| 526/13.6TBFAF.G1 |  |
ACTIVIDADES PERIGOSAS
CONTRATO DE SEGURO
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
DANO BIOLÓGICO
2-Mesmo quando exercida no âmbito do lazer, a atividade de Karting comporta elevados riscos para os seus utilizadores, que justifica a sua integração no leque das atividades perigosas a que se reporta o artigo 493º n.º 2 do CC.
3-Para a interpretação das regras inseridas em contrato de seguro, são convocadas as regras da interpretação dos contratos a que se reportam os artigos 236º e 238º do CC.
4- A indemnização por danos não patrimoniaissofridos por via indireta por terceiros enão consagrados no artigo 496 do CC, tem vindo a ser reconhecida apenas em casos pontuais, em que de forma gravosa estes veemafetados direitos de personalidade. Então se fundando a indemnização num dano direto e não reflexo.
5- A diminuição das capacidades físicas do lesado, subsequente a acidente de viação, é geradora de perda de capacidade de ganho para o futuro. Integra-se este dano numa das vertentes do dano biológico, como tal ressarcível a título de dano patrimonial futuro.
6- Na fixação do quantum indemnizatório por danos não patrimoniais, bem como de dano não patrimonial futuro há que recorrer a juízos de equidade.
Assente o juízo de equidade na ponderação das circunstâncias apuradas e relevantes de cada caso concreto e não em razões estritamente normativas, é entendimento jurisprudencial reiterado que tal juízo apenas deverá ser alterado quando evidencie desrespeito pelas normas que justificam o recurso à equidade ou se mostre em flagrante divergência com os padrões jurisprudenciais sedimentados e aplicados em casos similares.
I- Relatório
A e mulher J, melhor ids. a fls. 4, instauraramação declarativa que seguiu sob a forma de processo comum contra:
“R” e
“AÇ” igualmente melhor ids. a fls. 4.
Pela procedência da ação peticionaram osAA. a condenação solidária dasRR. a:
A) pagar ao A. marido o valor de € 50.000,00 pelos danos nãopatrimoniais já causados;
B) pagar à A. mulher a esse mesmo título o valor de € 15.000,00;
C) pagar ao A. marido o montante mínimo de € 52.136,00 pelos danos patrimoniais futuros;
D) bem como pagar ao autor marido o valor de € 2.347,00 a título de danos patrimoniais já verificados.
Acrescendo os juros legais desde a citação e até efetivo e integral pagamento.
Como causa do seu pedido foi descrita a ocorrência de acidente de Kart em espaço explorado comercialmente pela 1ª R., a qual para a 2ª R. havia transferido a responsabilidade decorrente da exploração de tal atividade.
Acidente este do qual advieram os danos por si elencados na petição.
Acidente que mais alegaram ocorreu por culpa exclusiva da 1ª R., cuja culpa aliás se presume, atenta a perigosidade de talatividade.
Devidamente citadas as RR., contestaram estas.
i-A R. “R” contestou (fls. 50 e segs.) invocando a sua ilegitimidade, na medida em que alegou ser outra entidade – “R” quem explora a atividade dos karts e não a própria. Mais impugnou parcialmente a factualidade alegada, incluindo os danos elencados; negou a sua responsabilidade na produção do acidente, bem como a natureza perigosa da atividade de Karting de lazer; responsabilidade que antes imputou de forma concorrente ao condutor do outro Kart que veio embater no A. e ao próprio autor por desrespeitar o regulamento interno e normas de segurança em vigor no Kartódromo.
Requereu ainda a intervenção principal provocada da Companhia de Seguros AXA para quem a “R” transferiu a sua responsabilidade por acidentes pessoais.
ii-A R. “AÇ”contestou (fls. 91 e segs.) em suma confirmando ter a “R” celebrado consigo um contrato de seguro do ramo Responsabilidade Civil Exploração.
Invocou estar o sinistro participado excluído das garantias da cobertura da apólice, porquanto o mesmo se ficou a dever à imperícia dos condutores dos 2 karts que embateram, um deles o aqui autor; bem como pelo facto de estar excluído da cobertura do seguro os “danos aos próprios participantes que para o efeito devem subscrever apólice de Acidentes Pessoais nos termos do art.º 20º n.º 2 alínea a) do DL 108/2002 de 16 de abril”.
À cautela invocou ainda a limitação da responsabilidade decorrente do limite de capital da apólice de seguro e da franquia aplicável.
Concluiu pela sua absolvição do pedido.
Responderam os AA.(fls. 183 esegs.), em suma alegando:
- ser a R. quem se apresenta como a titular do direito de exploração do Kartódromo.
À cautela declarando deduzir incidente de intervenção principal provocada de “R”.
O que fizeram a fls. 199 e segs., complementado nos termos de fls. 214 e segs..
- declarando nada ter a opor ao chamamento da seguradora “AXA”;
- invocando a invalidade da exclusão da responsabilidade invocada pela R. AÇ;
Opôs-se a R. ao pedido de intervenção principal provocada deduzido pelos AA. da “R” nos termos de fls. 204 e segs., complementado nos termos de fls. 219 e segs..
A fls.280 a 283 foi admitido o incidente de intervenção principal provocado de “R”.
Igualmente foi admitido o incidente de intervenção principal provocado de “Axa Portugal – Companhia de Seguros S.A.” deduzido pela ré “R”.
Citada, contestou a “R” nos termos de fls. 286 e segs., em suma reconhecendo a ocorrência do sinistro e a sua participação às Rés seguradoras – “AÇ” para quem transferiu a sua responsabilidade civil por Exploração e “Axa” para quem transferiu a sua responsabilidade civil por acidente pessoais.
Impugnou contudo a responsabilidade que lhe é imputada no sinistro, invocando não ser a atividade de karting de lazer considerada uma atividade perigosa. Responsabilidade que antes imputou de forma concorrente ao condutor do outro Kart que veio embater no A. e ao próprio autor porque não obedeceu ao regulamento e às regras de segurança que lhe foram transmitidas pela R., de permanecer no veículo até à chegada de auxílio.
No mais tendo ainda impugnado os danos alegados, concluindo a final pela sua absolvição do pedido.
Contestou a “Axa” nos termos de fls. 311 e segs., em suma tendo alegado ser a R. “R” e não a R. “R” quem consigo celebrou um contrato de seguro de acidentes pessoais.
Nesta perspetiva tendo invocado a sua ilegitimidade em relação ao pedido da “R”.
No mais impugnando a factualidade alegada por desconhecimento.
Concluiu assim pela sua absolvição da instância ou absolvição do pedido.
Notificada após da contestação da “R” reiterou a chamada “Axa” a sua ilegitimidade, na medida em que a interveniente “R” não requereu a sua intervenção.
À cautela, mais tendo alegado e por referência ao contrato de seguro celebrado com a R, a não cobertura do acidente em causa nos autos pelo contrato de seguro também mercê de cláusula de exclusão.
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Foi dispensada audiência prévia e proferido despacho saneador – onde se afirmou a legitimidade das partes.
Foi identificado o objeto do litígio, elencados os factos assentes e enunciados os temas de prova.
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A fls. 460 e segs.oCentro Distrital de Braga do ISS IP formulou (fls. 460) pedido de reembolso de subsídios pagos ao sinistrado António Alvim por doença no período de 6 de setembro de 2012 a 30 de novembro de 2013 no total de € 6.938,17.
Tendo sobre este pedido sido exercido o direito do contraditório pelos demais intervenientes processuais.
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Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença que julgando a ação parcialmente procedente decidiu:
“julgando a ação improcedente por não provada quanto à demanda da A. mulher do que por isso vão absolvidas as RR.
Improcedente por não provada a ação quanto à demanda do A marido quanto às RR R e AXA SA do que por isso também vão estas absolvidas.
Parcialmente procedente por provada a ação quanto à Ré AÇ que Vai condenada a pagar ao A. o montante global de €17.l00,00 (dezassete mil e cem euros) para ressarcimento dos danos patrimoniais.
Vai ainda esta ré condenada a pagar ao autor a quantia de €7.200,00 (sete mil e duzentos euros) para ressarcimento dos danos não patrimoniais sofridos
A ré R vai condenada a pagar ao A. o valor de 2.700,00 euros dos quais 800,00 respeitam aos danos não patrimoniais.
Sobre o montante atribuído para ressarcimento dos danos patrimoniais recaem juros à taxa legal desde a citação, recaindo juros sobre o montante atribuído para ressarcimento de danos não patrimoniais desde a data desta sentença.
Vai ainda a Ré AÇ condenada a pagar ao ISS o montante reclamado de 6.244,36 euros e bem assim a Rilhadas o montante de 693,80 euros
Do mais vão estas RR absolvidas”.
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Do assim decidido apelou a 2ª R. “AÇ”, oferecendo alegações e formulando as seguintes
Conclusões:
1. Não pode a 2.ª Ré concordar com o douto entendimento consignado da decisão aqui posta em crise, e que condenou a ora Recorrente a indemnizar o Recorrido em virtude dos danos por este sofridos em acidente com um kart.
2. Considera, assim, a Seguradora ora Apelante que, pelas concretas razões que se passará a explanar, se impõe que este Venerando Tribunal da Relação determine:
a. A anulação da decisão recorrida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 662º n.º 2 aI. c) do Cód. Proc. Civil, atenta a deficiente decisão sobre pontos concretos da matéria de facto, e relevantes para a decisão da causa, de acordo com as possíveis soluções de direito, ou
b. Considerando que está em condições de suprir tais deficiências, face à prova gravada/registada, altere a decisão proferida sobre a matéria de facto, ampliando a mesma e dando como provados, porque absolutamente relevantes para a decisão de mérito da causa, os factos vertidos nos artigos 38.º, 39.º, 41.º, 42.º, 43.º, 44.º, 47º e 50.º da contestação da Interveniente Rilhadas, S.A ..
3. Adicionalmente, e sem nunca prescindir quanto ao antecedentemente alegado, no que diz respeito à decisão quanto à matéria de direito andou igualmente mal o Meritíssimo Tribunal a quo no que tange à apreciação da verificação da responsabilidade civil extracontratual prevista no art.º 493.º, n.º 2 do CC, e ainda quanto à questão da não aplicação, in casu, da cláusula excludente constante do contrato de seguro invocada pela aqui Apelante.
1. Da deficiência/obscuridade da decisão proferida sobre a matéria de facto
4. Tal como já se aludiu supra, considerou o Meritíssimo Tribunal "a quo" que, em face dos factos que considerou provados, haveria lugar à aplicação do instituto previsto no disposto no art.º 493.º, n.º 2 do CC, imputando-se a responsabilidade pela ocorrência do evento danoso dos autos à Interveniente R e, consequentemente, à aqui Seguradora Apelante por via do contrato de seguro com aquela celebrado, por força da não ilisão, por banda da primeira, da presunção de culpa consignada no citado preceito legal.
5. Pois bem, verifica-se que a sobredita Interveniente R, além do mais, na sua contestação, alega os seguintes factos:
38.º - A Interveniente R está inscrita no Registo Nacional de Agentes de Animação Turística (RNAAT), encontrando-se devidamente autorizada para exercer a atividade de karting, entre muitas outras.
39.º - Os veículos karts que a Interveniente R aluga aos seus clientes, no âmbito da atividade que explora, são karts próprios para a prática de karting de lazer, e não para a prática desportiva".
41.º - Todos os karts que são alugados pela Interveniente Rilhadas, S.A., incluindo os intervenientes no acidente dos autos, dispõem de um dispositivo/guarda de proteção, apelidado de "safetyguard", que é composto por uma liga metálica muito resistente, à volta de todo o veículo, tipo carrinhos de choque, que protege o próprio kart, mas também o seu condutor em caso de colisão.
42.º - Antes no início de cada corrida são fornecidos aos condutores dos karts toucas e capacetes de proteção, sendo que tal aconteceu com o Autor.
43.º - Para proteção dos utilizadores em caso de despiste ou saída da pista, o circuito possui em toda a sua extensão uma barreira divisória composta por uma rede plastificada, com cerca de 1 metro de altura e pneus sobrepostos para amortecer os choques.
44.º - ( ... ) O acidente não sucedeu por qualquer deficiência ou falha do kart utilizado pelo Autor, nem da pista do kartódromo.
47.º - O regulamento é comum a todos os equipamentos do género em Portugal.
50.º - O regulamento já se encontrava em vigor e afixado no dia da ocorrência do acidente do Autor, pelo que este teve oportunidade de o ler antes de alugar o kart.
6. Cotejada a douta decisão recorrida, constata-se que tais factos não foram considerados provados - embora erradamente, como se demonstrará - e não constam igualmente do elenco dos factos que o Meritíssimo Tribunal a quo considerou não provados.
7. Face a tal omissão, a Seguradora ora Apelante é levada a considerar que ocorreu uma de duas situações:
a. Verdadeira omissão de pronúncia quanto a tal factualidade, ou
b. Considerou o Meritíssimo. Tribunal a quo que tal factualidade deveria caber no elenco da matéria conclusiva ou da factualidade irrelevante para o resultado da ação
8. Certo é que, tendo-se verificado, inequivocamente, qualquer uma destas duas situações, andou pois mal o Meritíssimo Tribunal a quo por não cumprir de forma cabal o disposto no art.º 607.º, n.º 4 do CPC.
9. Sendo que, no caso de ter considerado que os factos supra elencados comportam matéria conclusiva ou são irrelevantes para a decisão de mérito, tal juízo se mostra absolutamente errado, pois a prova da factualidade vertida nos artigos 38.º, 39.º, 41.º, 42.º, 43.º, 44.º, 47.º e 50.º da contestação da Interveniente R era idónea a afastar a presunção de culpa vertida no art.º 493.º, n.º 2 do CC, norma essa que o Tribunal "a quo" veio a aplicar para fundar a atribuição da responsabilidade pelo evento à sobredita R. e condenação da Seguradora Apelante.
10. O que nos leva a concluir que, sem margem para dúvidas, a factualidade em apreço é relevante e essencial ao apuramento do mérito da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito.
11. Nessa conformidade, e na falta de qualquer pronúncia sobre tais factos, incorreu o Meritíssimo Tribunal a quo em violação do disposto no art.º 607.º, n.º 3 e 4 do CPC, mostrando-se afetada de manifesta deficiência e obscuridade no que diz respeito à decisão proferida sobre a matéria de facto.
12. Impõe-se, pois, a anulação da decisão recorrida, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 662.º, n.º 2, alínea c) do CPC, atenta a deficiente decisão sobre pontos concretos da matéria de facto, e relevantes para a decisão da causa, de acordo com as possíveis soluções de direito
2. Da alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto
13. Salvo o devido respeito por diverso entendimento, e sem nunca prescindir ao antecedentemente alegado, considera a Seguradora Apelante que a factualidade supra descrita e constante dos artigos 38.º, 39.º, 41.º, 42.º, 43.º, 44.º, 47.º e 50.º da contestação da Interveniente R resultou suficientemente demonstrada perante a prova produzida.
14. Pelo que, considerando-se que a mesma reveste de primordial relevância para o apuramento da decisão de mérito, entende-se igualmente que face aos elementos de prova documentais e testemunhais devidamente registados e constantes do processo, estará este Venerando Tribunal da Relação em condições para, após reexame dos mesmos, ampliar o elenco dos factos considerados provados, incluindo neste elenco os factos vertidos nos artigos 38.º, 39.º, 41.º, 42.º, 43.º, 44.º, 47º e 50.º da contestação da Interveniente R.
15. Sendo que os elementos de prova carreados aos autos e que demandam a ampliação da decisão de facto, com inclusão dos citados factos no elenco dos factos provados, são os seguintes:
a. Documento n.º 5 junto aos autos com a contestação da 1.ª Ré R;
b. Depoimentos das testemunhas I, depoimento prestado em audiência de julgamento de 03.03.2016, gravado em suporte digital no ficheiro 20160303152115 3226802 2870528; A, depoimento prestado em audiência de julgamento de 03.03.2016, gravado em suporte informático no ficheiro20160303153936 3226802 2870528 e AO, depoimento prestado em audiência de julgamento de 03.03.2016, gravado em suporte digital no ficheiro 20160303150735 3226802 2870528.
16. Face aos elementos de prova supra elencados, temos que resultou suficientemente demonstrada a factualidade inserta nos artigos 38.º, 39.º, 41.º, 42.º, 43.º, 44.º, 47.º e 50.º da contestação da Interveniente R, factosesses que deverão ser aditados ao elenco dos factos provados.
17. Ao consignar diverso entendimento, andou maio Meritíssimo Tribunal a quo, sendo que mesmo no caso de se entender que inexiste qualquer omissão, obscuridade ou deficiência quanto à decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos supra apontados, sempre incorreu em verdadeiro erro e julgamento, porquanto a prova produzida impunha que tais factos fossem julgados provados.
DO DIREITO
18. A alteração da decisão sobre a matéria de facto, mediante a inclusão, nos factos provados da matéria supra elencada, determinaria, necessariamente a alteração da decisão de mérito.
1. Da não aplicação in casu do disposto no art.º 493.º n.º 2 do Código Civil e da inexistência de responsabilidade da Interveniente R.
19. Salvo o devido respeito por diverso entendimento, andou mal o Meritíssimo Tribunal a quo ao pugnar pela integração da situação factiva em causa nos presentes autos no conceito de atividade perigosa vertido no artigo 493.º, n.º 2 do CC.
20. E isto quer se verifique a supra propugnada alteração da decisão de facto, em que se deverá ter por demais evidenciado que a Interveniente Rilhadas, S.A. lograria ilidir a presunção vertida no art.º 493.º, n.º 2 do CC por ter demonstrado que cumpriu todas as obrigações que sobre si impendiam enquanto entidade que explora o kartódromo, mas também por se ter provado que o acidente em nada se deveu a deficiência do kart ou da pista.
21. Mas sobretudo porque - e é este o entendimento que propugnamos independentemente de se verificar ou não alteração da decisão de facto - ao caso em apreço, e à atividade de exploração do kartódromo nas concretas circunstâncias dos autos não se aplica o vertido no art.º 493.º, n.º 2 do CC.
22. A atividade em causa não é uma atividade que possa considerar-se, à luz do citado preceito, uma atividade perigosa.
23. Na verdade, temos que o aluguer de karts para utilização meramente recreativa, fazendo-se a circulação dos mesmos em recinto fechado e próprio - kartódromo - não configura uma atividade em si perigosa.
24. Tal atividade não envolve uma perigosidade especial, nem uma probabilidade maior de causar danos do que a que caracteriza grande parte das atividades do dia-a-dia, como é o exemplo da condução automóvel.
25. Pois bem, em face de tal entendimento, e volvidos ao caso subjudice, temos que o aluguer do kart para efeitos meramente recreativos não importa mais do que potenciais perigos advenientes da utilização do kart, mas tais perigos não são idóneos a causar danos substancialmente mais gravosos do que as atividades diárias.
26. Não existe aqui um risco redobrado, que exija especiais cautelas e prudência desde logo porque:
• não se exigem especiais habilitações para a condução de um kart a título recreativo - note-se, neste conspecto, que é licito um menor conduzir um kart alugado - e o kart, na sua condução, não exige especiais e específicos conhecimentos de condução
• a condução faz-se em local - circuito fechado - exclusivamente gizado para o efeito
• o kart nunca atingirá as mesmas velocidades que um veiculo automóvel, pelo que a sua circulação acarretará um risco menor do que conduzir um veiculo automóvel.
27. Por outro lado, temos que atender ainda ao facto de que o facto danoso em si - e mesmo na perspetiva de que a atividade em causa é considerada perigosa, o que apenas por mero dever de patrocínio se concebe - não foi devido a qualquer conduta da Interveniente R ou a qualquer facto diretamente relacionado com o concreto aluguer do kart e disponibilização da pista, na medida em que o mesmo se deveu, direta e necessariamente, ao peão e despiste encetados pelo Autor ora Recorrido e pelo subsequente embate de que o kart por si conduzido foi alvo protagonizado por outro kart.
28. Ou seja, o facto danoso proveio, outrossim, e tal como ficou provado, de ato do próprio Autor ora recorrido e do terceiro condutor não identificado.
29. Entendemos, pois e sempre com o devido respeito por entendimento diverso, que no caso em apreço não há lugar à aplicação do disposto no art.º 493.º, n.º 2 do CC, tendo andado mal a douta sentença proferida ao consignar diverso entendimento.
30. Nenhuma presunção de culpa impende sobre a Interveniente Rilhadas, S.A ..
31. E, perante a factualidade demostrada nos autos, urge considerar que nenhuma responsabilidade pela ocorrência do evento danoso se pode assacar a tal Interveniente Principal, e por conseguinte, à Seguradora recorrente.
32. A douta sentença recorrida violou, pois, o disposto no citado art.s 493.º, n.º 2 do CC.
Sem prescindir,
2. Do âmbito e exclusões do contrato de seguro
33. Ainda que assim não seja doutamente entendido, sempre se dirá que, por força do âmbito de cobertura do contrato de seguro validamente celebrado entre a Interveniente R e a 2.ª Ré Seguradora ora Recorrente - concretamente face às respetivas exclusões - jamais poderia ter sido proferida decisão no sentido da condenação da ora Apelante.
34. O sinistro em apreço encontra-se excluído do âmbito das garantias de cobertura do contrato de seguro.
35. Neste conspecto, há que atender ao teor do contrato de seguro celebrado, designadamente, quanto às respetivas cláusulas de exclusão, de onde se destaca a alínea c) das exclusões vertidas nas Condições Especiais onde se estabelece que estão excluídos do âmbito de cobertura da apólice os «danos aos próprios participantes que para o efeito devem subscrever a apólice de seguro de acidentes pessoais» (cfr. Doc. n.º 1 junto aos autos com a contestação da Seguradora Apelante, pág. 3).
36. Na verdade, o Meritíssimo Tribunal a quo opera aqui uma verdadeira confusão entre conceitos, considerando que o facto de estribar na decisão na responsabilidade civil extracontratual afasta o conceito de acidente pessoal, o que, se nos é permitido, não se pode compreender.
37. E, aliás, entra em contradição com a própria noção de acidente pessoal que na sentença se aduz.
38. Ora, o evento danoso em causa nos presentes autos consiste, nada mais, nada menos, do que num acidente, do qual emergiram, para o Autor, lesões corporais.
39. Independentemente da natureza da responsabilidade imputada - contratual ou extracontratual, com culpa ou objetiva - certo é que o facto danoso não deixa de ser um acidente pessoal.
40. E, como tal, sempre caberá na previsão da cláusula excludente supra enunciada, encontrando-se, pois, excluída a responsabilidade da Seguradora ora Apelante.
41. Ao contemplar diverso entendimento, o Meritíssimo Tribunal a quo faz uma interpretação absolutamente despropositada do contrato de seguro que baliza as obrigações assumidas pela ora Apelante.
42. Impõe-se, pois, face à supra expendida exclusão da responsabilidade da Seguradora Apelante, que seja proferido douto acórdão que, revogando a decisão proferida, absolva a Apelante dos pedidos contra si formulados.
43. A douta decisão recorrida viola, assim, o preceituado no art.º 493.º, n.º 2 do Código Civil e nos art.ºs 607.º, n.º3 e 4 e 607.º, n.º 3 e 4 do Código de Processo Civil.
44. O que se deixa expressamente alegado, para todos os devidos efeitos legais.
NOS TERMOS EXPOSTOS E NO MAIS QUE O DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS. SUGERIR, DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E REVOGADA A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, NOS TERMOS SUPRA EXPENDIDOS, ASSIM SE FAZENDO, TÃOSOMENTE, A HABITUAL E SÃ Justiça”
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Apresentaram os AA. recurso subordinado, simultaneamente e na mesma peça processual contra-alegando ao recurso principal, apresentando a final as seguintes:
“CONCLUSÕES
A- Na decisão proferida agora recorrida foi dado por assente que: "A Rilhadas Soc. Com. e Agrícola SA transferiu para a AÇ e AXA SA, mediante contratos de seguro válidos e em vigor titulados respetivamente pela apólice nº … e 0023.10.006938 a responsabilidade civil por quaisquer danos decorrentes de «diversos de exploração» como melhor consta da apólice de fls. 141 e seguintes e 341 e segs. e por acidentes pessoais (seguro coletivo).
B- Foi garantido o pagamento das indemnizações devidas pelos danos morte ou invalidez permanente e despesas de tratamento de utilizadores do seu complexo turístico quando emergentes de acidentes ocorridos durante a prática de desporto, atividade cultural ou recreativa incluindo kartings".
C- Por sua vez, a Recorrente "( ... ) AÇ passou a garantir o montante de 50.000,00 euros para cobertura de responsabilidade extracontratual legalmente imputável à segurada por danos patrimoniais e não patrimoniais causados a terceiros decorrentes da exploração da atividade de organização de passeios turísticos... tendo ficado estabelecida a franquia de 10% no mínimo de 150,00 euros por sinistro
D- A Ré AÇ, na eventualidade da existência de dano ao abrigo da atividade que explora - de diversão e recreativa como são exemplo as corridas de karting - pretendeu assegurar o ressarcimento desses mesmos danos (aos eventuais lesados) através da celebração de contrato de seguro com a aqui Recorrente AÇ.
E- O Autor circulando na pista, de acordo com o acima melhor exposto, sofreu um despiste e é um veículo terceiro que vem embater frontalmente no seu kart quando já está parado há alguns segundos.
F- Em momento algum o sinistro ocorre com intervenção direta do A. que na circunstância apenas pode assistir, sem que nada pudesse fazer para o evitar, ao violento embate e demais consequências na sua integridade física.
G- Resulta assim cabalmente demonstrado que a existir (como existiu) um dano, uma lesão na integridade física no A., este terá de ser ressarcido pelos prejuízos que sofreu em virtude de incapacidade permanente ainda que parcial, e bem caracterizada em sede de articulados.
H- Responsabilidade (a de ressarcir o lesado) transferida pela Interveniente Rilhadas, S.A. para a aqui Recorrente AÇ através de contrato de seguro acima identificado.
I- A Interveniente R utiliza em seu proveito uma atividade perigosa, como a de corridas de karts, deve suportar as consequências do risco especial que acarreta essa utilização, nos termos do já referido art. 493°.
J- A Recorrente seguradora, por ser turno, é a responsável pelo pagamento de qualquer indemnização provocada pelos danos causados no exercício da atividade de karting, pois a R havia firmado com ela o contrato de seguro de responsabilidade civil já referido supra.
K- Bem andou portanto o Tribunal a quo ao condenar a Recorrente AÇ no pagamento ao Autor pelo ressarcimento de danos patrimoniais e igualmente de danos não patrimoniais.
L- Foi dado por assente que o Autor sofreu um quantum doloris considerável, quantificado no grau 5 numa escala de 1 a 7 e de um dano estético de 1/7
M- O Autor ficou a padecer de um IPP de 6 % ( seis por cento).
N- Acresce que a incapacidade funcional em causa irá repercutir-se, em termos de previsibilidade e normalidade, em outros fatores como a possível antecipação de reforma com a inerente repercussão no seu montante, a maior dificuldade de progressão na carreira, a necessidade de escolha de profissão mais adequada à incapacidade existente, o que implicará, o afastamento de outras, porventura mais rentáveis ou pessoalmente mais apetecíveis, mas que envolveriam maior dificuldade de execução ou cujo exercício se torne mesmo impossível face à específica incapacidade funcional em causa (por ex. jamais o lesado poderá vir a executar desportos ou que exijam grandes esforços físicos, como por exemplo, o futebol que deixou de praticar, o golfe ou o ténis).
O- A Autora esposa viveu todo o drama físico do A. marido, as incertezas quanto ao seu futuro, a perspetiva de ver o seu marido, que ama intensamente, atirado para uma cadeira de rodas ou de o perder para sempre exige, também, compensação adequada por danos morais indescritíveis mas fáceis de intuir.
P- O Autor ficou com uma deformação da vértebra e alteração da dinâmica na porção distal o que afetou a coluna.
Q- Além de que o previsível agravamento das disfunções repercutir-se-á negativamente na operacionalidade dos membros inferiores e do tronco levando-o a ficar precocemente diminuído fisicamente e com dores para toda a vida.
R- Estamos perante danos futuros previsíveis e por isso indemnizáveis e que não foram, no entender do recorrido devidamente valorados pela Meritíssima juíza a quo.
S- Pelo que, terá de necessariamente, salvo o devido o devido respeito pelo Tribunal a quo, de ser a sentença em crise reapreciada em matéria de montante indemnizatório a atribuir.
TERMOS em que deverá ser negado provimento ao recurso e antes dado provimento ao recurso subordinado ora intentado e, em consequência, todas as partes serem solidariamente condenadas nos valores ora peticionados.”
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Não foram apresentadas contra-alegações ao recurso subordinado.
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Foram colhidos os vistos legais.
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II- Âmbito do recurso.
Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de e em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC – resulta das formuladas pelos apelantes serem as seguintes as questões a apreciar:
A) Do recurso principal
- Deficiência/obscuridade da decisão proferida sobre a matéria de facto e suas consequências: anulação ou suprimento das deficiências invocadas e ainda pertinência das questões invocadas perante a solução jurídica do caso.
- Erro na aplicação do direito nomeadamente por referência à integração da atividade da segurada da recorrente no conceito de “atividade perigosa” e ainda por não consideração das exclusões previstas no contrato de seguro.
B) Do recurso subordinado
- Erro na decisão de direito quanto à fixação do valor indemnizatório atribuído ao A. marido e quanto à não atribuição de indemnização relativamente à A. mulher.
***
III- Fundamentação
Foram dados como provados os seguintes factos:
A. A Re Agrícola SA transferiu para a AÇ e AXA SA, mediante contratos de seguro válidos e em vigor titulados respetivamente pela apólice nº… e 0023.10.006938 a responsabilidade civil por quaisquer danos decorrentes de «diversos de exploração» como melhor consta da apólice de fls. 141 e seguintes e 341 e segs. por acidentes pessoais (seguro coletivo) garantindo o pagamento das indemnizações devidas pelos danos morte ou invalidez permanente e despesas de tratamento de utilizadores do seu complexo turístico quando emergentes de acidentes ocorridos durante a prática de desporto, atividade cultural ou recreativa incluindo kartings».
B. A Açoreana passou a garantir o montante de 50.000,00 euros para cobertura de responsabilidade extracontratual legalmente imputável à segurada por danos patrimoniais e não patrimoniais causados a terceiros decorrentes da exploração da atividade de organização de passeios turísticos ...tendo ficado estabelecida a franquia de 10% no mínimo de 150,00 euros por sinistro".
C.A AXA por contrato de seguro de acidentes pessoais assumiu o risco até ao montante de 35.000,00 euros por morte ou invalidez permanente e 3.500,00 euros de despesas de tratamento como constam das apólices a fls. 145 e 340 dos autos de cuja apólice resulta desde que a desvalorização ou a soma das desvalorizações seja igualou superior a 10 por cento (fls. 340).
D.A R é proprietária do complexo desportivo licenciado através do alvará 36/98 emitido pela CMFafe e sito em Fafe onde ocorreu o sinistro do autor e explora comercialmente a atividade de corrida de kartings.
E.O autor no dia 27.08.2012 alugou um kart por quinze minutos tendo pago o preço respetivo de 15 euros.
F.Pelas 16,45 horas quando circulava de kart numa das pistas existentes para o efeito no complexo desportivo dos autos depois da primeira volta e ao desfazer a primeira curva fez um pião e ficou virado ao contrário na pista.
G. Após o que foi embatido por um outro tripulante de kart que também circulava na pista seguindo três posições atras do autor.
H.Os dois outros condutores que circulavam entre o autor e o kart que lhe embateu ultrapassaram o autor desviando-se do mesmo.
I. O A. saiu do kart pelos seus próprios meios.
(Ainda quanto ao acidente os seguintes factos invocados na contestação das RR e não impugnados fls.186 e fls. 94 e segs. (art.° 587º e 574º do CPC):
J. O kart que embateu no autor circulava a cerca de 60km/h.
K. A velocidade instantânea que aqueles karts conseguem atingir situa-se nos 70km/h.
L. O kart embateu na zona frontal do kart do autor fazendo-o recuar dois metros e prosseguindo o seu percurso.
M. A identidade do condutor deste segundo kart não foi apurada.
N. No dia e hora do sinistro a iluminação e o tempo eram bons e a pista não tinha óleo ou qualquer outro líquido que pudesse potenciar o despiste.
O. A pista tem 890 metros e nesta circula a frota de karts da Rconstituída por 20 unidades.
P. Este sinistro foi participado às seguradoras RR..
Q. A R possui um regulamento interno comum a todos os equipamentos do género sediados em território nacional o qual afixado nas instalações e em vários locais visíveis ao público onde consta designadamente: ( ... ) "a utilização dos karts deve ser responsável evitando o contato entre karts" ( ... ) qualquer infração a estas normas pode ser punida com a inibição de utilização dos karts sem direito a reembolso(... )".
R. A Ré efetuou um briefing antes da corrida do autor transmitindo verbalmente aos utilizadores recomendações como:
( ... )
A primeira volta é de reconhecimento.
Não embater nos outros karts
Manter as mãos no volante
Em caso de despiste não sair do kart devendo aguardar pela chegada de funcionário.
Em caso e desrespeito das normas os funcionários pedem a retirada do condutor da pista.
S. O autor nasceu em 5 de maio de 1966 (documento de fls. 407).
T. O autor era casado no regime de comunhão de adquiridos com a autora mulher. (fls. 405 e 410).
Da audiência de discussão e julgamento provaram-se os seguintes factos:
1- Após o acidente o autor foi conduzido de ambulância ao hospital de Guimarães onde permaneceu até as 21h30, tendo regressado a casa com alta (artigo 15 da pi).
2- Nos nove dias seguintes ficou em casa com muitas dores tendo regressado ao hospital (arts.ºs. 17 e 18 da pi).
3- No dia 6 de setembro foi-lhe diagnosticado esmagamento da vertebra D 11 tendo sido operado no dia 7 de setembro no Hospital de Guimarães (arts.ºs. 19 a 23 da pi)
4- Teve alta no dia 9 de outubro passando a ser seguido no CSU em Guimarães (artigo 50 da pi)
5- No período que esteve no hospital ficou imobilizado (artigo 55 da pi)
6-autor precisou de acompanhamento diário enquanto esteve em casa durante os primeiros 18 dias (43 da pi)
7-suportou em despesas médicas, medicamentosas e deslocações ao hospital e refeições o montante global de 477,57 euros (artigo 45 da pi)
8-o autor ao tempo dos factos auferia 697,00 euros de salário base (artigo 46)
9-recebeu de baixa médica 6.938,17 no período de setembro de 2012 a 30 de novembro de 2013 (artigo 46 da pi)
10-deixou de auferir 1392,53 euros (artigo 46 da pi)
11-do acidente resultou para o autor um Quantum Doloris de 5/7 e dano estético de 1/7 crescente. (artigo 51 da pi)
12- Ficou com um défice funcional permanente de integridade físico psíquica de 6 pontos (artigo 52 da pi)
13- A data da consolidação é 7 de março de 2013
14- O autor teve 18 dias de Défice funcional temporário total.
15- O défice funcional temporário parcial foi de 174 dias
16- O período de repercussão temporário na atividade profissional total foi de 192 dias.
17- O autor ficou com dorsalgia residual por fratura consolidada com achatamento.
18- Por causa do acidente o autor ficou deprimido.
19- Ficou em virtude do acidente com dificuldades em conduzir, levantar pesos e estar sentado por longos períodos. (artigo 36 da pi)
20- O autor antes do acidente praticava desporto e depois do acidente deixou de o fazer. (artigo 57)
21- O kartódromo está licenciado pelo alvará 36/98 (artigo 16 da ctt da ré)
22 - A autora mulher sofreu com o estado do autor.”.
O tribunal a quo deu ainda como não provada, designadamente a seguinte factualidade:
“a.A R explora conjuntamente com R a atividade de lazer dos karts em que participou o autor e na qual ocorreu o sinistro.
b.O kart que o autor conduzia travava mal o que originou o pião durante a condução.
c. que o autor se sinta constrangido em situações que o físico é exibido ou conversas sobre o mesmo.
d. que é previsível o agravamento da disfunção atual com repercussão na operacionalidade dos membros inferiores e do tronco.
e.o autor vai ficar diminuído fisicamente e sentir dores a vida toda.
f.que o autor tenha ficado com uma deformação da vertebra e alteração da dinâmica da coluna na porção distal e que afeta a coluna.
g. que o autor tenha corrido perigo de vida e perigo de ficar incapacitado de falar coordenar os movimentos.”
*
Conhecendo.
Do recurso principal.
Cumpre apreciar em primeiro lugar a questão da decisão da matéria de facto que a recorrente invoca padece de omissão (vide conclusões 5 a 7).
Por via desta omissão requerendo em primeiro lugar a anulação da decisão para suprimento pelo tribunal a quo de tal omissão ou, em alternativa, a introdução da factualidade que invoca foi omitida e com relevo para a decisão a proferir, por este tribunal, na medida em que defende da prova produzida resultar a mesma provada.
Em causa está, tal como resulta das conclusões de recurso, a factualidade alegada pela segurada da recorrente – R - sob os artigos 38º, 39º, 41º a 44º, 47º e 50º da sua contestação.
Do alegado em tais artigos e que se encontram reproduzidos na conclusão 5, cumpre desde já e em primeiro lugar referir que e no que concerne a licenciamentos (artigo 38º de tal contestação) estes constam dos factos provados – nas als. D) e 21; igualmente e no que respeita ao alegado em 47º e 50º, a factualidade ali alegada está já incluída na al. Q) dos factos provados, com exceção da última parte do artigo 50º o qual respeita a uma conclusão da R. que como tal nunca deveria ser integrada nos factos provados – a “oportunidade” de leitura é uma mera afirmação que se extrai da afixação do regulamento, este sim um facto provado. Aliás mais constando como provado que no briefing foram transmitidas recomendações, as quais, parte, constam de tal regulamento. Assim e quanto a este artigo 50º, tão pouco haveria qualquer factualidade a aditar.
Por outro lado e no que respeita ao alegado em 44º importa referir que as condições da pista estão retratadas nasals. N) e O) dos factos provados.
Finalmente e do alegado em 40º, está dado como provado a velocidade instantânea que aqueles Karts conseguem atingir – 70 Km/H. Sendo certo que não é a marca dos Karts ou do seu motor e especificações técnicas destes que releva, quando já está apurada a velocidade que conseguem atingir.
Sem prejuízo do assim dito, na apreciação desta pretensão da requerente e por referência à demais factualidade importa ter presente os seguintes pressupostos:
1- Na reapreciação da matéria de facto – vide nº 1 do artigo 662ºdo CPC - a modificação da decisão de facto é um dever para a Relação, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou a junção de documento superveniente impuser diversa decisão. Cabendo ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis.
Sem prejuízo de e quanto aos factos não objeto de impugnação, dever o tribunal de recurso sanar mesmo oficiosamente e quando para tal tenha todos os elementos, vícios de deficiência, obscuridade ou contradição da factualidade enunciada, tal como decorre do disposto no artigo 662º n.º 2 al. c) do CPC.
2- Os recursos visam o reexame das decisões proferidas em 1ª instância, motivo porque o objeto de recurso está limitado pelas questões que foram sujeitas a apreciação ao tribunal recorrido (salvo em situações limitadas e expressamente consagradas como por exemplo no caso de ocorrer alteração ou ampliação do pedido em 2ª instância (artigo 264º do CPC) ou de se impor o conhecimento oficioso de exceção ainda não decidida com trânsito em julgado [cfr. Ac. STJ, Relatora Ana Geraldes de 17/11/2016 in www.dgsi.pt/jstj ] .
3- Mais e na medida em que os recursos visam, por via da modificação de decisão antes proferida reapreciar a pretensão dos recorrentes por forma a validar o juízo de existência ou inexistência do direito reclamado, temos igualmente de concluir que a reapreciação da matéria de facto está limitada ao efeito útil que da mesma possa provir para os autos, em função do objeto processual delineado pelas partes e assim já antes submetido a apreciação pelo tribunal a quo [vide neste sentido Acs. deste TRG de 12/07/2016, Relator Jorge Seabra e de 15/12/2016, Relatora Maria João Matos, ambos in www.dgsi.pt/jtrg ].
É neste último pressuposto que claudica sem mais a pretensão da recorrente e impõe como tal a improcedência do pedido de anulação ou inclusão de tal matéria por reapreciação da prova produzida, por este tribunal, nos factos provados.
Com efeito respeitam os factos em causa ao tipo de karts utilizados e respetivosdispositivos de segurança (vide artigos 39º e 41º), bem como cuidados de proteção observados junto dos condutores (vide artigo 42º); condições da pista seu estado, bem como dos Karts (vide 43º e 44º sem prejuízo do acima já referido quanto ao artigo 44º).
Ocorre que e conforme decorre dos factos provados e do decidido pelo tribunal a quo, foi o autor quem se despistou ao desfazer a primeira curva [al. F) dos fp (factos provados], tendo sido afirmado pelo tribunal a quo que este despiste ao autor é imputável.
Em seguida o autor foi embatido por um outro veículo que seguia três posições atrás do autor, tendo os dois outros condutores que circulavam entre o autor e o kart que nele embateu logrado ultrapassar e desviar-se do autor [als. G) e H) dos fp].
Neste contexto e após enquadrar o tribunal a quo a atividade exercida pela segurada da recorrente no conceito de atividade perigosa para efeitos do artigo 493º n.º 2 do CC,decidiu com base na presunção de culpa condenar as RR. (incluindo a ora recorrente) nos termos já supra aludidos.
Conforme consta na decisão sob recurso:
i-“A R explora um kartódromo, cedendo-o para corridas e competições organizadas por outros e aluga individualmente os karts, talqualmente sucedeu com o autor.
Esta atividade complementar ao aluguer do kart pode também constituir, a nosso ver, uma atividade que pode ser considerada como perigosa.
Com efeito, numa corrida de karts, os utilizadores podem atingir velocidades consideráveis como é de resto o caso dos autos em que o kart que embateu no autor circulava a 60km/H
Daí a sua maior aptidão para provocar danos.
Concluímos assim que o aluguer de karts e do kartódromo é uma atividade perigosa que se integra no disposto no n." 2 do artigo 493° do Código Civil e, se por isso, os organizadores/exploradores de provas desportivas são responsáveis pelos danos causados por essa atividade, por culpa presumida, a menos que haja culpa do próprio lesado na produção do acidente.”
ii- “(…) cabia à R. Rilhadas enquanto entidade exploradora daquela atividade, que é perigosa conforme se referiu, ter pessoal especializado e meios ao seu dispor que pudesse acionar logo a paragem da corrida nas pistas logo que verificado um despiste e isto por modo a evitar colisões na pista.
Na verdade competia-lhe, à entidade organizadora e responsável pela pista, ter meios humanos e técnicos que lhe permitisse instantaneamente suspender as corridas e bem assim retirar de imediato o kart da pista, já que em causa está a segurança dos utentes.
Isto não aconteceu.
Após o despiste, pelo kart do autor, parado na pista, passaram os dois karts que o seguiam, e foi embatido pelo terceiro kart.
Está pois verificada a responsabilidade da requerida por não ilisão da presunção de culpa conforme artigo 493° n" 2 do cc.”
Ou seja a condenação da RR. teve subjacente de um lado, um juízo sob a atividade exercida pela R. R – que se considerou perigosa com base na velocidade que os Karts podem atingir e na sua maior aptidão para causar danos – de onde se infere que não é a prova da factualidade ora questionada que vai alterar este juízo, pelos motivos que infra melhor serão expostos em sede de direito.
De outro lado a ausência de meios humanos e técnicos que permitissem de imediato suspender as corridas e retirar o Kartconduzido pelo autor, evitando assim o embate de que em seguida o mesmo foi alvo. Este sim a causa dos danos alegadamente sofridos pelos autores e que motivam o pedido formulado.
Ora a este propósito (dos meios técnicos e humanos em pista para fazer parar as corridas e retirar um kart acidentado da pista) nada consta alegado nos factos que a recorrente pretende sejam aditados à matéria de facto e como tal tão pouco relevam para o decidido.
Impõe-se portanto concluir não haver fundamento para introduzir os factos em questão na factualidade provada e eventualmente neste sentido reapreciar a prova produzida, porquanto não têm para a decisão da causa relevância jurídica e nessa medida configurariam a prática de atividade processual inútil, proibida desde logo pelo disposto nos artigos 6º n.º 1 e 130º do CPC.
Por tal se julga improcedente a pretendida anulação da decisão, bem como a peticionada introdução nos factos provados da factualidade identificada no recurso, para além do que e conforme já referido consta nos factos provados.
Do direito.
Recurso principal.
Das conclusões acima já extratadas resulta que a recorrente sustenta de um lado não ser a atividade por si exercida, uma atividade perigosa, por essa via pretendendo afastar a presunção de culpa que foi considerada nos termos do artigo 493º n.º 2º do CC.
De outro questiona ainda o âmbito do seguro contratado, invocando não estarem os danos do A. cobertos pelo seguro.
Começando pela atividade exercida pela segurada da recorrente – a R. R - resulta dos factos provados e com relevo para esta questão:
- ser a R. R proprietária do complexo desportivo licenciado através do alvará 36/98 emitido pela CMFafe e sito em Fafe onde ocorreu o sinistro do autor e explora comercialmente a atividade de corrida de kartings [al. D) dos fp];
- O autor no dia 27.08.2012 alugou um kart por quinze minutos tendo pago o preço respetivo de 15 euros [al. E) dos fp].
- O kart que embateu no autor circulava a cerca de 60km/h K, sendo que a velocidade instantânea que aqueles karts conseguem atingir situa-se nos 70km/h [vide als. J) e K) dos fp];
- A R possui um regulamento interno comum a todos os equipamentos do género sediados em território nacional o qual afixado nas instalações e em vários locais visíveis ao publico onde consta designadamente: ( ... ) "a utilização dos karts deve ser responsável evitando o contato entre karts" ( ... ) qualquer infração a estas normas pode ser punida com a inibição de utilização dos karts sem direito a reembolso( ... )" [al. Q) dos fp];
- A Ré efetuouum briefing antes da corrida do autor transmitindo verbalmente aos utilizadores recomendações como:
( ... )
A primeira volta é de reconhecimento. Não embater nos outros karts
Manter as mãos no volante
Em caso de despiste não Sair do kart devendo aguardar pela chegada de funcionário
Em caso e desrespeito das normas os funcionários pedem a retirada do condutor da pista. [al. R) dosfp].
Estando a origem do Karting focalizada sobre a competição, veio ao longo dos anos a desenvolver-se o Karting no que respeita à atividade de lazer, cobrindo a mesma diversas vertentes, entre as quais o aluguer com a compra de um bilhete, como é o caso dos autos.
Por tal e porque atrai novos pilotos com mais ou menos experiência, mais ou menos idade e habilidade, considerou-se necessário estabelecer Recomendações de Segurança neste domínio por forma a auxiliar o prestador de serviços (de Karting, como é o caso da ora R.) a prevenir acidentes e assegurar que o mesmo supervisiona a atividade nesse mesmo sentido.
Este mesmo objetivo é declarado nas “Recomendações para o Karting de Lazer” (atualizadas em 2012) e publicadas pela FPAK - Federação Portuguesa de Automobilismo e Karting [publicadas e acessíveis in antigo.fpak.pt/REG-2013/KARTING/RECOMENDAÇÕES].
Destas recomendações se extraem diversas indicações de cuidados a ter quer a nível de infraestruturas; quer dos karts de lazer; quer de equipamentos de proteção às pessoas e gestão de operações.
No que às pistas concerne é realçada a necessidade de a sua conceção ser apropriada a pilotos inexperientes que podem constituir um perigo quer para os próprios quer para terceiros. A nível do sistema de sinalização realça-se a necessidade de a pista estar equipada dum sistema de sinalização podendo ser de luzes ou bandeiras, instalado de forma visível aos pilotos que rolam na pista. Sendo que no briefing que inicialmente deve ser feito aos pilotos antes dos karts serem ligados, se incluem as indicações de significado das bandeiras e obrigação de respeitar as diretivas do pessoal colocado em pista.
Aliás a atuação seguida pela R. “R” e respetivo regulamento nos termos apurados, vão no seguimento destas recomendações.
Relevam estes considerandos e teor das citadas Recomendações para realçar que os cuidados exigidos só se entendem no contexto de uma atividade que mesmo quando exercida no âmbito do lazer comporta elevados riscos para os seus utilizadores, tanto que existem rigorosos cuidados prévios ao início da utilização dos Karts a transmitir e exigir dos mesmos. Riscos estes advenientes, para além do mais, quer das caraterísticas do próprio equipamento utilizado (Karts); quer da velocidade que estes mesmos podem atingir, in casu velocidade instantânea até 70 km/h; quer pela diversidade na maior ou menor experiência, diferença de idades e habilidades que ao mesmo tempo se podem cruzar em pista.
Dispõe o artigo 493º n.º 2 do CC “Quem causar danos a outrem no exercício de uma atividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”
Embora o legislador não tenha definido o conceito de atividade perigosa, tem-se entendido que através desta previsão visou o legislador exigir daqueles que de tal atividade fazem uso em seu benefício, especiais cuidados de prevenção.
Especial perigosidade que se afere por referência às demais atividades em geral, em relação às quais representará uma maior risco de causar danos a terceiros [no seguimento das definições avançadas quer pelo Prof Almeida e Costa in Direito das Obrigações, 6a ed., pág. 493 quer por Vaz Serra in Responsabilidade Pelos danos Causados Por Coisas Ou Atividades, BMJ, 85°, 361/380, ambas citadas pelo tribunal a quo].
Os cuidados exigidos e acima já referidos bem evidenciam o superior risco que esta atividade de lazer implica para quem à mesma recorre e consequentemente a justificada integração da mesma no conceito de atividade perigosa a que se refere o artigo 493º n.º 2 do CC..
Assente a integração da atividade da R. “Rilhadas SA” no leque das atividades perigosas a que se reporta o artigo vindo de citar, por inerência conclui-se pela presunção de culpa desta mesma R..
E presumida a culpa, tem vindo tradicionalmente a ser entendido quer pela doutrina quer pela jurisprudência que esta presunção de culpa do titular da atividade faz presumir também a ilicitude.
Para afastar tal presunção, exige-se do autor de tal atividade que faça prova de que “empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim” de prevenir os danos, tal qualmente resulta da letra da lei.
Ainda assim, é de dar nota de que uma outra corrente, reconhecendo a dificuldade para o exercente em fazer prova do cumprimento de todos os deveres de cuidado a que está sujeito, tem vindo a defender ser suficiente para afastar a culpa presumida que o onerado com tal presunção demonstre que “a causa real do evento lesivo se reportou a um facto alheio ao complexo de meios que consubstancia o exercício da atividade perigosa” (Mascarenhas Ataíde, cit., pág. 515)” [cfr. Ac. STJ de 07/04/2016, Relatora Maria da Graça Trigo in www.dgsi.pt/jstj].
Ora seguindo quer uma quer outra posição, facto é que a segurada da recorrente não logrou observar tal prova.
Atentos os especiais cuidados que lhe são exigidos no exercício da sua atividade, incluindo a nível do apoio em pista e sinalização em caso de acidente e pronta atuação para prevenir outros problemas e nomeadamente para que terceiros pudessem evitar o acidente, nada alegou ou provou a R. neste sentido.
Por outro lado, desconhece-se o circunstancialismo – para além da evidente circulação em pista - em que o condutor do outro Kart veio a embater no Kart do autor quando este se encontrava já imobilizado na pista.
Era o autor para aquele visível ?ou foi o mesmo avisado da ocorrência do despiste e imobilização do autor pelas assistentes de pista? ou ainda era-lhe possível desviar, como o fizeram os outros dois veículos e só o não fez por distração ?
Estas, entre outras questões, careciam de esclarecimento para que se pudesse concluir ser a causa real do evento lesivo alheia ao complexo de meios que consubstancia o exercício desta atividade de karting.
E assim resta-nos concluir pelo bem decidido pelo tribunal a quo, no que respeita quer à qualificação da atividade como perigosa e respetivo enquadramento da presunção de culpa quer na conclusão de que a mesma não foi afastada.
Com a inerente responsabilização em sede de danos produzidos com tal acidente por parte da “R”.
Neste conspecto e relativamente ao recurso da R. seguradora resta-nos analisar a por esta invocada exclusão do sinistro do âmbito do seguro.
Invoca para este efeito a recorrente o teor da cláusula das Condições especiais, al. c).
É o seguinte o teor de tal cláusula sob a epígrafe “Âmbito da Cobertura”:
“Fica garantida a responsabilidade civil extracontratual legalmente imputável ao segurado por danos patrimoniais e / ou patrimoniais causados a terceiros decorrentes da exploração da atividade de organização de passeios turísticos respondendo ao legalmente exigido pelo DL 204/2000 corrigido pelo DL 108/2002.”
E sob a epígrafe “Exclusões”, consta:
“ Além das exclusões previstas nas Condições Gerais da apólice esta cobertura não abrange:
a) Danos causados aos agentes ou representantes legais das empresas de animação turística;
b) Danos provocados pelo cliente ou por terceiro alheio ao fornecimento de serviços;
c) Danos aos próprios participantes (para o efeito devem subscrever apólice de Seguros de Acidentes Pessoais, nos termos do art.º 20º n.º 2 al. a) do DL 108/2002 de 16/04.
(…)”
O DL 204/2000 regula o acesso e exercício da atividade das empresas de animação turística, na qual a R. “R se integra (vide al. D) dos factos provados e artigo 3º do mesmo DL).
Dispõe o seu artigo 20º:
“1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 5, as empresas de animação turística estão obrigadas a celebrar, nos termos estabelecidos no número seguinte, um seguro adequado a garantir os riscos decorrentes das atividades que pretendam exercer.
2 - O capital mínimo, consoante o contrato de seguro a celebrar, deve ser o seguinte:
a) Seguro de acidentes pessoais garantindo:
i) Pagamento das despesas de tratamentos, incluindo internamento hospitalar, e medicamentos, até ao montante anual de (euro) 3500;
ii) Pagamento de um capital de (euro) 20000, em caso de morte ou invalidez permanente dos seus clientes, reduzindo-se o capital por morte ao reembolso das despesas de funeral até ao montante de (euro) 3000, quando estes tiverem idade inferior a 14 anos;
b) Seguro de assistência às pessoas, válido exclusivamente no estrangeiro, garantindo:
i) Pagamento do repatriamento sanitário e do corpo;
ii) Pagamento de despesas de hospitalização, médicas e farmacêuticas, até ao montante anual de (euro) 3000;
c) Seguro de responsabilidade civil, garantindo (euro) 50000 por sinistro, e anuidade que garanta os danos causados por sinistros ocorridos durante avigência da apólice, desde que reclamados até um ano após a cessação do contrato.
3 - O contrato de seguro pode incluir uma franquia não oponível ao lesado.
(…)”
Ou seja extrai-se deste DL a obrigatoriedade para a aqui R. de celebrar contrato de seguro adequado a garantir os riscos decorrentes das atividades que pretende exercer, in casu e para o que ora releva Karting (para além do mais).
A questão suscitada convoca as regras da interpretação dos contratos a que se reportam os artigos 236º e 238º do CC, os quais consagram a teoria da impressão do destinatário, de acordo com a qual o intérprete se deve colocar na posição do declaratário normal e seguir o entendimento que este colocado na posição do declaratário real seguiria.
Tendo presente este conceito importa conjugar os seguintes elementos:
- O contrato de seguro a celebrar pela aqui R. R deveria nos termos legais abranger seguro de acidentes pessoais [al a)]; seguro de assistência a pessoas [al. b)] e seguro de responsabilidade civil que garanta os danos causados por sinistro ocorrido durante a vigência da apólice [al. c];
- O contrato de seguros pessoais tem como objetivo a indemnização dos danos sofridos pelo próprio segurado;
- O contrato de seguro de responsabilidade civil (extracontratual) abrange danos patrimoniais e não patrimoniais causados pelo civilmente responsável a terceiros pela prática de atos ilícitos;
- Nos termos da cláusula das condições especiais invocada pela recorrente, é declarado que o contrato em questão garante a responsabilidade civil extracontratual em cumprimento do exigido legalmente pelo DL 204/2000.
Mais é dito (no que ora interessa) que exclui os danos próprios de participantes por referência ao artigo 20º n.º 2 al. a) dizendo que para o efeito estes – ou seja os participantes devem subscrever.
Ora tendo presente que a lei obriga a empresa em questão a celebrar o contrato nos termos acima referidos, incluindo cobertura por responsabilidade civil (extracontratual) que é o que in casu está em causa, atendendo a que na cláusula em menção se declara garantir tal responsabilidade – a qual se integra na al. c) do artigo 20º n.º 2; sendo a exclusão invocada por referência à al. b) do mesmo artigo, entende-se que outra interpretação não pode merecer a cláusula em questão senão a de considerar que a responsabilidade civil extracontratual está coberta pelo seguro [em cumprimento da acima referida alínea c) do nº 2 do artigo 20º] e nessa medida e ao abrigo da mesma responde a R. seguradora nos termos decididos pelo tribunal a quo.
Conclui-se assim pela total improcedência do recurso da R. seguradora.
*
O recurso subordinado interposto pelos recorrentes autores respeita apenas aos valores indemnizatórios.
Assente que está a obrigação de indemnizar os danos causados pelo sinistro nos termos acima referidos, apenas o quantum está em apreciação.
Pugnam os recorrentes por uma reapreciação dos valores indemnizatórios, nomeadamente e em sede de alegações declarando entender como equitativa uma indemnização de € 25.000,00 para o A. marido e de € 7.500,00 para a A. mulher.
No que à A. mulher concerne, importa ter presente que em causa estão os por si alegados danos não patrimoniais sofridos como consequência do sofrimento de seu marido.
Ou seja o que a A. peticiona é uma indemnização por danos sofridos por via indireta, os chamados danos reflexos.
Não obstante o artigo 496º só consagrar tal direito indemnizatório em caso de morte da vítima e restringido apenas aos familiares por ordem de proximidade conforme referido no n.º 2 do CC., tem parte da doutrina e jurisprudência vindo a reconhecer o direito a uma indemnização de terceiros em casos pontuais, em que de forma gravosa estes veemafetados direitos de personalidade. Então se fundando a indemnização num dano direto e não reflexo.
Ora atendendo aos factos provados – apenas resulta dos mesmos que a autora mulher “sofreu com o estado do autor” marido [22) dos fp].
Manifestamente se não enquadra este dano na violação dos direitos de personalidade que validam tal pretensão indemnizatória.
Pelo que neste ponto e secundando o decidido pelo tribunal a quo se julga improcedente a pretensão formulada quanto à autora recorrente.
Analisemos agora a pretensão formulada em relação ao A. marido.
Foram-lhe atribuídos a título de danos não patrimoniais € 8.000.00.
A título de danos patrimoniais futuros a quantia de € 17.136,00.
Alega o recorrente que a sua incapacidade funcional irá ter repercussão a nível profissional – quer na progressão de carreira quer na maior dificuldade de execução de tarefas, para além de limitações a nível de desportos e tarefas que exijam esforços físicos. Mais alega um previsível agravamento das disfunções com repercussão negativa na operacionalidade dos membros inferiores e do tronco levando-o a ficar precocemente diminuído fisicamente e com dores para toda a vida.
Sendo estes danos futuros previsíveis, indemnizáveis e não devidamente valorados.
Cumpre para a apreciação desta pretensão ter presente que apenas os factos provados podem ser considerados.
E destes resulta que:
i- o A. ficou a padecer de um défice permanente de integridade físico psíquica de 6 pontos.
À data auferia o vencimento mensal de 697,00 de salario base.
E tinha 46 nos de idade.
ii- Mais resultou provado
-que o quantum dolorisfoi 5/7, o dano estético de 1/7;
- o autor após o acidente foi conduzido de ambulância ao Hospital de onde regressou para casa e onde permaneceu com muitas dores por 9 dias;
- tendo-lhe sido diagnosticado a 6/09 esmagamento da vertebra D 11 foi operado a 7/09, com alta a 9/09. Durante este período tendo estado imobilizado;
- em casa necessitou de acompanhamento diário durante os primeiros 18 dias;
- a sua recuperação demandou um total de 192 dias dos quais 18 dias de défice funcional total e 174 de parcial;
- o autor ficou com dorsalgia residual por fratura consolidada com achatamento;
- por causa do acidente o autor ficou deprimido;
- bem como por virtude do acidente ficou com dificuldades em conduzir, levantar pesos e estar sentado por longos períodos;
- deixou de praticar desporto depois do acidente.
Mais e porque o autor nas suas alegações o refere, de realçar que ficou não provado o previsível agravamento da disfunção atual com repercussão na operacionalidade dos membros inferiores e tronco e que o autor vai ficar diminuído fisicamente e sentir dores a vida toda (entende-se por esta via).
Tendo presente o substrato factual que permite a pretendida reavaliação,importa convocar os critérios que balizam esta pretensão indemnizatória.
Nos danos não patrimoniais – aqueles que afetam bens da personalidade, insuscetíveis de avaliação pecuniária ou medida monetária – mais do que uma verdadeira indemnização é antes a reparação do dano que se visa alcançar.
Na fixação do quantum indemnizatório, e tal como decorre do disposto no artigo 496º nº 4 do CC, há que recorrer a critérios de equidade, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º.
Deste normativo resultam especificadas o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado, bem como as “demais circunstâncias do caso”, entre as quais naturalmente há que atender desde logo à gravidade do dano e à necessidade de o valor a arbitrar proporcionar ao lesado uma adequada compensação pelos padecimentos por este suportados.
Desta ponderação da culpa e situação do lesante bem como do lesado se extrai uma dupla funcionalidade desta indemnização: sancionatória e reparadora - cfr. neste sentido Ac. TRP de 08/10/2002, Relator Marques Castilho in www.dgsi.pt/jtrp e Ac. STJ de 21/04/2010, Relatora Isabel Pais Martins, in www.dgsi.pt/jstj e ainda Ac. STJ 23/02/2012, in http://www.dgsi.pt/jstj.pt, Relatora Isabel Pais Martins onde se explica “embora o dinheiro e as dores morais sejam grandezas heterogéneas, a prestação pecuniária a cargo do lesante, além de constituir para este uma sanção adequada, pode contribuir para atenuar, minorar e de algum modo compensar os danos sofridos pelo lesado.
Mais importa ter presente o reiterado entendimento jurisprudencial de que a fixação de um quantum indemnizatório nestes casos com recurso ao juízo de equidade porque assente na ponderação das circunstâncias apuradas e relevantes de cada caso concreto e não em razões estritamente normativas, apenas deverá ser alterado quando evidencie desrespeito pelas normas que justificam o recurso à equidade ou se mostre em flagrante divergência com os padrões jurisprudenciais sedimentados e aplicados em casos similares. Assim foi decidido no Ac. do STJ de 04/06/2015, Relatora Maria dos P. Beleza e reafirmado no recente Ac. STJ de 22/02/2017, Relator Lopes do Rego in www.dgsi.pt/jstj, onde se pode ler que tal juízo de equidade porque ““alicerçado, não na aplicação de um estrito critério normativo, mas na ponderação das particularidades e especificidades do caso concreto, (…) deverá, em princípio, ser mantido, salvo se o julgador se não tiver contido dentro da margem de discricionariedade consentida pela norma que legitima o recurso à equidade – muito em particular, se o critério adotado se afastar, de modo substancial e injustificado, dos critérios ou padrões que generalizadamente se entende deverem ser adotados, numa jurisprudência evolutiva e atualística, abalando, em consequência, a segurança na aplicação do direito, decorrente da necessidade adoção de critérios jurisprudenciais minimamente uniformizados, e, em última análise, o princípio da igualdade.”
No caso dos autos e sendo manifesta a adequação do recurso ao juízo de equidade atenta a natureza do dano em apreciação – não patrimonial – importa em especial realçar da factualidade provada que o A., à data do acidente com 46 anos, sofreu – como consequência do acidente em que foi interveniente e cuja responsabilidade se imputou à R. R em exclusivo - as lesões descritas em 3 dos fp; suportando dores e tratamentos tal como referido em 1, 2, 4 a 6 e 11 dos fp; tendo ficado a padecer de uma limitação funcional de 6 pontos tal como referido em 12 dos fp; em casa necessitou de acompanhamento diário durante os primeiros 18 dias; a sua recuperação demandou um total de 192 dias dos quais 18 dias de défice funcional total e 174 de parcial; ficou com dorsalgia residual por fratura consolidada com achatamento; por causa do acidente o autor ficou deprimido, bem como ficou com dificuldades em conduzir, levantar pesos e estar sentado por longos períodos. Tendo ainda deixado de praticar desporto depois do acidente.
O sofrimento assim suportado pelo autor foi significativo, prolongou-se no tempo por mais de 6 meses e as sequelas de que ficou a padecer afetam o seu modo de viver, com consequências ao nível pessoal e social, pelo que o A. ficou deprimido.
Atendendo a todos os incómodos, sofrimento e depressão apurados com a consequente alteração de hábitos da vida diária do A., ponderando as consequências resultantes do acidente para o mesmo e os critérios indemnizatórios que têm vindo a ser seguidos [vide para além do Ac. STJ acima já referido e valor arbitrado no caso ali analisado; também o Ac. STJ de 26/01/2012, Relator João Bernardo onde é feita uma resenha de outros casos jurisprudenciais, todos em situações muito mais gravosas que a doA.; bem como Ac. STJ de 22/02/2017, Relator Lopes do Rego em que e uma vez mais em situação bem mais gravosa que a do autor foram atribuídos € 25.00,00 a este título indemnizatório; e finalmente Ac. STJ de 20/11/014 Relatora Maria dos Prazeres P. Beleza, onde numa situação mais similar à do A., perante uma jovem de 24 anos de idade que ficou a padecer de uma incapacidade de 10 pontos foi fixada a indemnização de € 10.000,00], respeitando ainda a linha de raciocínio relativa à fixação do quantum indemnizatório quando se recorre ao juízo de equidade acima já referido, entende-se não haver justificação para alterar o valor arbitrado pela 1ª instância a título de danos não patrimoniais, porquanto se não evidencia uma flagrante divergência perante padrões jurisprudenciais sedimentados e aplicados em casos similares.
De referir que as dificuldades de progressão na carreira e de exercício da profissão são fatores ponderados a nível do dano patrimonial futuro.
Na verdade através da indemnização do dano patrimonial futuro visa-se ressarcir o lesado pela sua perda de capacidade de ganho para o futuro como consequência do DFP (défice parcial permanente) de que ficou a padecer, integrando-se este dano numa das vertentes do dano biológico.
E tem lugar, tal como tem vindo a ser reconhecido pela nossa jurisprudência de forma uniforme, mesmo quando não ocorra efetiva diminuição de rendimentos, desde que o DFP (défice parcial permanente) pela constatada limitação/diminuição das capacidades físicas do lesado implique nomeadamente um esforço acrescido para o exercício da profissão, afetando e diminuindo nessa medida a sua capacidade de trabalho no futuro, colocando o A. num plano de inferioridade em relação aos demais concorrentes no mercado de trabalho, importando por tal e previsivelmente uma diminuição da sua capacidade geral de ganho no futuro [cfr. neste sentido Ac. STJ 26/01/2012, Relator João Bernardo já citado supra; Ac. STJ 15/02/2017, Relatora Fernanda Isabel Pereira; Ac. STJ de 26/01/2017, Relator Oliveira Vasconcelos todos in www.dgsi.pt/jstj ].
O montante a arbitrar a este título “deverá assim corresponder a um capital produtor do rendimento que o lesado não irá auferir, que se extinga no fim da sua vida provável e que é suscetível de garantir, durante essa vida, o rendimento frustrado” [cfr. Ac.STJ de 16/06/2016, Relator Tomé Gomes in www.dgsi.pt/jstj].
Em segundo lugar e por não ser suscetível de ser encontrado um valor exato, há que recorrer a critérios de equidade nos termos do artigo 566º n.º 3 do C.P. C., pelo que e sobre a sua reapreciação há que ter presente o acima já dito sobre a reapreciação do quantum indemnizatório nos casos em que se recorre a juízos de equidade (porque assente na ponderação das circunstâncias apuradas e relevantes de cada caso concreto e não em razões estritamente normativas).
Não obstante o assim dito sobre a utilização dos critérios de equidade, a busca de uma uniformização de critérios orientadores que a nossa jurisprudência tem vindo a elencar para fixar o valor destes danos futuros, justifica-se em nome do princípio da segurança e previsibilidade das decisões, bem como da igualdade, com vista a garantir o tratamento igual de idênticas situações [cfr. neste sentido Ac. STJ de 04/06/2015 já supra citado].
Entre outros critérios orientadores, são de considerar:
- em primeira linha a idade do lesado à data do evento danoso; o seu rendimento mensal à data ou na falta deste a sua formação profissional e assim previsibilidade de capacidade de ganho e a sua afetação desta mesma capacidade – em função das lesões de que ficou a padecer;
- em segunda linha a necessidade de encontrar um capital que colocado a render à taxa normal de juro ou a uma taxa de juro considerada como ponderada em função da inflação, produza como rendimento o ganho anual que o lesado recebia/receberia no momento da determinação do seu prejuízo; no valor a arbitrar deverá ser levado em consideração como fator de correção o pagamento de uma só vez do valor indemnizatório que permitirá ao lesado rentabilizar o mesmo; por outro lado deverá ser o cálculo efetuado em função da esperança média de vida na medida em que as necessidades do lesado não cessam no dia em que deixa de trabalhar; o recurso a tabelas ou fórmulas matemáticas usadas para determinação do capital necessário à formação de uma renda periódica correspondente à perda de ganho será pelo antes exposto não vinculativo [cfr. Ac. RP de 27/09/2016, Relator Vieira e Cunha onde é feita menção nomeadamente à taxa de juro média de 2% a considerar e ainda Acs. STJ de 25/11/2009 Relator Raul Borges sobre os diversos critérios de ponderação e vasta jurisprudência no mesmo elencada; Ac STJ de 14/09/2010 Relator Ferreira de Almeida; Ac. STJ de 07/05/2014, Relator João Bernardo in www.dgsi.pt.].
Tendo presentes os critérios orientadores acima elencados, importa para o cálculo deste dano ter presentes os seguintes factos dados como provados: a idade da A. à data do acidente – 46 anos de idade; o défice funcional permanente de integridade física de que o A. ficou a padecer – 6 pontos (54 fp); o valor à data auferido a título de vencimento - € 697.00.
Atenta a idade do A. à data do acidente, será correto presumir que o mesmo teria ainda à sua frente, à data, uma expetativa de vida de mais 31 anos atenta a esperança média de vida de 77 anos para os homens em Portugal.
Considerando pois o rendimento mensal de € 697,00 que o A. auferia; a expetativa de vida por mais 31 anos; uma taxa de juro média estimada em 2% e a incapacidade de que o A. ficou a padecer de 6 pontos, recorrendo ainda ao uso da fórmula utilizada pelo Ac. STJ de 04/12/2007, Relator Mário Cruz in www.dgsi.pt/jstj, cujo resultado necessariamente será temperado com recurso ao juízo de equidade nos termos do n.º 3 do art. 566º do C.C. e tendo presentes os demais fatores de ponderação supra elencados, entende-se uma vez mais nenhuma censura merecer o valor a este título arbitrado.
Termos em que se conclui pela total improcedência do recurso subordinado apresentado pelos AA..
III. Decisão.
Em face do exposto, julga-se quer o recurso principal quer o subordinado totalmente improcedentes, consequentemente se confirmando a sentença recorrida.
Custas da apelação principal pela recorrente seguradora e da apelação subordinada pelos AA. recorrentes.
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Guimarães, 2017-05-11.
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(Maria de Fátima Almeida Andrade)
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(Alexandra Maria Rolim Mendes)
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(Maria Purificação Carvalho)