| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa).
I–RELATÓRIO.
Intentou G-... RAW C.V., com sede em Keienbergweg 100, 1101 Gh Amsterdão, os presentes autos de processo declarativo de condenação (forma comum), contra a ... – SOCIEDADE DE VESTUÁRIO, S.A., com sede na Rua ………., Vila Nova de Famalicão, 4760-813 Lousado.
Essencialmente alegou:
A A. (ou antes desta a sua antecessora G-... International, B.V.) desenvolve a sua actividade comercial desde 1989, dedicando-se à criação, desenvolvimento, fabrico e comercialização de vestuário, calçado e acessórios, o que faz, nomeadamente desde 1995, sob as marcas registadas G-....
A A. goza, à escala mundial, de uma reputação e de uma imagem de marca (“trade dress”) distintivas, doravante designadas por “ADN G-...”.
Esta imagem distintiva aparece incorporada, desde logo, no seu vestuário e demais produtos, bem como nos artworks, i.e., no lettering, nos estampados, nas etiquetas, e outros elementos acessórios e/ou de adorno utilizados, nomeadamente, para identificar e etiquetar as suas peças de vestuário.
O ADN G-... (ou a sua imagem de marca) aparece igualmente incorporado no mobiliário e no conceito interior das lojas e pontos de venda G-... RAW, que apresentam uma imagem distintiva e vêem sendo associados à marca ao longo dos anos.
E, ainda, nos stands com que se vem fazendo representar nas mais importantes feiras internacionais de vestuário contemporâneo, como é o caso da Bread & Butter (tradeshow for selected brands), desde, pelo menos, 2004.
Consequentemente, esta imagem de marca (ou o ADN G-...) é muito facilmente reconhecível pelos seus clientes e pelos consumidores em geral, gozando de grande prestígio e reputação – o chamado goodwill associado à marca.
As peças de vestuário G-..., os artworks produzidos no âmbito da marca e a própria concepção e decoração das lojas G-... e dos stands com que participa nas feiras internacionais constituem criações intelectuais originais, e como tal, verdadeiras obras de design.
A R. é uma sociedade comercial que tem por objecto o comércio e indústria de confecção de roupas.
No exercício da sua actividade, a R. fabrica e comercializa, entre outros, vestuário de ganga, como calças, sweatshirts, e t-shirts, o que faz, nomeadamente, sob a marca “...”.
O stand com que a R. participou na edição de Janeiro de 2012 da Bread & Butter apresentava elementos idênticos ou com um grau de semelhança susceptível de gerar confusão com os elementos característicos dos stands com que a G-... RAW vem participando nas várias edições da Bread & Butter, bem como com diversos elementos característicos das lojas G-... RAW C.V., relativamente aos seguintes elementos:
a) PAVIMENTO (desenhado em 2006 e designado por Castle Floor, combinação entre oleado de aço negro e madeira);
b) CABIDES wall-mounted, criado pela A. em 2007;
c) LISTAS DE AÇO PRETO (BLACK STEEL) NAS PAREDES, características das lojas da A. desde 2006, denominadas Denim walls;
d) MÁQUINA DE COSTURA NO LOGÓTIPO;
e) SINALÉTICA – o tipo de letra usada pela A. para escrever a palavra DENIM, em muitas das suas lojas desde, pelo menos,2009.
Porque a A. entende que o uso pela R. de elementos contendo tais semelhanças constitui concorrência desleal, porque apto a criar confusão nos clientes e consumidores em geral, com um efeito diluidor da reputação e goodwill do ADN G-..., instou a R. a cessar e a desistir dessa actuação.
A tal acresce que a R., em alguns dos seus produtos de vestuário apresenta um design idêntico ao design G-.... Os produtos são os seguintes:
As sweatshirts com capuz ... 04ECIBPH1557O000 053 e as T-Shirts ... 04ECIBUH1545R000 053 são uma clara imitação das sweatshirts com capuz G-... Rowdy comercializadas pela via B2C (business-to-consumer, ou seja, de comerciante para consumidor) desde Janeiro de 2011, e pela via B2B (business-to-business ou seja, de comerciante para comerciante) desde Junho/Julho de 2010;
As calças de ganga Jared, da marca ... são uma clara imitação das calças de ganga G-..., tanto do modelo “New Radar”, como, em especial, de um modelo anterior a este, o “Rotor Straight”.
As calças de ganga ... Adam são cópias evidentes do modelo “Arc Loose Tapered” da G-....
As calças de ganga da ... “ZAC pant” apresentam semelhanças bastante óbvias com o modelo da G-... “Arc Loose Tapered” (Man Jeans).
Ao agir do modo descrito na p.i., a R. sabe que está a copiar a decoração dos stands com que a A. participa em feiras internacionais da especialidade, a decoração das lojas, o design das peças de roupa e os artworks da mesma.
Mais sabe que não actua segundo as normas e usos honestos das actividades de fabricação e comercialização de roupa, e que viola os direitos da A..
Tais condutas da R., constituindo uma prática de seguimento “sistemática, continuada, próxima e essencial de um significativo número de produtos e elementos essenciais na definição da imagem de marca da A.”, representam a prática de actos de confusão e concorrência parasitária nos termos previstos no art. 317.º Código da Propriedade Industrial (“CPI”), e, por isso, tratam de actos de concorrência desleal.
A actuação da Ré dilui o caracter distintivo dos elementos de propriedade intelectual da G..., incluindo a sua imagem de marca, ou seja, o “ADN G-...”.
Ao exposto acresce que a utilização não autorizada da totalidade ou partes de uma obra viola o disposto, nomeadamente, no artigo 67.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.
A A. não aufere qualquer valor pela utilização dos direitos de propriedade intelectual de que é titular em relação ao design dos produtos acima indicados.
A A. desde já declara que, se a final o Tribunal entender que não é possível fixar o montante do prejuízo efectivamente sofrido pela autora, não se opõe a que estabeleça uma quantia fixa com recurso à equidade, tal como previsto no n.º 5 do artigo 338.º-L do Código da Propriedade Industrial.
Conclui pedindo: a condenação da R a cessar a prática de actos descritos na petição inicial e que configuram concorrência desleal e violação de direitos de autor, e a não praticar quaisquer actos de violação dos direitos de Propriedade Intelectual, em sentido amplo, da A.; ordenando-se a destruição de todos os produtos da R. pelos quais esta incorre em violação dos direitos de autor e em concorrência desleal com a autora; a condenação da R. no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a € 1.000,00 (mil euros) por cada dia de duração de cada acto de violação dos direitos de autor e ou de concorrência desleal com a A.; a condenação da R. a pagar à A. uma quantia a título de indemnização por todos os danos resultantes da violação dos direitos de autor e de concorrência desleal, a liquidar futuramente; se, a final, o Tribunal entender que não é possível fixar o montante do prejuízo efectivamente sofrido pela A., a condenação da R. no pagamento de uma quantia fixa com recurso à equidade, de montante não inferior a dez por cento do valor bruto das vendas da R., sem considerar o I.V.A., entre Janeiro de 2012, ou data anterior a esta que se venha a determinar como a do início dos comportamentos descritos na p.i., e o momento da prática comprovada do último acto de concorrência desleal e de violação dos direitos de autor da A.; a condenação da R. a pagar à A. uma quantia a título de indemnização por todos os custos suportados pela A. com a investigação e a cessação da conduta lesiva dos direitos da A., a liquidar futuramente; a publicação da decisão final do processo, a expensas da R., em todos os jornais diários de distribuição nacional e no Boletim da Propriedade Industrial.
A R. apresentou contestação.
Essencialmente alegou:
A A. não goza de notoriedade e prestígio em Portugal, apesar de poder possuir algum grau de reconhecimento noutros países.
A R. é titular de várias marcas “...”, marca tal que é amplamente conhecida do público português, no âmbito de produtos de vestuário, calçado e chapelaria que comercializa, gozando, por isso, de notoriedade.
Quanto aos elementos do Stand da R. aqui em causa, é de notar que a aparência global do mesmo é perfeitamente distinto do Stand da A. apresentado na mesma edição da Feira Bread & Butter (2012).
No âmbito do negócio desenvolvido pela R. os cinco produtos alegadamente copiados pela R. representam, neste universo e dentro do período relevante:
Sweatshirts com capuz “...”: 0,03% de todos os produtos comercializados pela R.;
T-shirt “...”: 0,05% de todos os produtos comercializados pela R. e, em particular, 0,07% de todas as t-shirts comercializadas pela R.;
-Calças de ganga “Jared”: 0,04% de todos os produtos comercializados pela R.; Calças de
-Calças de ganga “Adam”: 0,02% de todos os produtos comercializados pela R.;
-Calças de ganga “Zac”: 0,02% de todos os produtos comercializados pela R.;
Os demais elementos da A. alegadamente copiados pela R. são, na verdade, banais e não diferenciadores dos seus produtos e estabelecimentos, representando tendências do ramo de actividade em causa.
A representação de uma máquina de costura utilizada pela R. encontra-se protegida pelo registo da marca comunitária n.° 8743627, pedido em 9 de Dezembro de 2009 e concedido em 8 de Junho de 2011, sem qualquer oposição por parte da A.. A tal acresce o registo da marca comunitária n.° 008769581, concedida em 5 de Abril de 2011.
Há falta de originalidade das peças de vestuário e etiquetas (artworks) em que se baseiam os pedidos da A., não constituindo as mesmas “criações artísticas” na acepção legal.
Desconhece, porque não devidamente alegado pela A., a quem pertence a titularidade dos respectivos direitos de autor.
Procedeu-se ao saneamento dos autos conforme fls. 2149 a 2159.
Realizou-se audiência de julgamento.
Foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a Ré nos seguintes termos:
A cessar a prática de actos que configuram violação de direitos de autor quanto ao modelo de calças ARC e design gráfico incorporado nos estampados dos modelos de sweatshirt/t-shirt ROWDY, da autoria e titulados pela A., ordenando-se a destruição de todos os produtos da R., designados de ADAM (calças de ganga) e sweatshirts/t-shirts de marca ... com as referências 04ECIBPH1557O000 053 e 04ECIBUH1545R000 053, pelos quais esta incorre em violação dos direitos de autor em relação aos modelos ora referidos;
A pagar à A. a quantia equivalente aos lucros que obteve com a totalidade das vendas do produto designado de ADAM (calças de ganga), quantia esta a liquidar nos termos previstos no art. 609.°, n.° 2 e 358.° n.° 2 do CPC; a pagar à A. a quantia equivalente aos lucros que obteve com a totalidade das vendas dos produtos consubstanciados nas sweatshirts e t-shirts de marca ... com as referências 04ECIBPH1557O000 053 e 04ECIBUH1545R000 053, quantia esta a liquidar nos termos previstos no art. 609.°, n.° 2 e 358.° n.° 2 do CPC; a pagar à A. a quantia equivalente aos encargos suportados pela mesma, com protecção dos direitos inerentes aos modelos Arc e Rowdy, subjacentes aos presentes autos, quantia esta a liquidar nos termos previstos no art. 609.°, n.° 2 e 358.° n.° 2 do CPC;
No pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de valor igual € 300,00 (trezentos euros) por cada dia de violação dos direitos de autor da A. ora referidos em a), a contar do trânsito em julgado da presente sentença; odenando-se ainda a publicação do dispositivo da presente Sentença, no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado, a expensas da R., em jornal diário de distribuição nacional;
No mais peticionado absolveu a Ré ( cfr fls. 2427 a 2481).
A Ré interpôs recurso contra tal decisão, o qual foi recebido como de apelação (cfr. fls. 2589).
Juntas as competente alegações, a fls. 2495 a 2561, formulou a apelante as seguintes conclusões:
a)Através da presente acção, veio a A., ora Recorrida alegar, em síntese, por um lado, que: i) a R., desde o início de 2012, tem vindo a comercializar cinco peças de vestuário (os modelos de calças ... “Zac Pant”, “Adam”, “Jared”, a Sweatshirt ... 04ECIBPH1557O000 053 e a T-Shirt ... 04ECIBUH1545R000 053) cuja aparência ou configuração constitui uma cópia de desenhos de peças de vestuário comercializados pela A., desenhos estes sobre os quais recai um direito de autor titulado pela A., infringindo portanto o CDADC, nomeadamente no respectivo art.º 67.º; e ii) por e... a comercializar as referidas peças e por ter participado na edição de Janeiro de 2012 da feira Bread and Butter com um stand que apresentava elementos idênticos ou com um grau de semelhança susceptível de gerar confusão com elementos característicos dos stands com que a A. vem participando nas várias edições da feira Bread and Butter, bem como em diversos elementos característicos (pavimento, cabides, listas de aço preto, máquina de costura no logótipo e sinalética) das lojas G-... RAW C.V., e...ia a levar a cabo uma prática de seguimento sistemática, continuada, próxima e essencial de um significativo número de produtos e elementos essenciais na definição da imagem de marca da A., prática essa que consubstancia uma actuação de concorrência parasitária e, portanto, desleal nos termos previstos no artigo 317.º do CPI. e, em consequência preenche o tipo legal do art.º 317.º do CPI e constitui uma actuação concorrencial desleal relativamente a esses co-titulares;
b)A Sentença a quo julgou parcialmente procedente a ação, tendo considerado que a R.. ora Recorrente, “infringiu direitos de autor da A., relativamente aos modelos Arc e Rowdy (reprodução indirecta) e respectivos produtos (reprodução directa), através da produção e ulterior comercialização no mercado português, sem qualquer autorização da A., dos produtos de marca ..., em concreto com as calças Adam e aludidas sweatshirts/tshirts” e, em consequência, condenado a R. ora Recorrente a: a) cessar a prática de atos que configuram violação de direitos de autor quanto ao modelo de calças ARC e design gráfico incorporado nos estampados dos modelos de sweatshirt/t-shirt ROWDY, da autoria e titulados pela A., ora Recorrida; b) destruir todos os produtos da R., ora Recorrente, designados de ADAM (calças de ganga) e sweatshirts/t-shirts de marca ... com as referências 04ECIBPH1557O000 053 e 04ECIBUH1545R000 053, pelos quais esta incorre em violação dos direitos de autor em relação aos modelos ora referidos em a); c) pagar à A., ora Recorrida a quantia equivalente aos lucros que obteve com a totalidade das vendas do produto designado de ADAM (calças de ganga), quantia esta a liquidar nos termos previstos no artigo 609.º, n.º 2 e 358.º n.º 2 do CPC; d) pagar à A., ora Recorrida a quantia equivalente aos lucros que obteve com a totalidade das vendas dos produtos consubstanciados nas sweatshirts e t-shirts de marca ... com as referências 04ECIBPH1557O000 053 e 04ECIBUH1545R000 053, quantia esta a liquidar nos termos previstos no art. 609.º, n.º 2 e 358.º n.º 2 do CPC; e) pagar à A., ora Recorrida a quantia equivalente aos encargos suportados pela mesma, com protecção dos direitos inerentes aos modelos Arc e Rowdy, subjacentes aos presentes autos, quantia esta a liquidar nos termos previstos no art. 609.º, n.º 2 e 358.º n.º 2 do CPC. f) No pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de valor igual € 300,00 (trezentos euros) por cada dia de violação dos direitos de autor da A. ora Recorrida, referidos em a), a contar do trânsito em julgado da presente sentença, e tendo ainda ordenado a publicação do dispositivo da Sentença, no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado, a expensas da R., em jornal diário de distribuição nacional, e absolvido a R. ora Recorrente dos demais pedidos;
c)O Tribunal a quo, entendeu e bem, não ter vislumbrado por parte da R., qualquer acto ou comportamento merecedor de censura em sede de concorrência desleal e portanto considerou improcedentes as alegações apresentadas pela A. nesta sede, tendo absolvido a R. dos pedidos nelas baseados;
d)Quanto a este aspecto, no entender da R. ora Recorrente, a Sentença a quo é totalmente correcta. O raciocínio desenvolvido pelo Tribunal a quo para chegar a esta conclusão não merece o mais mínimo reparo da sua parte nem quanto à forma nem quanto ao fundo;
e) Já em sede de direito de autor, o Tribunal a quo após ter afastado liminarmente a existência dos direitos de autor que a A. ora Recorrida reivindicava sobre os modelos denominados “New Radar” e “Rotor Straight”, outorgou, no entanto, esses direitos relativamente ao modelo de calças “Arc Loose Tappered” e à composição de formas geométricas, algarismos e letras estampada/bordada na T-Shirt e Sweatshirt modelo “G-... Rowdy”;
f)No entender do Tribunal a quo tanto o modelo de calças “Arc Loose Tappered” como a composição de formas geométricas, algarismos e letras estampada/bordada na TShirt e Sweatshirt modelo “G-... Rowdy” são qualificáveis como criações intelectuais (mais precisamente como criações artísticas) ao abrigo e nos termos do disposto na alínea i) do número 1 do artigo 2.º do CDADC e portanto beneficiam da protecção outorgada a essas criações pelo disposto nesse Código;
g) É esta parte, e apenas esta parte, da decisão do Tribunal a quo que a ora Recorrente não pode aceitar. Entende a ora Recorrente que essa parte da Sentença a quo assenta numa interpretação errada das normas jurídicas aplicáveis, nomeadamente numa interpretação errada do art.º 2.º, n.º1, alínea i) do CDADC;
h)Em consequência, é apenas contra esta parte da Sentença a quo, e apenas contra ela, que se dirige o presente recurso;
i)A Recorrente considera que, contrariamente ao estatuído pelo Tribunal a quo, o modelo “Arc Loose Tappered” e o design gráfico incorporado nos modelos “Rowdy” da ora Recorrida não são obras intelectuais, no sentido e para os efeitos do CDADC, porquanto não possuem os requisitos previstos nesse Código para que possam ser qualificadas como criações artísticas e, em consequência, para que possam merecer a tutela que esse Código dispensa às verdadeiras obras de arte. Não sendo obras intelectuais no sentido e para os efeitos do CDADC não recaem sobre elas quaisquer direitos de autor, e portanto a alegação da ora Recorrida segundo a qual a ora Recorrente terá infringido direitos de autor por ela detidos relativamente aos modelos Arc e Rowdy (reprodução indirecta) e respectivos produtos (reprodução directa), através da produção e ulterior comercialização no mercado português, sem qualquer autorização da A., dos produtos de marca ..., em concreto com as calças Adam e as aludidas sweatshirts/tshirts com as referências 04ECIBPH1557O000 053 e 04ECIBUH1545R000 053, é destituída de qualquer fundamento devendo ser declarados improcedentes todos os pedidos formulados na presente acção pela ora Recorrida;
j)No entender da Recorrente, o Tribunal a quo interpretou incorrectamente o disposto no art.º 2, n.º 1, al. i) do CDADC, ao considerar redundante e desprovida de qualquer sentido útil a parte assinalada a negrito segundo o qual “as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, quaisquer que sejam o género, a forma de expressão, o mérito, o modo de comunicação e o objectivo, compreendem nomeadamente: (…)“obras de artes aplicadas, desenhos ou modelos industriais e obras de design que constituam criação artística, independentemente da protecção relativa à propriedade industrial” e ao ter considerado que decorre desse enunciado que uma obra de design é também, por natureza, automaticamente uma obra artística, ou seja, uma obra de arte protegida pelo CDADC, sempre que possua o carácter individual (ou a singularidade), exigido pela legislação relativa aos desenhos e modelos industriais;
k)o Tribunal a quo interpretou incorrectamente o disposto no art.º 2, n.º 1, al. i) do CDADC e, em virtude dessa interpretação incorreta, qualificou erroneamente o modelo de calças “Arc Loose Tappered” e o design gráfico incorporado nos modelos “Rowdy” da Recorrida como obras protegidas por direitos de autor. Assim ao julgar procedente a alegação da ora Recorrida segundo a qual o esse modelo e esse design são obras intelectuais sobre as quais recai um direito de autor, direito de autor esse que terá sido infringido pela Recorrente, esteve o Tribunal a quo em flagrante desconformidade com o ordenamento jurídico e em consequência a Sentença a quo não merece transitar em julgado devendo ser revogada por este Venerando Tribunal e por ele substituída por outra de sentido oposto, isto é, por outra que absolva a ora Recorrente da totalidade dos pedidos formulados na acção pela ora Recorrida;
l)O Tribunal a quo conferiu tutela em sede de direito de autor ao desenho (modelo e ornamentação) de duas peças de vestuário concebidas e comercializadas pela ora Recorrida, concretamente ao modelo de calças “Arc Loose Tappered” e à composição de formas geométricas, algarismos e letras estampada/bordada na TShirt e na Sweatshirt modelo “G-... Rowdy”;
m)O Tribunal a quo considerou que quer o modelo de calças “Arc Loose Tappered” (idealizado em 2007 para a Recorrida pelos designers Rixt Van der Tool e Pierre Morriset e por ela introduzido no mercado em 2008) quer a composição de formas geométricas, algarismos e letras estampada/bordada na T-Shirt e Sweatshirt modelo “G-... Rowdy” (concebidos em 2010 por um trabalhador do Departamento de Design da Recorrida e por esta comercializados desde 2011) são qualificáveis como criações intelectuais nos termos da alínea i) número 1 do artigo 2.º do CDADC e portanto são obras ou criações sobre as quais recai um direito de autor nos termos e para os efeitos previstos nesse Código. Ou seja, o Tribunal a quo considerou que quer o referido modelo de calças quer a aludida composição gráfica constituem criações artísticas, ou seja, constituem obras de arte merecedoras da protecção estabelecida na legislação portuguesa de direito de autor para esse tipo de obras;
n)O Tribunal a quo após ter afirmado (pág. 86 da sentença) que esse modelo e essa composição gráfica “poderiam em abstrato ter sido objeto de registo como desenhos e modelos industriais” e de ter feito referência a uma recente sentença de um tribunal britânico que se pronunciou sobre um caso de alegada imitação por parte de um terceiro do modelo de calças “Arc Loose Tappered” e qualificou este modelo como desenho industrial não registado, tendo aplicado ao caso aí sub judice a Secção 213 do Copyright, Designs and Patents Act 1988 que regula especificamente os desenhos e modelos não registados, afirma a seguir (pág. 86 da sentença) que o aludido modelo de calças e a aludida composição gráfica, como quaisquer outros desenhos de moda, constituem de per se criações artísticas, porquanto “podem ser disfrutados pelos sentidos externos (valor estético, neste caso pela visão) possuindo a potencialidade de afectar um ser humano a nível emocional ou cognitivo independentemente de qualquer função ou utilidade do objeto no qual são aplicados” e, para além da tutela de que podem beneficiar ao abrigo das normas relativas aos desenhos industriais, merecem também, cumulativamente, a tutela outorgada pela legislação dos direitos de autor para as criações artísticas, literárias ou científicas;
o)No entender do Tribunal a quo, para que um desenho ou modelo de moda possa beneficiar da tutela do direito de autor basta que possa ser disfrutado, através da visão, com a potencialidade de afetar um ser humano a nível emocional e cognitivo, independentemente de qualquer função ou utilidade do objecto através do qual se exterioriza e que seja original, isto é, que não se limite a repetir algo pertencente ao domínio público ou ao quadro de referências objectivas do sector da moda, isto é, ao chamado “fundo comum da moda”;
p)Entendeu o Tribunal a quo que o conceito de originalidade aqui em causa se aproxima dos conceitos de novidade e de singularidade próprios do direito de propriedade industrial (mais precisamente do direito das patentes e do direito dos desenhos e modelos industriais). Com efeito, o Tribunal a quo, após ter afirmado que “afinal o conceito de originalidade não é diverso do conceito de novidade. De certa forma aproximam-se efectivamente” (página 90 da sentença), manifesta explicitamente (página 93 da sentença) que os outros modelos de calças em causa nos presentes autos, (os modelos “New Radar” e “Rotor Straight”) não merecem ser qualificados como obras intelectuais porque “não inovam” acrescentando mais adiante (pág. 94 da sentença) que o modelo de calças “Arc Loose Tappered” possui uma “forma muito concreta e individualizável” e que a composição estampada/bordada da TShirt e sweatshirt modelo “G-... Rowdy” causa a quem as “percepciona uma forte impressão visual individualizada”);
q)O Tribunal a quo perfilha portanto o entendimento, ultra minoritário na doutrina portuguesa (tanto quanto sabemos apenas subscrito por um autor) segundo a qual “os desenhos ou modelos (…) beneficiam, igualmente, da proteção conferida pela legislação em matéria de direito de autor (…) [sendo] a intenção do legislador português (…) estabelecer uma relação estreita entre estes dois direitos (…) vectorialmente dirigida, unidirecional e [com] cariz de automaticidade”;
r)Por outras palavras, o Tribunal a quo considerou que o modelo de calças “Arc Loose Tappered” e a composição de formas geométricas, algarismos e letras estampada/bordada na T-Shirt e na Sweatshirt modelo “G-... Rowdy” constituindo criações de desenho industrial dotadas de novidade/singularidade constituem também, automaticamente, criações artísticas merecedoras da qualificação de obras intelectuais merecedoras da tutela prevista na legislação dos direitos de autor para as criações artísticas, literárias e científicas. E partindo desta interpretação do art.º 2.º, n.º1, alínea i) do CDADC subsumiu-lhe, através de um juízo de valor pessoal ou subjectivo, baseado na mera observação ou contemplação dos modelos em questão através dos seus próprios olhos e à luz dos seus próprios critérios valorativos, isto é, sem o recurso a quaisquer apreciações valorativas de terceiros, peritos ou críticos de arte ou a quaisquer outros indícios objectivos de que o desenho e a composição em questão se possam qualificar, de per se e em prevalência clara sobre a sua destinação industrial, como obra de arte, isto é, como uma criação artística reveladora de uma prestação artística segundo as concepções dominantes dos círculos culturais e institucionais relevantes;
s)A Recorrente considera que o artigo 2.º, n.º1 alínea i) do CDADC exige, para que uma determinada obra de design ou um determinado desenho ou modelo industrial possa ser qualificado como obra intelectual, que o mesmo consubstancie uma “criação artística qualificada”, isto é que, à luz de uma apreciação/avaliação objectiva, exigente e particular apoiada em evidências claras da existência de um consenso nesse sentido, entre os círculos culturais e institucionais relevantes – opiniões de críticos, de instituições culturais, exposição em museus e galerias, etc. - suscite um impacto estético reforçado que o leve a ser reconhecido como obra de arte no círculo cultural relevante;
t)A Recorrente considera que a interpretação do art.º 2.º, n.º1, alínea i) do CDADC levada a cabo pelo Tribunal a quo é incorreta, sendo também incorrecta a conclusão que o Tribunal extraiu da subsunção à referida interpretação do modelo de calças “Arc Loose Tappered” e do design gráfico incorporado nos modelos “Rowdy” da G...;
u)A Recorrente considera que se o Tribunal a quo tivesse interpretado correctamente o disposto no art.º 2.º, n.º1, alínea i) do CDADC e o tivesse aplicado de forma correcta à situação sub judice, teria inevitavelmente chegado à conclusão de que o modelo “Arc Loose Tappered” e o design gráfico incorporado nos modelos “Rowdy” da G... não são obras intelectuais, no sentido e para os efeitos do CDADC, porquanto os mesmos não são criações artísticas e em consequência não podem ser atribuídos à ora Recorrida quaisquer direitos de autor sobre eles;
v)No entender da Recorrente, o legislador português ao estabelecer no art.º 2, n.º 1, al. i) do CDADC que “obras de artes aplicadas, desenhos ou modelos industriais e obras de design que constituam criação artística, independentemente da protecção relativa à propriedade industrial” quis dizer que uma obra pertencente às chamadas artes aplicadas, nomeadamente, uma obra de design gráfico ou um modelo de peça de vestuário, só pode ser considerado uma obra intelectual se e na medida em que, à luz de uma apreciação particular, exigente e objectiva, mereça ser qualificada como criação artística ou obra de arte, isto é, se, e em resultado duma apreciação levada a cabo à luz dos critérios e concepções dominantes dos círculos culturais e institucionais relacionados com as artes (por exemplo, críticos de arte, instituições culturais, museus, etc.) seja qualificável predominantemente como obra de arte e não apenas como um objecto de utilidade dotado de uma aparência externa “muito concreta e individualizável que causa a quem a percepciona uma forte impressão individualizada”;
w)Sucede porém que, à interpretação dada pelo Tribunal a quo ao disposto na alínea i) do número 1 do artigo 2.º do CDADC, contrapõe-se uma outra claramente dominante tanto na doutrina e jurisprudência portuguesa (na esteira aliás daquela que é também a opinião dominante de vários países europeus do nosso entorno, entre os quais, a Espanha, a Itália, a Alemanha e o Reino Unido): aquela que entende que a referência à “criação artística” incluída no enunciado do referido preceito legal consubstancia uma exigência adicional, um plus, à que decorre do proémio do mesmo preceito legal no que respeita às obras arte aplicada, desenhos e modelos industriais e obras de design;
x)Segundo esta interpretação como dissemos, largamente maioritária na doutrina e jurisprudência, apenas aquelas obras de arte aplicada, aqueles desenhos e modelos industriais e aquelas obras de design, nomeadamente as obras de design de moda que, à luz de indícios objectivos de que segundo as concepções dominantes dos círculos artísticos relevantes, possuam um valor estético reforçado (ou criatividade artística reforçada) podem ser consideradas obras artísticas merecedoras da tutela estabelecida para as obras dessa natureza na legislação de direitos de autor;
y)Nomes como Oliveira Ascensão, Remédio Marques, Menezes Leitão, Carlos Olavo e Bárbara Quintela Ribeiro perfilham inequivocamente e com argumentos de muito peso que esta deve ser a interpretação que deve ser dada ao disposto no art.º 2.º, n.º 1 alínea i) do CDADC;
z)Afirma o Professor Oliveira Ascensão:“ Estabelecer (…) que qualquer desenho ou modelo, apenas por ser registado, goza de protecção a título de direito de autor, é sobrepor-se à legislação específica; e ainda por cima criar, para meros produtos industriais, a longuíssima protecção de 70 anos pós-morte, que é incompatível com as necessidades da vida comercial.” (…) A Lei reclama que [as obras de arte aplicada, desenhos e modelos industriais e obras de design] sejam criação artística, o que não fez para as outras categorias de obras artísticas. Isto só pode significar uma exigência reforçada para efeitos de proteção. Daí concluímos o seguinte: não é por haver uma forma que essas obras são consideradas artísticas. Há, necessariamente, formas que não entram no domínio do Direito de Autor. Só entrarão se constituírem criação artística. Haverá porém que perguntar a seguir se esta exigência, que não figura nas outras alíneas, representa apenas a afirmação para aquele caso particular daquela exigência mínima de mérito que está implícita no carácter criativo da obra, ou se exprime uma exigência reforçada de carácter estético no que respeita às obras de artes aplicada, lato sensu. Tem sido entendido que se trata duma exigência particular, e também assim o pensamos. Esta indicação é-nos dada pela própria especificidade da referência. Por outro lado, a lei quer arredar do Direito de Autoras obras de mero carácter utilitário, que são suficientemente tuteladas pelo Direito Industrial, com as suas valorações próprias.
Isso significa que a lei só permite a entrada no Direito de Autor das obras de artes aplicadas quando o seu carácter artístico prevalecer claramente sobre a destinação industrial do objecto. (…) Nas obras de destinação utilitária temos antes de mais essa função, e não uma função literária ou artística. Nenhum motivo há para deixar automaticamente essas obras transpor o limiar do direito de autor.
Só o poderão fazer se uma apreciação particular permitir concluir que, além do seu carácter utilitário, têm ainda um mérito particular que justifica que as consideremos também obras literárias ou artísticas. (…) Uma criação da moda elegante, por exemplo, não equivale a uma criação artística. Quanto à moda em si, como estilo, não é protegida. (…) A proteção típica destas obras não cabe ao Direito de Autor.
Parece-nos poder recorrer ainda à fórmula de que o mérito literário ou artístico deve poder ser dissociado da finalidade utilitária; ou à fórmula da jurisprudência alemã para as obras das artes aplicadas, devidamente generalizada: desde que, segundo as concepções dominantes, ainda se possa falar de arte”;
aa)Afirma por ser turno o Professor Remédio Marques: “entendemos que o legislador português não terá tido a absurda intenção de conferir uma tutela autoral, cumulativa, absoluta e automática, a todo e qualquer desenho ou modelo. (…) Cremos, pelo contrário, que as características da aparência dos produtos (…) somente beneficiam da tutela pelo direito de autor, se e quando constituírem criações intelectuais, quando constituírem uma criação artística. [artigo 2.º/1, alínea i), do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos], à luz dos requisitos desta outra codificação.”(…) Diz o artigo 2 (10) do Código dos Direitos de Autor Italiano «o direito de autor abrange as obras de direito industrial que apresentem de per se carácter criativo e valor artístico.» O legislador italiano (…) aproximou-se do regime vigente na Alemanha e em Portugal, países nos quais é exigido um certo nível qualitativo, um conteúdo estético não apenas objectivamente original mas onde se revele uma criação individual de uma obra de arte de acordo com as conceções dominantes nos círculos interessados. O que conduz à exclusão da proteção por direito de autor das características da aparência de uma miríade de objetos do quotidiano desprovidos de per se, de valor artístico. As características da aparência dos produtos embora tuteláveis por desenho ou modelo apenas serão protegidas por direito de autor quando relevem um carácter criativo e um valor artístico. Nestes sistemas, apenas existe uma dupla protecção por direito de autor e por desenho às características da aparência de objectos de qualidade superior em detrimento das características de objectos de uso corrente. Razões de política legislativa aconselham igualmente a rejeição do regime de dupla proteção cumulativa automática. A preservação da liberdade da concorrência seria seriamente ameaçada atento o prazo de protecção de 70 anos p.m. dos direitos patrimoniais do autor. A ser assim, previsivelmente as grandes empresas de moda tentariam assegurar em regime de exclusividade o concurso de estilistas e designers muito conceituados para obter posições de monopólio ou oligopólio no mercado da moda, subvertendo radicalmente os princípios subjacentes ao mesmo que são os da constante renovação das formas e dos estilos.”(…)Haverá tutela autoral sempre que seja possível separar conceitualmente os elementos estéticos e/ou artísticos dos elementos utilitários e funcionais que caracterizam a aparência dos objectos. Isto leva por exemplo a negar protecção autoral às características da aparência da maioria do vestuários e do calçado de moda na medida em que a despeito do eventual efeito visual, o utilizador normal deverá normalmente associar as características da aparência desses objectos à função que irremissivelmente exercem; será em suma pouco provável que o utilizador normal veja nos objectos mais qualquer coisa senão vestuário ou calçado (…). Mostra-se assim adequado o enfoque que se projecta na constatação do eventual estímulo estético provocado na mente do utilizador normal traduzido na dissociação da função utilitária das características da aparência desses objectos do conceito de arte que neles está igualmente incorporado. Trata-se afinal de saber se o utilizador normal pode descortinar uma forma mental inteligível que lhe permita associar o objeto à realização de uma função utilitária – posto que ele saiba que os atos finais que incidem sobre objectos que ostentam essas características da aparência são de utilização - e uma forma mental inteligível que lhe permita também compreender uma forma mental imaginativa, sendo também relevante indagar se na mente daquele utilizador são, apesar de tudo (Obs: Oliveira Ascensão diria “acima de tudo”) arte, pese embora a presença do inerente jaez prático e utilitário de que se possam revestir. (…) Isto implicará que não deva ser suficiente sindicar se as características da aparência dos produtos são novas e singulares mas mais se deveria exigir, para o efeito da tutela pelo direito de autor, a presença de uma criação individual – personalizante – de um nível ou bitola estética mais elevados. Assim, o conteúdo estético das características da aparência não deve ser unicamente singular do ponto de vista objectivo, mas também resultar da forma mental imaginativa do criador de tal maneira que possa ser qualificado como uma obra de arte, como uma criação artística reveladora de uma prestação artística segundo as concepções dominantes dos círculos interessados das artes. Claro está que esta apreciação do conteúdo estético e artístico das características da aparência só pode ser caucionada por uma apreciação casuística com recurso a prova pericial, adversa por natureza, à imposição de bitolas mínimas de conteúdo geral e abstrato. (…) Não basta para este efeito uma originalidade fraca, simplesmente dependente da apreciação de factores objectivos, tais como, o esforço, a perícia ou o investimento efectuado pela criação. Isso é o que se requer para a protecção via desenhos;
bb)A mesma tese é também confirmada pelo Professor Menezes Leitão:
“Algumas legislações excluíam a protecção autoral a este tipo de obras, dado o facto de se encontrarem abrangidas pela protecção conferida pela propriedade industrial. Por esse motivo, o art. 2.º, n.º 7, da Convenção de Berna reserva aos países da União a regulamentação do campo de aplicação das leis relativas às obras de arte aplicadas e aos desenhos e modelos industriais, assim como as condições de protecção dessas obras, desenhos e modelos. Estabelece-se ainda um princípio de reciprocidade, já que esta mesma estabelece que “para as obras protegidas unicamente como desenhos e modelos no país de origem, só pode ser reclamada num outro país da União a protecção especial concedida nesse país aos desenhos e modelos; todavia se uma protecção especial não for concedida nesse país, essas obras serão protegidas como obras artísticas. Divergindo desta orientação, a lei portuguesa sempre admitiu, para além da protecção relativa à propriedade industrial (art. 173 e ss. CPI), uma protecção cumulativa no âmbito do direito de autor (cfr. art. 200.º CPI). Exige, no entanto, como requisito específico a existência de uma criação artística, sem o que não existirá protecção jusautoral. Essa mesma solução viria a ser adoptada a nível comunitário através da Directiva 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro de 1998 relativa à proteção legal de desenhos e modelos, cujo art.º 17.º estabelece que “qualquer desenho ou modelo protegido por um registo num Estado-membro de acordo com a presente directiva beneficia igualmente da protecção conferida pelo direito de autor desse Estado a partir da data em que o desenho ou modelo foi criado ou definido sob qualquer forma”. Compete, no entanto, a cada Estado-membro determinar “o âmbito dessa protecção e as condições em que é conferida, incluindo o grau de originalidade exigido”. Encontra-se assim fixado o princípio do cúmulo de protecção por parte do Direito de Autor e do Direito Industrial, embora seja conferida aos Estados Membros a faculdade de determinar a extensão da protecção e as condições em que esta é concedida, incluindo o grau de originalidade que o desenho ou o modelo deve possuir. A criação artística exigida para a protecção do modelo ou desenho industrial não tem que ser cindível, no sentido de ser considerada autonomamente da aplicação industrial ou funcional do bem. Deverá, no entanto, exigir-se uma criação artística qualificada, no sentido de que o desenho ou modelo suscite, para além da sua aplicação funcional, uma apreciação de mérito em termos estéticos, que seja objecto de reconhecimento externo”;
cc)No mesmo sentido, defende Bárbara Quintela Ribeiro que “para o cúmulo relativo de tutelas, afirma que haverá uma tutela conjunta, desde que as características da aparência dos produtos preencham os pressupostos de aplicação do respectivo regime – haverá tutela pelo direito de autor se e quando tais características possam ser consideradas criações artísticas.(…) A criação artística exigida no art.º 2.º n.º1 alínea i) do CDADC consubstancia deste modo uma obrigação extra artigo 1.º número 1 e, apesar do proémio do número 1 do artigo 2.º, mais não é que a tentativa de exclusão do mero utilitarismo ou funcionalismo de formas e, por isso mesmo, um afloramento da doutrina do mérito, que o CDADC tanto se esforça por afa.... Pois se se prescreve especificamente que aquelas obras devem revestir caráter de criação artística, significa que este tem que prevalecer sobre o caráter utilitário, impondo-se aqui uma conduta valorativa da obra em causa.”
dd)A jurisprudência dos tribunais portugueses tem perfilhado o mesmo entendimento. Veja-se por todos o excelente acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 2012, no qual se discutiu a protecção das obras de design pela legislação do direito de autor, entendeu unanimemente que: “a proteção autoral está aqui legalmente direcionada (art. 2º nº 1 i) do CDADC) exclusivamente para os desenhos ou modelos que constituam criação artística. Como observava já em tempos de antanho o Professor Oliveira Ascensão (Direito Comercial Direito Industrial, 1988, Vol II, p. 225) a propósito do direito pregresso, os modelos e desenhos com finalidade utilitária só interessam ao direito de autor se conseguirem atingir o limiar da arte. E como se aponta na sentença recorrida, citando aliás o entendimento do mesmo Professor desta feita com referência ao direito actual, nas obras artísticas de destinação utilitária a lei reclama que valham como criação artística, o que só pode significar uma exigência reforçada para efeitos de protecção, ditada pela intenção de arredar do direito de autor as obras de mero carácter utilitário, que são suficientemente tuteladas pelo direito industrial com as suas valorações próprias”;
ee)A doutrina e a jurisprudência portuguesa que acabamos de citar está em sintonia com aquela que tem vindo a ser manifestada pela doutrina e pelos tribunais de vários países do nosso entorno a propósito das normas correspondentes ao nosso art.º 2, n.º 1 al. i) do CDADC nos respetivos ordenamentos jurídicos;
ff)Se o Tribunal a quo tivesse seguido este entendimento teria chegado a uma conclusão diametralmente oposta aquela a que chegou: uma vez que não foram trazidas a juízo quaisquer provas periciais ou indícios objectivos de que, na opinião dos colectivos sociais a quem as referidas obras são dirigidas ou na dos especialistas no sector do design de moda, o modelo de calças “Arc Loose Tappered” e a composição gráfica incorporada na t-shirt e sweatshirt modelos “Rowdy” da ora Recorrida, são criações dotadas de uma criatividade artística especialmente elevada que coloca as peças de vestuário que os incorporam no patamar de ícones artísticos cuja valia estética claramente predomina sobre a respectiva função utilitária ou sobre a novidade ou singularidade que apresentam em relação a outras peças de vestuário, o referido modelo e a referida composição gráfica não podem ser qualificadas como obras intelectuais no sentido e para os efeitos do CDADC;
gg)No entender da ora Recorrente nenhuma destas objecções colhe. Ambas carecem de fundamento;
hh)Relativamente à exclusão do mérito como requisito de proteção das obras intelectuais, é mister trazer à colação as lúcidas considerações tecidas pelo Prof. Oliveira Ascensão: “a exclusão da valoração do mérito [como requisito da obra literária ou artística] suscita grandes problemas (…) Esse juízo intervém afinal de forma inelutável (…) as sentenças acabam por o exigir, mais ou menos abertamente (…) e está implícito na exigência da originalidade. No ponto de vista técnico há que conciliar a exigência de caráter criativo com a exclusão do mérito. Essa conciliação faz-se mediante a determinação de um ponto de equilíbrio. (…) É impossível um juízo de mérito que represente uma apreciação estética ou literária da obra. Os juristas não têm nenhuma superioridade em relação aos outros quando se trata de determinar quais são as obras que valem ou não valem. Posso considerar Jorge de Sena um zero como poeta que nem por isso deixa de ter produzido obras literárias. Tal como o é a monografia que se entenda errada da primeira à última página. Mas por outro lado, a obra é essencialmente uma criação. E se só há criação quando se sai do que está ao alcance de toda a gente para chegar a algo de novo, a obra há-de ter sempre aquele mérito que é inerente à criação (…)Em numerosos casos a lei faz depender a tutela duma obra utilitária de um requisito especial. Assim exige nas obras de arte aplicadas e semelhantes, que constituam criação artística (art.º2/1/i) (…) Esta exigência que não figura nas outras alínea exprime uma exigência reforçada de caráter estético (…) Esta indicação é nos dada pela própria especificidade da referência”;
ii)Mas ainda que não se subscreva a posição manifestada pelo Professor Oliveira Ascensão a propósito do mérito é também possível neutralizar a objecção suscitada pela Sentença a quo ao entendimento interpretativo perfilhado pela Recorrente e exposto supra na alínea B) lançando mão do conceito de “criação artística”.
jj)Como acertadamente afirma a Professora Maria Victória Rocha “a solução passa, não pelo conceito de originalidade, mas sim pelo próprio conceito de obra artística.
A obra de arte aplicada, antes de ser original, deve ser de incluir no género “obras artísticas”. Repare-se que isto nada tem que ver com mérito. Seguindo neste ponto Schricker, propomos que a questão seja deslocada do nível da altura criativa (Gestaltungshöhe) para a questão de saber se, antes disso, a obra se pode considerar uma obra artística. Cremos ser uma solução razoável”;
kk)Ora, como afirma o Professor Oliveira Ascensão, “a exigência de criação artística basta-se com a demonstração de que a obra em causa pertence a determinada arte. Assim, se um jurista puder afirmar que uma obra pertence à pintura, não precisa de valorar mais (…) nos casos normais, basta apurar que uma obra se situa efectivamente no domínio tutelado. Tem que se qualificar como obra literária ou artística mas dispensa-se uma valoração particular do mérito. Pelo contrário, nas obras de destinação utilitária temos antes de mais essa função, e não uma função literária ou artística. Nenhum motivo há para deixar automaticamente essas obras transpor o limiar do direito de autor. A protecção típica dessas obras não cabe ao direito de autor. Parece-nos poder recorrer à fórmula da jurisprudência alemã para as obras das artes aplicadas, devidamente generalizada: desde que, segundo as concepções dominantes, ainda se possa falar de arte”;
ll)Recorde-se ainda a este propósito aquilo que o Tribunal da Relação de Guimarães disse no acórdão acima citado: “ora, que a criação dos desenhos em causa pelo Autor é o fruto do seu espírito e engenho intelectual [vulgo conceito de originalidade], é assunto de que ninguém pode duvidar. Mas já duvidamos que tal criação intelectual tenha necessariamente que ser qualificada de artística. Artístico é aquilo que decorre da arte, e esta, no seu sentido mais amplo, é geralmente entendida como uma actividade ligada a manifestações de ordem estética e espiritual, actividade essa susceptível de gerar nas pessoas algum tipo de sentimento ou de emoção (positiva ou negativa) (…) Repare-se que inovação, distinção, individualização, funcionalidade, modernidade, beleza, elegância e ergonomia (vamos dar de barato que estes qualificativos assentam de alguma forma ao produto desenhado) não se confundem necessariamente com arte. Não fora deste modo, todas as criações intelectuais (a começar por toda e qualquer nova linha de torneiras) seriam artísticas, e sabemos bem que não é assim. Não estando assegurada (como assegurado não está o contrário, mas isto irreleva) a natureza artística da criação do Autor, não podemos concluir pela existência de direitos de autor sobre os desenhos em causa. De resto, os Autores limitaram-se a dar por adquirido que, porque se inovou, se está perante uma criação artística, mas uma coisa não implica, como acaba de ser dito, a outra. Nada alegaram factualmente que pudesse justificar um juízo no sentido de que a criação em causa co-envolve algum tipo de arte”;
mm)Em conclusão, a primeira das duas objecções esgrimidas pela Sentença a quo para neutralizar o entendimento interpretativo aqui perfilhado pela Recorrente não colhe;
nn)A segunda objecção esgrimida pelo Tribunal a quo contra a procedência da posição aqui defendida pela Recorrente quanto à interpretação a dar ao art.º 2.º n.º 1 alínea i) do CDADC, a saber, que a mesma conflitua com mais recente jurisprudência do TJUE (sentenças Infopaq no processo C-5/08 e Painer no Processo C-145/10), tão pouco colhe;
oo)O caráter artístico exigido pelo art.º 2, n.º 1, alínea i) do CDADC não é uma variação qualitativa ou quantitativa do conceito de criação original ínsito no conceito de obra intelectual protegida por direito de autor, mas é antes uma exigência distinta (prévia) a essa, que também deve encontrar-se preenchida para que um desenho de moda ou um desenho ou modelo industrial possa ser considerado como obra intelectual protegida pela legislação de direito de autor;
pp)Em primeiro lugar, nenhuma das sentenças do TJUE citadas pelo Tribunal a quo harmoniza o conceito de obra artística. Este conceito decorre directamente da Convenção de Berna e não foi objeto de qualquer intervenção harmonizadora por parte do TJUE;
qq)Mas mesmo que fosse o conceito de “obra”, no sentido de “criação original” que estivesse em causa na interpretação por nós propugnada do disposto no art.º, 2.º/1/i) do CDADC, tampouco teria cabimento extrair das referidas sentenças do TJUE qualquer pauta ou orientação que ponha em causa o acerto da referida interpretação;
rr)Na verdade, a única harmonização que teve lugar a nível da jurisprudência comunitária foi a do conceito de obra, no sentido de criação original do próprio autor, harmonização essa especificamente circunscrita a certos tipos de obras que a própria Convenção de Berna qualifica expressa e automaticamente como obras artísticas ou literárias, nomeadamente excertos de artigos de jornais e fotografias;
ss)Como bem sintetiza o Professor Fernando Carbajo Cascón: “o legislador comunitário não abordou com caráter geral a harmonização do conceito de originalidade (o qual, portanto, deverá continuar a ser definido a nível nacional seja na Lei ou pela Jurisprudência). Sem embargo, o requisito de originalidade foi harmonizado parcialmente para determinar a proteção por direito de autor dos programas de computador, das obras fotográficas e das bases de dados. (…) Em princípio esta harmonização parcial do critério de originalidade não tem porque fazer-se extensível sem mais a todas as obras susceptíveis de ser protegidas pela legislação de propriedade intelectual. O legislador comunitário só exige que se respeite este critério de originalidade subjetiva para os três tipos de obras indicados, mas deixa aberta a porta para que as autoridades legislativas ou judiciárias dos Estados membros exijam outros requisitos para determinar a existência ou não de originalidade e, em consequência, para considerar ou não aplicável o direito de autor. Quando as três Directivas mencionadas estabelecem que para a tutela de obras fotográficas, programas de computador e bases de dados “não se aplicará nenhum outro critério para conceder a protecção”, está a deixar liberdade indiretamente para que os Estados membros apliquem outros critérios de forma alternativa ou cumulativa para conceder a protecção por direito de autor ao resto de obras intelectuais; entre elas as obras de arte aplicadas à indústria”;
tt)A confirmar este entendimento refira-se a Sentença Flos na qual o TJUE afirmou expressa e categoricamente no seu parágrafo 41: “por força do artigo 17.° da Directiva 98/71, os desenhos e modelos que foram objecto de registo num ou com efeitos num Estado‑Membro e que preenchiam as condições de obtenção da protecção dos direitos de autor previstas pelos Estados‑Membros, designadamente a relativa ao grau de originalidade, e em relação aos quais o prazo de protecção fixado no artigo 1.° da Directiva 93/98, conjugado com o artigo 10.°, n.° 2, da mesma, não tinha ainda terminado, deviam beneficiar da protecção dos direitos de autor deste Estado‑Membro”;
uu)Ou seja, o TJUE, longe ter harmonizado todas as condições e âmbito de protecção das obras de cariz utilitário ao abrigo do direito de autor, reafirmou o princípio da não harmonização dessa matéria tendo apenas harmonizado o aspecto a duração da respectiva protecção se e na medida em que as mesmas se encontrem protegidas pela legislação do direito de autor;
vv)A inexistência de qualquer intervenção harmonizadora resulta já do Livro Verde da Comissão em 1991 sobre a protecção dos desenhos e modelos industriais desde o início do processo de elaboração da Directiva dos Desenhos. A Comissão explicou que “uma protecção justa e global dos desenhos industriais pode exigir a possibilidade de invocar, pelo menos em certos casos, a protecção por via dos direitos de autor.(…) Nenhum design deve ser rejeitado pelos direitos de autor pela “mera” razão que tenha sido registado a nível nacional ou comunitário. No entanto, os Estados membros permanecem livres, pendente legislação futura, para determinar os requisitos de “originalidade” que um desenho deve preencher para beneficiar da protecção ao abrigo do direito de autor. (…) A Comissão considera que, no entanto, a necessidade de iniciativa em relação à harmonização do conceito de originalidade deva ser vista e avaliada num contexto mais amplo. (…) qualquer solução que seja proposta deve requerer as mais cuidadosas considerações. Em particular tendo em vista as normas da Convenção de Berna.” (tradução e sublinhado da nossa autoria);
ww)Também o Guia da Convenção de Berna, neste caso interessando-nos reitera a propósito do art.º 2.º, n.º 7 da referida Convenção que as condições de protecção por via do direito de autor serão determinadas pelas legislações nacionais:“2.6. i) obras de arte aplicadas: a Convenção utiliza esta formula geral para abranger as contribuições de ordem artística que sejam fornecidas pelos autores de desenhos ou de modelos na bijutaria, na joalharia, na ourivesaria, no mobiliários, nos papeis pintados, nos ornamentos, no vestuário, etc. No entanto, a extensão desta categoria permite as legislações nacionais determinar as condições da sua proteção (ver alínea 7 do artigo 2) e a este respeito as divergências são numerosas. (…) 2.23. As obras das artes aplicadas figuram na primeira alínea do artigo 2 na lista exemplificativa das obras protegidas. Contudo, a Convenção deixa as legislações nacionais o cuidado de fixar o campo de aplicação do regime jurídico aplicável a tais obras e a determinação das condições da sua protecção”;
xx)Não se afigura, portanto, pertinente a afirmação da Sentença a quo segundo a qual as sentenças Infopaq e Painer do TJUE põem em causa a interpretação, dominante na doutrina e na jurisprudência portuguesas, do disposto no artigo 2.º, número 1, alínea i) do CDADC;
yy)Neutralizar essa interpretação, como o fez a Sentença a quo, implicaria, aliás, desrespeitar a Convenção de Berna e a Diretiva 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro de 1998 relativa à protecção legal de desenhos e modelos (“Directiva dos Desenhos”);
zz)Se a leitura que a Sentença a quo faz da citada jurisprudência comunitária nos processos Infopaq e Painer fosse correta, a legislação dos direitos de autor de países como Espanha, Itália, Alemanha e Reino Unido, que à semelhança do CDADC, contêm disposições que requerem que um obra de arte aplicada ou um desenho ou modelo industrial ou uma obra de design possuam carácter/valor artístico reforçado para que lhes seja outorgada a protecção prevista na legislação de direito de autor, e...ia em radical desconformidade com o direito comunitário e portanto seria não poderia ser validamente aplicada pelos órgãos judiciais correspondentes. Segundo cremos uma conclusão de tal envergadura e de tais proporções não parece muito razoável;
aaa)Em síntese, no entender da Recorrente a expressão “criação artística” constante do enunciado legal do artigo 2, n.º 1, alínea i) deve ser interpretada no sentido de abranger apenas e tão só as obras de arte aplicada, desenhos e modelos industriais e obras de design que consubstanciem uma “criação artística qualificada”, isto é que, à luz de uma apreciação/avaliação objectiva, exigente e particular apoiada em evidências claras da existência de um consenso nesse sentido, entre os círculos culturais e institucionais relevantes – opiniões de críticos, de instituições culturais, exposição em museus e galerias, etc. - suscite um impacto estético reforçado que o leve a ser reconhecido como obra de arte no círculo cultural relevante;
bbb)Se este entendimento tivesse sido seguido pelo Tribunal a quo o mesmo teria chegado à conclusão que o modelo de calças “Arc Loose Tappered” e composição gráfica estampada/incorporada na t-shirt e sweatshirt com capuz “G-... Rowdy” não constituem criações artísticas, ou seja, obras de arte merecedoras da protecção estabelecida na legislação de direito de autor termos e para os efeitos do disposto na alínea i) número 1 do artigo 2.º do CDADC;
ccc)A Recorrente não põe em causa que o referido modelo de calças e a referida composição gráfica da t-shirt e sweatshirt sejam criações, sejam criações intelectuais, e sejam criações intelectuais dotadas de singularidade, isto é, que preencham os requisitos estabelecidos na legislação de desenhos e modelos industriais e tivessem podido por essa via ter beneficiado da protecção inerente a esse tipo de direitos industriais;
ddd)Na verdade, e desde logo, não se discute que tenham gozado durante o período de três (3) anos previsto no Regulamento (CE) N.º 6/2002 da protecção como desenho não registado - tendo essa protecção expirado em 2010 no caso do modelo de calças e em 2013 no caso da composição gráfica. Por outro lado, tampouco se põe em causa que, tivesse a Autora sido diligente e os tivesse registado como desenho ou modelo industriais (europeus e/ou portugueses) poderia, para eles, ter obtido a tutela jurídica correspondente, a qual seguramente e...ia ainda em vigor no momento em que a Recorrente começou a comercializar as peças de vestuário que alegadamente imitam ou copiam o referido modelo e a referida composição gráfica;
eee)Ora, como é sabido e como ficou totalmente claro à luz dos factos provados na presente acção, a Recorrida não efetuou esse registo e portanto, não pode, de maneira nenhuma, ir buscas à legislação de direito de autor aquilo que não soube ou não quis obter através dos meios de tutela postos à sua disposição pela legislação da propriedade industrial;
fff)É contra esta utilização exorbitante e excessiva da legislação da propriedade intelectual e do direito de autor para proteger meras criações industriais que a Recorrente se insurge no presente recurso;
ggg)A Recorrente não pode deixar de manife... perplexidade perante uma pronúncia judicial que outorga à Recorrida sobre estes desenhos de moda ( e ) um monopólio que se estende desde a sua concepção (2007 para o modelo de calças e 2010 quanto à composição gráfica) até 70 depois da morte dos senhores Pierre Morrisett, Rixt van der Tool e Rud de Bruin, isto é um monopólio que, segundo tudo aponta (e obviamente em função da longevidade dos indivíduos antes mencionados – e todos sabemos que a esperança de vida média na Europa ronda actualmente os 80 anos) que se estenda durante todo o século XXI!
hhh)Equiparar estas criações a uma pintura de Picasso ou a um livro de José Saramago é de facto e a todas as luzes chocante;
iii)Caso o Venerando Tribunal, na esteira do estatuído na Sentença a quo, tenha dúvidas quanto à compatibilidade com o direito da União Europeia, nomeadamente com a jurisprudência do TJUE estabelecida nos acórdãos Infopaq (processo C‑5/08) e Painer (processo C‑145/10) a propósito do conceito de “obra” estabelecido no art.º 2º alínea a) da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de maio de 2001 relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação e tendo em conta que o artigo 17.º da Directiva n.º 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de outubro de 1998 relativa à proteção legal de desenhos e modelos dispõe que “qualquer desenho ou modelo protegido por um registo num Estado-membro de acordo com a presente directiva beneficia igualmente da protecção conferida pelo direito de autor desse Estado a partir da data em que o desenho ou modelo foi criado ou definido sob qualquer forma. Cada Estado-membro determinará o âmbito dessa protecção e as condições em que é conferida, incluindo o grau de originalidade exigido”, e que portanto se suscita a questão da eventual obsolescência desta última disposição relativamente à referida jurisprudência do TJUE, é especialmente pertinente que este Venerando Tribunal fazendo uso do mecanismo de reenvio prejudicial previsto artigo 97.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e nos artigos 93.º e seguintes do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, suscite junto do Tribunal de Justiça da União Europeia a seguinte questão interpretativa, tida como necessária para a boa decisão da presente causa, na formulação que o Venerando Tribunal entenda ser a mais apropriada;
jjj)Sendo que o artigo 2.º n.º 1 alínea i) do CDADC atualmente vigente em Portugal estabelece que “as criações intelectuais do domínio (…) artístico (…), compreendem nomeadamente: (…) obras de artes aplicadas, desenhos ou modelos industriais e obras de design que constituam criação artística, independentemente da protecção relativa à propriedade industrial”;
kkk)Sendo que o artigo 17.º da Diretiva n.º 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de outubro de 1998 relativa à proteção legal de desenhos e modelos dispõe que “qualquer desenho ou modelo protegido por um registo num Estado-membro de acordo com a presente directiva beneficia igualmente da protecção conferida pelo direito de autor desse Estado a partir da data em que o desenho ou modelo foi criado ou definido sob qualquer forma. Cada Estado-membro determinará o âmbito dessa protecção e as condições em que é conferida, incluindo o grau de originalidade exigido”;
lll)Sendo que o TJUE no seu acórdão de 26 de julho de 2009 Infopaq afirmou que a Diretiva 2001/29/CE estabeleceu um quadro jurídico harmonizado do direito de autor e, nomeadamente, estabeleceu no seu art.º 2.º alínea a) que “os autores dispõem do direito exclusivo de autorização ou proibição de reproduções no todo ou em parte das suas obras” e que o disposto nesse preceito “só é susceptível de se aplicar em relação a um objecto que seja original, na acepção de que é uma criação intelectual do próprio autor”;
mmm)Sendo que subsistem dúvidas se da sentença Infopaq do TJUE decorre uma harmonização a nível europeu das condições e requisitos para que uma determinada obra de arte aplicada, desenho ou modelo industrial ou obra de design seja também protegida como obra intelectual no sentido da legislação dos direitos de autor;
nnn)Pergunta-se: se a protecção cumulativa restritiva ou parcial entre o direito de autor e propriedade industrial para os desenhos e modelos industriais aferido em função da criatividade artística reforçada ou valor estético reforçado, resultante da interpretação decorrente da alínea i) número 2 artigo 2.º do CDADC é ou não compatível com a jurisprudência relativa à interpretação do conceito de “obra” constante do art.º 2.º alínea a) da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de maio de 2001 relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação?
Isto é
ooo) Se decorre do Direito da União Europeia, dos seus princípios, da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de maio de 2001 relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação e a jurisprudência a elas referente, que os Estados Membros e os órgãos judiciais nacionais estão obrigados a reconhecer e outorgar automaticamente a todas as obras de arte aplicadas, desenhos e modelos industriais e obras de design, a natureza de obras intelectuais sobre as quais necessariamente um direito de autor na acepção do art.º 2.º alínea a) da Directiva 2001/29/CE ou ao contrário, se o direito da União Europeia concede liberdade aos Estados Membros para determinar as condições e os requisitos que devem e... preenchidos para que uma obra dessa natureza seja qualificável como obra intelectual sobre a qual recai um direito de autor nomeadamente para determinar as condições e os requisitos que devem e... preenchidos para que uma obra dessa natureza seja qualificável como uma obra artística.
Nestes termos, e nos demais de Direito aplicáveis que V. Exas. muito doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente recurso de apelação e, em consequência, ser parcialmente revogada a Sentença recorrida proferida pelo Tribunal a quo, a qual deverá ser substituída por acórdão que absolva a R. nos demais pedidos.
Mais se sugere ao Venerando Tribunal que, caso tenha dúvidas sobre a interpretação que deve ser dada ao disposto no art.º 2.º, número 1, alínea i) do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos à luz tanto do art.º 17.º da Directiva 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de outubro de 1998 relativa à proteção legal de desenhos e modelos como do art.º 2.º alínea a) da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de maio de 2001 relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, se digne a reenviar para o Tribunal de Justiça da União Europeia, a título prejudicial e nos termos do artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, todas as questões interpretativas dessas mesmas normas europeias tidas como necessárias para a boa decisão da presente causa.
Contra-alegou a apelada, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida.
Apresentou as seguintes conclusões:
A. O Tribunal a quo interpretou correctamente a norma prevista na alínea i) do no. 1 do artigo 2.º do CDADC ao considerar que a expressão “criação artística” é redundante e desprovida de qualquer sentido útil.
B. A tutela do direito de autor é conferida a qualquer obra que seja original desde que pertença ao domínio literário, científico ou artístico, conforme estatui o artigo 1.º, no 1 do CDADC.
C. A originalidade é o critério central na atribuição de protecção em matéria de direitos de autor.
D. O conceito de originalidade não se encontra definido na Convenção de Berna para a Protecção das Obras Literárias e Artísticas nem no CDADC, embora ambos façam referência a “criações intelectuais”, respectivamente no art. 2 (5) e no art. 2.º, no. 1.
E. Apesar da indefinição conceptual, a originalidade deve ser entendida como uma criação intelectual, isto é, a originalidade mais não é do que um conceito de imputação subjectiva da obra.
F. O conceito de novidade que releva para efeitos de tutela pelo direito industrial é o conceito de novidade no sentido objectivo, o qual difere do critério de originalidade subjectiva no sentido de “criação intelectual do próprio autor”.
G. No nosso entendimento, o Tribunal a quo, ao referir que o conceito de originalidade se aproxima efectivamente do conceito de novidade objectiva do direito industrial, quis dizer que ambos os conceitos aportam algo de novo ao quadro de referências da comunidade.
H. O Tribunal a quo, contrariamente ao alegado pela Recorrente, não perfilha a tese dita “ultra minoritária” da doutrina portuguesa de que um registo de desenho ou modelo beneficia de protecção pela legislação de direito de autor de forma automática, na medida em que o referido Tribunal defende a existência de tutela legal dos modelos da ora Recorrida por interpretação das disposições contidas no CDADC.
I. Ainda que remetamos a questão da protecção legal das obras de arte aplicadas para um momento prévio, no sentido de saber se constituem uma obra artística, sempre se dirá que os modelos “Arc Loose Tappered” e “Rowdy” da Recorrida despertam a quem as observa uma forte impressão ao nível cognitivo e sensorial.
J. A exigência de um grau de originalidade ou de mérito superior no caso das obras de arte aplicadas contraria o disposto no art. 2., nº 1 do CDADC.
K. Conforme resulta claro do critério geral enunciado no proémio do nº. 1 do art. 2.º do CDADC, a tutela de uma obra não pode ser afastada em função do género, da forma de expressão, do mérito, do modo de comunicação ou do objectivo.
L. As alíneas a) a n) do no. 1 do art. 2.º do CDADC são meros exemplos do critério geral enunciado no proémio do artigo, conforme resulta do emprego do advérbio “nomeadamente”.
M. Os referidos exemplos não esgotam as obras que são tuteladas pelo CDADC, sendo tal protecção é determinada pelo critério geral enunciado no proémio do no. 1 do art. 2.º do CDADC.
N. Dos exemplos contidos nas alíneas a) a n) do no. 1 do art. 2.º do CDADC não se poderá extrair um qualquer critério adicional, uma vez que a Lei afasta expressamente qualquer pretensão nesse sentido.
O. Conforme resulta do art. 9.º, nº 3, do Código Civil, deve o intérprete presumir que o legislador consagrou soluções mais adequadas e soube exprimir a sua intenção de forma inequívoca.
P. A recente jurisprudência do TJUE não permite, no que respeita às obras de design e comparativamente a outro tipo de obras, uma exigência acrescida para efeitos de protecção jusautoral.
Q. O acima exposto resulta do facto de o TJUE, através da sua acção jurisprudencial, ter de facto harmonizado o conceito de obra através do conceito de “criação intelectual do próprio autor”.
R. E a referida harmonização teve a sua génese em diversas Directivas relativas ao direito de autor que contêm disposições referentes ao conceito de originalidade.
S. Em virtude da acção jurisprudencial do TJUE, o conceito de originalidade como “criação intelectual do seu autor” não se limita às Directivas relativas à protecção jurídica dos programas de computador, das bases de dados e fotografias.
T. Qualquer interpretação da alínea i) do no. 1 do art. 2.º do CDADC no sentido de a tutela jusautoral das obras de arte aplicadas exigir um grau de originalidade ou de mérito superior chocaria frontalmente com o acórdão Flos do TJUE, nomeadamente com o seu parágrafo 34.
U. O TJUE, ao referir-se a desenhos não registados no parágrafo 34 do acórdão Flos, está necessariamente a referir-se a desenhos comunitários não registados.
V. Consequentemente, estando em discussão nos presentes autos dois desenhos não registados, para merecerem a tutela prevista no CDADC deverão alcançar o critério de “criação intelectual do próprio autor”.
W. Por último, refira-se que, conforme resulta da sentença recorrida, as posições doutrinárias que defendem a exigência de um grau superior de originalidade ou de mérito para as obras de arte aplicadas foram proferidas em datas anteriores à acção jurisprudencial do TJUE.
X. Pelo exposto, a douta sentença recorrida, não merece qualquer censura, de tal forma exemplar e preciso são o seu conteúdo e fundamentação.
II–FACTOS PROVADOS
Foi dado como provado em 1ª instância :
1) A A. é uma sociedade comercial regularmente constituída e funcionando de acordo com as leis da Holanda (cfr. certidão do registo comercial junta como doc. n.º 1 da petição inicial aqui dado por reproduzido).
2) A A. (ou antes desta a sua antecessora G-... International, B.V.) desenvolve a sua actividade comercial desde 1989, dedicando-se à criação, desenvolvimento, fabrico e comercialização de vestuário, calçado e acessórios,
3) O que faz, nomeadamente desde 1995, sob marcas registadas G-....
4) O uso da marca G-... RAW teve início em 1996 e, desde então, a A. tem feito um uso das marcas, nominativas e mistas, “G-... RAW DENIM”, “GS-RAW”, “GRAW”, e “RAW”.
5) A A. é titular da marca registada “RAW”, entre outras marcas, sendo a marca registada “RAW” a marca principal no seu negócio.
6) Explorando, ainda, as marcas registadas “G-...” (ou marcas registadas incluindo a expressão “G-...”) ao abrigo de um contrato de licença exclusiva com a sociedade delas titular, a Facton, Ltd..
7) Em relação às marcas registadas – marcas comunitárias ou marcas de registo internacional com protecção em Portugal - de que a A. é titular ou que explora ao abrigo do acordo de licença exclusiva de utilização, destacam-se as seguintes:
| Marca | Número | Data de Registo | Titular | Classificação de Nice |
 | G-... DENIM
RAW | 001660018 | 12/07/2001 | Facton Ltd | 3, 18, 24, 25 |
| 002295392 | 26/06/2003 | Facton Ltd | 3,18,25 |
|
| 003331857 | 01/06/2005 | Facton Ltd | 3,18,25,35 |
| 003445401 | 18/10/2005 | Facton Ltd | 3,9,14,18,25,3 5 |
| 003446614 | 10/06/2005 | Facton Ltd | 9,14,35 |
| 001659895 | 03/09/2001 | Facton Ltd | 3,18.25 |
| G-... | 003444262 | 05/01/2006 | Facton Ltd | 3,9,14,18,25,3 5 |
| G-RAW | 004017356 | 02/03/2006 | Facton Ltd | 3, 18, 25 |
| RAW | 004743225 | 15/10/2008 | G-... Raw C.V. | 3, 25, 35 |
| GS RAW | 1010026 | 27/07/2009 | G-... Raw C.V. | 3, 9, 14, 18 |
8) A. tem mais de 6.000 pontos de venda ao público por todo o mundo,
encontrando-se presente em cerca de 70 países.
9) Em Portugal a A. tem, actualmente, 15 pontos de venda,
correspondendo 5 destes
pontos de venda a lojas monomarca (que vendem exclusivamente produtos das respectivas marcas G-... – lojas franchisadas), 2 a lojas online, 6 a lojas multimarcas e 2 a Q-Shopin-Shop. A primeira loja a vender produtos ao público de marca G-... em Portugal abriu em 1998 (loja multimarca), e a primeira loja monomarca de produtos de marca G-... abriu em 2008.
10) A A. tem feito desde o início uma aposta na inovação, desafiando constantemente os seus designers a investigar novos materiais, cortes e estilos.
11) Esta aposta levou à introdução de alguns conceitos inovadores na área do Denim.
12) Entre produtos derivados de conceitos inovadores da A., encontra-se a calça de ganga G-... Elwood, introduzida em 1996, da autoria de Pierre Morisset, e que constituiu um produto reconhecido como inovador e único pela imprensa da especialidade, anunciado como pioneiro em calças 3D (3 dimensões) com um grau superior de conformação ao corpo humano.
13) Bem como a introdução do conceito da ganga não tratada (ou não lavada - “Raw Denim”) no mundo da moda de ganga (em inglês, “jeans”), também em 1996.
14)Ou o modelo “Arc Pant”, introduzido em 2008, que desenvolve o já aludido conceito de calças de ganga 3D.
15) A edição da Bread & Butter de 2007, a A. apresentou um pavimento especialmente desenhado para esta em 2006, designado por “Castle-Floor”, uma combinação entre um oleado de aço negro e madeira, retratada nas fotografias (doc. n.° 27 da petição inicial), que aqui se dá por reproduzido, em especial fls. 180 (fotografia 2), fls. 181 (fotografia 3 e 4), fls. 182 (fotografia 5), fls. 183 (fotografia 7).
16) Esta combinação de aço e madeira para pavimentos tem vindo a ser utilizada pela A. em diversas lojas G-... RAW, nomeadamente na loja sita em Vienna, em Itália, na loja Platja d’Aro, em Espanha, ou na loja do Dolce Vita, no Porto, e ainda na sede da A., na Holanda (cfr doc. n.° 27 da petição inicial, fotografias n.°s 4, 6, 7 e 5).
17) O sistema de cabides “wall-mounted” foi criado para a A. em 2007 e tem sido usado por esta desde 2008 em feiras, showrooms e em lojas G-..., como por exemplo:
- os stands das edições da Bread & Butter de 2012;
- o showroom de Keienbergweg 100, em Amsterdão;
- a loja de Sendlinger Strasse, em Munique;
- o showroom da Rue d’Enghein, Paris, ou a loja G-... em Metz.
(cfr. doc. n.° 27 da petição inicial, fotografias n.°s 8 a 14 que aqui se dão por reproduzidas).
18) A A. utiliza ainda umas listas de aço preto que compõem as paredes características das lojas da A. desde 2006, as chamadas “Devim Walls” e dos stands com que se apresenta em feiras como a Bread & Butter (cfr. doc. n.° 27, fotografias n.° 16, 17, 18, 19, e doc. n.° 28, fotografias n.°s 1 e 2, que aqui se dão por reproduzidas).
19)Outros exemplos do uso das aludidas listas de aço preto pela A. são as lojas de Avenue Mall, no Kuwait ou em Roques-Sur-Garonne, em França, e o stand na Bread & Butter de 2006 (cfr. doc. n.° 27, fotografias n.°s 17, 18, 16 e 19, que aqui se dão por reproduzidas).
20) A G-... usa há alguns anos o contorno de uma máquina de costura no seu logótipo, na sinalética, nos artworks e nas etiquetas das peças de vestuário (conforme doc. n.° 27 da petição inicial, fotografias n.°s 21 e 22, fls. 192), com as seguintes configurações:
21) A A. usa a palavra “Denim” em muitas das suas lojas desde, pelo menos, 2009, com as fontes (tipos de letra) retratadas no doc. n.° 27 da petição inicial, que aqui se dá por reproduzido (primeira fotografia de fls. 193 e segunda fotografia de fls. 195).
22) Quanto a modelos G-... Rowdy, vulgo sweatshirt e t-shirts, estes incluem vários elementos na sua composição, nomeadamente
a imagem estampada na frente da camisola, o esquema de cores, o local da colocação da bolsa na barriga e inserções do bolso. Alguns exemplares de modelos Rowdy encontram-se melhor descritos nas imagens constantes dos docs. 33, 34, 37 e 38 da petição inicial que aqui se dão por reproduzidos (fls. 218 a 229). Reproduzem-se aqui, por fotografias, exemplares de modelos Rowdy (a que acrescem as fotografias juntas aos autos nos docs. 33, 34, 38 da petição, aqui dados por reproduzidos):
23) Reproduzem-se aqui desenhos relativos a um modelo Rowdy (doc. 37 da petição inicial – fls. 226):
24) Os modelos G-... Rowdy foram criados na Holanda por um trabalhador do departamento de design da A., em concreto o designer RUUD de BRUIN, no ano de 2010.
25) As sweatshirts com capuz relativos ao modelo Rowdy são comercializadas pela A. desde 2011.
26) A. introduziu no mercado em 2011 as calças denominadas G-... RotorStraight. Reproduz-se aqui, por fotografia, um exemplar de calças Rotor Straight (a que acrescem as fotografias de fls. 238, relativos ao doc. 42 da petição – p. 5 deste documento -, aqui dadas por reproduzidas):
27) O modelo de calças G-... New Radar é idêntico ao modelo de calças Rotor Straight. Reproduz-se aqui, por fotografia, um
exemplar de calças New Radar (a que acrescem as fotografias juntas aos autos nos docs. 48 e 49 da petição, aqui dados por reproduzidos):
28) Entre os elementos característicos das calças Rotor Straight e New Radar, descrevem-se os seguintes:
i. Os bolsos da parte dianteira das calças rebaixados. Ao invés das calças de ganga comuns, cujos bolsos dianteiros se localizam precisamente abaixo da posição do cinto, os bolsos dianteiros são mais descidos e separados da zona do cinto. Quando põem as mãos nos bolsos dianteiros das calças de ganga comuns, que se situam mesmo abaixo da posição do cinto, a maioria dos usuários fica com os ombros curvados para cima ou para baixo. Ou seja, uma vez que os bolsos dianteiros são mais baixos que os das outras calças de ganga, os usuários (especialmente, os homens) podem pôr as mãos nos bolsos dianteiros sem ficar e permanecer nessa postura desconfortável.
29) As calças designadas de Rotor Straight e New Radar foram desenvolvidas no departamento de design da G-... na Holanda, por trabalhadores da G-..., resultando da colaboração de várias pessoas no exercício das respectivas prestações de trabalho para a G....
30) Reproduzem-se aqui desenhos relativos ao modelo New Radar (doc. 47 da petição inicial – fls. 149):
31) No que respeita ao modelo de calças “Arc”, no ano de 2007 os designers PierreMorriset e Jourica van der Tol (com o nome profissional de Rixt van der Tol) idealizaram um modelo de calças de ganga com aspecto bastante usado, acentuando os joelhos dobrados, com o aludido efeito 3D e “não ajustado” (efeito “anti-fit”).
32) Os designers RIXT VAN DER TOL e PIERRE MORRISET, ao serviço da G-...e por conta desta, criaram, assim, um modelo de calças (G-... Arc), que passou por várias fases de desenvolvimento, primeiro em esboços, depois em modelos de papel, e por fim construindo e testando modelos vários até chegar à fase do protótipo, na qual foram incorporados outros pormenores, como os bolsos traseiros, a costura diagonal de um lado ao outro das pernas, apontando para baixo, e incorporados detalhes como pontos, bordados e logos.
33) O modelo G-... Arc é caracterizado pela forma como cada um dos três diferentes módulos foi cortado e montado. Ao utilizar tais módulos de diferentes comprimentos e formas, é criada uma perna com o chamado efeito de 3 dimensões (3D), dobrando para dentro e para trás, e assim torcendo em torno da perna do utilizador (efeito chave-de-fenda). Outros elementos que contribuem para o "efeito chave-de-fenda" são os dardos (“darts”) incluídos no modelo para o lugar do joelho, um em cada perna.
34) Reproduz-se aqui, por fotografias, um exemplar do modelo Arc (a que acrescem as fotografias juntas aos autos nos docs. 52 e 53 da petição, aqui dados por reproduzidos):
35) Reproduzem-se aqui desenhos relativos ao modelo Arc (doc. 50 da petição inicial – fls. 255):
36) O modelo Arc é caracterizado, em especial, pelo aludido design com efeito 3D e respectivo corte da perna com efeito “parafuso”, resultante da posição dos três módulos que compõem a peça, da posição vertical das costuras (produzindo o efeito de um parafuso rodado por uma chave de fendas) e das costuras na parte de trás do joelho em forma de dardos.
37) O modelo Arc foi introduzido no mercado em 2008, e no final desse ano já tinham sido vendidos cerca de 2 milhões de peças nos vários países do mundo em que a G... se encontra presente, incluindo em Portugal.
38) Rixt van der Tol era e continua a ser trabalhadora da G-..., e a sua participação na criação deste modelo teve lugar na execução da prestação do seu trabalho na Holanda.
39) Pierre Morriset desenvolvia design para a A., tendo transmitido para a A., por acordo entre ambos, os seus direitos de autor sobre o design desta peça de roupa.
40) A R. é uma sociedade comercial portuguesa fundada em 1982 e que desenvolve a sua actividade na área do comércio e indústria de confecção de roupas, conforme a certidão permanente com o Código de Acesso 1103-3206-8235.
41) A R. é titular da marca “...”, criada em 1978 por Maria Amélia Carneiro da Silva e registada em 1992 em nome da R., estando protegida através dos seguintes registos:
a) Marca nacional “...” (verbal) n.° 280373 pedida em 13/02/1992 e concedida em 09/05/1994, a qual identifica, na classe 25 “artigos de vestuário” (Doc. 2 da contestação);
b) Marca nacional n.° 492744 “...” (verbal) pedida em 19/12/2011 e em fase de estudo (Doc. 3 da contestação);
c) Marca nacional n.° 511857 “...” (verbal) pedida em 21/03/2013 e concedida em 19/06/2013, a qual identifica produtos na classe 16 (Doc. 4 da contestação);
d) Marca comunitária n.° 6579445  pedida em
15/01/2008 e concedida em 13/03/2009, a qual identifica produtos nas classes 9, 25 e serviços na classe 35 (Doc. 5 da contestação);
e) Marca comunitária n.° 8743627  pedida em 09/12/2009 e concedida em 08/06/2011, a qual identifica produtos nas classes 18 e 25 e serviços na classe 35 (Doc. 6 da contestação);
f) Marca nacional n.° 398883 “... DENIM” (verbal) pedida em 22/02/2006 e concedida em 07/08/2006, a qual identifica “artigos de vestuário” na classe (Doc. 7 da contestação);
) Marca comunitária n.° 5798202 “DENIM ...” (verbal) pedida em 30/03/2007 e concedida em 27/03/2008, a qual identifica produtos nas classes 9, 18 e 25 (Doc. 8 da contestação);
a) Marca nacional n.° 401344 “... KIDS” pedida em 28/04/2006 e concedida em 11/10/2006, a qual identifica “artigos de vestuário de criança”, na classe 25 (Doc. 9 da contestação);
b) Marca comunitária n.° 5842455 “... KIDS” pedida em 19/04/2007 e concedida em 27/03/2008, a qual identifica produtos na classe 25 e serviços nas classes 35 e 41 (Doc. 10 da contestação);
c)
Marca comunitária n.° 008769581 pedida em 18/12/2009 e concedida em 05/04/2011, a qual identifica produtos nas classes 18
e 25 e serviços na classe 35 (Doc. 11 da contestação);
d)
Marca comunitária n.° 006580344  pedida em 15/01/2008
E concedida em 13/02/2009, a qual identifica produtos nas classes 9 e 25 e serviços na classe 35 (Doc. 12 da contestação);
42) No exercício da sua actividade, a R. fabrica e comercializa, entre outros, vestuário, como calças de ganga, sweatshirts, e t-shirts, o que faz, nomeadamente, sob a marca “...”.
43) A marca “...” é amplamente conhecida do público português, como o demonstra o volume de vendas gerado só por essa marca, o qual, em 2012, foi superior a 42.000.000 (quarenta e dois milhões de euros).
44) Sob a marca “...”, a R. comercializa produtos de vestuário, calçado e
chapelaria em 70 espaços comerciais em Portugal (65 lojas próprias e 5 espaços nos centros comerciais “El Corte Inglès”).
45) Os estabelecimentos da R. apresentam-se sob três tipologias:
(i) lojas “standard”, nas quais se comercializa vestuário de adulto (homem e senhora),
(ii) lojas “kids” nas quais se comercializa vestuário para crianças e
(iii) lojas “mistas”, nas quais se comercializa vestuário de adulto e de criança.
46) Considerando 2 colecções anuais (Primavera/Verão e Outono/Inverno), a R. comercializou no ano de 2012 mais de 1800 artigos diferentes por colecção, num total superior a 1.100.000 unidades.
47) Considerando as colecções por ano, os produtos continuados, as colecções de anos anteriores e os artigos com pequenos defeitos comercializados em lojas outlet a R. ... comercializou em 2012 mais de 13.000 artigos diferentes num total superior a 2.600.000 unidades.
48) Considerando as colecções do ano, os produtos continuados, as colecções de anos anteriores e os artigos com pequenos defeitos comercializados em lojas outlet, a R. ... comercializou, de 1 de Janeiro de 2012 até 31 de Outubro de 2013, cerca de 18.000 artigos diferentes num total de 5.290.000 unidades.
49) Os cinco produtos alegadamente copiados pela R. representam, neste universo e dentro do mesmo período temporal (01/01/2012 a 31/10/2012):
Sweatshirts com capuz “...”: 0,012% de todos os produtos comercializados pela R.;
T-shirt “...”: 0,018% de todos os produtos comercializados pela R. e, em particular, 0,058% de todas as t-shirts comercializadas pela R.;
Calças de ganga “Jared”: 0,016% de todos os produtos comercializados pela R.; Calças de ganga “Adam”: 0,007% de todos os produtos comercializados pela R.; Calças de ganga “Zac”: 0,009% de todos os produtos comercializados pela R..
50) Em Dezembro de 2012 a R. ... empregava 614 trabalhadores.
51) Em 2012, a R. despendeu mais de 1.280.000,00 na promoção da marca “...” em Portugal e mercados externos.
52) A marca “...” da R. e os produtos por ela identificados são frequentemente publicitados nas revistas nacionais de maior tiragem, como é o caso da revista “Vogue”, “Happy”, “Máxima”, “Maxmen”, “GQ”, “Activa” e “Caras”.
53) Em Janeiro de 2012, a R. participou na feira Bread & Butter, onde tinha o seu próprio espaço.
54) A Feira Bread & Butter, que se realiza em Berlim, Alemanha, não se encontra aberta a consumidores finais, sendo dirigida exclusivamente a profissionais do sector do vestuário, designadamente às empresas expositoras e respectivos convidados.
55) Na referida edição da Bread & Butter de Janeiro de 2012, a R. apresentou-se com o contorno de uma máquina de costura, conforme o ilustra o doc. n.º 28 da contestação, aqui dado por reproduzido, realçando-se aqui a seguinte fotografia de tal documento:
56) O pavimento utilizado no stand da R. na edição da Bread & Butter de Janeiro de 21312 2012 apresentava semelhanças ao “Castle Floor”, pavimento utilizado A. e especialmente desenhado para esta para a edição da Bread & Butter de 2007, conforme se percepciona através das fotografias 1 a 3 do doc. n.º 27 da petição inicial – fls. 180 e 181, que se dão por reproduzidas e realçando-se aqui as fotografias 1 e 2:Pavimento da A.
Pavimento da R.
57) O sistema de cabides usado no stand que a R. levou à edição da Bread & Butter de Janeiro de 2012 apresentava semelhanças com o sistema de cabides “wall-mounteíf” da A., o qual consiste numa caixa de metal em forma de trapézio, com luzes incorporadas, uma barra de pendurar por baixo e suspenso na faixa de metal dobrada, que está fixada contra a parede, conforme se percepciona através das fotografias n.°s 8 a 14 e 16 do doc. n.° 27 da petição inicial – fls. 184 a 187, que aqui se dão por reproduzidas, em especial as fotografias n.° 8, 9, 12, 16 que aqui se ilustram:
Cabide da A.
 Cabide da R.
58) Os cabides da R. apresentam diferenças relativamente aos da A., em concreto:
-O trapézio do cabide da TIFFOSI tem uma forma diferente;
-O “pendurado” para os cabides da TIFFOSI é rasgado a laser, ao contrário do da G..., conforme imagens do doc. 39 da contestação, dadas por integralmente reproduzidas, reproduzindo-se aqui a segunda fotografia do aludido documento:
59) As riscas ou listas de aço preto em paredes do stand da R. apesentavam semelhanças s riscas ou listas de aço preto que
compõem as paredes características das lojas da A. desde 2006, as “Devim Walls” (v.g. a loja de Convent Garden, em Londres) e dos stands com que se apresenta em feiras como a Bread & Butter, conforme se percepciona através das fotografias n.° 15 do doc. n.° 27 da petição inicial e fotografias n.°s 1, 2 e 3 do doc. n.° 28 da petição inicial – fls. 188, 198, que aqui se dão por reproduzidas, realçando-se aqui as respectivas fotografias 1 (A.) e 3 (R.):
Listas pretas da A.
Listas pretas da R.
60) Quanto às aludidas listas pretas, trata-se de um material que se enquadrava numa tendência seguida pelas lojas do sector do denim à data, sendo que já em 2006 outras marcas usavam listas pretas de aço nos seus estabelecimentos, como é o caso da “...”, em particular nas lojas nesta marca abertas em 2007 em Portugal, conforme o ilustra a fotografia do doc. 40 da contestação, dadas por integralmente reproduzidas, realçando-se aqui a segunda de tais fotografias:
61) Para além dos aludidos elementos do stand, a fachada do stand “...” era composta por uma série de rolos de tecido dispostos na horizontal que cobrem praticamente toda a fachada, com excepção da zona das montras, sendo predominante o uso da cor azul e do material “tecido”, tal como ilustram as imagens constantes do doc. 28 da contestação (fls. 1011 a 1021) que aqui se dão por reproduzidas (uma vez que o presente Tribunal não dispõe de impressora a cores, as imagens a cores apenas são acessíveis na versão digital do documento – requerimento de 25-11-2013,
ref. 15157149), realçando-se aqui a primeira de tais fotografias:
62) Por seu turno, a fachada do stand da A., na dita Feira (2012), é retratada nas imagens constantes do doc. 29 da contestação (fls. 1022 a 1025) que aqui se dão por reproduzidas (uma vez que o presente Tribunal não dispõe de impressora a cores, as imagens a cores apenas são acessíveis na versão digital do documento – requerimento de 25-11-2013, ref. 15157149).
63) Em relação às ditas fachadas, verificam-se as seguintes diferenças:
i. A A. usa predominantemente cores claras, nomeadamente cinzento claro, enquanto a R. usa cores escuras, nomeadamente azul e preto;
ii. O stand da A. assemelha-se a um edifício construído dentro do pavilhão, enquanto o stand da R. não tem paredes altas e é “aberto”;
iii. Ambos os stands identificam perfeitamente a marca em causa, o da A. indica “G...” e o da R. “...”.
O Doc. 30 da contestação ilustra, lado a lado, ambas as fachadas, documento que se dá por reproduzido (uma vez que o presente Tribunal não dispõe de impressora a cores, as imagens a cores apenas são acessíveis na versão digital do documento – requerimento de 25-11-2013, ref. 15157125):
64) Os elementos usados pela R. no referido stand não foram repetidos em lojas da R. em Portugal.
65) Por carta de 10 de Fevereiro de 2012, dirigida pela A. à R. e recebido por esta, aquela declarou que os comportamentos adoptados pela R. na dita Feira Bread&Butter, edição 2012, eram susceptíveis de constituir concorrência desleal e aptos a criar, instando a R. a cessar e a desistir dessa actuação.
66) Em resposta, a R., por carta datada de 17 de Fevereiro de 2012, respondeu que nenhum dos materiais, conceitos, designs, ou artworks da R, são ou foram copiados ou inspirados no ADN G-.... Concluiu afirmando o seu profundo respeito pela G-... e pelos direitos de propriedade intelectual de que a A. é titular.
67) Por carta de 21 de Fevereiro de 2012, a A. agradeceu a rápida resposta e o reconhecimento, no plano dos princípios, pelo menos, da importância do respeito pela propriedade intelectual.
68) As sweatshirts com capuz ... 04ECIBPH1557O000 053 e T-shirts ... 04ECIBUH1545R000 053, contém semelhanças a alguns elementos característicos das sweatshirts com capuz G-... Rowdy, tendo a R. copiado tais elementos. Na verdade:
- A imagem estampada na frente da camisola da ... apresenta uma composição específica baseada em formas, cores, palavras e números;
- O esquema de cores das sweatshirts com capuz ... é semelhante ao esquema de cores presente nas sweatshirts com capuz G-...: cinzento na parte de fora, azul no contorno do capuz e laçadas amarelas, e o local da colocação de bolsos na barriga é semelhante.
69) Quanto às peças de marca G-..., modelo Rowdy, e as peças de marca ... em causa reproduzem-se, por fotografia, exemplares juntos aos autos, com o modelo da G-... à esquerda (a que acrescem as fotografias comparativas constantes do doc. 33 da petição – fls. 217 -, aqui dadas por reproduzidas):
70) O n.º 78 constante das peças de marca ... acabadas de representar e t-shirt) alude ao ano de 1978, data em que se iniciou o uso da marca ....
71) A R. comercializou cerca de 40 itens diferentes com o número “78”, tal como se poderá constatar das fotografias constantes dos Docs. 83 e 84 da contestação que aqui se dão por reproduzidas (fls. 1258 a 1280 – vol. 4, para a versão digital a cores vide requerimentos com as referências 15156648 e 15155418, entrados em 25-11-2013), nas quais é possível verificar o uso repetido do número “78”, de formas geométricas, das expressões “How 2 Blog” e “Evolution”, e da marca da R. “...”.
72) Reproduzem-se aqui, por fotografia, exemplares dos modelos de calças da A. De modelo Rotor Straight e das calças da R. de modelo JARED:
73) Reproduzem-se aqui, por fotografia, exemplares dos modelos de calças da A. de modelo New Radar e das calças a R. de
modelo JARED (a que acrescem as fotografias constantes do docs. 32 da petição – fls. 211 e 212, aqui dadas por reproduzidas):
74) As calças de ganga de marca ..., modelo Adam, desenvolvidas e comercializadas pela R. em relação ao modelo “Arc Loose
Tapered” da G-..., copiam, em concreto, o corte com a montagem de 3 painéis supra mencionado nos factos provados n.ºs 34 e 37, reproduzindo-se aqui, por fotografia (frente e verso) exemplares de tais modelos, encontrando o exemplar referente ao modelo da A. à esquerda (a que acrescem as fotografias constantes do doc. 32 da petição – fls. 213 e 214, doc. 52 da petição – fls. 259, aqui dadas por reproduzidas):
75) Entre as calças de modelo Arc da A., juntas aos autos e supra
ilustradas por fotografias (inclusive as fotografias juntas na petição dadas por reproduzidas) e as calças de modelo Adam da R., igualmente ilustradas por fotografias supra, verificam-se as seguintes diferenças:
Bolsos de trás: As calças da R. pretendem veicular uma aparência ou “look” mais “sportswear”, pelo que os bolsos são muito maiores do que normalmente são neste modelo e, em particular, do que aqueles que são usados pela A.; padrões presentes nos bolsos de trás. costuras, nas calças de modelo Adam as mesmas apresentam-se com maior destaque, em cor amarela-laranja, nomeadamente nas costuras traseiras da parte de dentro das pernas e na cintura.
Lavagem: a lavagem das calças da R. é efectuada por uma técnica de resina que consegue bloquear a cor indigo das calças sem perder o brilho do azul de origem da própria matéria prima, mantendo a autenticidade e brilho da cor; a lavagem das calças da A. é distinta do processo de lavagem a R.. Tal resulta em calças com cores totalmente diferentes, sendo a cor muito mais homogénea nas calças da R.; Peso das calças: Tendo em conta a matéria-prima usada pela R., o peso das calças ... é muito menor que o das calças da A.
76) Reproduzem-se aqui, por fotografia, exemplares dos modelos
de calças da A. de modelo Arc Loose Tappered e das calças da R. de modelo Zac:
77) Reproduzem-se aqui, por fotografia, exemplares de pormenor de bolso para moedas e etiqueta aposta no modelo da A., Arc Loose Tappered (a que acrescem as fotografias constantes dos docs. 51 – fls. 257, 54 – fls. 263, 55 – fls. 265, todos da petição, fotografias aqui dadas por reproduzidas):
78)Reproduzem-se aqui, por fotografia, exemplares de etiquetas apostas nos modelos da R., JARED, ADAM e ZAC (frente e verso – a que acrescem as fotografias constantes do doc. 51 da petição, já aludidas):
79) Reproduzem-se aqui, por fotografia, exemplares de emblemas apostas em exemplares de modelos da A. (exemplar do modelo de calça New Radar, já supra descrita) e da R. (t-shirt de marca ..., já supra descrita) – a acrescer à fotografia do emblema da R. junta no doc. 40 da petição, aqui dado por reproduzido – fls. 233:
80) Reproduzem-se aqui pormenores, em especial, dos bolsos dos modelos da A. denominados ARC LOOSE TAPPERED, NEW RADAR e ROTOR STRAIGHT (por esta ordem, da esquerda para a direita):
81) Reproduzem-se aqui pormenores, em especial, dos bolsos dos
Modelos da R. denominados ADAM, JARED e ZAC (por esta ordem, da esquerda para a direita):
83) O conceito designado no mercado por “twisted leg”, “twisted fit” e “perna torcida”, foi introduzido no mercado mundial pela
conhecida marca LEVI’S em inícios do ano 2000, sob o nome “Levi’s Engineered”. Reproduz-se aqui um exemplar de tal modelo:
84) A A. tomou conhecimento dos produtos (vestuário) da marca ... supra descritos, através da sua representante em Portugal, que adquiriu exemplares dos mesmos numa Loja sita em Portugal, a partir de Fevereiro de 2012.
85) A A. não aufere da R., qualquer valor pela utilização de direitos de propriedade intelectual relativamente a produtos supra descritos.
86)A A. tem suportado custos com a investigação e cessação da actuação da R., incluindo os relativos à preparação da presente acção.
III–QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar:
Direitos de autor. Âmbito de protecção. Design /modelo aplicados em peças de vestuário. Conceito de criações artísticas previsto na alínea i), do nº 1, do artigo 2º do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC). Corrente jurisprudencial do Tribunal de Justiça da União Europeia.
Passemos à sua análise:
A temática a apreciar desdobra-se em duas questões, respeitantes a perspectivas de análise diversas:
1ª–Se o juiz a quo teria necessariamente que se respaldar num juízo técnico pericial e qualificado – dito objectivo - para poder, só então, concluir pelo carácter original e inovatório e, especialmente, pela qualificação enquanto criação artística do modelo de calças Arc, exemplar Arc Loose Tappered e dos modelos Rowdy utilizados nas sweatshirts e t-shirt, referenciadas nos autos, no que tange à composição das formas geométricas, algarismos e letras estampada/bordada, ora em discussão.
2ª–Se qualquer uma das criações em causa pode integrar-se no conceito de ínsito na alínea i), do nº 1, do artigo 2º, do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, onde se contempla os “desenhos ou modelos industriais e obras de design que constituam criação artística[1], independentemente da protecção relativa à propriedade industrial”, justificando desse modo a respectiva tutela jusautoral.
Respondendo:
1ª–Desde que o tribunal de 1ª instância funde convincentemente a sua decisão de facto, com a pertinente invocação do manancial de prova justificativo da valoração – designadamente através do depoimento de testemunhas especializadas e da análise rigorosa do acervo documental junto aos autos –, expressando suficientemente as razões concretas da sua convicção, não se vê qualquer motivo para exigir, como conditio sine qua non, a prévia confirmação/demonstração pericial do veredicto.
A lei processual ou substantiva portuguesa não impõe para o conhecimento do mérito de uma acção com estes contornos singulares e específicos o recurso obrigatório a um juízo pericial, sem o qual o juiz não poderia – com a inerente liberdade de julgamento - proceder à valoração e concretização dos conceitos em análise.
Tal depência não existe, nem poderia existir, atenta a natureza independente e soberana do órgão que profere a decisão jurisdicional.
Se assim fosse e...íamos, na prática e no limite, a permitir a substituição de uma decisão de um órgão jurisdicional, livre e independente, pelo necessário veredicto externo de um colégio de pretensos especialistas ou sábios, o que, à luz do nosso sistema jurídico vigente, seria totalmente inadmissível e inconcebível.
Isto sem coactar, obviamente, a livre possibilidade da parte interessada requerer, enquanto meio de prova admissível, a intervenção dos peritos a designar, nos termos processuais gerais[2].
In casu, o juiz a quo fundou desenvolvidamente a sua convicção quanto aos pontos 10 a 14, com recurso à prova documental junta e ao depoimento das testemunhas Patrick Kraaijeveld e Peter Danckaerts; quanto aos pontos 22 a 25 referenciou o depoimento da testemunha Patrick Kraaijeveld que “declarou que estes modelos foram criados por um designer da A. (director do respectivo departamento de Design da G-..., de nome Ruud de Bruin) em 2010, tendo sido lançado no mercado em 2011. Mais resulta do depoimento desta testemunha que a G-... é de raiz holandesa, com um departamento de design próprio, que aposta em cortes e estilos inovadores que são depois reproduzidos noutros países, onde são comercializados pelos seus respectivos concorrentes. Mais esclareceu que estas peças de vestuário, tal como todas as demais em causa nos autos, foram criadas em Amesterdão, Holanda, por designers ao serviço da A. A G-... tem cerca de 40 designers a trabalhar para si em Amesterdão”; quanto aos pontos 31 a 37, o juiz a quo teve em atenção a análise directa de um exemplar do modelo de calças Arc, apoiando-se ainda no depoimento da testemunha Joerica Van der Tol, desenhadora de cortes/módulos (formada em estilismo), trabalhadora da G-..., em parte time, trabalhando para a empresa desde 2005. Segundo se escreveu: “Esta testemunha, conhecida a nível profissional por RIXT, terá sido uma das designers da A. envolvida no desenvolvimento do modelo aqui em causa e descreveu com pormenor o respectivo processo. Segundo a testemunha, o designer Pierre Morisset deu-lhe instruções para fazer as calças a tornear à volta das pernas, numa forma 3-D; cortou então os módulos em 3 módulos, fazendo um corte vertical reformulando o padrão. No módulo frontal fez uma costura (em inglês, seam) para criar o aludido efeito 3-D à volta do joelho. Depois fez a forma da perna em tecido. O módulo traseiro é mais curto. Juntamente com o dito designer, acharam o resultado interessante e por isso continuaram a redefinir a forma. Isto em Novembro de 2007. O projecto terminou da parte deles em tal momento, depois foi transferido para outro departamento da G-... para colocar os detalhes como bolsos, presilhas, etc. Mais declarou que 3-D quer dizer que numas calças normais só ganham forma com a perna la dentro, são planas, enquanto o modelo Arc tem sempre forma por causa das costuras, o que se nota quando as calças estão, por exemplo, penduradas numa parede. As calças chegaram ao público em finais de 2008 ou inícios de 2009. As calças normalmente têm apenas um módulo de frente e num módulo de trás. O Pierre Morissette era um dos designers principais da G-.... As instruções dadas por este eram verbais e gestuais enunciando como queria as calças, em especial a tornear à volta das pernas. Durante a execução de tais instruções eles debatiam ideias e faziam ajustes em conformidade. A primeira amostra foi criada em algumas horas, depois foi melhorada. Relativamente ao modelo da LEVIS, as “Levis Engineered”, declarou que a diferença é que este substituiu costuras laterais mas não produz o efeito de tornear a perna, continuando com dois painéis ou módulos frontal/traseiro, enquanto o Arc tem três. Consegue detectar cópias (do Arc) porque o modelo que desenvolveram tem um pequeno módulo (em inglês, “small inseam panel”) com um corte muito específico (numa certa direcção) com vista a criar o dito efeito 3-D, encurtando o painel traseiro (efeito parafuso). Conhece o modelo ZAC da .... No seu entender o modelo ZAC não é uma cópia do modelo Arc mas é influenciado pelo modelo da G-.... Tem uma aparência 3-D, mas as costuras estão em locais diferentes. Já o modelo ADAM é uma cópia quase integral do modelo Arc, contendo os mesmos painéis ou módulos, inclusive o módulo pequeno que foi por eles introduzido. Já viu também cópias de outras marcas. É normal na sua profissão inspirarem-se em modelos já existentes, da história e da arte, e outros domínios, referindo também, a instâncias do ilustre mandatário da R., a declaração de Pierre Morisset em entrevista no sentido de que se sentia lisonjeado perante imitações do seu trabalho (cf. fls. 132-133 – doc. 20 da petição inicial). Especificamente em relação ao modelo Arc Pant (que serve de base às calças ARC LOOSE TAPPERED) declarou que foi desenvolvido a partir do nada, ou seja, sem contemplar quaisquer desenhos ou modelos anteriormente existentes.
O depoimento da aludida testemunha foi impressivo na descrição do respectivo processo de criação do modelo Arc e na sua essência convenceu o tribunal acerca do mesmo. De notar que a suportar esta versão encontra-se o doc. 18 da petição inicial (“The Denim Bible”, já supra aludido) que, ao que tudo indica, é uma publicação de terceiros e que descreve o modelo de calças Arc Pant em harmonia com a descrição da testemunha. O tribunal não pode, contudo, deixar de referir que o dito efeito de tornear as pernas é também imputado pela imprensa da especialidade às ditas calças “Levis engineered”, lançadas no ano de 2000. Com efeito tais calças são descritas como “twisted” ou seja com um efeito de tornear (cf. doc. 75 da contestação – fls. 1229, doc. 76 da contestação, fls. 1232). O modo de obter o efeito de tornear é que é, sem dúvida, diverso, porquanto o modelo Arc contém três módulos e o da Levis, com um exemplar junto aos autos, apenas dois, conforme se pode verificar pela análise directa de tal exemplar. Ainda de referir que apesar de a R. ter alegado que este o modelo Arc em causa não ser propriamente uma “novidade” no respectivo mercado, o que é certo é que comparando o exemplar Arc Loose Tappered junto aos autos com todos os demais exemplares dados a conhecer pela R., quer por fotografia quer pela junção de exemplares de calças de outras marcas, desconhece-se qualquer modelo anterior que se assemelhe ao Arc no que toca ao exacto corte e montagem de 3 módulos ou painéis, com o resultado final ilustrado nas fotografias que o tribunal reproduziu nos factos ora em causa, donde resulta uma curva bastante distintiva deste modelo apenas presente no exemplar do modelo Adam já aludido, conforme resulta das fotografias constantes do facto provado n.° 75. O modelo de calças que porventura e...á mais próximo do modelo Arc é o “Levis Engineered”, partilhando ambos o conceito de twisted, obtido por diferentes modos conforme já aludido, e com resultados também diversos conforme se pode comprovar pelas fotografias constantes do facto provado n.° 86. É certo que neste âmbito a testemunha FRANCESCO D’AMBROSIO, Director Criativo da R., para quem trabalha há 7 anos (desde 2008), admitiu que a A. G-... foi pioneira na produção em massa deste corte específico com 3 módulos, mas declarou que já tinha visto outros modelos da marca Marithé François Girbaud, com estas características específicas. O Tribunal desconhece, contudo, qualquer modelo de calças da marca Marithé François Girbaud com as características ora em causa, porquanto não foi produzida outra prova a sustentar tal versão. Quanto ao momento em que estas calças terão sido primeiramente comercializadas pela A., para além das declarações da testemunha JOERICA VAN DER TOL já descritas, existe o documento n.° 15 junto pela A. em 05-01-2015 (fls. 1594 a 1596 – vol. 6), a sustentar que as mesmas foram primeiramente comercializadas no ano de 2008”; quanto aos pontos 68 e 69 “relativos a semelhanças de sweatshirts/t-shirts do modelo Rowdy comercializados pela A. e produtos do mesmo tipo (sweatshirts/t-shirts) comercializados pela R., o tribunal baseou-se na análise directa dos desenhos e produtos da A. já aludidos que comparou de forma directa com os produtos relevantes da R. juntos aos autos. Já quanto ao facto de o tribunal ter concluído que tais semelhanças resultavam de a R. ter copiado os modelos da A., tal convicção resulta das fortes semelhanças encontradas entre as peças, em especial no que concerne aos respectivos estampados e inerente design gráfico, e o acesso que a R. naturalmente teria a estas peças de vestuário da A., porquanto já tinham sido lançadas no mercado em 2011, conforme resulta das explanações supra, sendo certo que a R., segundo a testemunha da R., ALBERTINA TEODORO, coordenadora de produto, responsável por outsourcing e qualidade da R., desde Abril de 2009, declarou que as sweatshirts e t-shirts da R. aqui em causa são posteriores a 2011, situando o respectivo surgimento no ano de 2012. A tal acresce que os estampados dos próprios produtos da R. retratados nas fotografias dadas por reproduzidas no facto provado 71 (fls. 1258 a 1280 – vol. 4, para a versão digital a cores vide requerimentos com as referências 15156648 e 15155418, entrados em 25-11-2013), divergem bastante do estampado específico aposto nas peças da R. aqui em causa, sobressaindo as diferenças do design gráfico dos respectivos estampados, no conjunto das demais peças das linhas “How 2 Blog” e “Evolution” aí retratadas, para se aproximarem, de forma manifesta, aos estampados da A. (modelos Rowdy); quanto ao ponto nº 74, “o tribunal baseou-se no depoimento da testemunha JOERICA VAN DER TOL, já aludida, descrita na fundamentação dos factos provados n.° 32 a 38, conjugado com a análise directa das peças em causa, donde se pode inferir, de forma clara, que o exemplar do modelo Adam da R., efectivamente envolve o mesmo corte que o exemplar de calças Arc Loose Tappered da R., inclusive no que toca à inserção de um terceiro painel no interior da forma das pernas, com medidas senão exactamente iguais, muito semelhantes, e “dardos” (ou linhas de costura específicos) na zona dos joelhos. O facto provado n.° 75 também se baseou na análise directa dos exemplares de calças juntos aos autos e aqui em causa, donde se retirou as diferenças mais visíveis entre as mesmas. Já quanto ao facto de o tribunal ter concluído que tais semelhanças resultavam de a R. ter copiado os modelos da A., tal convicção resulta das fortes semelhanças encontradas entre as peças, em especial, no que concerne aos respectivos cortes, e o acesso que a R. naturalmente teria a estas peças de vestuário da A., porquanto já tinham sido lançadas no mercado em 2008, conforme resulta das explanações supra, sendo certo que a R., segundo a testemunha da R., ALBERTINA TEODORO, já aludida, declarou que calças ADAM da R. são posteriores, situando o respectivo surgimento no ano de 2011. A tal acresce a referência da testemunha JOERICA VAN DER TOL neste âmbito, já supra descrita na fundamentação dos factos provados n.°s 31 a 37; quanto aos pontos nºs 76 e 82: “reproduzem por fotografia exemplares de calças Arc Loose Tappered em comparação com um exemplar da calça ZAC; etiquetas e emblemas; pormenores de bolsos de calças e um exemplar do modelo “Levis Engineered” já supra aludido, tudo de acordo com os objectos juntos aos autos pelas partes. Quanto à data da introdução no mercado das calças “Levis engineered”, lançadas no ano de 2000, resulta da documentação respectiva já aludida na fundamentação dos factos provados 31 a 37 (doc. 75 da contestação – fls. 1229, doc. 76 da contestação, fls. 1232)”.
De tudo isto resulta à evidência que o tribunal a quo analisou exaustivamente a prova produzida, justificando ampla e convincentemente as suas opções em termos da fixação dos factos provados e não provados, não havendo sintomaticamente sido apresentada contra estes, nos moldes processualmente exigíveis, a correspondente impugnação da decisão de facto.
2ª-A questão jurídica suscitada pela apelante prende-se basicamente com a tutela do direito autoral[3] no domínio da criação do design/modelo para efeitos de utilização industrial (moda/vestuário), pretendendo a recorrente que a lei exige, enquanto pressuposto e condição primeira da protecção jusautoral, que o mesmo tivesse que configurar-se, do ponto de vista jurídico, como uma criação artística qualificada, com a inerente exigência acrescida que o conceito comportaria e que os design/modelos sub judice manifestamente não atingiriam.
Sustenta a recorrente, a este propósito, que a interpretação que integrou o dito modelo e desenho na previsão da alínea i), do nº 1, do artigo 2º do CDADC assentou em “juízo de valor pessoal ou subjectivo, baseado na mera observação ou contemplação dos modelos em questão através dos seus próprios olhos e à luz dos seus próprios criérios valorativos, sem o recurso a quaisquer apreacições valorativas de terceiros, peritos ou críticos de arte”.
Segundo afirma: “a referência a “criação artística” incluída no enunciado do referido preceito legal consubstancia uma exigência adicional, um plus, à que decorre do proémico do mesmo preceito legal no que respeita às obras arte aplicada, desenhos e modelos industriais e obras de design”.
Neste sentido, invoca as palavras, entre outros, de Oliveira Ascensão, in “Direito de Autor e Direitos Conexos”, página 94, onde pode ler-se: “(…) a lei só permite a entrada no Direito de Autor das obras de artes aplicadas quando o seu carácter artístico prevalecer claramente sobre a destinação industrial do objecto”, acrescentando a página 96: “(…) nas obras de destinação utilitária temos antes de mais essa função, e não uma função literárias ou artística. Nenhum motivo há para deixar automaticamente essas obras transpor o limiar do direito de autor. Só o poderão fazer se uma apreciação particular permitir concluir que, além do seu carácter utilitário, têm ainda o mérito particular que justifica que as consideremos também obras literárias ou artísticas”.
Em rodapé, acrescenta o autor: “uma criação de moda “elegante”, por exemplo, não equivale a uma “criação artística” Quanto à moda, em si, como estilo, não é protegida”.
Relativamente à exigência reforçada para a protecção concedida pelo artigo 2º, nº 1, alínea i), do CDADC, vide igualmente Carlos Olavo, in “A protecção do dress trade”, artigo publicado in Revista de Direito Industrial, Volume V, páginas 444 a 445, e Luís Menezes Leitão, in “Direito de Autor”, páginas 88 a 89.
Sobre esta matéria, pronuncia-se o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 27 de Fevereiro de 2012 (relator Manso Rainho), publicado in www.dgsi.pt. onde se escreveu, a propósito de um desenho de uma linha de torneiras destinas a cozinha e casa de banho que “a mesma não representa, em princípio, uma criação artística”, salientando que “(…) nas obras artísticas de destinação utilitária a lei reclama que valham como criação artística, o que só pode significar uma exigência reforçada para efeitos de protecção, ditada pela intenção de arredar do direito de autor as obras de mero carácter utilitário, que são suficientemente tuteladas pelo direito industrial com as suas valorações próprias”.
Vejamos:
Encontra-se provado nos autos:
A A. tem feito desde o início uma aposta na inovação, desafiando constantemente os seus designers a investigar novos materiais, cortes e estilos.
Esta aposta levou à introdução de alguns conceitos inovadores na área do Denim.
Quanto a modelos G-... Rowdy, vulgo sweatshirt e t-shirts, estes incluem vários elementos na sua composição, nomeadamente a imagem estampada na frente da camisola, o esquema de cores, o local da colocação da bolsa na barriga e inserções do bolso. Alguns exemplares de modelos Rowdy encontram-se melhor descritos nas imagens constantes dos docs. 33, 34, 37 e 38 da petição inicial que aqui se dão por reproduzidos (fls. 218 a 229). Reproduzem-se aqui, por fotografias, exemplares de modelos Rowdy (a que acrescem as fotografias juntas aos autos nos docs. 33, 34, 38 da petição, aqui dados por reproduzidos):
23) Reproduzem-se aqui desenhos relativos a um modelo Rowdy (doc. 37 da petição inicial – fls. 226):
Os modelos G-... Rowdy foram criados na Holanda por um trabalhador do departamento de design da A., em concreto o designer RUUD de BRUIN, no ano de 2010.
As sweatshirts com capuz relativos ao modelo Rowdy são comercializadas pela A. desde 2011.
No que respeita ao modelo de calças “Arc”, no ano de 2007 os designers PierreMorriset e Jourica van der Tol (com o nome profissional de Rixt van der Tol) idealizaram um modelo de calças de ganga com aspecto bastante usado, acentuando os joelhos dobrados, com o aludido efeito 3D e “não ajustado” (efeito “anti-fit”).
Os designers RIXT VAN DER TOL e PIERRE MORRISET, ao serviço da G-...e por conta desta, criaram, assim, um modelo de calças (G-... Arc), que passou por várias fases de desenvolvimento, primeiro em esboços, depois em modelos de papel, e por fim construindo e testando modelos vários até chegar à fase do protótipo, na qual foram incorporados outros pormenores, como os bolsos traseiros, a costura diagonal de um lado ao outro das pernas, apontando para baixo, e incorporados detalhes como pontos, bordados e logos.
O modelo G-... Arc é caracterizado pela forma como cada um dos três diferentes módulos foi cortado e montado. Ao utilizar tais módulos de diferentes comprimentos e formas, é criada uma perna com o chamado efeito de 3 dimensões (3D), dobrando para dentro e para trás, e assim torcendo em torno da perna do utilizador (efeito chave-de-fenda). Outros elementos que contribuem para o "efeito chave-de-fenda" são os dardos (“darts”) incluídos no modelo para o lugar do joelho, um em cada perna.
Reproduz-se aqui, por fotografias, um exemplar do modelo Arc (a que acrescem as fotografias juntas aos autos nos docs. 52 e 53 da petição, aqui dados por reproduzidos):
Reproduzem-se aqui desenhos relativos ao modelo Arc (doc. 50 da petição inicial – fls. 255):
O modelo Arc é caracterizado, em especial, pelo aludido design com efeito 3D e respectivo corte da perna com efeito “parafuso”, resultante da posição dos três módulos que compõem a peça, da posição vertical das costuras (produzindo o efeito de um parafuso rodado por uma chave de fendas) e das costuras na parte de trás do joelho em forma de dardos.
O modelo Arc foi introduzido no mercado em 2008, e no final desse ano já tinham sido vendidos cerca de 2 milhões de peças nos vários países do mundo em que a G... se encontra presente, incluindo em Portugal.
Rixt van der Tol era e continua a ser trabalhadora da G-..., e a sua participação na criação deste modelo teve lugar na execução da prestação do seu trabalho na Holanda.
3 Pierre Morriset desenvolvia design para a A., tendo transmitido para a A., por acordo entre ambos, os seus direitos de autor sobre o design desta peça de roupa.
No exercício da sua actividade, a R. fabrica e comercializa, entre outros, vestuário, como calças de ganga, sweatshirts, e t-shirts, o que faz, nomeadamente, sob a marca “...”.
As sweatshirts com capuz ... 04ECIBPH1557O000 053 e T-shirts ... 04ECIBUH1545R000 053, contém semelhanças a alguns elementos característicos das sweatshirts com capuz G-... Rowdy, tendo a R. copiado tais elementos. Na verdade:
- A imagem estampada na frente da camisola da ... apresenta uma composição específica baseada em formas, cores, palavras e números;
- O esquema de cores das sweatshirts com capuz ... é semelhante ao esquema de cores presente nas sweatshirts com capuz G-...: cinzento na parte de fora, azul no contorno do capuz e laçadas amarelas, e o local da colocação de bolsos na barriga é semelhante.
Quanto às peças de marca G-..., modelo Rowdy, e as peças de marca ... em causa reproduzem-se, por fotografia, exemplares juntos aos autos, com o modelo da G-... à esquerda (a que acrescem as fotografias comparativas constantes do doc. 33 da petição – fls. 217 -, aqui dadas por reproduzidas):
O n.º 78 constante das peças de marca ... acabadas de representar e t-shirt) alude ao ano de 1978, data em que se iniciou o uso da marca ....
As calças de ganga de marca ..., modelo Adam, desenvolvidas e
comercializadas pela R. em relação ao modelo “Arc Loose Tapered” da G-..., copiam, em concreto, o corte com a montagem de 3 painéis supra mencionado nos factos provados n.ºs 34 e 37, reproduzindo-se aqui, por fotografia (frente e verso) exemplares de tais modelos, encontrando o exemplar referente ao modelo da A. à esquerda (a que acrescem as fotografias constantes do doc. 32 da petição – fls. 213 e 214, doc. 52 da petição – fls. 259, aqui dadas por reproduzidas):
Entre as calças de modelo Arc da A., juntas aos autos e supra
ilustradas por fotografias (inclusive as fotografias juntas na petição dadas por reproduzidas) e as calças de modelo Adam da R., igualmente ilustradas por fotografias supra, verificam-se as seguintes diferenças:
Bolsos de trás: As calças da R. pretendem veicular uma aparência ou “look” mais “sportswear”, pelo que os bolsos são muito maiores do que normalmente são neste modelo e, em particular, do que aqueles que são usados pela A.; padrões presentes nos bolsos de trás. costuras, nas calças de modelo Adam as mesmas apresentam-se com maior destaque, em cor amarela-laranja, nomeadamente nas costuras traseiras da parte de dentro das pernas e na cintura.
Lavagem: a lavagem das calças da R. é efectuada por uma técnica de resina que consegue bloquear a cor indigo das calças sem perder o brilho do azul de origem da própria matéria prima, mantendo a autenticidade e brilho da cor; a lavagem das calças da A. é distinta do processo de lavagem a R.. Tal resulta em calças com cores totalmente diferentes, sendo a cor muito mais homogénea nas calças da R.; Peso das calças: Tendo em conta a matéria-prima usada pela R., o peso das calças ... é muito menor que o das calças da A.
76) Reproduzem-se aqui, por fotografia, exemplares dos modelos
de calças da A. de modelo Arc Loose Tappered e das calças da R. de modelo Zac:
77) Reproduzem-se aqui, por fotografia, exemplares de pormenor de bolso para moedas e etiqueta aposta no modelo da A., Arc Loose Tappered (a que acrescem as fotografias constantes dos docs. 51 – fls. 257, 54 – fls. 263, 55 – fls. 265, todos da petição, fotografias aqui dadas por reproduzidas):
 78) Reproduzem-se aqui, por fotografia, exemplares de etiquetas apostas nos modelos da R., JARED, ADAM e ZAC (frente e verso – a que acrescem as fotografias constantes do doc. 51 da petição, já aludidas):
80) Reproduzem-se aqui pormenores, em especial, dos bolsos dos modelos da A. denominados ARC LOOSE TAPPERED, NEW RADAR e ROTOR STRAIGHT (por esta ordem, da esquerda para a direita):
 
81) Reproduzem-se aqui pormenores, em especial, dos bolsos dos
Modelos da R. denominados ADAM, JARED e ZAC (por esta ordem, da esquerda para a direita):
83) O conceito designado no mercado por “twisted leg”, “twisted fit” e “perna torcida”, foi introduzido no mercado mundial pela
torcida”, foi introduzido no mercado mundial pela conhecida marca LEVI’S em inícios do ano 2000, sob o nome “Levi’s Engineered”. Reproduz-se aqui um exemplar de tal modelo:
A A. não aufere da R., qualquer valor pela utilização de direitos de propriedade intelectual relativamente a produtos supra descritos.
A A. tem suportado custos com a investigação e cessação da actuação da R., incluindo os relativos à preparação da presente acção.
Apreciando:
Dispõe o artigo 5º, nº 1, 2 e 3, da Convenção de Berna relativa à protecção de Obras Literárias e Artísticas, aprovada pelo Decreto-lei nº 73/87, de 26 de Julho, publicado no Diário da República nº 170, Série I, de 26 de Julho de 1978, e que entrou em vigor em 12 de Janeiro de 1979:
“1. Os autores gozam, pelo que respeita às obras para as quais são protegidos em virtude da presente Convenção, nos países da União que não sejam os países de origem da obra, dos direitos que as leis respectivas concedem actualmente ou venham a conceder posteriormente aos nacionais, bem como dos direitos especialmente concedidos pela presente Convenção.
2. O gozo e o exercício destes direitos não estão subordinados a qualquer formalidade; este gozo e este exercício são independentes da existência de protecção no país de origem da obra. Em consequência, para além das estipulações da presente Convenção, a extensão da protecção, bem como os meios de recurso garantidos ao autor para salvaguardar os seus direitos regulam-se exclusivamente pela legislação do país onde a protecção é reclamada.
3. A protecção no país de origem é regulada pela legislação nacional. Todavia, quando o autor não é nacional do país de origem da obra pela qual é protegido pela presente Convenção, terá, nesse país os mesmos direitos que os autores nacionais”.
Prevê o artigo 2º, nº 7, desta Convenção que:
“Fica reservada às legislações dos países da União regulamentar o campo de aplicação das leis respeitantes às obras das artes aplicadas e aos desenhos e modelos industriais, bem como as condições de protecção destas obras, desenhos e modelos, tendo em consideração as disposições do artigo 7,4) da presente Convenção. Para as obras protegidas unicamente como desenhos e modelos no país de origem, só pode ser reclamada num outro país da União a protecção especial concedida neste país aos desenhos e modelos; todavia se uma tal protecção especial não for concedida nesse país, essas obras serão protegidas como obras artísticas”.
Na norma de direito nacional em discussão, em matéria de tutela dos direitos de autor, – o artigo 2º, nº 1, alínea i), do CDADC – consta que “as criações intelectuais, do domínio literário, científico e artístico” compreendem: (…) as obras de artes aplicadas, desenhos ou modelos industriais e obras de design que constituam criação artística”.
Na situação sub judice, podemos constatar que na confecção das peças de vestuário em questão, a A. G-... Raw, reunindo uma equipa de conceituados especialistas neste ofício, investiu significamente na realização, original e individualizada, de um determinado design único e inovador[4] que assume indiscutível relevo do ponto de vista da criação intelectual/artística em que se consubstancia, no plano e âmbito genéricos do denominado trade dress[5].
Note-se que não se trata aqui de uma qualquer expressão de tendência do designado fundo comum da moda[6], integrado no domínio público, e cuja cópia é absolutamente livre e discricionária (calças mais largas, ou mais juntas; mais curtas ou compridas; com bolsos e baínhas aqui ou acolá; cores suaves ou garridas; com ou sem “buracos”, etc.).
Encontramo-nos, ao invés, perante uma verdadeira criação intelectual nova que expressa o espírito precursor de quem a concebeu, reflectindo a sua personalidade e manifestando-se pelas suas escolhas livres e criativas, laboriosamente elaborada e colocada finalmente ao serviço de uma produção industrial no âmbito do vestuário (calças, t-shirts e sweatshirts), gerando através dessas formas e formatos um impressivo efeito estéctico.
Esta criação intelectual autonomiza-se e supera ainda a vertente meramente utilitária dos produtos de vestuário em referência (cuja exclusiva protecção competiria ao regime da propriedade industrial).
Refere-se, sobre esta matéria, na decisão recorrida que: “(…) sempre se dirá que para que qualquer obra benefice da tutela do direito de autor, terá que revestir carácter original nos termos sobreditos, sendo certo que o artigo 1º, nº 1 do CDADC exige a qualquer obra que esta pertença ao domínio literário ou artístico. A referência, pois, do artigo 2º, nº 2, alínea i) a criação “artística “ parece-nos uma mera redundância quando falamos de desenhos de moda. Interpretamos, pois, “criação artística” como significando uma propriedade de um “objecto” ou trabalho de design, que pode ser disfrutado pelos sentidos externos (valor estético), neste caso, pela visão, com a potencialidade de afectar um ser humano, a nível emocional ou cognitivo, independentemente da qualquer função ou utilidade do mesmo objecto”.
Esta argumentação afigura-se-nos perspicaz e certeira.
Visando o artigo 2º do Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos (vulgo CDADC) elencar, discrimando, as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizado e a merecer protecção jusautoral (independentemente da protecção relativa à propriedade industrial), a referência directa a “obras de artes aplicadas, desenhos ou modelos industrais e obras de design”, concetando-as com as “que constituam criação artística”, será, nesse contexto, tautológica.
O preceito, analisado globalmente, tem como pano de fundo e pressuposto essencial precisamente a protecção de diversas manifestações criativas e intelectuais que devidamente exteriorizadas e dotadas de originalidade revelam a sua qualidade intrínseca de arte/produção artística[7], entendida com o especial e singular sentido que lhe é concedido pelo enquadramento no âmbito industrial e comercial que o produto, assim intelectualmente gerado, esteticamente servirá[8].
Designadamente, os desenhos ou modelos industriais que se inserem no mundo da moda – concretamente, vestuário (calças, t-shirts e sweatshirts) –, consubstanciados no produto final para que concorrem, poderão, segundo a previsão desta disposição legal, constituir uma peça de arte na especial perspectiva para que foram criados e tal como são entendidos e apreciados pelo público alvo a que se destinam, bem como pelos especialistas e críticos do sector.
Não se pode, obviamente, exigir aqui, para estes efeitos de protecção jusautoral, um entendimento extremamente apertado e restrito de arte/produção artística, um grau de qualificação similar à quase inatingível excelência máxima, praticamente exclusivo das peças com inestimável valor histórico e elevadíssimo interesse cultural, dignas de integrar qualquer selectivo, credenciado e elitista museu de história, arquitectura, pintura ou qualquer outra ciência ou modalidade artística em geral[9].
Tendo em especial conta o panorama jurisprudencial europeu hodierno, não existe neste momento fundamento bastante para sufragar o argumentário profundamente restritivo perfilhado pela apelante, a qual, tendo-se limitado a copiar convenientemente a criação intelectual alheia[10], na qual a recorrida havia investido[11], vem agora exigir um elevado e altamente qualificado entendimento do conceito de vertente artística para que se possa conferir ao design/modelo, idealizado no âmbito específico do denominado dress trade, a correspondente protecção no âmbito dos direito autorais, justificando desse modo, airosamente, a fiel imitação a que deliberada e proveitosamente se dedicou.
Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, nas duas decisões citadas na decisão recorrida, e tomando em consideração as concretas situações de facto sobre que versaram, concorre franca e decisivamente no sentido da aceitação como criações intelectuais artísticas dos modelos de calças Arc, exemplar Arc Loose Tappered e nos modelos Rowdy utilizados nas sweatshirts e t-shirts, referenciadas nos autos, no que tange à composição das formas geométricas, algarismos e letras estampada/bordada, como verdadeiras criações originárias e inovadoras, protegidas pelo direito autoral, alargando-se nessa medida o dito conceito de artístico.
Com efeito, no domínio a que a criação intelectual se destina, a inovação produzida pelo processo elaborado e laboriosamente desenvolvido, bem como o resultado estético por essa via alcançado preenchem portanto os requisitos da defesa da arte, nessa perspectiva muito especial e concreta[12].
Vejamos:
No acórdão do Tribunal de Justiça de União Europeia de 1 de Dezembro de 2011, processo C-145/10, no litígio que opôs Eva-Maria Painer a Standard VerlagsGmbH, Axel Springer AG, Suddeustsche Zeitung GmbH, Spiegel – Verlag Rudolf Augstein GmgH e Co KG, Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kolnischen Zeitung GmbH e Co KG, estava basicamente em causa a seguinte factualidade:
Eva-Maria Painer, fotógrafa, tirou diversas fotografias a Natascha K., tendo concebido o pano de fundo das mesmas, determinado a posição e expressão do rosto, manipulado a máquina fotográfica e revelado essas fotografias que, como o fazia há 17 anos, eram identificadas com o seu nome.
Vendeu-as sem reconhecer direitos de autor (sobre elas) a terceiros e sem autorizar a respectiva publicação.
Natascha K., na altura com dez anos, foi raptada, tendo as autoridades de segurança competentes, no pedido de busca, utilizado tais fotografias.
Em 2006, Natascha K. fugiu ao raptor.
Na sequência da fuga, e antes da sua primeira aparição pública, as demandadas publicaram nos jornais que editam e distribuem, bem como nos sítios da Internet, as ditas fotografias, sem indicarem o respectivo autor (E.-M. Painer).
Eva-Maria Painer intentou uma acção pedindo que as demandadas fossem obrigadas a pôr imediatamente termo à reprodução e/ou distribuição, sem o seu consentimento e sem a indicação do seu nome, das fotografias e do respectivo retrato robô nelas baseado, bem como no pagamento de uma indemnização.
As demandadas declararam ter recebido as ditas fotografias de uma agência noticiosa, sem que o nome Eva-Maria Painer tenha sido referido, ou com a indicação de nome diferente.
Além disso, publicaram um retrato elaborado informaticamente a partir das fotografias, que representaria o suporto rosto de Natascha K.
O tribunal nacional declarou que as demandadas não precisavam do consentimento de Eva-Maria Painer para publicar o retrato-robô.
Segundo esse órgão jurisdicional a fotografia que serviu de modelo à criação do retrato-robô era uma obra fotográfica protegida pelos direitos de autor. Contudo, a criação e publicação do retrato robô constituíam, não uma adaptação que teria exigido o consentimento do autor, mas sim uma livre utilização, que era possível sem tal consentimento.
Submetido a reenvio prejudicial, respondeu o Tribunal de Justiça:
“O artigo 6º da Directiva 93/98/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1993, relativo à harmonização do prazo de protecção dos direitos de autor e de certos direitos conexos, deve ser interpretado no sentido de que um retrato fotográfico é susceptível, por força dessa disposição, de ser protegido por direitos de autor, desde que, o que cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar no caso concreto, seja uma criação intelectual do autor, que reflecte a sua personalidade e se manifesta pelas suas escolhas livres e criativas durante a realização dessa fotografia[13]. Uma vez que se tenha verificado que o retrato fotográfico em causa revela a qualidade de uma obra, a sua protecção não é inferior à que beneficia qualquer outra obra, incluindo a fotográfica”.
No âmbito da fundamentação da decisão foi afirmado:
“(…) uma criação intelectual é própria do respectivo autor quando reflecte a sua personalidade (…) No que diz respeito a um retrato fotográfico, há que observar que o autor poderá efectuar as suas escolhas livres e criativas, de diversas maneiras e em diferentes momentos da sua realização. (…) poderá escolher o pano de fundo, a pose da pessoa a fotografar ou a iluminação. No momento em que tira o retrato fotográfico, poderá escolher o enquadramento, o ângulo de que deve ser tirado ou ainda a atmosfera criada. Por último, durante a revelação, o autor poderá escolher a técnica que deseja adoptar de entre as diversas existentes, ou ainda, se for caso disso, utilizar aplicações informáticas. Através dessas diferentes escolhas, o autor do retrato fotográfico pode, assim, imprimir o seu “toque pessoal” à obra criada. Consequentemente, no que diz respeito a um retrato fotográfico, a margem de que o autor dispõe para exercer as suas capacidades criativas não será necessariamente reduzida ou mesmo inexistente. (…) há, portanto, que considerar que um retrato fotográfico é susceptível, nos termos do artigo 6º da Directiva 93/98, de ser protegido por direitos de autor, desde que, o que cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar que em cada caso concreto, seja uma criação intelectual do autor que reflecte a sua personalidade e se manifesta pelas suas escolhas livres e criativas[14] durante a realização dessa fotografia”.
No acórdão do Tribunal de Justiça de União Europeia de 16 de Julho de 2009, processo C-5/08, no litígio que opôs Infopaq International A/S a Danske Dagblades Forening[15], estava basicamente em causa a seguinte factualidade:
A Infopaq exerce actividade no domínio do acompanhamento e análise da imprensa escrita.
No essencial, elabora sínteses de uma selecção de artigos retirados da imprensa diária dinamarquesa e de diversos periódicos. Tal selecção é realizada em função dos temas escolhidos pelos clientes e por um procedimento especial designado de “captura de dados”. As sínteses são enviadas aos clientes por correio electrónico.
Este processo comporta cinco etapas sucessivas: 1ª – registo manual, numa base de dados electrónica, das publicações em causa; 2ª – digitalização por scanner dessas publicações, gerando um ficheiro em formato TIFF de cada página da publicação, com a subsequente transferência para um servidor OCR; 3ª – conversão, através deste servidor OCR, do ficheiro TIFF em dados susceptíveis de serem processados digitalmente. Durante este processamento, a imagem de cada carácter é convertida num código digital que indica ao computador o tipo de carácter; 4ª – o ficheiro de texto é processado para encontrar palavras-chave predefinidas; 5ª – o processo de captura de dados é concluído pela impressão de uma folha de apresentação de resultados relativa a todas as páginas da publicação de que consta a palavra-chave.
A Danske Dagblades Forening é um sindicato profissional de editores de diários dinamarqueses que tem, designadamente, por função dar assistência aos seus membros em todas as questões relativas aos direitos de autor.
Em 2005, a Danske Dagblades Forening tomou conhecimento de que a Infopaq procedia ao processamento, para fins comerciais, de artigos de publicações, sem o consentimento dos titulares dos direitos de autor sobre estes artigos.
A Infopaq intentou acção pedindo que a Danske Dagblades Forening fosse obrigada a reconhecer o seu direito de utilizar o processo de captura de dados, sem o seu consentimento ou dos seus membros.
A acção foi julgada improcedente.
Submetido a reenvio prejudicial, respondeu o Tribunal de Justiça:
“Um acto que tem lugar durante um processo de captura de dados, que consiste em armazenar um excerto de uma obra protegida de onze palavras e em imprimir este excerto, é susceptível de ser abrangido pelo conceito de reprodução parcial na acepção do artigo 2º da Directiva 2001/29, se – o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio- verificar que os elementos assim reproduzidos foram a expressão de criação intelectual do seu próprio autor
O acto de impressão de um excerto composto por onze palavras, que tem lugar durante um processo de captura de dados como o que está em causa no processo principal, não preenche o requisito relativo ao carácter transitório previsto no artigo 5º, nº 1, da Directiva 2001/29, e, portanto, não pode ser realizado sem o consentimento dos titulares dos direitos de autor em causa”.
Esta corrente jurisprudencial afastou, como se vê, a clássica (e quiçá ultrapassada ou a reclamar reponderação[16]) exigência acrescida, no que concerne à sua tutela jusautoral, na apreciação das obras ditas de design/modelo.
Por aplicação, em termos gerais, daquele apertado e elitista critério nunca o sentido das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia poderia ter sido aquele que foi, na sua inequívoca vontade de alargamento da protecção da criação intelectual original e inovatória[17].
Embora em nenhum dos arestos se tivesse pretendido harmonizar o conceito de “criação artística” - conforme faz notar a ora apelante -, o relevo e o ênfase que aí conferido à “criação intelectual do autor que reflecte a sua personalidade e se manifesta pelas suas escolhas livres e criativas”, no plano da protecção dos direitos de autor (e não à luz do regime da propriedade industrial), deve obrigatoriamente nortear a interpretação do juiz nacional quando aborda e se debruça sobre o teor da alínea i), do nº 1, do artigo 2º, do CDADC, elaborado legislativamente nos idos de 1985[18].
No acórdão proferido no processo C-145/10, afirma-se concretamente: ”(…) há portanto que considerar que um retrato fotográfico é susceptível, nos termos do artigo 6º da Directiva 93/98, de ser protegido por direitos de autor, desde que, o que cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar em cada caso concreto, seja uma criação intelectual do autor que reflecte a sua personalidade e se manifesta pelas suas escolhas livres e criativas durante a realização dessa fotografia”
Conforme salientou o juiz a quo, existe um carácter escultórico, singular e individualizado – o que se reconhece igualmente - na criação do modelo de calças Arc, exemplar Arc Loose Tappered que parte do desenvolvimento dos conceitos de 3D e “twisted” (na qualidade de tornear ou efeito parafuso)[19].
O mesmo sucede nos modelos Rowdy utilizados nas sweatshirts e t-shirt, referenciadas nos autos, no que tange à composição das formas geométricas, algarismos e letras estampada/bordada que constituem, no dizer da sentença recorrida, “uma autêntica obra de design gráfico que ultrapassa a mera função utilitária das peças de vestuário, causando ao ser humano que o percepciona uma forte impressão visual individualizada”.
Escreve, a este propósito, Alberto de Sá e Mello in “Manual de Direito de Autor”, página 98: “(…) são merecedores de tutela jusautoral os bens imateriais em que a sua expressão formal seja idealmente dissociável da sua utilidade prática industrial. Por outro lado, são objecto de direito industrial aqueles em que a utilidade prática é economicamente predominante sobre o valor artístico”.
Refere Bárbara Quintela Ribeiro, in “A Tutela Jurídica da Moda pelo Regime dos Desenhos e Modelos”, publicado na Revista de Direito Industrial, Volume V., página 502 a 503: “O objecto de protecção do Direito de Autor é ainda concretizado no artigo 2º, número 1 do CDADC: verdadeira cláusula geral ou aberta, este preceito consagra assim uma linha de pensamento evolucionista que caracteriza este ramo de Direito, acolhendo sob a sua alçada obras que resultem do progresso tecnológico e do desenvolvimento do saber (…) A arte que terá que acompanhar a criação, apresentada como devendo ser uma característica indissociável desta, revela-se de mais difícil alcance do que a sua proveniência, requisito de mais fácil apreciação e cumprimento.
A criação artística exigida no artigo 2º, número 1, alínea i) do CDADC consubstancia deste modo uma obrigação extra artigo 1º, número 1, e, apesar do proémio do número 1 do artigo 2º, mais não é que a tentativa de exclusão do mero utilitarismo ou funcionamento de formas e, por isso mesmo, um afloramento da doutrina do mérito que o CDADC tanto se esforça por afa.... Pois se se prescreve especificamente qua aquelas obras devem revestir o carácter de criação artística, significa que este tem de prevalecer sobre o carácter utilitário, impondo-se aqui uma conduta valorativa da obra em causa”.
No caso concreto, o conceito inovatório e original – o design/modelo – das peças de vestuário em apreço constitui uma criação intelectual que extravasa nitidamente a simples prática industrial que serve[20], constituindo um conceito processado intelectualmente com especial e laboriosa técnica, ênfase e engenho, gerando um efeito visual próprio e marcante do ponto de vista estético.
Se as ditas peças de vestuário são em si vulgares ou banais – simples calças, t-shirts e sweatshirts -, o mesmo não se poderá dizer da representação gráfica que as mesmas incorporam, o que traduz o espírito inovador e criativo do seu autor, reclamando a inerente protecção nesse mesmo plano jurídico.
Trata-se, assim, de um verdadeiro produto artístico entendido no âmbito e finalidades a que especialmente se destina, não podendo ser objecto da ostensiva cópia – tipo decalque - a que a Ré procedeu, e isto independentemente do regime da propriedade industrial que não está, aqui e agora, em discussão.
Pelo que, concordando-se com o raciocínio expendido em 1ª instância e contrariamente ao defendido pela ora recorrente, os ditos modelos e desenhos gráficos são obras intelectuais e artísticas que caem na esfera de protecção jusautoral do artigo 2º, nº 1, alínea i), do CDADC.
Cumpre pois confirmar a decisão recorrida, basicamente pelos fundamentos dela constantes.
A apelação improcede, portanto.
IV-DECISÃO :
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 21 de Fevereiro de 2016.
(Luís Espírito Santo).
(Gouveia Barros).
(Conceição Saavedra).
Declaração de voto
Revogaria a sentença, pois não obstante reconhecer o imenso labor e o brilhantismo da fundamentação vertida no projeto que me foi presente, entendo que não estamos na presença de criação intelectual do domínio artístico, pressuposta na alínea i) do nº1 do artigo 2º do CDADC.
Com efeito, mesmo aceitando que “a entrada no Direito de Autor” de que fala o Prof. Doutor Oliveira Ascensão possa ser franqueada nos termos propostos no projeto, de modo a que a proteção jusautoral não se confine “a obras de produção artística com um grau de qualificação similar à quase inatingível excelência máxima, praticamente exclusivo das peças com inestimável valor histórico e elevadíssimo interesse cultural”, a exigência de criação realça o carácter inventivo que tem de estar associado à obra.
Ora a inventividade do modelo das calças da recorrida reside no efeito 3D e respetivo corte na perna com efeito parafuso, o qual apenas replica o conceito “twisted leg” ou “twisted fit” introduzido no mercado mundial pela LEVI´S no início de 2000 (ponto 83 de factos provados), não se justificando a extensão da proteção a uma qualquer variante desse conceito, porventura engenhosa, mas desprovida de novidade verdadeiramente criadora.
Gouveia Barros
[1]Sublinhado nosso.
[2]In casu, a Ré, ora apelante, na audiência prévia que teve lugar no dia 28 de Maio de 2015, limitou-se a renunciar à inspecção judicial que oportunamente havia requerido, tendo-se procedido imediatamente à designação da data para a audiência de julgamento (para o dia 24 de Novembro de 2015) – cfr. fls. 2158.
[3]E não no âmbito comum do regime da propriedade industrial.
[4]Sobre os desenhos e/ou modelos comunitários vide Regulamento (CE) nº 6/2002, do Conselho da União Europeia, de 12 de Dezembro de 2001, que entrou em vigor em 6 de Março de 2002, sendo a sua versão consolidada vigente de 1 de Janeiro de 2008 (com modificação pelo Regulamento (CE) nº 1891/2006, de 18 de Dezembro. Aí são definidos os conceitos de “Novidade” (artigo 5ª); “Carácter Singular” (artigo 6º) e de “Divulgação” (artigo 7º). Vide, os correspondentes artigos 4º, 5º, 6º, da Directiva 98/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 13 de Outubro de 1998, publicado na Euro-Lex, base oficial da União Europeia.
[5]Escreve Carlos Olavo in “A Protecção do Trade Dress”, publicado na Revista de Direito Industrial, Volume V, a páginas 430: “Trade dress” é, pois, o aspecto visual característico de como um produto ou serviço é apresentado ao público. A aparência visual de um produto envolve a imagem total desse produto e pode incluir aspectos como o formato, a cor ou combinação de cores, o tamanho, a textura, gráficos, desenhos, rótulos e disposição de elementos visualmente perceptíveis”.
[6]Sobre este ponto, vide Bárbara Quintela Ribeiro in “A Tutela Jurídica da Moda pelo Regime dos Desenhos ou Modelos”, publicado in Revista de Direito Industrial, Volume V, a páginas 515 a 517.
[7]Vide, em contraposição à situação sub judice, a protecção autoral às caricaturas, conforme abordado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Novembro de 2011 (relator Granja da Fonseca) e publicado in Colectânea de Jurisprudência, Ano XIX; Tomo III, páginas 119 a 123. Refere-se no aresto que “(…) as caricaturas constituem inequivocamente uma criação intelectual artística exteriorizada e, por isso, objecto da protecção nos termos do CDADC (artigos 1º, nº 1 e 2º, nº 2, alínea l)”. Ora, não exigindo expressamente a dita alínea l), em comparação com a alínea i) do mesmo preceito, que “(as caricaturas) constituam criação artística”, o certo é que tal foi entendido, neste ponto, como um pressuposto essencial da aplicação da norma em referência (artigo 2º do CDADC).
[8]Escreve Carlos Olavo, in “A protecção do dress trade”, publicado in Revista de Direito Industrial, Volume V, páginas 444: “(…) o direito de autor não tutela o valor da obra, mas a criação. Acresce que é impossível um juízo de mérito que represente uma apreciação estética ou literária da obra, tanto mais que os juristas não têm nenhuma superioridade relativamente a outros quando se trata de determinar quais as obras que valem ou não valem. Não é, pois, possível afirmar-se que a lei quis arredar do direito de autor obras de mero carácter utilitário, que seriam suficientemente tuteladas pelo direito industrial, com as suas valorações próprias”. Sobre o conceito de trade dress vide ainda Refere Bárbara Quintela Ribeiro, in “A Tutela Jurídica da Moda pelo Regime dos Desenhos e Modelos”, publicado na Revista de Direito Industrial, Volume V., página 511 a 513
[9]Avocando o pensamento de Nuno Sousa e Silva, in “Uma introdução ao Direito de Autor”, publicado in Revista da Ordem dos Advogados, ano 73, Outubro7Dezembro de 2013, a página 1333: “O Direito de Autor protege uma dada expressão. Ter acesso a direitos de autor faz parte da experiência comunicativa de cada um de nós. Nas palavras de Phillipe Gaudrat: “A criação é um fenómeno eminente, único. (…) é típica do Homem, tal como o riso. A pura reiteração do que já existe não gera mais do que a conservação, imitação e uma tradição estéril, sem capacidade de evolução. Pelo contrário, a criação denota uma capacidade singular do espírito humana de superar o existente”.
[10]Esta cópia está claramente dada como provada no ponto 74, resultando ainda, co toda a facilidade da vulgar análise comparativa das fotografias constantes do ponto 69.
[11] Conforme refere Miguel Moura e Silva, in “Desenhos e Modelos Industriais – um paradigma perdido”, publicado na Revista de Direito Industrial Volume I, páginas 434 a 435: “A protecção dos desenhos ou modelos industriais pode ser justificada com base em duas ordens de considerações: em primeiro lugar, essa protecção pode contribuir para a defesa da inovação estética, aumentando o património comum formado pelo conjunto de formas e desenhos pelo incentivo que constitui ao investimento naquele tipo de inovação (…) em segundo lugar, essa protecção pode fundar-se na defesa do investimento em design como estratégia legítima de diferenciação de produtos. (…) na criação dos desenhos e modelos há uma actividade de inovação que merece protecção: o design representa uma dimensão que pode ter peso nas decisões dos consumidores, aumentando o leque de opções de consumo postas à sua disposição. Na medida em que tal investimento se traduz numa melhoria do bem estar dos consumidores (por via do aumento de satisfação das suas preferências) e é facilmente apropriável por terceiros, justifica-se a sua protecção”.
[12]No âmbito da protecção por via da propriedade industrial, e a propósito da arte do belo, escreve Luís Couto Gonçalves, in “Manual de Direito Industrial”, pagina 125: “Numa altura em que, do lado da economia e da gestão, se fala tanto em afirmação concorrencial baseada no design, estamos, do lado do direito, inevitavelmente, a falar do desenho ou modelo. Trata-se, agora, de centrar a nossa atenção no problema da afirmação concorrencial estética, entendida esta designação, não em sentido estrito ou artístico, como arte do belo, mas em sentido amplo, como modo de proporcionar sensação estética ao consumidor, pela forma de apresentação exterior do produto. (…) O que importa mais não é a valoração estética do produto, mas sim a susceptibilidade de proporcionar sensação estética ao consumidor. O valor artístico do desenho ou modelo (obra de arte aplicada à indústria), se o houver, pode, no entanto, ter relevância para permitir a protecção cumulativa relativa ao direito de autor (cfr. artigo 200º do CPI e artigo 2º, nº 1, alínea i) do Código de Direito de Autor e dos Direitos Conexos – CDADC”.
[13]Sublinhado nosso.
[14]Sublinhado nosso.
[15]Este acórdão do Tribunal de Justiça de União Europeia foi comentado por Nuno Sousa e Silva in “Uma introdução ao Direito de Autor Europeu”, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 73, Outubro/Dezembro de 2013, a páginas 1366 a 1368, salientando-se que:” (…) estavam em discussão as consequências em matéria de direitos de autor (especificadamente do direito de reprodução) de clipping, isto é, a disponibilização de breves excertos do texto (tipicamente onze palavras: o termo chave mais as cinco palavras antecedentes), por um serviço de agregação de notícias, equivalente ao Google news. Começando por afirmar que para que esse acto constituísse violação do direito de reprodução, seria necessário que a sequência em questão (as 11 palavras) fosse original, o TJUE partiu para considerações de teor verdadeiramente revolucionário: “…o direito de autor na acepção do artigo 2º, alínea a), da Directiva 2001/29 só é susceptível de se aplicar em relação a um objecto que seja original, na acepção de que é uma criação intelectual do próprio autor (…) O TJUE associou o critério de originalidade europeu, restrito a algumas obras, ao direito exclusivo de reprodução, estabelecido na Directiva 2001/29 de carácter horizontal (cobrindo toda a categoria de obras) para estabelecer esse “criação intelectual do autor” como critério geral, válido para todas as obras. E foi apontando que, para determinar se algo constitui criação intelectual, é necessária uma operação de escolha, disposição ou combinação que permita ao autor exprimir o seu espírito criador”.
[16]A disposição legal remonta ao já longínquo ano de 1985 (Lei nº 63/85, de 14 de Março), num contexto social, económico e internacional profundamente diverso do contemporâneo. De resto, nos precisos termos do artigo 9º, nº 1, do Código Civil, in fine, constituem elemento interpretativo da lei “(…) as condições específicas do tempo em que é aplicada”.
[17]Vincando esta tendência, vide a Directiva 2009/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, no âmbito da protecção jurídica dos programas de computador, onde se estabeleceu, no respectivo artigo 1º, nº 3, que “Um programa de computador é protegido se for original, no sentido em que é o resultado da criação intelectual do autor. Não são considerados quaisquer outros critérios para determinar a sua susceptibilidade de protecção”, a qual foi transposta para o direito nacional pelo Decreto-lei nº 122/2000, de 4 de Julho. No respectivo artigo 4º, concernente à Protecção pelo direito de autor é referido: “1. As bases de dados que, pela selecção ou disposição dos respectivos conteúdos, constituam criações intelectuais são protegidas em sede de direito de autor. 2. O disposto no número anterior constitui o único critério determinante para a protecção pelo direito de autor”.
No mesmo sentido, também na Directiva nº 96/9/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, referente à protecção jurídica das bases de dados, no respectivo artigo 3º, nº 1, consagrava inequivocamente que “(…) as bases de dados que, devido à selecção ou disposição de matérias, constituam uma criação intelectual específica do respectivo autor, serão protegidas nessa qualidade pelo direito de autor. Não são aplicáveis quaisquer outros critérios para determinar se estas podem beneficiar dessa protecção”.
[18]Miguel Moura e Silva, in “Desenhos e modelos industriais – um paradigma perdido”, publicado na Revista de Direito Industrial, Volume I, páginas 431 a 451, acaba por concluir que a exigência acrescida e qualificada da criação artística estabelecida na alínea i), do nº 1, do artigo 2º do CDADC, retirou entre nós quase toda a utilidade à regra da cumulação da protecção (direitos de autor e direito da propriedade industrial). Seguindo esta ideia, teríamos no ordenamento jurídico nacional uma norma pertinente a uma área do Direito especialmente nobre, sensível e relevante – a defesa dos direitos de autor – que simultaneamente propugnaria, com enfase, por essa tutela e, mesmo assim, esvaziaria de interesse e aplicação prática essa mesmíssima protecção, o que constitui um evidente contra senso e um perfeito ilogismo da parte do legislador.
[19]Note-se que na decisão proferida, revelando a exigência da análise a que se procedeu, foram refutadas tais qualidades às peças de vestuário calças New Radar e Rotor Straigh, decisão desfavorável com a qual a A. se conformou.
[20] Escreve Miguel Moura e Silva, in “Desenhos e Modelos Industriais – um paradigma perdido”, publicado na Revista de Direito Industrial Volume I, páginas 431 a 432: “O significado da aparência estética dos produtos que adquirimos é evidente para todos enquanto consumidores. Em casos extremos a própria decisão de aquisição é motivada quase exclusivamente pelas características estéticas de um produto, sendo a sua funcionalidade desvalorizada em proporção inversa. A cultura contemporânea contribui também para o enaltecimento do design, que encontra um dos seus expoentes artísticos na escola de Bauhaus. O Museu de Arte Moderna de Nova Iorque exibe também algumas peças de design que, não há muito tempo, eram apenas vulgares electrodomésticos ou outros bens de consumo corrente. A dinamização do comércio internacional que aprece caracterizar os nossos dias serve igualmente para projectar a aparência estética de um instrumento significativo na
concorrência internacional”.
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