- No referido instrumento ficou a constar:
“ Considerando:
(…)I.- As partes pretendem formalizar um penhor de quotas para garantia das facilidades existentes entre o credor pignoratício e a mutuária descritas nos considerandos anteriores no valor global de € 10.195.909,27 ( nos termos do descritivo anexo aos presente contrato no Anexo III, as “ facilidades Existentes”) bem como do montante mutuado pelo credor pignoratício à mutuária para pagamento do imposto de selo pela última devido em virtude do presente contrato;
J.- Nos termos de uma reestruturação das Facilidades Existentes na presente data aprovada pelos sócios da mutuária, as mesmas terão maturidade a 30 de Abril de 2006, subsistindo o presente penhor até ao reembolso integral de tais facilidades Existentes, é reciprocamente acordado e livremente aceite o presente contrato de penhor de quotas ( O “ Contrato) constante das cláusulas seguintes:
Cláusula 1ª
(Penhor de Quotas)
Para garantia consolidada dos montantes devidos em virtude das Facilidades Existentes, incluindo o reembolso de capital, juros remuneratórios, juros de mora e demais encargos emergentes das Facilidades Existentes, seus aditamentos, prorrogações e modificações até ao montante de capital de € 10.195.909,27 (…), bem como do montante mutuado pelo credor pignoratício à mutuária para pagamento do imposto de selo pela última devido em virtude do presente penhor e as despesas judiciais e extra-judiciais que o credor pignoratício houver de fazer para se ressarcir do seu crédito ( os montantes garantidos) e de harmonia com a autorização concedida pela mutuária em reunião de assembelia geral desta última, os sócios constituem a favor do credor pignoratício, penhor de primeiro grau sobre as respectivas quotas representativas do capital social da mutuária de 50%, no caso do sócio JS e 50% no caso do sócio LMSF II.
(…)
3.- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, pelo presente penhor são igualmente transferidos para o credor pignoratício os restantes direitos sociais inerentes às quotas empenhadas, nomeadamente o direito de participação em assembleias gerais, direito de voto, direito á impugnação de deliberações de qualquer órgão social e direito á informação. 4. Não obstante o referido no número anterior, os sócios poderão continuar a exercer os seus direitos previstos nesse número até comunicação em contrário do credor pignoratício. (M)
3.1.14.- A 31 de Março de 2006 reuniu em Lisboa, a Assembleia geral da OV, da qual foi lavrada a acta junta por cópia a fls. 66-69, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido, nomeadamente:
“A 31 de Março de 2006 reuniu (…), a Assembleia geral da OV
Encontrava-se presente o X, PLC(…), na sua qualidade de credor pignoratício – conforme contrato de constituição de penhor datado de 20 de Janeiro de 2006 e notificação efectuada á sociedade na mesma data, documentos que se encontram depositados na sede da sociedade – cujo penhor incide sobre as quotas detidas pelos actuais sócios da sociedade, a saber: a) penhor sobre duas, (…) representativas de 50% do capital social da social, pertencentes ao sócio JS; e b) penhor sobre duas quotas (…) representativas de 50% do capital social da social, pertencentes à socia LMSF II – Construção Civil, Ldª. (…)
Estando representada a totalidade do capital social, foi manifestada a vontade de que se reunisse a Assembleia Geral, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 54º do Código das Sociedades Comerciais, para que deliberasse sobre a seguinte ordem de trabalhos:
Ponto Um: Deliberar sobre a destituição do gerente JS do seu actual mandato de gerência, com efeitos imediatos;
Ponto Dois: Deliberar sobre a nomeação de NA(…) como gerente da sociedade para um mandato com início a 31 de Março de 2006.
Declarada aberta a sessão e em relação ao ponto um da ordem de trabalhos foi deliberado, por unanimidade, aprovar a destituição do gerente JS da gerência da sociedade, com efeitos imediatos.
Entrando no ponto dois da ordem de trabalhos, foi deliberado por unanimidade aprovar a nomeação de NA(…)como gerente da sociedade para um mandato com início a 31 de Março de 2006, não devendo, na qualidade de gerente receber qualquer remuneração. (…)” (N)
3.1.15.- A 01 de Julho de 2009 foi lavrada a escritura de “cessão de créditos “ junta por cópia a fls. 76-81, cujo integral se dá aqui por reproduzido, tendo como outorgantes o B, PLC, na qualidade de cedente e a F –Empresa Financeira de Gestão e Desenvolvimento, S A, na qualidade de cessionária. ( O)
3.1.16.- Na referida escritura declarou o representante da B, PLC, na qualidade de cedente: “ - Que a cedente é titular de um conjunto de créditos vencidos, concedidos a um mutuário, nos termos em que cada crédito se encontra identificado em cada uma das folhas do documento complementar que fica afazer parte integrante da presente escritura (…)mediante a identificação do mutuário, dos montante do crédito concedidos, a identificação dos imóveis correspondentes, mediante a respectiva descrição predial e matricial e inscrições hipotecárias existentes, doravante designados simplesmente por “ Créditos”;
- Que, pela presente escritura, na qualidade em que intervém cede á cessionária (…), cada um dos créditos, pelo preço global de quatro milhões de euros;
- Que a presente cessão comporta, relativamente a um dos créditos, a transmissão para a cessionária,(…) de todos os direitos, garantias e acessórios a eles inerentes, designadamente hipotecas constituídas para sua garantia; (…)” ( P)
3.1.17.- Pelos representantes da F foi dito: “ Que para a sociedade sua representada, aceitam a presente cessão de cada um dos créditos nos termos exarados, confirmando que a promoção da inscrição da mesma nos registos prediais aplicáveis competente à cessionária. (…)” (Q)
3.1.18.- Da referida escritura faz parte integrante o “ Documento complementar…” que constitui fls. 82-110, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido. (R)
3.1.19.- A 06 de Julho de 2009 NA renunciou à gerência da A. (S)
3.1.20.- A Ré endereçou à A., que a recebeu a 08.07.2009., a carta, datada de 01de Julho de 2009, junta por cópia a fls. 360, comunicando a renúncia ao penhor que incidia sobre a totalidade das quotas de capital social da OVL, de que eram titulares a LMSF Ii – Construção Cilvil Limitada e JS. ( T)
3.2.– Da instrução da causa resultou provado:
3.2.1.- O projecto referido no ponto 3.1.3. tinha em vista a construção de moradias, em número não concretamente apurado, apartamentos em número não concretamente apurado e um hotel. (1)
3.2.2.- os financiamentos e facilidades referidas em 3.1.4. a 3.1.11. foram solicitados e tinham em vista a concretização do projecto referido em 3.1.3.. (2)
3.2.3.- A BT prestava serviços à Ré na área da recuperação de empresas, reestruturação e insolvência e nesse âmbito, a B e a Ré acordaram na nomeação do sócio e consultor da primeira, NA, como gerente da A. (11)
3.2.4.- A BT facturou à A., entre janeiro de 2006 e junho de 2009, € 1.486.458,40. (15)
3.2.5.- A 31 de Março de 2009 a A. tinha em construção um número não concretamente apurado de moradias. ( 16)
3.2.6.- A 31 de março de 2006 a A. tinha celebrado um número não concretamente apurado de contratos promessa. (17)
3.2.7.- Entre 31 de Março de 2006 e Julho de 2009 não foram terminadas as moradias que estavam em construção nem foram iniciadas novas construções na Urbanização T. (18 e 25)
3.2.8.- O gerente nomeado ordenou pagamentos a um escritório de advogados – Simmons & Simmons Rebelo de Sousa. (19)
3.2.9.- Nos anos a seguir indicados, o passivo da A. era o também a seguir indicado:
2005 – 13.578.189,68
2006 – 16.217.509,28
2007 – 17.202.048,43
2008 – 17.742.809,81
2009 – 6.682.565,40 (20)
3.2.10.- A 09.12.2009. a A. e os Ilustres Advogados identificados no instrumento de fls. 129-142 em representação dos promitentes compradores ali também identificados, subscreveram o referido instrumento referido, denominado “ Acordo de Regularização de Dívida”, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido, ali tendo ficado a constar, nomeadamente, o seguinte:
“ Considerando que:
a)- A OVL celebrou com os segundos contraentes contratos promessa de compra e venda tendo por objecto moradias a construir em lotes de terreno da propriedade daquela, localizados na Urbanização T, sita na freguesia de Quelfes, concelho de Olhão;
b)- Por vicissitudes várias, a OVL não cumpriu os contratos promessa celebrados, não tendo celebrado nas datas contratualmente previstas as escrituras de compra e venda prometidas, o que motivou a instauração, pelos segundos contraentes, das acções judiciais declarativas de condenação melhor identificadas no quadro que passa a integrar o presente Acordo como Anexo XVIII, destinadas a exigir a restituição em dobro das quantias pagas a título de sinal, no caso dos segundos contraentes (….), a execução específica dos contratos prometidos, no caso dos segundos contraentes (…) e ainda a devolução do sinal entregue acrescido de indemnização contratual no caso dos segundos contraentes (…)” (26)
3.2.11.- O acordo referido no ponto anterior previa o pagamento aos promitentes compradores das quantias ali referidas, no total de € 651.497,68. (27)
3.2.12.- Entre Março de 2006 e Julho de 2009 a Urbanização T apresentava uma imagem de abandono. (29)
3.2.13.- A 31.01.2011. não existia qualquer inscrição de responsabilidade da A. na Central de Responsabilidades de Crédito do banco de Portugal. (30)
3.2.14.- A 31.07.2011. constava da Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal que havia um crédito abatido ao activo do B Bank, PLC relativamente á A., tendo tal informação sido comunicada pelo B (31)
3.2.15.- A 31.10.2013. não existia qualquer inscrição de responsabilidade da A. na Central de Responsabilidades de Crédito do banco de Portugal. (32)
3.2.16.- Em 2010 a A. negociou com a F a aquisição de 13 moradias inacabadas na Urbanização T.
(33) 3.2.17.- Em data não concretamente apurada, a A. iniciou um pedido de financiamento junto do B, tendo em vista a aquisição das 13 moradias inacabadas. (35)
3.2.18.- O financiamento foi aprovado. ( 36)
3.2.19.- A 31 de Julho de 2011, o B deu a conhecer ao legal representante da A. LF, o facto de a A. ter mais de 10 milhões de
euros de crédito na CRC do banco de Portugal, que, pela sua parte, o processo estava completamente pronto e aprovado, com aquela situação não era possível avançar com a finalização do empréstimo e, assim, para a celebração da escritura, solicitava esclarecimentos e que com a situação descrita, dificilmente seria analisada nova proposta de empréstimo. (37)
3.2.20.- A intenção da A. era finalizar as moradias, mobilá-las e colocá-las no mercado de arrendamento de férias. (40)
3.2.21.- Caso a A. finalizasse, mobilasse e colocasse no mercado de arrendamento as moradias, a mesma poderia obter com essa actividade um rendimento anual ilíquido não concretamente apurado. (41)
3.2.22.- A 28.09.2011. a A. subscreveu o instrumento junto por cópia a fls. 216- 291, denominado “Contrato de promessa de compra e venda” em que promete adquirir os lotes 119 e 120 na urbanização, pelo preço de € 320 000,00 cada um.(43)
3.2.23.- o gerente NA comunicou à A., por carta recebida a 08 de Julho de 2009, a renúncia ao cargo de gerente. (49).
3.2.24.- Devido ao facto de a A. não ter dinheiro, ao facto de os sócios não se terem disponibilizado a investir no projecto, de a Ré não estar disponível para continuar a financiar o projecto e, entretanto, á crise do imobiliário de 2008, não se finalizaram as moradias e não se iniciou a construção de novas moradias. ( 52)
3.2.25.- A Ré acordou com a BT a nomeação de NA como gerente tendo em consideração a situação financeira deficitária da A. e os problemas entre os sócios. (55).
3.3.– Para além de alguns aspectos referidos nos pontos 1, 2, 11, 15 a 20, 25, 26, 29 a 30, 35 a 37, 40, 41, 43, 49 e 52 dos temas da prova que não ficaram provados ( e cuja motivação constará da motivação aos referidos pontos), da instrução da causa não resultou provado que:
3.3.1.- O contrato de penhor referido nos pontos 3.1.12. e 3.2.13., foi negociado entre A. e Ré. (3)
3.3.2.- No âmbito do contrato de penhor referido nos pontos 3.1.12. e 3.2.13.,- a Ré obrigou-se, para com a A., a exercer a gerência com zelo e diligência, prosseguindo e executando o objeto da A., promovendo, desenvolvendo e construindo os lotes que compunham a Urbanização e a fazer uma utilização prudente dos valores por si emprestados. (4)
3.3.3.- O referido contrato tinha em vista garantir a continuidade da construção nos lotes. (5)
3.3.4.- A Ré passou a administrar a A. a partir de 31 de Março de 2006. (6)
3.3.5.- Detendo o dinheiro da A.(7)
3.3.6.- Emitindo as autorizações dos pagamentos a efectuar, nomeadamente aos funcionários da A. (8)
3.3.7.- Decidindo o que comprar, o que vender, que negócios fazer, que impostos pagar. (9)
3.3.8.- O que fez até 06 de Julho de 2009. (10)
3.3.9.- O gerente nomeado – NA- praticava actos por instruções e no interesse do R. (12)
3.3.10.- As instruções eram dadas directamente pela representante legal do R. em Portugal, Dra. R...A..., no início, e posteriormente as instruções vinham directamente de Londres, dos Senhores SJ e CG, representantes do Banco Réu. (13)
3.3.11.- O gerente nomeado nomeou como consultor, a BT. (14)
3.3.12.- A Ré não procedeu ao pagamento:
– dos IMIs referentes aos imóveis da propriedade da A. dos anos de 2008 e 2009, respetivamente de € 38 251,89 e de € 19 586,66;
– do IVA, em processo instaurado em 24/03/2009, que não foi contestado ou objeto de qualquer reclamação ou recurso, no valor de € 13 630,85;
– de liquidações adicionais de vários impostos que deveriam ter sido pagos em 2007 e não o foram, respetivamente, nos valores de € 290,24; € 21 832,88; € 367,91;
– do IVA referente ao 2º trimestre de 2009, respeitante à ultima fatura apresentada pela empresa BT, no valor de € 32 258,21;
– de custas em processos judiciais, no valor de € 24 668,69, em transacções judiciais que não acautelaram efetivamente o pagamento das custas finais. 21)
3.3.13.- Valores que foram pagos pela A. (22)
3.3.14.- Em consequência de diversos assuntos pendentes, foi necessário recorrer a serviços de assistência forense e patrocínio judiciário. (23)
3.3.15.- No que a A. despendeu € 24 342,75. (24)
3.3.16.- Os prejuízos causados à A. diminuem-lhe a possibilidade de crescimento. (28)
3.3.17.- As negociações com a F terminaram em Dezembro de 2010. ( 34).
3.3.18.- Devido aos factos referidos em 30 a 32 a A. ficou sem credibilidade na banca. ( 38)
3.3.19.- E descredibilizou a A. junto da F. ( 39)
3.3.20.- E iria explorá-los em 2011, 2012 e 2013. (42).
3.3.21.- Em virtude dos factos referidos em 30 a 32 , a A. não conseguiu os fundos necessários para cumprir os contratos-promessa e perdeu o sinal já pago, no valor de € 200 000,00. ( 44)
3.3.22.- A A. recorreu ao HSBC, em Londres, para obter os fundos necessários para adquirir três lotes, em 7 de Novembro de 2012. ( 45)
3.3.23.- A A. não conseguiu o empréstimo junto daquele banco por causa dos factos referidos em 30 a 32. ( 46)
3.3.24.- Em Julho de 2013 a A. reclamou junto da Ré da existência do mapa de responsabilidades no Banco de Portugal. ( 47)
3.3.25.- A A. tentou várias vezes junto da Ré que a mesma retirasse a A. da Central de Responsabilidades. ( 48)
3.3.26.- Relativamente aos contratos promessa de compra e venda de lotes na Urbanização T, celebrados em data anterior a 31 de março de 2006, veio a verificar-se que a construção levada a cabo a até á data tinha defeitos que punham em causa a segurança das moradias. (50)
3.3.27.- A eliminação de tais defeitos tinha, em alguns casos, um custo muito elevado e, em outros, era impossível, sendo a única solução a demolição da construção efectuada e a realização de uma nova construção. (51)
3.3.28.- Em consequência, NA não teve outra alternativa senão propor aos respectivos promitentes compradores a revogação, por acordo, de tais contratos promessa, mediante o pagamento de contrapartidas. (53)
3.3.29.- Que cumpriu na integra. (54)
3.3.30.- A 01.07.2009. a aplicação do Réu não permitia remover do reporte à Central de responsabilidades de crédito alterações decorrentes cessão de créditos, o que motivou a manutenção de tal reporte, ainda que com a menção de “Crédito Abatido ao Activo”.
10.– Como é sabido, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões dos recorrentes-artigos 639.º e 635.º do Novo CPC (aprovado pelo art.º 1º da Lei nº 41/2013 de 26/06).
Como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal da 1.ª instância.
Ao recorrente impõe a lei dois ónus – alegar e formular conclusões.-art.º 639.º CPC
Caso o recurso verse a decisão sobre a matéria de facto dispõe o art.º 640.º CPC, sob a epígrafe - Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto-
1.– Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b)- Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c)- A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
A parte que impugna a decisão proferida sobre matéria de facto tem, assim, um duplo ónus: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente qual a parcela ou segmento da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento; fundamentar, em termos concludentes, as razões por que discorda do decidido, indicando ou concretizando os meios probatórios (constantes de auto ou documento incorporado no processo ou de registo ou gravação nele realizada) que implicavam decisão diversa da tomada pelo tribunal, quanto aos pontos da matéria de facto impugnados - veja-se Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código do Processo Civil, Almedina, pág.465 (no âmbito do anterior código, mas com aplicação também ao actual).
Na análise do recurso de facto importa, por um lado, atender a que a regra do nosso sistema de recurso é o da reponderação e não de reexame e que, por outro, vigora entre nós o princípio da livre convicção do julgador, mas essa aquisição de convicção tem que ser ponderada e fundamentada, como decorre do art.º 607º do CPC.
Directamente conexionado com o poder de reapreciação, está o dever de fundamentação, reforçado pela reforma de 1995.
Diz-nos Lebre de Freitas, in ob.cit., p.281 que “a fundamentação exerce, pois, a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o auto-controle do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da justiça inerente ao acto jurisdicional”
O julgador tem liberdade para formar a sua convicção sobre os factos, mas o que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente» - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2.ª ed., pág.348.
Quanto aos poderes do tribunal da Relação, no âmbito da modificação da matéria de facto rege o art.662.º do CPC., onde se dispõe:
1– A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
A– impugnação de facto da recorrente/A:
I– 3.3.1.- O contrato de penhor referido nos pontos 3.1.12. e 3.2.13., foi negociado entre A. e Ré. (3)
Fundamentação do julgador:”- ponto 3.3.1. Não há que confundir a personalidade jurídica dos sócios com a personalidade jurídica da sociedade e vice versa. São claramente distintas. O que estava em causa era um contrato de penhor sobre as quotas.
A sociedade não era titular de nenhuma das quotas, pelo que a mesma não podia, em momento, negociar fosse o que fosse relativamente a tais quotas. Tais quotas são, relativamente à sociedade, um bem alheio.
O contrato de penhor foi negociado entre a Ré e os sócios.
Contra isto não se diga que o contrato visava permitir á sociedade prosseguir os seus fins. Quando os sócios aceitam prestar determinadas garantias pessoais, como um penhor sobre as quotas, estão, normalmente, a contribuir para que a sociedade prossiga os seus fins.
Mas não há confusão de personalidades e esferas jurídicas.
Também não se diga, em abono do facto em referência, que o contrato de penhor estava intimamente ligado aos contratos de mútuo, pois isso é, em principio, da natureza das coisas. Na prática bancária o contrato de penhor é celebrado quando existem contratos de mútuo cujo responsável passivo é uma sociedade.
De qualquer forma, não foi produzida qualquer prova quanto a esta factualidade.”
Suporta a recorrente a sua impugnação no depoimento do gerente da A. que transcreve, a fls. 13/15.
Quanto ao depoimento do representante da A., onde a recorrente suporta parte da sua impugnação, cabe deixar claro que, como é sabido, depoimentos prestados no âmbito das “declarações de parte” têm que merecer uma valorização muito reduzida porque provêm exactamente de quem vem a tribunal defender um direito que entende ter, logo, tratam-se de depoimentos carecidos, à partida, de grande isenção.
Nas suas alegações, neste ponto (e noutros como adiante veremos) a recorrente limita-se a manifestar a sua discordância com o decidido, mas verdadeiramente não indica fundamentadamente qualquer erro de julgamento.
Do depoimento indicado nada se retira que contrarie o decidido, nem sequer contraria a respectiva fundamentação, dada pelo julgador. Verdadeiramente, não tendo sido impugnada a autenticidade e genuinidade do contrato de penhor mal se compreende que tenha sido produzida prova testemunhal sobre a questão; desde logo, em face dos termos do contrato, era evidente que o facto não tinha virtualidade de vir a ser provado, porque contrário ao texto escrito.
Avança a recorrente que o julgador teria uma ideia preconcebida. Cremos que qualquer intérprete, em face dos termos do contrato, não poderia conceber outra ideia, nem “pré” nem “pós”, donde, mantém-se a reposta.
3.3.3.– O referido contrato tinha em vista garantir a continuidade da construção nos lotes. (5)
Fundamentação: “O legal representante da A. declarou em conformidade.
A testemunha SJ declarou que o contrato de penhor visava melhorar a garantia do B.
A testemunha CG, declarou que o contrato de penhor foi uma garantia adicional para um financiamento adicional, que era uma prática corrente. O contrato de penhor, pela sua natureza e pelo que consta do considerando I do mesmo, tinha em vista, proporcionar á Ré uma garantia.
A A. diz que tinha em vista garantir a continuidade da construção, de tal forma que na data em que foi constituído o penhor, a Ré concedeu mais um empréstimo –ponto 3.1.11..
Do facto de ter sido concedido mais um empréstimo, não é possível extrair que o contrato tinha de penhor tinha em vista a continuidade da construção dos lotes. O que se pode afirmar, face às regras da experiência e normalidade, é que pelo facto de ter sido concedido mais um empréstimo, era necessário um reforço das garantias.”
Suporta a recorrente a sua impugnação nos mesmos elementos que o julgador, para defender uma diversa convicção - o depoimento do seu representante legal e da testemunha S..
Ora, o recurso ao nível da matéria de facto não se destina a sindicar a convicção das partes, mas a do tribunal, no sentido de se detectar a existência de qualquer erro de julgamento. A recorrente limita-se a avançar com a sua discordância, em relação à convicção alcançada, o que não é suficiente para obter uma modificação do decidido.
Esta convicção mostra-se alicerçada nos meios de prova produzidos e da respectiva análise não ressaltam elementos que imponham a sua modificação.
Que os financiamentos feito pela R à A. tiveram em vista a concretização do projecto é facto assente –ponto 3.2.2.
Agora, que o contrato de penhor tivesse em vista garantir a “continuidade da construção nos lotes”, é coisa diversa. Do próprio excerto do depoimento transcrito pela recorrente nem se retira esse sentido; o que consta é que “ Em Janeiro de 2006 eles pediram aos sócios que apresentassem um business plan para terminar as construções e o pagamento ao B, PLC. O John não sei se entregou senão, o meu foi entregue.”
“A 20 de Janeiro não, mas em Março sim. Em Março disseram que assumiam a sociedade”.
Defende a recorrente “pois mais um financiamento não seria em principio para nada, mas sim para a A. prosseguir a sua atividade, tanto mais que esta se resumia à construção da Urbanização do T.”
Um novo financiamento não significa que fosse, obrigatoriamente, para prosseguir com as construções, poderia sempre ser também para fazer fase a despesas já feitas e ainda não pagas. Mas isso irreleva porque o que se pretende saber é se o contrato de penhor foi negociado e celebrado para garantir a continuidade da construção e isso não se retira do depoimento da testemunha S..
Não basta a afirmação feita pelo representante da A.
Em resumo, não vemos, no confronto entre a argumentação da recorrente, os elementos de prova indicados e a fundamentação do julgador que se imponha uma modificação do decidido.
3.3.4.– A Ré passou a administrar a A. a partir de 31 de Março de 2006. (6)
3.3.5.– Detendo o dinheiro da A.(7)
3.3.6.– Emitindo as autorizações dos pagamentos a efectuar, nomeadamente aos funcionários da A. (8)
3.3.8.– O que fez até 06 de Julho de 2009. (10)
- temas da prova 6, 7, 8 e 10
Fundamentação :
“- ponto 3.3.4.- Estamos perante uma alegação genérica.
O legal representante da A. declarou em conformidade, com base no facto, puro e simples, de a Ré ter convocado uma assembleia geral da A. e ter destituído o gerente e procedido à nomeação de um novo gerente.
Esse facto por si só nada significa.
A questão que se coloca é saber se, muito embora houvesse um gerente de direito, quem governava a sociedade – e governar a sociedade é determinar a sua actuação em todos os domínios e sobretudo na execução da sua actividade – era a Ré.
E quanto a isso não foi produzida qualquer prova.
-ponto 3.3.5.- Não foi produzida qualquer prova de que a A. tivesse dinheiro.
Pelo contrário. O que resultou do depoimento da testemunha MM, funcionária do gabinete de contabilidade que efectuava a contabilidade da A. é que a A. não tinha dinheiro e que era financiada pela Ré em contas a descoberto. Também as testemunhas S, CG e NA declararam que a A. não tinha dinheiro e que era financiada pela Ré.
-ponto 3.3.6.- O legal representante da A. declarou em conformidade.
A testemunha MM, funcionária do gabinete de contabilidade que fazia a contabilidade da A., declarou que esta não tinha dinheiro e era financiada pela Ré através de descobertos em conta.
A testemunha ML, empregada de escritório da A., declarou que o N tinha um colaborador, PD, o qual estava munido de uma procuração, que era ele quem assinava os documentos e os cheques, que ela elaborava uma relação de todas as despesas que havia para pagar, que entregava ao Peter e este mandava para Londres, para aprovação, sendo que o banco da A. era o B, que havia despesas que eram aprovadas e outras não.
A testemunha SJ declarou que o gerente tinha de consultar regularmente a Ré porque era a única financiadora, que não tinha de pedir autorização, mas para que o gerente pudesse pagar despesas, como a A. não tinha dinheiro, tinha de pedir ao B.
A testemunha NA declarou que a A. não tinha dinheiro, a Ré tinha disponibilidade para suportar despesas numa base semanal, o banco autorizava ou não, havia um assistente da testemunha que visitava o empreendimento semanalmente, via o que era necessário pagar e depois decidia se pagava ou não, pagando era aditado á divida existente, que o banco podia contestar despesas, que caso pretendesse adjudicar uma empreitada, como a A. não tinha dinheiro, tinha de ter autorização da Ré, tudo o que precisasse de dinheiro tinha de ter autorização do banco.
Em primeiro lugar impõe-se considerar que a questão em apreço vem na sequência da alegação de que a Ré detinha o dinheiro da A..
A alegação completa pode ser traduzida da seguinte forma: a ré detinha o dinheiro da A. e tal dinheiro só saía com autorização da Ré.
Não ficou provado que a Ré detivesse o dinheiro da A., porque esta não tinha dinheiro.
Esta questão, tal como está colocada, está prejudicada e deve ser considerada não provada.
Mas também deve ser considerada não provada porque uma realidade é, havendo dinheiro, autorizar a realização de despesas, outra realidade é, não havendo dinheiro, ter de ser perguntado se a Ré a financiava a despesa que se pretendesse realizar.
Por exemplo, de acordo com o depoimento da testemunha S., o gerente solicitou orçamentos para reparação e finalização das moradias, mas os valores foram considerados elevados e o banco não aceitou financiar e, portanto, essa reparação e finalização não avançou. Ainda de acordo a mesma testemunha, o gerente terá proposto um acordo com os promitentes compradores, que o banco aceitou financiar.
Mas o que daqui resulta é que a Ré aceitava ou não financiar a A. e não, pura e simplesmente, que ela autorizava a realização da despesa.
Poder-se-á dizer que, dessa forma, o resultado final é que a Ré autorizava, ou não, a realização da despesa.
Mas nem nesse sentido há uma autorização; quando muito possibilita-se a realização da despesa.
Aliás, qualquer empresa que pretenda realizar um qualquer acto que implique dispor de uma determinada quantia e não tenha essa quantia, não é pelo facto de pedir esse dinheiro a uma entidade bancária que está a obter autorização desta para realizar aquele. O que se pode afirmar é que concedendo o empréstimo, possibilitasse a realização do acto; não concedendo, não se confere essa possibilidade.
-ponto 3.3.7.- Remete-se para a motivação ao ponto anterior, donde resulta que a Ré aceitava ou não financiar a realização de determinadas despesas, o que não significa que ela decidisse o que comprar, o que vender, que negócios fazer, que impostos pagar.
Quanto muito, disponibilizando ou não dinheiro, permitia ou não que se realizassem determinados actos.
Perguntado á testemunha SJ se o N podia decidir vender por si só, a mesma declarou que não porque a Ré tinha uma hipoteca sobre os imóveis da A., pelo que tinha de ter autorização da Ré.
Porém, sendo esta uma realidade, é diferente de decidir o que comprar ou o que vender.
Perguntado á testemunha NA se podia, por si, adjudicar uma empreitada, o mesmo declarou que, como a A. não tinha dinheiro, tinha de ter autorização da Ré esta “ autorização” deve ser entendida nos termos em que referiu a testemunha S.: o gerente não tinha de ter autorização para realizar a despesa; tinha era de obter do banco a concessão do empréstimo.
-ponto 3.3.8.- A factualidade pressuposto desta questão resultou não provada, pelo que a mesma ficou prejudicada e deve ser considerada não provada.”
Suporta a recorrente a impugnação nos mesmos depoimentos que o julgador, mas dando-lhe, de novo, uma interpretação diversa. Renovamos o que já se deixou dito.
Contudo, vejamos em concreto.
A recorrente pretende que se considere que quem administrava a A. a era a R. Mas sem razão.
Em relação à questão permitimo-nos fazer uma comparação: a situação pode equiparar-se aos casos de insolvência em que o tribunal nomeia uma administrador judicial para passar a “gerir”a empresa/massa.
Nesses casos também o administrador gere ao abrigo dum poder que lhe foi conferido, mas nem por isso passa a responsabilidade a ser de quem o nomeou. Ele é pessoalmente responsável pelos actos danosos de gestão – art.º 59.º do CIRE.
Isto para dizer que, no caso em apreço, também seria o gestor nomeado pelo R. que deveria ser responsabilizado por eventuais actos praticados lesivos dos interesses da A.
De igual modo os gerentes/administradores das sociedades são pessoalmente responsabilizados pelo danos culposamente causados no exercício da sua gerência. A título de exemplo o Ac. STJ 28/2/2013, proferido no processo 189/11.3TBCBR.C1.S1:
I– No exercício das suas funções os gerentes e/ou administradores são responsáveis pelos danos que, com preterição dos deveres legais ou contratuais (contrato de administração) causem, responsabilidade que se desenvolve numa tríplice vertente: (i) responsabilidade para com a sociedade, (ii) responsabilidade com os sócios e terceiros e (iii) responsabilidade para com os credores sociais.
II– Tal responsabilidade, prevista no art. 72.º, n.º 1, do CSC, é uma responsabilidade contratual e subjectiva, que pressupõe a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil: facto, ilícito, culpa, dano (danos emergentes e lucros cessantes) e nexo
de causalidade.
III– De entre os deveres a que estão adstritos, os gerentes estão vinculados à observância dos deveres de diligência (definido em função de um padrão objectivo, de um gestor criterioso e ordenado), e de cuidado e lealdade, impondo-lhes que, no exercício das suas funções, não só se mostrem diligentes e zelosos, mas que também sejam informados e competentes.
Daqui logo decorre que a A. poderia ter responsabilizado o gerente mas não o responsável pela sua nomeação; aliás, quem o nomeou foi a própria sociedade, agora A., pois a R. fê-lo ao abrigo dos poderes que para si decorreram do contrato de penhor das quotas sociais da A.
Também não oferece dúvida que o dinheiro era da A.
Se a R fazia o financiamento à A., quer dizer que “emprestava” à A.; ora, ao emprestar estava a transferir o montante financiado para a esfera jurídica da A., cabendo depois a quem tinha poderes para representar a A. gerir esse financiamento. Não podemos aqui confundir as entidades em presença.
Cremos que a responsabilidade pelos actos de gestão deveriam ser assacados pela A. ao gerente nomeado ou, noutra vertente, poderiam os sócios da A., enquanto outorgantes e partes no contrato de penhor, demandar a R., por eventual violação dos deveres que para si decorriam, ao abrigo desse mesmo contrato.
Mas já não a A. demandar a R., com base na responsabilidade para esta advinda da celebração do dito contrato de penhor.
3.3.9.- O gerente nomeado -NA- praticava actos por instruções e no interesse do R. (12)
3.3.11.- O gerente nomeado nomeou como consultor, a BT. (14)
– temas da prova 12 e 14.
Foram dados como não provados com a seguinte fundamentação:
“ponto 3.3.9.O legal representante declarou que as despesas eram aprovadas em Londres. Porém, esse facto por si só, não é suficiente para dizer que praticava actos por instruções da Ré, no sentido de actos cuja iniciativa tenha partido da Ré.
A testemunha JM, colaboradora da Ré até 2016, na área de risco de operações imobiliárias, declarou que o N foi contratado pelo Reino Unido e, portanto, fazia o que os colegas de Londres lhe mandavam, que a função do N era gerir a sociedade, as autorizações eram dadas por Londres. Porém, este depoimento, na parte em que refere que o N fazia o que os colegas de Londres mandavam, não é mais do que uma pressuposição da testemunha, já que do seu depoimento não resulta identificado um único acto do gerente que fosse o resultado de uma instrução dos funcionários do banco em Londres.
A testemunha S., Director de Crédito do B há 33 anos declarou que NA foi nomeado gerente para encontrar uma solução para a A., para explorar as melhores soluções a bem de todos os sócios, que a Ré se limitou a dar uma orientação genérica ao gerente.
Em sentido idêntico depôs a testemunha CG, que acrescentou que o N não reportava ao banco, mas esperava-se que se comportasse de uma forma profissional.
A testemunha NA declarou que quando foi nomeado não lhe foram dadas instruções, mas apenas para encontrar soluções para a empresa e que nunca recebeu instruções de nenhum deles.
Além destes depoimentos, não foi produzida prova de um qualquer acto que tivesse sido praticado por iniciativa da Ré.
-ponto 3.3.11.- O legal representante da A. declarou em conformidade.
A testemunha MR, TOC da A desde 2004, declarou que havia uma
ligação do gerente com a B, ainda que não soubesse bem qual era, que a mesma facturava à A. valores elevados, desconhecendo se havia documentos de suporte para tal facturação e concretamente não sabe se a razão de tal facturação era consultoria.
A testemunha MM, funcionária do gabinete de contabilidade que fazia a contabilidade da A. declarou que havia facturas da B, que apelidou de “ empresa de consultoria”, mas que declarou que não havia documentos de suporte e que o N estava ligado a essa empresa, sem precisar o tipo de ligação.
A testemunha N referiu, de forma genérica, que a B era utilizada por si na administração da A.
Em primeiro lugar, não foi junto aos autos qualquer contrato celebrado entre a A. e a B.
Em segundo lugar, ficou provado que a BT prestava serviços à Ré
Ré na área da recuperação de empresas, reestruturação e insolvência e nesse
âmbito, a B e a Ré acordaram na nomeação do consultor da primeira, NA, como gerente da A..
Em terceiro lugar, não ficou provada qualquer intervenção da B na administração, ao contrário do referido pela testemunha N..
Em quarto lugar, apenas se prova que as facturas da B eram imputadas á A., como resulta dos extractos de conta corrente de fls. 71-74 e dos balancetes de fls. 796 e 807, porque, como afirmou a testemunha CG eram custos imputáveis ao mutuário. Mas uma vez que a A. não tinha dinheiro, quem acabava por pagar era a B, através de descobertos em conta. Em face de tudo o exposto, a B, relativamente á A., era apenas a entidade que facturava à autora os honorários do gerente nomeado pela Ré mediante acordo desta com aquela.”
As respostas negativas mostram-se fundadamente justificadas e consentâneas com o que ficou provado sob o ponto 3.2.3. “A BT prestava serviços à Ré na área da recuperação de empresas, reestruturação e insolvência e nesse âmbito, a B e a Ré acordaram na nomeação do sócio e consultor da primeira, NA, como gerente da A.”
A A. volta a manifestar o seu desacordo quanto ao decidido, mas sem avançar fundamentos que inquinem esta convicção. Mantém-se o decidido.
Temas da prova.
25)- Durante a sua administração a Ré não construiu as moradias que tinham sido prometidas vender a terceiros.
26)- Devido a isso a A. teve de celebrar acordos de regularização de divida com os promitentes compradores.
27)- Que implicaram o pagamento de € 600 000,00.
Mereceram resposta restritiva.
Deu-se apenas como provados que ”3.2.7. Entre 31 de Março de 2006 e Julho de 2009 não foram terminadas as moradias que estavam em construção nem foram iniciadas novas construções na Urbanização T. (18 e 25)”. E que foi celebrado um acordo de pagamento onde se previa o pagamento aos promitentes compradores um total de € 651.497,68. (27)
Fundamentação: “testemunha JF, que foi um dos advogados subscritores do referido instrumento e o documento considerado.- ponto 3.2.11. - O legal representante da A. declarou em conformidade. Os documentos juntos a fls. 170-1777 e que são declarações de transacção em processos judiciais são meras minutas contratuais e não estão assinadas. A testemunha M...J... R..., TOC da A, declarou que o dinheiro não saiu de uma conta da A., mas de uma conta do legal representante, LF. Apenas se prova o que consta do Acordo de Regularização, referido no ponto 3.2.10.”
Pretende a recorrente que a matéria seja dada como provada na sua totalidade.
Os documentos juntos consubstanciam acordo de pagamento, subscrito pelo representante da A. (enquanto promitente vendedora) e dois senhores Advogados, representantes dos promitentes compradores.
Um destes senhores advogados depôs, em julgamento, confirmando que o acordo foi cumprido; esse cumprimento foi confirmado pela testemunha M...J...R..., na sua qualidade de TOC que confirmou terem sido efectuados os pagamentos em cumprimento desse acordo; irreleva aqui (contrariamente ao que o julgador entendeu) se o pagamento foi feito com meios próprios da A. ou do seu gerente. O que importa é saber se o acordo subscrito pela A. foi cumprido e neste contexto, dúvidas não se suscitaram.
Assim alteram-se as respostas nos moldes seguintes:
3.2.7.- Entre 31 de Março de 2006 e Julho de 2009 não foram terminadas as moradias que estavam em construção nem foram iniciadas novas construções na Urbanização T. (18 e 25)”
Devido a isso a A. teve de celebrar acordos de regularização de divida com os promitentes compradores que implicaram o pagamento do € total de € 651.497,68. (26 e 27)
Tema da prova 41 “Na exploração de cada um dos lotes obteria a quantia de € 87.000,00”
Respondeu-se “3.2.21. Caso a A. finalizasse, mobilasse e colocasse no mercado de arrendamento as moradias, a mesma poderia obter com essa actividade um rendimento anual ilíquido não concretamente apurado. (41)
Fundamentação a este ponto e ao ponto 40:
“- tema da prova 40 -ponto 3.2.20. - O legal representante da A. declarou que ia construir as moradias, arrendá-las a turistas a uma média de € 3.000,00 por semana, sendo este valor praticado em Junho, Julho, Agosto e Setembro.
A testemunha PG declarou que as moradias iam ser colocadas em exploração. Da prova produzida apenas é possível dar como provado que a intenção da A. era finalizar as moradias, mobilá-las e colocá-las no mercado de arrendamento de férias. A A. não ia, de imediato, utilizar as moradias para exploração, porque elas tinham de ser finalizadas e mobiladas. Portanto, tudo estava no domínio das intenções.
-ponto 3.2.21.- Não foi produzida qualquer prova segura quanto ao valor porque a A. poderia dar de arrendamento as moradias, tanto mais quanto, como é um facto notório, há uma época baixa e uma época alta para estes tipo de arrendamentos e os preços numa época e outra não são os mesmos.”
Defende a A. que o Tribunal deveria ter respondido que na exploração de cada um dos lotes a A. obteria a quantia média anual de €60 000,00, ou então que na exploração dos lotes obteria um valor não apurado, relegando para execução de sentença o apuramento do valor, mas sempre e em qualquer caso considerando provado que na consequência do acto da Ré supra descrito, teve prejuízos indemnizáveis.
Suporta a impugnação no documento nº25 junto com a petição inicial, e no depoimento da testemunha PG.
O documento de 25 nada prova; tratam-se de meros cálculos. A resposta dada está suficientemente fundamentada e tal como está dada ficou aberto o caminho para, caso houvesse condenação da R., se poder relegar para liquidação o apuramento dos prejuízos (prejuízos esses sempre hipotéticos). Assim, não vemos fundamento para alterar a resposta.
Pretende a recorrente que sejam dados como provados os seguintes pontos:
33)- Em Agosto de 2010, a A. negociava com a F a compra de 13 lotes na Urbanização T, pelo preço de € 4.000.000,00.
34)- As negociações terminaram em Dezembro de 2010.
36)- O financiamento foi aprovado e a escritura de compra e venda ficou aprazada para Julho de 2011.
Foram dadas respostas restritivas aos pontos 33 e 36 e não provado ao 34:
3.2.16.- Em 2010 a A. negociou com a F a aquisição de 13 moradias inacabadas na Urbanização T. (33)
3.2.18.- O financiamento foi aprovado. ( 36)
Não provado
3.3.17.- As negociações com a F terminaram em Dezembro de 2010. ( 34).
Na análise a estas respostas teremos que atender também à reposta dada ao ponto 37 (que não foi impugnada):
Perguntava-se:
37)- sendo ao seu teor “A 31 de Julho de 2011, o B comunicou à A. a não celebração da escritura devido ao facto de constar novamente do Mapa de Responsabilidades do Banco de Portugal uma divida da A. no montante de mais de € 10 000 000,00 e esclarecendo que dificilmente seria analisada nova proposta de empréstimo, atendendo à situação descrita.
Respondeu-se:
“A 31 de Julho de 2011, o B deu a conhecer ao legal representante da A. LF, o facto de a A. ter mais de 10 milhões de euros de crédito na CRC do banco de Portugal, que, pela sua parte, o processo estava completamente pronto e aprovado, com aquela situação não era possível avançar com a finalização do empréstimo e, assim, para a celebração da escritura, solicitava esclarecimentos e que com a situação descrita, dificilmente seria analisada nova proposta de empréstimo. (37)
O julgador não deu como provadas as datas avançadas em 33 (agosto) e 34 (dezembro), nem o montante, assim como não deu como provada a concreta data da escritura e efectivamente não se mostra prova produzida quanto às concretas datas.
Mas ainda assim as respostas carecem de modificação.
Do depoimento da testemunha Dr. PT, que não foi contrariado por qualquer outra prova, resultou claro que cerca de um ano após a F ter comprado o crédito ao B - o que nos situa em meados de 2010, uma vez que a compra pela F ocorreu em Julho de 2009 - foi negociado com a A. a compra por esta de 13 moradias, tendo as partes chegado ao preço acordado de 4.000.000,00; as negociações demoraram mais de meio ano até alcançarem o acordo; seguidamente, foi tratada toda a documentação necessária à concretização do negócio, incluindo financiamento e que só não se alcançou a sua concretização devido a situação junto do BdP.
A testemunha PE também confirmou o valor do preço acordado.
Da conjugação do e-mail de fls 214 com estes depoimentos, embora não seja possível concretizar a data que teria sido apontada para escritura, não restam quaisquer dúvidas que a escritura estava em condições de ser realizada e que deveria ocorrer em meados no ano de 2011, e só o não foi em virtude da situação junto do BdP.
Isto resulta para nós bem claro em face dos dizeres do e-mail; aí o seu subscritor alude expressamente que estava prevista a vinda a Portugal (em Julho de 2011) para a realização das escrituras e que em face da situação junto do BdP não podiam avançar com a finalização do empréstimo.
As reservas colocadas pelo julgador, na fundamentação da resposta dada ao ponto 37 não têm, a nosso ver, suporte, pois estão em manifesta contradição com o depoimento da testemunha Gonçalves, não tendo sido apontada qualquer razão para que a mesma não tivesse sido digna de credibilidade, sendo que se tratavam de factos objectivos, concretos, da qual a testemunha revelou conhecimento muito directo.
Assim, altera-se as respostas e dá-se a seguinte reposta conjunta:
33), 34) e 36)Em meados de 2010 a A. começou a negociar com a F a compra de 13 lotes na Urbanização T, tendo sido fixado o preço de € 4.000.000,00.
Tais negociações demoram pelo menos meio ano.
O financiamento foi aprovado e a escritura de compra e venda esteve aprazada para meados de 2011, mas nunca se chegou a concretizar o financiamento por a tal obstar a situação do CRC da A. junto do BdP e consequentemente a A. não concretizou a aquisição das propriedades à F.
B–Impugnação da R/ Recurso Ampliado
3.3.30.:- “A 01.07.2009 a aplicação do Réu não permitia remover do reporte à Central de responsabilidades de crédito alterações decorrentes cessão de créditos, o que motivou a manutenção de tal reporte, ainda que com a menção de “Crédito Abatido ao Activo.”
Fundamentação – “A testemunha GA, que foi Director de Crédito da Ré de 1990 a 2012 declarou que houve um problema informático. No entanto também referiu que era um processo manual.
O depoimento da testemunha revela-se contraditório e, como tal, não pode ser considerado. Mas além disso a alegação da Ré incongruente com o que consta dos documentos juntos pela A. e já referidos na motivação aos ponto 3.2.13. a 3.2.15. e donde resulta que a 31.01.2011. não constava da CRC qualquer responsabilidade da A. perante a Ré, tendo passado a constar em data não concretamente apurada, mas pelo menos a 31.07.2011. e não constando, pelo menos a 31.10.2013. Não foi produzida qualquer outra prova, pelo que não é possível dar este facto como provado.”
A R/recorrida/recorrente presente que tal factualidade seja dada como Não Provada, avançando com o mesmo depoimento em que o julgador fundou a sua não convicção.
Analisado o depoimento não vemos que ele, por si só, se baste para fundamentar uma alteração da convicção.
Provado que em 31.01.2011 não existia qualquer inscrição de responsabilidade da A. na Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal e que a 31.07.2011 já passou a constar, não se pode dizer que a aplicação “não permitia remover”. Por outro lado, a testemunha reportou o seu conhecimento a data anterior a 2011, tendo afirmado que em 2011 já não estava ligado a essa parte do banco.
Assim, nenhum fundamento para alterar o decidido.
C.– Recurso de direito.
A A. demandou a R. com dois fundamentos:
- por responsabilidade contratual, com base no contrato de penhor
- por responsabilidade extracontratual, por ter mantido na Central de Responsabilidades do Banco de Portugal as responsabilidades da A., apesar de as ter cedido à F e os prejuízos daí decorrentes para A.
C–1–responsabilidade contratual
Na decisão recorrida concluiu-se pela inexistência desta responsabilidade dado que a relação contratual subjacente foi estabelecida ou negociada entre os sócios da A e a R. e não entre a própria A e a R.
Não vemos como alterar este entendimento e dar razão à A.
A distinção entre as pessoas jurídicas dos sócios e da sociedade é um princípio básico do direito. Os actos jurídicos praticados pelos sócios, nessa qualidade e em representação da sociedade, reflectem-se, como regra, na pessoa jurídica da sociedade e não na pessoa dos sócios.
Os actos jurídicos praticados pelos sócios, em seu nome pessoal, reflectem-se nas suas respectivas pessoas.
Ora, os sócios, ao firmaram o contrato com o R. dando-lhe em penhor as respectivas quotas, para garantir as facilidades do R à sociedade, actuaram, embora enquanto sócios, em nome pessoal. Aliás, só eles é que são titulares das quotas pelo que o acto de disposição das mesmas só por eles (ou por seus representantes ) podia ser praticado. Só pode dar de penhor quem puder alienar os bens –art.º 667.º 1 CC
Podemos equiparar a situação dos autos a uma fiança ou um aval.
Os sócios garantiram, perante a credora/R., com um bem do seu património, o pagamento das dívidas da sociedade.
Neste contexto, temos por evidente a conclusão alcançada na decisão recorrida, desde logo, ao nível da decisão de facto, ao não se dar como provado que quem negociou o contrato foi a A. e, consequentemente não assumiu a R. qualquer responsabilidade contratual para com a A.
Responsabilidade assumiu sim, mas perante os sócios outorgantes.
Donde, eram estes e não a A. que podiam demandar a R. por violação dos deveres contratuais, o que estes não fizeram.
Responsabilidade contratual não existe, pois.
C–2–Responsabilidade extra-contratual
Na sentença discorre-se:
“- Da Central de Responsabilidades de Crédito -
Alega a A. que a Ré, muito embora tivesse cedido o seu crédito sobre a A. á
F voltou a colocar tal crédito na Central de Responsabilidades de Crédito no Banco de Portugal, com o que lhe causou diversos prejuízos.
A Central de Responsabilidades de Crédito é, nos termos do art.º 1º do DL
20472008, de 14 de Outubro, assegurada pelo Banco de Portugal e tem por objecto, nomeadamente, centralizar as responsabilidades efectivas ou potenciais de crédito concedido por entidades sujeitas à supervisão do Banco de Portugal e por quaisquer outras entidades que, sob qualquer forma, concedam crédito ou realizem operações análogas e divulgar a informação centralizada às entidades participantes.
Dispõe o n.º 1 do art.º 3º do citado diploma que as entidades participantes ficam obrigadas a fornecer ao Banco de Portugal todos os elementos de informação respeitantes a responsabilidades efectivas ou potenciais decorrentes de operações de crédito concedido em Portugal identificadas no n.º 2 do mesmo preceito.
E dispõe o art.º 2º n.º 4 do referido diploma que a informação divulgada pelo Banco de Portugal, constante da CRC, é da responsabilidade das entidades que a tenham transmitido, cabendo exclusivamente a estas proceder á sua alteração ou rectificação, por sua iniciativa ou a solicitação dos seus clientes, sempre que ocorram erros ou omissões.
Nos termos do art.º 2º n.º 3 do referido diploma compete não Banco de Portugal estabelecer as normas regulamentares e procedimentos que tiver por convenientes para o bom funcionamento da CRC.
Em execução deste normativo o Banco de Portugal emitiu a instrução 21/2008, objecto de sucessivas alterações ( que aqui não importa considerar).
No que respeita á caracterização da informação a comunicar, um dos elementos de caracterização é a situação do crédito – ponto 5.2.
No Anexo I á referida instrução, na Tabela 2 relativa á situação do crédito, existem várias descrições, entre as quais “ Crédito abatido ao activo”.
Nem o diploma nem a instrução em referência definem o que seja “ crédito abatido ao activo”. A referida designação surge no Plano de Contas do Sistema Bancário (PCSB), na conta 991 ( cfr. https://www.bportugal.pt/sibap/application/app1/docs1/historico/anexos/4-96i12.pdf ).
De acordo com o Caderno do Banco de Portugal n.º 5, de maio de 2011, tendo por objecto a CRC do BP, caderno este consultável in http://www.bbs.pt/publicacoes/BancodePortugal/BP5- Central de Responsabilidades de Credito. pdf, os créditos abatidos ao activo correspondem a situações de incumprimento de pagamento extremas em que, tendo a instituição financeira exigido o vencimento da totalidade do crédito e tendo sido desenvolvidos os principais esforços de cobrança considerados adequados, as expectativas de recuperação do crédito são muito reduzidas. Naturalmente, os créditos abatidos ao activo integram a informação da CRC designada vulgarmente como negativa.
Vem isto a significar que a instituição não foi capaz de assegurar um elevado nível de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência – art.º 73º do RGICSF, aprovado pelo DL 298/92, de 31 de Dezembro.”
Este entendimento, contrariamente ao defendido pelo R, não merece qualquer censura.
O R pretende não ter ocorrido qualquer actuação ilícita pela sua parte, mas sem razão.
Não colhe afirmar que as normas em referência não visam proteger os interesses da A.
As normas visam dar a conhecer a situação financeira de todos os que possam ser considerados como “incumpridores”, sendo elementar saber das consequências nefastas que advém para quem consta dessa central, no tocante às suas relações com as instituições de crédito.
Esclarecedor o Ac. do STJ de 19/5/2011, acessível na base da dados da dgsi, cujo sumário se transcreve:
“I– O facto de os bancos serem obrigados a remeter mensalmente e por via informática ao Banco de Portugal todos os créditos e a respectiva situação devidamente codificada não irresponsabiliza aqueles pelas comunicações efectuadas.
II– O automatismo dessa comunicação e as consequências que dela nascem para o cliente impõem um reforço do cuidado e da diligência por forma a evitar o erro e as suas consequências.
III– As angústias e transtornos causados pela indevida inclusão de um nome na base de dados de incumpridores, transmitida e comunicada ao Banco de Portugal, atingem o património moral dessa pessoa, devendo merecer a tutela do direito e, pela sua gravidade, ser indemnizados, nos termos previstos pelo art. 496.º do CPC.”
E sobre os danos peticionados discorreu-se assim na sentença:
“A A. invoca que teve danos patrimoniais e não patrimoniais
Está provado–ponto 3.2.16. – que em 2010 a A. negociou com a F a
aquisição de 13 moradias inacabadas na Urbanização T. (33), - ponto 3.2.17. – que em data não concretamente apurada, a A. iniciou um pedido de financiamento junto do B, tendo em vista a aquisição das 13 moradias inacabadas. (35), - ponto 3.2.18. -, o financiamento foi aprovado. ( 36), - ponto 3.2.19. - a 31 de Julho de 2011, o B deu a conhecer ao legal representante da A. LF, o facto de a A. ter mais de 10 milhões de euros de crédito na CRC do banco de Portugal, que, pela sua parte, o processo estava completamente pronto e aprovado, com aquela situação não era possível avançar com a finalização do empréstimo e, assim, para a celebração da escritura, solicitava esclarecimentos e que com a situação descrita, dificilmente seria analisada nova proposta de empréstimo. (37)
Neste ponto importa referir que a A. alegou que a escritura estava
marcada para Julho de 2011. E que devido ao facto de constar da CRC a informação relativa ao B a escritura não se realizou, o que não se provou.
O que resulta da factualidade provada é que o B solicitou esclarecimentos, desconhecendo-se o que ocorreu entretanto.
Destarte e neste ponto, não é possível dizer que o facto de a 31.07.2011. constar da CRC a informação de um crédito abatido ao activo produziu consequências concretas relativamente ao crédito que estava a ser negociado com o B e, nomeadamente, que aquele facto inviabilizou a concessão daquele crédito.
Mas ainda que tal facto se tivesse provado, a restante factualidade não permitia considerar que o mesmo produziu danos patrimoniais.
Concretizando, a A. alegou que ia utilizar os lotes para exploração e que obteria em cada um deles um valor médio anula de € 87.000,00.
O que ficou provado – ponto 3.2.20. – é que a intenção da A. era finalizar as moradias, mobilá-las e colocá-las no mercado de arrendamento de férias. (40), -ponto 3.2.21. - caso a A. finalizasse, mobilasse e colocasse no mercado de arrendamento as moradias, a mesma poderia obter com essa actividade um rendimento anual ilíquido não concretamente apurado. (41).
Perante esta factualidade não era possível afirmar que foi
causado um dano traduzido na perda de rendimento, porquanto não bastava adquirir as moradias, que estavam incompletas, sendo ainda necessário proceder à sua finalização, mobilá-las e colocá-las no mercado de arrendamento.
Poder-se-ia estar aqui perante uma perda de chance ?
Em termos puramente naturalisticos, entende-se por dano a supressão de uma vantagem.
No entanto, esta noção não é suficiente para definir o dano em termos jurídicos, já que as vantagens que não sejam juridicamente tuteladas não são susceptíveis de indemnização.
Assim o dano terá de ser definido de modo fáctico normativo e corresponderá à frustração de uma utilidade que era objecto de tutela jurídica - Menezes Leitão, Direito das Obrigações, I, 4ª edição, pág. 314.
A perda de chance traduz-se no malogro da possibilidade de obter uma vantagem ou de evitar uma desvantagem. Malogro de uma possibilidade, dada a incerteza da verificação do efeito favorável pretendido e da ocorrência do efeito desfavorável indesejado, respectivamente – Rute Pedro, A Responsabilidade Civil do Médico, Coimbra Editora, pág. 187.
Também Júlio Gomes, in Direito e Justiça, XIX, 205, II, analisa a questão concluindo:
Afigura-se-nos, pois, que a mera perda de uma chance não terá, em geral, entre nós, virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória. Na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para introduzir uma noção de causalidade probabilística, parece-nos que a mesma deverá ser rejeitada entre nós, ao menos de jure condito…Admitimos, no entanto, um espaço ou dimensão residual da perda de chance no Direito português vigente: referimo-nos a situações pontuais, tais como a situação em que ocorre a perda de um bilhete da lotaria, ou em que se é ilicitamente afastado dum concurso ou de uma fase posterior dum concurso.
A este respeito refere Carneiro de Frada, in Direito Civil,
Responsabilidade Civil, Método do Caso, pág. 103:
“Um outro exemplo dá-o o dano conhecido por “perda de chance” praticamente por desbravar entre nós. Entre as suas áreas de relevância encontrasse a da responsabilidade médica: Se o atraso de um diagnóstico diminuiu em 40% as possibilidades de cura do doente, quid juris? Já fora deste âmbito, como resolver também o caso da exclusão de um sujeito a um concurso, privando-o da hipótese de
o ganhar ?...
Uma das formas de resolver este género de problemas é a de considerar a perda de oportunidade um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano final (apenas hipotético, v.g. da ausência de cura, da perda do concurso, do malograr das negociações por outros motivos), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente. Mas então tem de se considerar que a mera possibilidade de uma pessoa se curar, apresentar-se a um concurso ou negociar um contrato consubstancia um bem jurídico tutelável. Se no plano contratual, a perda de oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes (que erigiram essa “chance” a bem jurídico protegido pelo contrato), no campo delitual esse caminho é bem mais difícil de trilhar: a primeira alternativa do artigo 483.º, n.º 1 não dá espaço e, fora desse contexto, tudo depende da possibilidade de individualizar a violação de uma norma cujo escopo seja precisamente a salvaguarda de uma chance. Ainda assim, surgem problemas, agora na quantificação do dano, para o qual um juízo de probabilidade se afigura indispensável. Derradeiramente, não podendo ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (cfr. o artigo 566.º, n.º3).”.
Também Armando Braga, in A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Extracontratual, pág. 125 refere:
“ O denominado dano de perda de chance tem sido classificado como dano presente. Este dano consiste na perda de probabilidade de uma obter uma futura vantagem sendo, contudo, a perda de chance uma realidade actual e não futura. Considera-se que a chance de obter um acréscimo patrimonial é um bem jurídico digno de tutela. A vantagem em causa que poderia surgir no futuro, deve ser aferida em termos de probabilidade. O dano da perda de chance reporta-se ao valor da oportunidade perdida ( estatisticamente comprovável ) e não ao benefício esperado.
O dano da perda de chance deve ser avaliado em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo critérios matemáticos, sendo o quantum indemnizatório fixado atendendo ás probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida. É precisamente o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será decisivo para a determinação da indemnização”
No sentido de que a perda de chance constitui um dano real Jaime Augusto de Gouveia, Da responsabilidade contratual, 1932, pág. 95-95, citado em Moitinho de Almeida, Da responsabilidade civil dos Advogados, 2ª edição, pág. 41 a 44 por sua vez citados no Ac. da RL de 08.07.99., in CJ, 99, 4, 102 e Rute Pedro, in ob. cit. pág. 209 afirmando “ A chance será uma realidade a se, um valor actual e autónomo, distinto da utilidade final que potencia”.
Na jurisprudência do STJ encontramos, entre outros, os seguintes acordãos:
- de 22.10.09., consultável in www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 409/09.4YFLSB;
- de 29.04.2010, consultável www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 2622/07.0TBPNF.P1.S1;
- de 26.10.2010., consultável www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 1410/04.0TVLSB.L1.S1;
- e de 29.05.2012. consultável www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 8972/06.5TBBRG.G1.S1, todos contrariando a possibilidade de atribuir efeitos indemnizatórios de danos patrimoniais à perda de chance ( que não de danos morais).
No sentido contrário, nomeadamente, o Ac. de 28. 09.2010. consultável www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 171/2002.S1 e de 10.03.2011., consultável www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 9195/03.0TVLSB.L1.S1, de 01.07.14, consultável in www.dgsi.pt/jstj., pelo processo 824/06.5TVLSB.L2.S1 e de 30.09.14.consultável in www.dgsi.pt/jstj, pelo processo n.º 73909.5TVLSB.L2.A.DS1 e no mesmo sitio de 09.12.14. consultável processo n.º 1378/11.6TVLSB.L1.S1.
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Olhando à matéria de facto, o que se poderia dizer, é que a A. teria perdido a oportunidade de adquirir as moradias e não o benefício que pretendia obter com a sua colocação no mercado de arrendamento, que é de verificação incerta. Mas mesmo que assim fosse, aquela oportunidade não teria, no caso concreto, um valor económico concreto desde logo porque para adquirir as moradias, a A. estava a negociar um empréstimo, ou seja, pretendia contrair responsabilidades de amortização e pagamento de juros remuneratórios, as quais, certamente, estariam cobertas por uma garantia hipotecária, ou seja, se a A. ia adquirir um activo, também ia adquirir um passivo, “anulando” aquele.
Ainda relativamente a esta matéria a A. alegou que devido aos factos referidos em 30 a 32 a A. ficou sem credibilidade na banca. ( 38) e a descredibilizou junto da F. ( 39), o que também não ficou provado – pontos 3.3.18. e 3.3.19, pelo que nesta parte não se verificam danos morais. Também ficou provado – ponto 3.2.22. - que a 28.09.2011. a A. subscreveu o instrumento junto por cópia a
fls. 216-291, denominado “Contrato de promessa de compra e venda” em que promete adquirir os lotes 119 e 120 na urbanização, pelo preço de € 320 000,00 cada um. (43).
A este respeito a A. alegou que em virtude dos factos referidos em 30 a 32 , não conseguiu os fundos necessários para cumprir os contratos-promessa e perdeu o sinal já pago, no valor de € 200 000,00. ( 44), o que não ficou provado – ponto 3.3.21..
Sempre se dirá que nesta situação se algum dano houvesse sempre seria imputável á A. pois se a 31.07.2011. já sabia que constava da CRC que o B se considerava detentor de um crédito abatido ao activo, ao celebrar o contrato promessa a 28.09.2011. correu um risco, que lhe é inteiramente imputável.
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A A. alegou ainda que recorreu ao HSBC, em Londres, para obter
os fundos necessários para adquirir três lotes, em 7 de Novembro de 2012. ( 45) o que não conseguiu por causa dos factos referidos em 30 a 32. ( 46), o que também não ficou provado, como resulta dos pontos 3.3.22. e 3.3.23., pelo que também aqui inexistem danos.
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Em face de tudo o exposto, e se embora ré tenha praticado um
facto ilícito e culposos, não estão provados danos indemnizáveis, pelo que também quanto ao pedido de indemnização no valor de € 1.663.000,00 deve a Ré ser absolvida” .
Se nos merece acordo o discurso teórico, já não o prático.
Cumpre salientar que, em face da modificação de facto, ficou demonstrado que a não concretização do negócio, por banda a A. com a F, foi imputável à R., dada a situação junto do BdP.
Assim, se A. tivesse logrado demonstrar que tinha perdido o sinal do contrato promessa não teríamos dúvidas em imputar essa perda à R.
Não podemos secundar a posição avançada na decisão de que a perda do sinal seria de imputar à A. que foi fazer um contrato sabendo o que constava do CRC. Constava, mas indevidamente. A A. não podia/devia ficar manietada na sua actividade, por uma actuação ilícita do R.
Também não nos parece acertado entender que a oportunidade perdida pela A., na aquisição as moradias seria “anulada” pelos encargos que teria que suportar para as finalizar. Entender assim é defender que a actividade da A. não era susceptível de gerar qualquer margem de lucro, o que não é aceitável nem credível.
É certo que a A. não logrou fazer a prova de quanto lhe iria render a exploração comercial das ditas moradias, mas foi uma oportunidade de negócio perdida e ficou assente que era intenção da A. finalizá-las e colocá-las no mercado de arrendamento de férias, o que lhe iria permitir obter um rendimento anual ilíquido, não concretizado embora.
Entendemos que tal perca deve ser ressarcida dentro dum juízo de equidade, na perspectiva supra mencionada de “perda de chance”.
Afigura-se-nos equitativo fixar o montante indemnizatório em 300.000,00.
Para encontrar este valor consideramos 13 moradias de luxo, no algarve, em regime de arrendamento para férias durante 3 anos a proporcionar um rendimento anual da ordem dos 30.000 - o mínimo dos mínimos (30.000x13x3=1.170.000); e aplicamos uma margem de lucro de cerca de 25%.
Ao nível dos danos não patrimoniais, os factos apurados não fornecem elementos para a sua fixação.
D–Dispensa pagamento taxa de justiça acima do valor de €275.000,00
Na decisão recorrida entendeu-se ser de deferir apenas em parte a dispensa, fixando-se o valor da acção em 1.000.000,00.
A recorrente havia pedido a dispensa acima dos €275.000,00 e volta a incluir essa questão no seu recurso.
Considerando o tipo de processo e a tramitação desenvolvida, sem qualquer complicação assinalável e comparando com outros casos que temos tido, não cremos que neste concreto se justifique ir para além dos 275.00,00€.
Donde, atender-se-á a pretensão da recorrente.
Pelo exposto, julga-se a apelação parcialmente procedente, condenando-se a R. a pagar à A. a quantia de €300.000,00, acrescida dos juros a taxa legal, vincendos e vencidos desde a data de decisão recorrida e indo as partes dispensadas do pagamento da taxa de justiça, no que excede os indicados €275.000,00.
Julga-se improcedente o recurso ampliado.
Custas da acção e do recurso por A. e R. na proporção do decaimento na acção.
Lx, 2018/2/22
Teresa Soares
Maria de Deus Correia
Nuno Sampaio
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