Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
Processo:
308/08.7TBVNC.G1
Relator: TERESA BALTAZAR
Descritores: JOGO DE FORTUNA E AZAR
Nº do Documento: RG
Data do Acordão: 10/12/2009
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: JULGADO PROCEDENTE
Sumário: Não há jogo de fortuna e azar quando, como contrapartida da introdução de uma moeda numa máquina, esta atribui sempre um prémio que não anda longe do dinheiro dispendido.
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães:
- Tribunal recorrido:
Tribunal Judicial de Vila Nova de Cerveira - Secção Única.
- Recorrente:
O arguido R….
Objecto do recurso:
No processo de recurso de contra-ordenação n.º 308/08.7TB VNC.G1, do Tribunal Judicial de Vila Nova de Cerveira - Secção Única, decidiu-se de fls. 479 a 482, confirmar a decisão recorrida, do Governo Civil de Viana do Castelo que condenou o arguido R… pela prática, em autoria material e na forma consumada, da contra-ordenação, prevista e punida nos termos dos artigos 159º a 163º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02-12 - modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar - em simples admoestação e acessoriamente determinou a perda a favor do Estado da máquina apreendida e seus acessórios.
**
Inconformado com a supra referida decisão (constante de fls. 479 a 482), o arguido R… dela interpôs recurso (cfr. fls. 503 a 516), terminando a sua motivação com as conclusões constantes de fls. 514 e 515, o que aqui se dá como reproduzido.
No essencial, entende que a máquina em causa não pode ser considerada como de modalidade afim de jogo de fortuna ou azar.
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e que seja ordenada a devolução da máquina e seus acessórios ao recorrente.
*
O M. P., na 1ª instância, pronunciou-se no sentido de ser o recurso improcedente.
*

O recurso foi admitido a fls. 33.
*
O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação, emitiu parecer no qual também conclui que o recurso do arguido não deverá merecer provimento. Embora referindo que também existe jurisprudência no sentido da pretensão do recorrente (cfr. fls. 537 a 540).

*

Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do C. P. Penal, não veio a ser apresentada resposta.

*

Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para conferência, na qual foi observado todo o formalismo legal.

*

- A) É de começar por salientar que, para além das questões de conhecimento oficioso, são as conclusões do recurso que definem o seu objecto, nos termos do disposto no art. 412º, n.º 1, do C. P. Penal.
- B) - Questão, no essencial, invocada pelo arguido no seu recurso (cfr. conclusões de fls. 25 e 26):

- Saber se a máquina em causa é, ou não, de ser considerada como de modalidade afim de jogo de fortuna ou azar.
***
- C) Teor do despacho recorrido (que contém a decisão em causa):
" – Relatório
Inconformado com a decisão do Governo Civil de Viana do Castelo que condenando-o pela prática, em autoria material e na forma consumada, da contra-ordenação, prevista e punida nos termos dos artigos 159º a 163º do Decreto-Lei n.º 422/89, proferiu simples admoestação e acessoriamente determinou a perda a favor do Estado da máquina apreendida e seus acessórios, R… impugnou-a judicialmente.
Para tanto, em síntese, alegou que a conduta que justificou a condenação e determinou o perdimento a favor do Estado da máquina e seus acessórios não integra a contra-ordenação prevista e punida nos termos dos artigo 159º a 163º do Decreto-Lei n.º 422/89, desde logo porque o jogador ganha sempre prémio.
*
Notificados o Ministério Público e o recorrente para se pronunciarem nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 64º, nº 2 do Decreto-Lei nº 433/82, não se opuseram.
*
Inexistem nulidades, excepções, questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e obstem à apreciação do mérito da causa.
***
II - Fundamentação
A) Dos factos:
Com relevância para a decisão da causa dos autos resulta demonstrada a seguinte factualidade:
1. No dia 5 de Julho de 2005, pelas 16:00h., no estabelecimento comercial…,H… possuía uma máquina extractora de cápsulas e um cartaz de prémios.
2. A máquina referida em 1. é composta por dois corpos, o superior tem forma rectangular e estrutura em acrílico transparente, com tampa opaca de cor azul, o inferior também tem forma rectangular, apresentado uma estrutura plástica e opaca de cor amarela e azul.
3. A mesma máquina contém na parte frontal inferior um manípulo rotativo que é desbloqueado por uma só volta após a introdução de uma moeda de €1,00.
4. É visível no interior da parte superior da máquina referida em 1. um número indeterminado de cápsulas ovais de plástico de cor verde.
5. No cartaz de prémios referido em 1., com fundo vermelho, azul e verde, do qual resultam as inscrições “Produto Oficial Licenciado”, encontram-se inscritos 21 rectângulos, dos quais dez estão dispostos em colunas, nas laterais, e identificados por letras de A a J, reproduzindo cada um uma embalagem de gomas, outros dez encontram-se situados na zona central do cartaz, identificados por números de 01 a 10 e reproduzem copos de vários tamanhos com os símbolos do Sporting Clube de Portugal, do Futebol Clube do Porto e do Sport Lisboa e Benfica, sendo que ao centro do cartaz é visível a inscrição “Sai sempre Brinde/Guloseima”.
6. A máquina e cartaz referidos em 1. desenvolvem o seguinte jogo: o jogador introduz uma moeda de €1,00 no receptáculo existente na máquina extractora e em seguida roda o manípulo até ao ponto de desbloqueamento, ponto em que recebe uma pequena cápsula oval em plástico, dentro da qual se encontra uma senha dobrada que conterá um número de 01 a 10 ou uma letra de A a J, aos quais corresponde um dos prémios a que alude o cartaz de prémios.
7. A máquina pertence ao arguido/recorrente e tinha sido colocada no estabelecimento referido em 1. em regime de comparticipação de lucros.
8. O arguido/recorrente sabia que a exploração da máquina referida em 1. sem autorização administrativa constitui conduta proibida por lei.
9. Não obstante procedeu nos termos supra descritos.
B) Do Direito
Nos termos do artigo 159º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 422/89 são modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e na perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.
Ou seja, basta a contingência do resultado e a atribuição como prémio de coisa com valor económico, o que, como resulta demonstrado, no caso em apreço se verifica, para que se possa considerar modalidade afim de jogo de fortuna ou azar.
Por conseguinte, e nos termos do artigo 160º do mesmo diploma legal, a sua exploração supõe autorização administrativa, o que neste caso não se verificava.
Logo, a conduta constitui, nos termos do artigo 163º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 422/, contra-ordenação punível com coima e os aparelhos e utensílios utilizados na prática da mesma, bem como as importâncias assim obtidas, podem ser declaradas perdidas a favor do Estado, a título de sanção acessória, nos termos conjugados do artigo 163º, n.º3, do diploma supra referido e do artigo 21º do RGCO. Sendo que, note-se, a aplicação desta, ao contrário do que pretende o recorrente, não pressupõe especial gravidade da infracção e/ou da culpa.
III – Dispositivo
Em conformidade, julgo improcedente o recurso interposto e, em consequência, confirmo a decisão recorrida.
Notifique e deposite (art.372, n.º5 CPP, ex vi, art.41º, n.º1, RGCO).
Oportunamente, comunique à autoridade administrativa recorrida.".


*

- Vejamos, pois, as questões colocadas pelo arguido no seu recurso:

Estipula o art. 159º, n.ºs 1 e 2, do D. L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro:
"Artigo 159.º
Modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo
      1 - Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.
      2 - São abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.".
Apurou-se que a máquina em apreço se encontrava num estabelecimento comercial e em lugar acessível ao público.
Logo, as operações que a mesma permitia eram naturalmente, "oferecidas ao público" e para efeitos do sobredito art. 159º, n.º 1.
Com efeito, ao contrário do que pretende o recorrente, a previsão do n.º 1 daquele normativo não se limita ás actividades indicada no n.º 2, as quais são mencionadas a título exemplificativo (daí a inclusão do advérbio "nomeadamente").
Basta, portanto, que o público tenha acesso ás operações facultadas pela máquina.
      O que in casu sucedeu.
Exige depois o preceito que "a esperança de ganho" resida simultaneamente na sorte e perícia do jogador ou apenas na sorte.
Assim, tem de haver a esperança de obtenção de um ganho, isto é, exige-se a expectativa de aquisição de um prémio, de um benefício com base na sorte e na perícia ou somente na sorte.
Esta "esperança de ganho" significa, a nosso ver, que o legislador supõe que o utente, por causa da sorte e da sua perícia ou apenas da sorte, possa não obter qualquer benefício ou então adquirir um prémio com um valor muito inferior ao do preço da jogada.
É isso, aliás, o que acontece, em geral, com as rifas, tombolas ou sorteios - elencados no n. 2 do citado art. 159º - em que o respectivo jogador tem consciência que, provavelmente, não receberá qualquer prémio.
Residindo a racio da lei na prevenção da prodigalidade, provocada por jogos aleatórios, e induzida pela vontade de obter rapidamente um lucro.
No caso sub judice, apurou-se que como contrapartida da introdução de uma moeda de um euro, a máquina atribuía sempre um prémio, o qual poderia ser uma embalagem de gomas ou um copo "uma caneca ou um cinzeiro" com os símbolos de clubes desportivos.
Para tanto, o utente limitava-se a introduzir uma moeda na máquina e a rodar a seguir o manípulo existente na sua parte frontal inferior.
E seria sempre premiado com um dos objectos, os quais, ao que tudo indica, tinham um valor não distante da moeda de um euro introduzida na máquina.
Não havia, assim, uma verdadeira expectativa de ganho em função do factor sorte e tal qual ela é prevista pela lei, visto que o utente era sempre beneficiado, circunstância que estava devidamente assinalada no local através de um cartaz de prémios onde figurava a inscrição "Sai sempre Brinde / Guloseima".
Assim, a contingência do resultado limitava-se ao facto de o utente tanto poder ser contemplado com uma embalagem de gomas, como com um copo "uma caneca ou um cinzeiro" com um emblema de um clube desportivo e de tal prémio ser, ou não, do agrado do jogador.
Mas semelhante contingência, atenta também a circunstância de o valor dos prémios não andarem longe do da moeda introduzida, assume escassa relevância, ou seja, não tem no caso vertente especial significado pois não se vê que possa despertar no jogador uma arriscada vontade de efectuar despesas exorbitantes na utilização da máquina.
Não se pode destarte dar como preenchido o requisito da esperança de ganho previsto no assinalado artigo 159º, n.º 1.
Em face do exposto, concluímos que a máquina dos autos não configurava uma modalidade afim de jogo de fortuna ou azar.
Sobre esta matéria e neste sentido, vejam-se os acórdãos (in www.dgsi.pt / também referidos pelo recorrente a fls. 509, 510 e pelo ilustre Procurador Geral Adjunto, nesta instância a fls. 539) seguintes:
- Ac. do TRC, de 21-03-2007
"I - Não existindo o mínimo factor de perícia, sorte ou azar do utente não se pode dizer que haja “jogo”, como acontece quando o cliente se limita a meter uma moeda para obter “sempre” um dos prémios de valor e utilidade semelhantes;
II- Neste caso o resultado não depende exclusiva e fundamentalmente da sorte, intervindo esta como aspecto residual." (o destacado a negrito é nosso / Ac. do TRC, de 21-03-2007, Proc. n.º 3/05.9FA CTB.C1, relator: Dr. Belmiro de Andrade)

Neste acórdão constando, com o que se concorda, nomeadamente, o seguinte:

"Aqui o produto obtido varia em função dos números (facto 14-a) ou das letras (facto 14-b) que saem na bola.
Mas a cada número ou letra corresponde – sempre – uma das etiquetas que identifica, de forma inequívoca, o artigo/produto que lhe corresponde no cartaz do expositor. Artigos que não são desconhecidos ou hipotéticos, mas devidamente exibidos e etiquetados no “cartaz expositor de prémios”, previamente referenciados e à vista do utente - cfr. figura 2 a fls. 107.
Ou seja, o utente obtém sempre o produto identificado, de forma indelével e inequívoca pela bola que retira e correspondente referência exibida no “cartaz expositor de prémios” à vista do utilizador.
Existe ainda no expositor um dístico bem visível onde se lê “sai sempre brinde”.
Neste caso o utilizador obtém “sempre” a “bugiganga” certa e determinada que corresponde à referência contida dentro da bola que identifica um único produto no cartaz expositor dos “prémios” perfeitamente identificado e acessível ao cliente. Quanto a este segundo “expositor” a matéria provada não esclarece quais os produtos disponíveis. Mas também aqui resulta da peritagem e respectivas figuras (fotografias) nela incorporadas, que os “brindes” referidos são perfeitamente identificados em género, espécie e utilidade no visor – cfr. figuras 1 e 3 de fls. 105 onde se lê em letras de grande destaque: “isqueiros de cozinha, jogos de dominó, porta-chaves”.
Sendo assim o artigo correspondente a cada bola (único) identificado de forma inequívoca pela bola libertada pelo expositor mediante simples confronto com o mesmo, à vista, de natureza equivalente e valor proporcional ao da moeda introduzida (aqui 1 euro).
Daqui resulta não só que não existe qualquer “jogo” dentro do conceito referido, tratando-se de meros “expositores” de produtos individualizados, de forma inequívoca, pela bola atribuída pela introdução da moeda.
Como ainda que o utente não assume qualquer “álea” significativa ou relevante, uma vez que recebe sempre um dos produtos expostos que a bola identifica sem margem para dúvida.
Para além de que se trata de produtos ou da mesma natureza (chocolates no primeiro expositor) ou pequenas utilidades de idêntico valor de utilidade e de mercado (isqueiros, caixa de dominó, porta-chaves).
Pode sair este ou aquele chocolate, aquele porta-chaves ou aquele isqueiro. Mas sempre um produto exposto de valor e utilidade semelhantes e individualizado pela cor da bola ou da letra/número que a bola contém.
Ora jogos de fortuna ou azar (que a máquina tem que conter) são “aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte” – artigo 1º supra reproduzido.
E aqui nem exclusiva nem fundamentalmente – a sorte intervém como aspecto residual, nulo do ponto de vista da individualização dos produtos exibidos de forma muito próxima do que sucede nas vulgares máquinas de bebidas ou de bugigangas indiferenciadas onde a “escolha” do produto concreto não é do utente mas da máquina. Que no caso só tem a mais o ser identificado pela bola (pela sua cor ou pela letra/número que contém).
Não existe assim no caso dos expositores dos autos qualquer factor significativo de perícia, contingência, sorte ou azar uma vez que o expositor, mediante a introdução da moeda fornece, em toda e cada uma das activações efectuadas, um dos produtos expostos e devidamente identificados por factores predefinidos, conhecidos e acessíveis ao utente.
Muito menos se verifica que o utente não possa prever se vai ou não receber um dos produtos expostos – recebe sempre um identificado, sem margem para dúvidas, pela bola que sai mediante a introdução da moeda, dentro do mesmo género e espécie e no horizonte do valor da moeda correspondente introduzida (€ 1,00 ou € 0,50).
Assim, concluindo, a acusação não pode proceder pela falta de verificação dos elementos típicos do crime “jogo … resultado contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”.

*
Acrescenta-se que está fora de questão a eventual punição por “jogos afins, rifas ou tômbolas” a que se reporta o art. 159º do DL 422/89, invocado nas conclusões do recurso.
Quer porque o recorrente nunca foi confrontado com tal enquadramento sendo o objecto do processo definido exclusivamente pelo crime (crime p e p pelo art. 108º); e a infracção ao citado art. 159º constitui mera contra-ordenação (p no art. 163º). Quer porque, como se concluiu supra, nos expositores em causa, o resultado não só não depende de forma relevante da sorte mas é identificado com base em critérios pré-definidos e acessíveis ao utilizador. Quer porque o resultado não depende, como exige o citado dispositivo, da perícia do jogador - este limita-se a introduzir a moeda e rodar o manípulo. E na rifa o resultado é de todo incerto: não só não se “ganha” sempre como, pelo contrário, o jogador da rifa sabe, de antemão, que na maioria dos casos não receberá nada.".

- Ac. do TRC, de 09-04-2008
"1. São jogos de fortuna ou azar aqueles cujo resultado se integra na fórmula geral do art. 1º do D. L. 422/99 - assentam exclusiva ou fundamentalmente na sorte – e se incluem nos tipos de jogos descritos no art.4.º.

2. São jogos de fortuna ou azar aqueles que exploram temas próprios dos jogos de fortuna e azar e pagam prémios em fichas ou moedas, que a lei reserva à exploração dos casinos.

3. O jogo no qual se introduz uma moeda de € 1,00 (um euro) no mecanismo existente para tal na máquina extractora; em seguida roda o manipulo até ao ponto de bloqueamento fazendo accionar o mecanismo nela existente, de modo a que esta extraia, de uma forma completamente aleatória, uma pequena cápsula oval em plástico, dentro da qual se encontra uma senha contendo a inscrição de uma algarismo compreendido entre “1” “10” ou, em sua substituição, uma letra do alfabeto compreendida entre “A” e “J”, e, após a senha ser desdobrada e confrontada com o cartaz de prémios, resulta que o jogador terá direito ao prémio correspondente, de acordo com o número ou cor que consta na senha, não é ilícito" (o destacado a negrito é nosso / Ac. do TRC, de 09-04-2008, Proc. n.º 24/05.1FA NZR.C1, relator: Dr. Orlando Gonçalves).
- Referindo-se, ainda, o Ac. do TRC, de 16-05-2007 com o sumário seguinte:
"I. Pode definir-se o jogo de fortuna e azar como aquele em que o domínio de um evento desencadeado ou induzido pela acção humana escapa à capacidade de controle e de previsão muito provável de que a uma causa sucede um determinado efeito desde que cumpridos e induzidos factores certos e conjugados.
II. Tal natureza não se verifica quando uma máquina constante e continuadamente atribui um prémio, apenas variando a qualidade e natureza do mesmo." (o destacado a negrito é nosso / Ac. do TRC, de 16-05-2007, Proc. n.º 19/05.5FDCBR.C1, relator: Dr. Gabriel Catarino).
Do que se deixou referido, verifica-se que não havia, pois, por consequência, lugar a qualquer penalização.
Fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.
Termos em que deverá o recurso interposto ser julgado procedente e consequentemente, revogar-se a decisão da 1ª instância, absolvendo-se o arguido, pelos motivos que se deixaram expostos e ordenar-se a devolução da máquina e acessórios ao mesmo.

*
Pelo exposto, o recurso do arguido deve ser julgado como procedente.

*

- Decisão:

Nestes termos, pelas razões já referidas, acordam os juízes neste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente o recurso do arguido, revogando-se a decisão da 1ª instância, supra referida, absolvendo-se o arguido e ordenando-se a devolução ao mesmo da máquina e acessórios em causa, que se encontram apreendidos.


*

Sem custas.

Notifique.

D. N.
Texto processado por computador e revisto pela primeira signatária (art. 94º, n.º 2 do C. P. Penal - Proc. n.º 308/08.7TB VNC . G1).

Guimarães, 12 de Outubro de 2009