Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3416/14.1T8GMR-A.G1 |  |
DEVER DE INFORMAR
FIANÇA
PERDA DO BENEFÍCIO DO PRAZO
I - Para cumprimento do dever de informação previsto no regime das cláusulas contratuais gerais não basta a mera comunicação das cláusulas, sendo ainda necessário que ela seja feita de tal modo que proporcione à contraparte a possibilidade de um conhecimento completo e efetivo do clausulado e que se realize de forma adequada e com certa antecedência, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, sob pena de o cumprimento do aludido dever de informação ser puramente aparente, formal, assim se frustrando o objetivo do legislador;
II - Não é o aderente que tem, por sua iniciativa, de se informar, querendo, sendo, sim, quem propõe as cláusulas, quem tem que as explicar, o que pressupõe iniciativas da empresa utilizadora das cláusulas e não apenas um papel passivo desta;
III - O cumprimento do dever de diligência média por parte do aderente e destinatário da informação decorrente do princípio da boa-fé só é questão depois de o proponente ter colocado aquele em condições de o poder exercer, chamando a atenção do aderente, de forma especial, para as cláusulas prejudiciais aos interesses deste;
IV - Entendimento diverso conduziria à inversão não consentida da hierarquia legalmente estatuída entre os deveres do predisponente e do aderente, não se se coadunando com a mudança de paradigma defendida pela moderna teoria dos contratos: do paradigma do liberalismo económico para um nova conceção de contrato baseada num princípio de respeito pelos interesses do outro e numa ética de cooperação e de solidariedade;
V - O segmento das cláusulas contratuais gerais de contratos de mútuo que consagra a responsabilidade dos fiadores como “principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido à Banco A credora em consequência do empréstimo aqui titulado, dando, desde já, o seu acordo a quaisquer modificações das taxas de juro e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a credora e a parte devedora” é gravoso para o contratante aderente, pelo que, não tendo a empresa utilizadora demonstrado ter chamado a atenção daqueles, de forma especial, para tal segmento, se deve considerar que ocorreu violação do dever de informação que incide sobre o proponente, sendo essa violação de molde a não ser de esperar o conhecimento efetivo do significado do conteúdo relativo a tal segmento, que, por essa razão, deve excluir-se das ditas cláusulas.
VI - A circunstância de as partes terem consignado no documento complementar da escritura de mútuo, que “à credora fica reconhecido o direito de considerar o empréstimo vencido (…) se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações resultantes desse contrato”, não implica a renúncia ao benefício do prazo por parte do fiador, tendo, por isso, o credor/exequente, no caso de não realização de uma/algumas das prestações e se pretender executar todas as prestações, vencidas e vincendas, de alegar e provar a interpelação do fiador para pagamento das prestações vencidas pelo decurso do prazo e não realizadas pelo devedor principal.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:
I. RELATÓRIO:
Por apenso à execução para pagamento de quantia certa, com processo comum, que lhes move o Banco A S.A., vieram Luís e Maria deduzir oposição à dita execução.
Invocaram, para o efeito, em síntese, que no requerimento executivo consta indevidamente que os mesmos se constituíram fiadores solidários, sendo que eles não renunciaram ao benefício de excussão prévia e o património dos devedores principais não foi excutido, tal como não foram interpelados para o pagamento, além de que as cláusulas dos contratos dados à execução não lhes foram explicadas, devendo ser excluídas por força do regime jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais as cláusulas nos termos das quais os fiadores se responsabilizaram como fiadores e “principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido à credora em consequência do empréstimo aqui titulado, dando, desde já, o seu acordo a quaisquer modificações das taxas de juro e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a credora e a parte devedora”.
Acrescentaram ainda que o exequente não agiu com a diligência devida para recuperar o crédito exequendo, pelo que se o imóvel dado de garantia não chegou para liquidar a dívida, tal é imputável à exequente.
Finalmente, referiram que o título é inexequível, pois não permite certificar a existência da obrigação, tal como não está fundamentada a liquidação.
Com esses fundamentos pediram a procedência dos embargos, com a consequente extinção da execução.
Em oposição à penhora dos depósitos bancários, vieram alegar que os mesmos eram produto das suas pensões de reforma e não foi respeitado o disposto no artigo 738º do CPC, pugnando pelo levantamento de tais penhoras.
A embargada/exequente contestou, referindo que os executados/embargantes se constituíram fiadores solidários e principais pagadores das quantias que viessem a ser devidas em consequência dos contratos dados à execução, pelo que não beneficiam de excussão prévia, além de que o incumprimento dos contratos ocorreram em Março de 2013 (nº… 7385) e Agosto de 2013 (nº…6585), conforme consta das notas de débito juntas no requerimento executivo, de que os embargantes/executados foram avisados.
Acrescenta ainda que os contratos dados à execução não são contratos de adesão, pois foi negociado o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo e as condições da operação, bem como as garantias oferecidas, sendo certo que na negociação em causa participaram ativamente os embargantes, sendo-lhes informadas e explicadas todas as cláusulas, além de que o contrato de valor mais elevado foi celebrado por escritura pública, no Cartório Notarial, o qual foi lido e explicado pelo respectivo notário a todos os presentes, incluindo os executados/embargantes.
Refere também que as alterações contratuais estavam previstas, que não tem culpa pela não satisfação do crédito e que, relativamente, à oposição à penhora, desconhece se os saldos bancários penhorados resultam das pensões de reforma dos executados e se os mesmos não têm outros rendimentos, sendo certo que foi respeitado o limite de impenhorabilidade de € 505,00 (remuneração mínima mensal na data da penhora).
Realizado o julgamento, foi proferida sentença a julgar os embargos de executado e a oposição à penhora improcedentes, por não provados, e consequentemente, a determinar o prosseguimento da execução, mantendo as penhoras efetuadas.
Inconformados com a referida decisão, os Oponentes interpuseram o presente recurso, em cuja alegação formulam as seguintes conclusões:
1º- Os recorrentes não se conformam com a douta decisão proferida que decide julgar os embargos de executado e oposição à penhora improcedentes, por não provados, e consequentemente, determina o prosseguimento da execução, mantendo as penhoras efetuadas.
2º- Assim sendo, o presente recurso é de facto e de direito, uma vez que os recorrentes consideram que a decisão proferida sobre a matéria de facto se mostra desacertada, devendo, por isso, ser alterada no sentido preconizado pela recorrente.
3º- Além disso, os recorrentes consideram que não obstante os factos provados na douta sentença proferida, cuja alteração se defende, verifica-se errada subsunção desses factos ao direito aplicável, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639º do Código de Processo Civil, como se demonstrará.
4º- De todo o modo, da simples leitura da fundamentação de facto constante da douta sentença proferida, mormente dos “factos provados” e “não “provados”, facilmente se constata que o tribunal se desviou dos temas de prova anteriormente enunciados e, por via disso, a fundamentação de facto não reflete com rigor o objeto do litígio.
5º- Como se deixou dito, por via do presente recurso, os recorrentes pretendem atacar a decisão proferida sobre a matéria de facto porquanto consideram que o Tribunal errou ao dar como provado que “Nos contratos referidos em 1 e 2 foi previamente negociado entre todos os intervenientes o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas, sabendo os executados/embargantes as responsabilidades que aí assumiam”. Cfr. ponto 9 da fundamentação de facto.
6º- Assim, apesar do respeito devido, temos para nós que o meritíssimo juiz fez errada apreciação da prova quando dá como provado que o contrato de mútuo foi negociado com os executados (fiadores) os quais sabiam das responsabilidades que aí assumiam.
7º- De facto, tanto do depoimento prestado pelo próprio executado/embargante Luís, como dos depoimentos prestado pelas testemunhas indicadas pela exequente R. L., J. M. e M. J., resulta suficientemente claro que os contratos referidos em 1 e 2 não foram previamente negociados com os fiadores, desconhecendo estes as responsabilidades que aí assumiam.
8º- Por um lado, o executado Luís afirmou perentoriamente que não participou nas negociações, dizendo que apenas se disponibilizou para ser fiador pelo valor da fração adquirida. Por sua vez nenhuma das aludidas testemunhas, ouvidas em sede de audiência, afirmaram que os fiadores participaram nas negociações prévias à celebração dos contratos referidos em 1 e 2.
9º- Aliás, nenhuma das testemunhas ouvidas em sede de audiência declarou ter presenciado ou de alguma forma acompanhado o processo negocial ocorrido em 2002 e em 2013. De resto, a testemunha R. L., que se encontrava ao serviço da exequente no ano de 2002, referiu no seu depoimento prestado em audiência de julgamento de 09/01/2017, gravado no sistema áudio entre as 15h37m07ss e as 15h57m06ss, onde refere não se recordar do caso;
10º- Por sua vez, tantos a testemunha J. M. prestou depoimento em audiência de julgamento do dia 09 de Janeiro de 2017entre as 15h37m07ss e as 15h57m06ss, como a testemunha M. J., que também prestou depoimento nessa mesma audiência do dia 09 de Janeiro de 2017, entre as 16h18m38ss e as 16h25m40ss, foram unânimes em afirmar que apenas prestam serviço na Agencia de Fafe, do Banco A desde Março de 2013, ou seja, depois da alteração de prazos de pagamento e prestações do empréstimo.
11º- Assim sendo, o meretissimo juiz a quo não podia dar como provado que o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas a que se referem os contratos mencionados em 1 e 2, foram previamente negociadas com os intervenientes, em especial com os fiadores e que estes sabiam das responsabilidades que assumiam naqueles contratos, uma vez que sobre essa matéria nenhuma prova foi feita.
12º- De facto, nenhuma testemunha acompanhou ou sequer presenciou as negociações encetadas pelos mutuários em 2002, tendentes à concessão do empréstimo para aquisição do imóvel nem, posteriormente, em 2013, para o reforço do empréstimo para liquidar as prestações em atraso.
13º- Assim, a resposta ao ponto 9 teria que ser dada de forma restritiva, isto é sem qualquer alusão aos executados fiadores. Desta feita, não podia o senhor juiz dar como provado que os executados/fiadores sabiam das responsabilidades que assumiam.
14º- Pelo que, o senhor Juiz incorreu em erro na apreciação da prova, o que, nos termos do disposto no artigo 662º do CPC, impõe-se a alteração da matéria de facto, por forma a que não se considere provado o ponto 9 da fundamentação de facto da sentença recorrida.
15º- Aliás, a referida alteração da fundamentação de facto implica ainda que sejam dados como provados os seguintes factos, que tomariam o lugar daquele ponto 9 da fundamentação de facto, cuja redação se sugere:
9 - “Nos contratos referidos em 1 e 2 foi previamente negociado entre a Mutuante e os mutuários o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas”.
9.1 “Não foi previamente negociado com os executados/fiadores o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas”.
9.2 “Aos executados/fiadores não foi comunicado e explicado o teor das cláusulas dos contratos referidos em 1 e 2, designadamente as responsabilidades que assumiam como principais pagadores”.
16º- Assim, no entender dos RR/apelantes, a prova produzida na audiência de julgamento não foi corretamente apreciada e valorada, designadamente segundo os critérios estabelecidos no nº 1, do artigo 655º do Código de Processo Civil o qual não obstante determinar que o Tribunal aprecia livremente as provas, apela à sua prudente convicção, tendo em conta as regras da experiência comum, da ciência e da lógica.
17º- De facto, não se pode aceitar que perante o depoimento das aludidas testemunhas conjugado com a prova documental e pericial junta aos autos, o Tribunal tenha decidido como decidiu.
18º- Em conformidade, deve este Venerando Tribunal alterar a respostas dada ao ponto 9 da fundamentação, dando-lhe a redação e sentido sugerido pelos recorrentes.
19º- Sem perder de vista o que a respeito da alteração da matéria de facto se deixou alegado, o Tribunal a quo não apreciou, como devia, as questões que lhe foram submetidas para apreciação, o que determina uma errada subsunção jurídica dos factos apurados e, por decorrência, errada aplicação do direito.
20º- Sem descurar o que a respeito do erro na apreciação da prova se deixou alegado, não deixa de ser oportuno referir que não resulta provada matéria bastante para considerar que aos executados (fiadores) foram comunicadas e explicadas as responsabilidades que assumiam no contrato dado à execução, designadamente as responsabilidades que assumiam como principais pagadores.
21º- No caso que nos ocupa, é por demais evidente que estamos perante um contrato de adesão ou, se assim não se entender, perante um contrato que contém cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, mormente por parte dos fiadores, que não têm nenhuma intervenção nem poder de decisão sobre o valor mutuado, valor das prestações e prazos de pagamento, apenas se limitando a subscrever ou aceitar o contratado pelos mutuários.
22º- Ora, o DL nº 446/85, de 25/10, alterado pelo DL n.º 220/95, de 31/01 e pelo DL n.º 249/99, de 07/07, aplica-se, nos termos do nº 1 do artigo 1º às “cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar”.
23º- Nos precisos termos do artigo 5º do citado Decreto Lei, “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”.
24º- No caso em apreço, não ficou provado que a exequente comunicou e explicou aos executados/fiadores o sentido, alcance, o significado jurídico e as consequências da inserção no contrato de mútuo da cláusula: “principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido à Banco A credora em consequência do empréstimo aqui titulado, dando, desde já, o seu acordo a quaisquer modificações das taxa de juro e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a credora e a parte devedora e aceitam que a estipulação relativa ao extracto da conta e aos documentos de débito seja também aplicável à fiança.”
25º- Em boa verdade, a exequente, mutuária, faltou ao cumprimento do dever de informação do alcance ou sentido daquelas expressões inseridas na cláusula do contrato, conduzindo a que os executados fiadores tenham assinado na convicção de um sentido oposto, sem estar devidamente esclarecida sobre o alcance das referidas expressões, pensando que apenas se encontravam obrigados a pagar o valor correspondente ao empréstimo, ficando com a fração adquirida pelos mutuários, em caso de incumprimento dos principais obrigados.
26º- O nº 3 do artigo 5º do DL n.º 446/85, determina que “o ónus de prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”, sendo essa prova essencial para que as cláusulas em causa sejam eficazes relativamente aos aqui fiadores/recorrentes.
27º- No caso que nos ocupa, nenhuma prova foi feita nesse sentido, o que determina, em face ao 8° do mesmo diploma que “consideram-se excluídas dos contratos singulares a) as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5º, ou seja, tudo se passa como se efetivamente inexistissem quaisquer cláusulas contratuais gerais, ou a cláusula contratual geral em concreto sobre que incidiu a falta de informação e comunicação.
28º- Dos factos provados não resulta que a exequente cumpriu o seu dever de comunicação, ou seja, não ficou provado que todas as cláusulas dos contratos foram negociadas com os executados fiadores.
29º- É certo que no ponto 9 dos factos assentes deu-se como provado que “Nos contratos referidos em 1. e 2. foi previamente negociado entre todos os intervenientes o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas, sabendo os executados/embargantes as responsabilidades que aí assumiam.”
30º- Em nosso modesto entender, pelas razões que se deixaram alegadas supra, da prova produzida não podia ter resultado provado tal facto no que diz respeito aos executados/fiadores.
31º- Contudo, ainda assim, o alcance da lei não se limita à simples negociação dos contratos e as responsabilidades assumidas por cada um dos intervenientes. O que, em nosso entender, se exige é que a parte que apresenta o contrato, neste caso a exequente/mutuária que inclui cláusulas contratuais gerais comunique e faça cientes as outras partes das obrigações que assumem quando subscrevem o contrato.
32º- Devem, pois ter-se como não escritas as expressões “solidários” e “principais pagadores” constantes do contrato de empréstimo mencionados e 1 e 2.
33º-Ao decidir de outro modo, a douta sentença recorrida violou o nº 3 do artigo 5º e artigo 8º do DL nº 446/85, o nº 2 do artigo 1º do DL nº 249/99, de 07/07.
34º- Por fim, cumpre referir que o inconformismo dos executados/fiadores também se prende com o facto de terem uma sentença que os condena, como fiadores, a pagar pelo incumprimento de um contrato de mútuo, para o que não foram interpelados.
35º- É certo que a douta decisão recorrida dá como provado que os “executados/embargantes (fiadores) foram informados da situação da incumprimento dos empréstimos referidos em 1 e 2, antes de ser instaurada a execução”.
36º- Porém, em parte alguma da decisão se esclarece o preciso momento em que os executados/embargantes foram informados da situação de incumprimento, sendo que não se pode descurar que já em 3-01-2013 havia uma situação de incumprimento que levou a exequente e os mutuários a reforçar o empréstimo anteriormente concedido, em oito mil oitocentos e trinta e três euros e sessenta e nove cêntimos, decorrentes ao aumento global do saldo devedor em função da capitalização dos juros vencidos.
37º- Pelos vistos, este mencionado empréstimo, que não teve qualquer intervenção dos executados/fiadores, destinou-se a regularizar a situação de incumprimento em que os executados/mutuários se encontravam.
38º- Por isso, não se aceita que o facto de se dar como provado que os executados foram informados da situação de incumprimento dos empréstimos referidos em 1 e 2, sem indicação da data concreta em que tal sucedeu, tenha a virtualidade de constituir uma interpelação para cumprimento.
39º- Assim sendo, a questão não foi devidamente apreciada pelo tribunal, pois que dos factos provados não resulta quando é que estes foram interpelados para o cumprimento.
40º- É sabido que o artigo 781º do Código Civil se refere ao “vencimento” imediato, sendo que do contrato de mútuo nada mais ficou a constar a não ser que se considera o “empréstimo vencido se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações resultantes deste contrato
(…)”
41º- Ou seja, do mencionado contrato não ficou clausulado a “imediata exigibilidade” da divida, que desde logo impõe diferente apreciação.
42º- Dispõe o nº 2 do artigo 627º CC que a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o devedor principal, traduzindo-se a acessoriedade na estrita ligação entre a obrigação principal e a obrigação do devedor, por forma a que a obrigação do fiador acompanha as vicissitudes da obrigação principal desde o nascimento até à extinção.
43º- Outra consequência da acessoriedade consiste na possibilidade de o fiador invocar perante o credor os meios de defesa do afiançado (artigo 637.º CC).
44º- No caso em apreço, estamos perante uma dívida fracionada, liquidada em prestações. Acontece que nem dos factos provados nem dos documentos que lhe servem de suporte, mormente os títulos executivos, constam o número e valor das prestações.
45º- A doutrina tem maioritariamente entendido que, no caso de dívida fraccionada em prestações, o vencimento imediato das restantes prestações à falta do pagamento de uma delas, nos termos do artigo 781.º C.C., constitui um benefício que a lei concede ao credor e que deve ser exercido mediante interpelação do devedor (Antunes Varela, Direito das Obrigações, 6.ª ed., vol. II, pg. 52 e ss., )
46º- Segundo Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, vol. II, 7.ª ed., pg. 53-4: «O credor fica, por conseguinte, com o direito de exigir a realização, não apenas da prestação a que o devedor faltou, mas de todas as prestações restantes, cujo prazo ainda não se tenha vencido.
Assim se deve interpretar o texto do artigo 781.º, e não no sentido de que, vencendo-se imediatamente, ex vi legis, as prestações restantes, o devedor comece desde esse momento, ao arrepio da doutrina geral do art. 805.º, n.º 1, a responder pelos danos moratórios».
47º- Por isso, refere que «A interpelação do devedor para que cumpra imediatamente toda a obrigação (realizando todas as prestações restantes) constitui a manifestação da vontade do credor em aproveitar o benefício que a lei lhe atribui».
48º- Segundo o acórdão do STJ, de 2007.02.06, acessível in www.dgsi.pt.jstj, processo 06A4524, a norma do artigo 781º C. Civil, “ visa proteger o interesse do credor que, perante a falta de pagamento de uma das fracções da dívida, pode ter razões para a perda de confiança na pessoa do devedor, confiança em que se apoia o plano de pagamento. Por isso, concede-se àquele o benefício de não se manter sujeito aos prazos escalonadamente estabelecidos de vencimento das prestações, perdendo este o benefício desses prazos.
49º- Quando tal suceda, o credor goza do direito de exigir o pagamento, não só da prestação em falta, mas ainda de todas as restantes, não vencidas, não se operando o vencimento destas ex vi legis, mas mediante interpelação do credor, nos termos gerais».
50º- No caso em apreço, nem no requerimento executivo, nem em qualquer outro momento do processo é alegada a interpelação dos fiadores, nem é feita qualquer prova de que os mesmos foram interpelados. De resto na modesta opinião dos executados/recorrentes não basta dizer que os fiadores foram informados da situação de incumprimento.
51º- Assim, não se mostrando afastado o regime legal previsto no artigo 782º do Código Civil, não se estende aos executados/fiadores a perda do benefício do prazo. Por via disso, a eles apenas poderão ser exigidas as prestações vencidas, sem qualquer tipo de antecipação por incumprimento do devedor principal. Do mesmo modo não pode ser exigida qualquer quantia a título de juros de mora. Veja-se, por todos, o acórdão da Relação de Lisboa, de 2011.11.17, Ezagüi Martins, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 1156/09.2TBCLDD.L1.
52º- Nesta conformidade, ao decidir de forma diferente, a douta sentença proferida violou o já citado artigo 872º do Código Civil.
Terminam a alegação pedindo seja revogada a sentença proferida e se julguem procedentes os embargos de executado deduzidos.
O Exequente apresentou contra-alegações, concluindo nestes termos:
1. Salvo melhor opinião, não assiste razão aos Recorrentes, tendo andado bem a douta sentença recorrida, cuja fundamentação de facto e de direito merece pleno acolhimento, como se demonstrará de seguida relativamente aos argumentos aduzidos pelos Recorrentes.
2. De todo o modo, cumpre realçar que, relativamente à impugnação da matéria de facto, os aqui Recorrentes apenas sindicaram a alteração da decisão proferida sobre a matéria dada como provada no facto 9, baseando-se, apenas, no depoimento de parte prestado pelo Embargante/Recorrente Luís, bem como, do facto de as testemunhas arroladas pela ora Recorrida, a saber, R. L., J. M. e M. J., alegadamente, não se recordarem e/ou não terem intervido nos contratos de mútuo ora dados à execução.
3. Como melhor se verá adiante, a sentença recorrida não enferma de qualquer obscuridade, que, por assim suceder, os Recorrente são verdadeiramente incapazes de apontar.
4. A decisão objeto de sindicância encerra em si, isso sim, fruto da apreciação crítica dos elementos probatórios carreados para os autos, uma valoração contrária à defendida pelos Recorrentes, mas que é clara e devidamente fundamentada, não contendo em si mesma qualquer contradição ou obscuridade, pelo que deve ter-se por válida.
5. A bem da verdade, resulta da prova produzida em juízo, tal como bem decidiu o Tribunal a quo, sem margem para censuras, que, no que concerne com o facto cuja alteração os Recorrentes pretendem: 9. “Nos contratos referidos em 1. e 2. foi previamente negociado entre todos os intervenientes o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas, sabendo os executados/embargantes as responsabilidades que aí assumiam.”.
6. Tal materialidade, conforme bem o refere o Tribunal a quo, resulta provada através da correlação dos depoimentos prestados, de forma imparcial, concreta, objetiva e clara, pelas testemunhas aduzidos nos autos pelo Banco A, i.e., R. L. e M. J..
7. A testemunha R. L., funcionário bancário e gerente da Agência do Banco A em Fafe, desde 2000 a 2007, ou seja, era gerente na altura da contratação/negociação dos contratos de mútuo que figuram como títulos executivos na presente ação, os quais datam de 08 de abril de 2002, referiu, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, que bem conhecia o Embargante Luís, em face da profissão que este exercia, a saber, agente imobiliário, conforme decorre do facto 8 dado como provado (“O executado/embargante [vendedor do imóvel e fiador dos adquirentes], na data da celebração dos contratos referidos em 1. e 2., exercia a profissão de agente imobiliário, comprando e vendendo imóveis”), sendo o mesmo frequentador assíduo desse balcão do Banco A, o que, de resto, não foi alvo de impugnação/contradição pelos aqui Recorrentes, por corresponder à veracidade dos factos.
8. Com efeito, tal foi explicado pela testemunha vinda de aludir de forma clara, inequívoca e circunstanciada, cujo depoimento acha-se gravado de minutos 00:01 a minutos 19:59 (no ficheiro áudio com a seguinte denominação “20170109153542_4920935_2870545”).
9. Ao contrário do que os aqui Recorrentes querem fazer crer ao douto Tribunal, certo é que a testemunha R. L. interveio nos contratos de mútuo sub iudice, conforme bem é referido no seu depoimento:
“Juiz: compra e venda e mútuo com hipoteca, se se lembra, se esta assinatura aqui é sua.
Testemunha: esta assinatura é minha.
Juiz: a escritura pública de compra e venda e mútuo com hipoteca de 08.04.2002, fls. 4 a 6 verso, esta assinatura aqui é sua.
Testemunha: esta é minha
Sr. Dr. Juiz: e também assinou este documento complementar, vamos lá ver. Assinou quer a escritura quer o documento complementar anexo à mesma. A outra que tem a seguir é que foi o sub-gerente.”.
10. De acordo com a motivação de facto do Tribunal ad quo, que, a nosso ver, não mereceu qualquer sindicância, a testemunha vinda de aludir bem esclareceu que os contratos dados à execução, garantidos por hipoteca e fiança prestada pelos aqui Recorrentes, são negociados um a um (autonomamente), quanto ao montante, ao prazo de pagamento, taxa de juro e garantias acessórias, além de que os Notários sempre perguntam aos fiadores se sabem a responsabilidade que assumem, sendo certo que, antes da escritura, os contratos são explicados aos mutuários e aos fiadores, sendo de realçar que, pela sua experiência profissional, já que era agente imobiliário e, in casu, vendeu, aquando da formalização dos contratos de mútuo em apreço, o bem imóvel que serviu de garantia hipotecária aos mutuários, o Embargante Luís, bem sabia, o que estava a assinar ao figurar nos contratos como fiador e principal pagador.
11. Dúvidas não restam quando se desvela o depoimento da testemunha vinda de aludir que, recorde-se, era gerente na altura da contratação/negociação dos contratos em apreço:
“Mandatária dos Embargantes: o que eu queria saber é: não tem intervenção na negociação do tipo de contrato, cláusulas? Eles não têm intervenção nenhuma. É tudo feito com o mutuário, digamos, ele é que é o principal.
Testemunha: Oh, Sra. Dra. o fiador, no ato de escritura tem que assistir.
Mandatária: eu estou a falar numa fase anterior, ainda estou a falar na fase da negociação. Testemunha: muitas vezes os mutuários fazem-se acompanhar dos fiadores porque os fiadores também questão de ouvir. (…)
Mandatária: se lhe perguntasse, apesar de já ter dito que não se recorda, que nesta altura, nesta fase de boom de créditos, se teria sido ou se era consigo que estas situações eram tratadas, em termos de negociação, é mais provável que não do que que sim.
Testemunha: é mais provável que não. Mas, é assim, se me disser se, neste caso, o Sr. Luís tiver ido lá observar e acompanhar na venda, do processo, se me perguntar de convicção e, eu é de convicção digo, se estivesse com os mutuários, porque ele acompanhava outros processos na tarefa de imobiliário. (…)
Juiz: ele era o vendedor.
Testemunha: sim. Acredito que ele tenha acompanhado os compradores nesta proposta.
Mandatária: mas já agora, também na sequência, acompanhado os mutuários neste caso para os apresentar, fazer a negociação, ou ele próprio fazer a negociação, já agora? Em sua convicção. Já não consegue ir por aí.
Testemunha: normalmente os agentes imobiliários ajudam os clientes: forçar os bancos a baixar taxa, mas as garantias, Sra. Dra. não há hipótese porque a fiança é sempre igual, aquele texto é sempre igual, não mudamos o texto.
Juiz: o texto não, mas em termos de negociação é o montante, o tempo, taxa de juro?
Testemunha: e as garantias.
Juiz: mas é contrato a contrato, a taxa de juro não é igual para toda a gente.
Testemunha: não, Sr. Dr. é contrato a contrato.
Mandatária: mas o que eu pergunto é, essa negociação, por regra, é feita com os mutuários.
Testemunha: sim sim.
Mandatária: quem vem pedir o crédito ao Banco é o mutuário. Não obstante, depois na escritura, os fiadores terem que estar presentes.
Testemunha: Sra. Dra. vou-lhe dizer, os fiadores, grande parte das vezes, antes do crédito vão à agência.” (sublinhado e negrito nossos).
12. Bem se demonstra, pelo testemunho aduzido nos autos pelo gerente da Agência, na altura da contratação, que, quer com os mutuários, quer com os fiadores, aqui Recorrentes, o Banco A negociou não apenas o valor mutuado, como também os específicos termos e condições contratuais, designadamente, o valor mutuado, a taxa de juros praticada, o prazo e condições de operação, bem como e no que demais importa, a garantia oferecida.
13. Com efeito, todo o iter pré-negocial e negocial que rodearam a celebração, outorga e formalização dos contratos que integram os títulos dados à execução tiveram a participação direta e ativa dos aqui embargantes.
14. Em abono da verdade, sempre se deverá referir que, aquando da negociação, a aqui Recorrida informou e comunicou aos outorgantes as cláusulas do contrato em apreço, tendo-lhes prestado os esclarecimentos pretendidos.
15. Por conseguinte, e caso dúvidas restassem quanto aos contratos de mútuo em apreço, deveriam os aqui Embargantes, em momento prévio ao da respetiva outorga, ter solicitado as devidas explicações e/ou informações aos responsáveis da Agência do Banco A de Fafe onde foram contratadas as operações.
16. Desta sorte, o próprio Embargante Luís admite, no seu depoimento de parte que se acha gravado de minutos 00:01 a minutos 30:13 (no ficheiro áudio com a seguinte denominação “20170109142804_4920935_2870545”), que acompanhou os mutuários à Agência antes da formalização dos contratos:
“Mandatária do Embargante: e o senhor vendeu este apartamento a este senhor, Fernando
Porto?
Executado: sim claro.
Mandatária: por?
Executado: por € 50.000,00.
Mandatária: por € 50.000, pronto. Foi o senhor que lhe arranjou financiamento junto ao Banco A ou foi ele? Quem é que tratou do financiamento?
Executado: foi ele. Foi ao Banco A e falou lá no Banco A.
Juiz: o senhor não o acompanhou?
Executado: acompanhei, acompanhei.
Juiz: acompanhou-o ao Banco A para ele pedir o financiamento?
Executado: acompanhei-o ao Banco A, sim “senhora”, e ele meteu o financiamento.
Juiz: mas o Sr. acompanhou-o para ele negociar o financiamento, o Banco há-de ter dito “ah tá bem, mas e então como é que vou fazer isto, quem é o fiador, ou como é que é”(…)
Juiz: mas se calhar o senhor foi lá algumas vezes com ele?
Executado: não me recorda, não me recorda, não posso precisar. Não me recorda de ter ido lá com ele. Recorda-me de dizer, e estar o meu Bilhete de Identidade, contribuinte e IRS para ele, para o financiamento. Aqui, não posso precisar assim na exatidão. Como eu vou ter com ele muitas vezes não posso precisar se fui com ele ao Banco, mas parece-me que sim. Quando nós falamos dos falamos dos valores, quando eu disse ao Sr. Dias “oh pah eu por € 50.000,00 sou fiador dele”, “e eu também se não puder pagar saio”, eu “pronto tá tudo bem”. E pronto e foi aqui nesse espírito, nesse espírito.” (sublinhado e negrito nossos).
17. Mais a mais, o contrato de valor mais elevado junto ao requerimento executivo foi celebrado por escritura pública no Cartório Notarial, pelo que, aquando da celebração da referida escritura, o mesmo foi lido pelo Notário a todos os presentes, na qualidade de outorgantes, mormente, os mutuários e no que demais importa os fiadores, tendo-lhes sido perguntado da existência de quaisquer dúvidas, tal como é referido pela testemunha R. L.:
“Mandatária: só outra questão, neste palavreado, nestas cláusulas que o senhor até já diz que sabem de cor, é possível que alguém que lê isto assim, que lê isto pela primeira vez perceber, é possível novos empréstimos na sequência do feito anteriormente, essa explicação é dada? Só por uma questão?
Testemunha: eu vou-lhe dizer uma coisa: já trabalho há muitos anos no Banco A. Grande parte dos Notários fazem questão de, no final, explicar. Até perguntam aos fiadores se sabem o quê que estão ali a fazer. A grande maioria dos Notários, até eles, se preocupam com nessa situação: perguntar se sabem o que é direito da excussão prévia, o quê que a fiança quer dizer para todas as responsabilidades assumidas ou a assumir que se venham, alterações, se mostrarem como principais pagadores, desse crédito. A grande parte dos notários faz essa pergunta, em quase todos os créditos.
Mandatária: e, normalmente, o quê que as pessoas dizem?
Testemunha: houve um outro que não sabia, explicou-lhe e só assinou depois de estar esclarecido. Não tenho dúvidas de que o Sr. Luís sabe o que é isso, sabia o que estava a assinar.
Mandatária: ele também não diz que não sabe.
Testemunha: o trabalho que ele fazia sabia perfeitamente. Não tenho a mínima dúvida disso. (…)”
Mandatária da Embargada: já disse aqui que reconhece a sua assinatura nesta escritura, o conteúdo da escritura em si é lido pelo notário. E relativamente ao documento completar?
Testemunha: é explicado
Sra. Dra. Mandatária: é explicado?
Testemunha: é explicado, até muito antes da escritura.
Mandatária: e é explicado aos mutuários e aos fiadores?
Testemunha: sim. Antes da escritura nós assinamos o documento complementar.
Mandatária: o Banco A e os?
Testemunha: mutuários e fiadores.
Mandatária: mas antes quê? Na fase da proposta?
Testemunha: antes da escritura
Sra. Dra. Mandatária: ah, no momento imediatamente antes.
Testemunha: explicamos o documento. Há pormenores às vezes (impercetível) o documento complementar já está esclarecido entre as partes.
(…)”(sublinhado e negrito nossos).
18. Tais depoimentos são corroborados pelo testemunho aduzido nos autos por M. J., funcionário do balcão da Agência do Banco A em Fafe, desde março de 2013, que, no seu depoimento que se acha gravado de minutos 00:01 a minutos 07:02 (no ficheiro áudio com a seguinte denominação “20170109161714_4920935_2870545”), bem referiu que:
“Mandatária da Embargada: no exercício das suas funções costuma acompanhar a evolução e contratação de créditos à habitação?
Testemunha: contratação não, nem atendimento, (impercetível) passa pela decisão, e outorgar alguma escritura.
Mandatária: por norma, o quê que a Banco A costuma fazer em termos de informação aos mutuários e aos fiadores? Em termos e informação do conteúdo do contrato e documento complementar.
Testemunha: o documento complementar é apresentado previamente aos mutuários, aqueles que negoceiam diretamente connosco, e, também, no ato da escritura, pela experiência que eu tenho, a Notária ou a Conservadora pergunta sempre se, quer os mutuários, quer os fiadores, têm perfeito conhecimento do documento que estão a assinar, do documento complementar que até faz parte da escritura. É essa a experiência que eu tenho.
Juiz: olhe, para eu perceber, quando os senhores, eu chego lá ao Banco A a pedir um empréstimo para a habitação, os senhores negoceiam comigo o prazo de pagamento, “até que idade é que o senhor vai pagar”, “olhe até aos 65, até aos 70, até aos 80”, “até aos 80 não pode ser”.
Portanto, negoceiam o prazo de pagamento, negoceiam o capital a ser concedido, portanto o empréstimo, se vão avaliar, se não vão avaliar a casa, quem é que paga as despesas, quem é que não paga as despesas?
Testemunha: tudo isso no ato de atendimento.
Juiz: taxas de juro, “olhe o senhor concedemos-lhe esta taxa de juro se o senhor tiver aqui as suas contas”, eu estou-lhe a perguntar se fazem isto, se negoceiam caso a caso a taxa de juro, o prazo das prestações, o prazo do empréstimo, o montante a ser emprestado?
Testemunha: sim, sim, isso é negociado.
Juiz: é tudo negociado caso a caso ou é em geral, para toda a gente a taxa de juro é 2%.
Testemunha: caso a caso.
Juiz: é caso a caso que é negociado quer o capital, quer o prazo enfim do pagamento, taxa de juros, despesas de avaliação, tudo isso é negociado caso a caso. E depois, negociado caso a caso, os senhores entregam, digamos, esse documento complementar, quer dizer, “vai ser assim”, digamos uma minuta do acordo, é isso?
Testemunha: sim, agora, na altura do atendimento, sai um documento que a gente chama “FIN” que o cliente vê as condições, se aceita se não aceita, depois, previamente ao ato da escritura, é que é disponibilizado esse documento complementar que vai fazer parte da escritura.
Juiz: ah, disponibilizado ao cliente. E, depois, o notário também esclarece.
Pronto, se eu num determinado acordo eu sou fiador, os senhores esclarecem-me qual é a minha posição? O quê que quer dizer isso de fiador, qual é a minha responsabilidade?
Testemunha: sim sim. Se tiver dúvidas, quanto ao documento é esclarecido. ”
(sublinhado e negrito nossos).
19. Tudo isto para concluir, que a sentença objeto de recurso não padece de qualquer vício ou erro de julgamento, antes sendo o resultado de ponderada e clara análise da prova documental e testemunhal produzida em juízo, prova essa que foi tida, como não poderia deixar de o ser, por válida e relevante.
20. Com efeito, quanto aos depoimentos prestados em juízo, os quais merecem o epíteto de isentos, circunstanciados e imparciais, como bem os qualificou o Tribunal a quo.
21. É certo que, não são exactos, como não o é a memória humana, tanto mais que nos reportamos a factos ocorridos há mais de quinze anos, mas tal não é motivo justificado para que não sejam atendidos, tanto mais que confirmados pelo conteúdo dos documentos juntos aos autos.
22. Assim, e porque desprovida de sustento, não deve/pode a peticionada alteração da decisão quanto à matéria de facto colher.
23. No que respeita à alegação de direito, dir-se-á, quanto à alegada falta de negociação e explicação das cláusulas insertas nos contratos de mútuo ora dados à execução que, conforme melhor se explicou supra, resultou provado à saciedade dos autos que os contratos em apreço foram previamente negociados, não apenas o valor mutuado, como também os específicos termos e condições contratuais, designadamente, o valor mutuado, a taxa de juros praticada, o prazo e condições de operação, bem como e no que demais importa, a garantia oferecida, o que afasta, desde logo, o regime jurídico das “Cláusulas Contratuais Gerais”.
24. Contratos de adesão são, pois, aqueles cujas cláusulas são elaboradas sem prévia negociação individual e que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a subscrever e/ou a aceitar.
25. Não é o que sucede, efetivamente, no caso sub iudice, i.e., os contratos ora dados à execução, garantidos por hipoteca e por fiança prestada pelos Embargantes/Recorrentes, não configuram contratos de adesão, tal qual vêm os Recorrentes defender, id est, contratos com cláusulas pré-estabelecidas e afastadas da negociação das partes.
26. Ainda que se considerasse que os contratos dos autos configuram contratos de adesão - o que não se concebe -, certo é que se exige, também, ao aderente que este adopte um comportamento diligente tendo em vista o conhecimento real e efetivo das cláusulas que integram.
27. Como vem sendo entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, não se justifica que a proteção concedida à parte mais fraca vá ao ponto de abarcar as situações em que a falta de conhecimento das cláusulas apenas decorre de um comportamento negligente ou pouco diligente dessa parte que, apesar de ter sido colocada em posição de conhecer essas cláusulas, não teve qualquer preocupação em assegurar-se do seu teor.
28. Além disso, e no que tange ao clausulado inserto nos contratos ora em análise, a expressão aí utilizada – “principais pagadores” – tem um conteúdo compreensível e acessível ao comum dos cidadãos, sendo, nesse sentido, inadequado e incorreto trazer-se à colação, como faz o ora embargante, o disposto no art. 5.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro.
29. No que concerne com a alegada falta de interpelação, sempre se dirá que se, por um lado, os Recorrentes não pretenderam a alteração/ampliação da matéria de facto quanto a este parcial, também não impugnaram o teor/letra/assinaturas dos documentos juntos nos autos pela aqui Recorrida, no articulado de contestação, maxime missivas dirigidas aos aqui Recorrentes por força do incumprimento registo nas operações dadas à execução, de que estes se constituíram fiadores, pelo que sempre se deverão ter-se por fidedignos, à falta de qualquer evidência em contrário e bem considerando que não foram objeto de impugnação, tendo tal facto sido dado como provado na parte da fundamentação da sentença em análise (“10. Os executados/embargantes (fiadores) forma informados da situação de incumprimento dos empréstimos referidos em 1. e 2., antes de ser instaurada a execução”).
30. Além disso, a interpelação efetuada pela Embargada aos aqui Recorrentes sai, outrossim, corroborado, pelo próprio depoimento de parte prestado pelo Embargante Luís, o qual se acha gravado de minutos 00:01 a minutos 30:13 (no ficheiro áudio com a seguinte denominação “20170109142804_4920935_2870545”), e referiu a instâncias do douto Tribunal ad quo:
“Executado Luís: ele deixou de pagar há coisa de três anos. Ouvi falar que ele estava a deixar de pagar. O Banco disse-me, mandou-me uma carta. Eu fui ao Banco e disse “olhe que eu tenho soluções, agora, por € 50.000,00”.
Juiz: ora vamos lá ver, o Banco A enviou-lhe uma carta a si?
Executado: a mim, a dizer que ele não estava a pagar. E eu disse “sim senhora, ele se não está a pagar”, fui falar com ele, “olhe que você tem que pagar”
Juiz: olhe recorda-se de quando é que recebeu essa carta? Quando é que foi mais ou menos? A seguir foi falar com ele portanto?
Executado: para aí há três anos, mais ou menos, sensivelmente. Não posso precisar na exatidão.
(…)Juiz: Sr. Luís deixe só ver aqui, para eu perceber exatamente o quê que o senhor me está a dizer. Portanto, estamos a falar há cerca de três anos atrás, portanto, antes ainda da execução, antes ainda deste processo?
Executado: sim sim sim.
Juiz: o Banco A informou-o “olhe que ele não esta a cumprir”.
Executado: exatamente.
Juiz: e o senhor foi lá.
Executado: exatamente.
Juiz: e eles disseram-lhe “não está cumprir”, e disseram-lhe qual era o valor já em dívida?
Executado: era pouquito Sr. Dr., não posso precisar, era pouco dinheiro, sei lá € 300,00, € 400,00.
Juiz: isso eram as prestações em dívida.
Executado: em dívida. E era só as prestações.” (sublinhado e negrito nossos).
31. A ser assim, como de facto é, é o próprio Embargante que admite, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, que a Recorrida lhe dirigiu cartas, aquando do incumprimento, dando-lhe a conhecer que o crédito de que era fiador não estava a se regularmente cumprido e a informá-lo do valor em atraso, i.e., “das prestações em dívida”.
32. Deste modo, o mesmo é dizer que a Embargada/Recorrida interpelou formalmente os fiadores para estes, querendo, procederem ao pagamento do valor em atraso e/ou negociarem o valor da dívida.
33. A este respeito, os Embargantes chamam à colação o disposto no art. 782.º do Código Civil.
34. Verdade é que, não obstante tenha havido interpelação, dispõe o art. 781.º do CC que “(…) se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas”.
35. Prevendo-se no citado preceito legal a perda do benefício do prazo concedido ao devedor nas obrigações pagáveis em prestações, tem-se entendido que a “interpelação do devedor para que cumpra imediatamente toda a obrigação (realizando todas as prestações restantes) constitui a manifestação de vontade do credor em aproveitar o benefício que a lei lhe atribui” (in Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, 7.ª edição, pp. 53 a 54).
36. Mas não significa isto que as partes, ao abrigo do princípio basilar da liberdade contratual que a lei lhes faculta (cfr. art. 405.º do CC), não possam regular a situação de forma diversa, dispensando a realização da interpelação e convencionando, desde logo, que a falta de pagamento de uma das prestações implica a constituição do devedor em mora relativamente a todas as prestações.
37. Tal é o que sucedeu efetivamente no caso sub iudice, porquanto nos contratos sub iudice ficou convencionado que “à credora fica reconhecido o direito de considerar o empréstimo vencido (…) se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações resultantes desse contrato”.
38. A ser assim, sempre seriam devidos juros contabilizados desde a data do incumprimento de cada um dos contratos ora em apreço, independentemente da existência e/ou inexistência de interpelação.
39. Não obstante, conforme se referiu supra, os Embargantes foram interpelados pela Recorrida, dada a situação de incumprimento dos empréstimos de que são garantes pessoais, para pagamento dos valores em atraso em ambos os financiamentos e, bem assim, de que o processo havia sido transferido para a Direção de Recuperação de Crédito do Banco A.
40. Forçoso é concluir, deste modo, como bem concluiu o Tribunal a quo, pela afastamento da aplicação do normativo legal previsto no art. 782.º do CC, pelo que a perda do benefício do prazo estende-se, no que demais importa, aos aqui Recorrentes, devendo contabilizar-se juros de mora sobre a totalidade da dívida vencida, pelo menos, desde a data da referida interpelação.
41. Não existe, pois, qualquer argumento que legitime a pretendida alteração da decisão também no que respeita ao seu mérito.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO:O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigos 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do NCPC).
No caso vertente, as questões a decidir que ressaltam das conclusões recursórias são as seguintes:
- Saber se existe erro na apreciação da prova e se há necessidade de ampliação da matéria de facto;
- Saber se as cláusulas cuja exclusão parcial é visada pelos Embargantes são cláusulas contratuais gerais e se, sendo-o, relativamente às mesmas ocorreu violação do dever de informação por parte do banco mutuante, com a consequente exclusão desse segmento;
- Saber se os ora Recorrentes/Embargantes (fiadores), ao proferirem as declarações constantes da cláusula 16º d) do “Documento Complementar”, renunciaram ao benefício do prazo que o artigo 782.º do Código Civil lhes confere.
III. FUNDAMENTOS:
Os Factos.
A. Na primeira instância foi dada como provada a seguinte factualidade:
1. A exequente é portadora e deu à execução o documento de fls. 4 a 10 dos autos de execução [escritura pública de Compra e Venda e Mútuo Com Hipoteca e Fiança], cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido (fls. 140 a 146 dos presentes autos), de onde consta, além do mais, o seguinte:
«COMPRA E VENDA E MÚTUO COM HIPOTECA E FIANÇA
No dia oito de Abril de dois mil e dois, no Cartório Notarial (…) compareceram como outorgantes:
PRIMEIRO
Luís, C.F. …, e mulher, Maria C.F. … (…) [executados/embargantes]
SEGUNDO
1 – Fernando (…)
2 – Manuela (…)
TERCEIRO
R. L. (…) na qualidade de procurador do Banco A, S.A. (…) [exequente/embargada]
(…)
DECLARAM OS PRIMEIROS OUTORGANTES:
Que pelo preço de CINQUENTA E TRÊS MIL OITOCENTOS E SETENTA EUROS, já recebido dos segundos outorgante a estes VENDEM, livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades, o seguinte:
FRACÇÃO AUTÓNOMA designada pela letra “E”, para habitação, no segundo andar direito (…) sito na praceta …, freguesia e concelho de Fafe (…)
DECLARAM OS SEGUNDOS OUTORGANTES
Que aceitam este contrato (…)
DECLARAM OS SEGUNDOS E TERCEIRO OUTORGANTES
(…)
O Banco A concede aos segundos outorgantes (…) um empréstimo de QUARENTA E OITO MIL E QUINHENTOS EUROS, importância de que estes se confessam desde já solidariamente devedores. Tal empréstimo reger-se-á pelas cláusulas constantes da presente escritura bem como pelas constantes de um documento complementar elaborado nos termos do nº 2 do artº 64 do Código do Notariado, que se arquiva.
Em garantia:
a) do capital emprestado no montante de QUARENTA E OITO MIL E QUINHENTOS EUROS;
b) dos respectivos juros até à taxa anual de nove vírgula quinhentos e quarenta e quatro por cento, acrescida, em caso de mora, de uma sobretaxa até quatro por cento ao ano, a título de cláusula penal, e c) das despesas emergentes deste contrato (…)
A parte devedora constitui hipoteca sobre o imóvel atrás adquirido e identificado.
(…)
DECLARAM AINDA OS PRIMEIROS OUTORGANTES [executados/embargantes], agora na qualidade de fiadores:
Que se responsabilizam como fiadores e principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido ao Banco A credora em consequência do empréstimo aqui titulado, dando, desde já, o seu acordo a quaisquer modificações das taxa de juro e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a credora e a parte devedora e aceitam que a estipulação relativa ao extracto da conta e aos documentos de débito seja também aplicável à fiança.
DECLAROU O TERCEIRO OUTORGANTE na dita qualidade:
Que para a sua representada aceita a presente confissão de dívida, hipoteca e fiança nos termos exarados.
DECLARAM TODOS OS OUTORGANTES
Que têm perfeito conhecimento do conteúdo do referido documento complementar, que inteiramente aceitam, dispensando a sua leitura.
(…)»
«DOCUMENTO COMPLEMENTAR (…)
Parte credora: Banco A, S.A.
Parte devedora: Fernando e mulher, Manuela;
Parte fiadora: Luís e mulher, Maria
Além das cláusulas constantes da escritura de que este documento é parte integrante, são também aplicáveis ao mencionado financiamento as seguintes cláusulas:
1º
(entrega da quantia emprestada)
(…)
2º
(finalidade do empréstimo)
O empréstimo destina à AQUISIÇÃO do imóvel atrás hipotecado, PARA HABITAÇÃO PRÓPRIA PERMANENTE da parte devedora.
(…)
6º
(Mora)
Em caso de mora, os respectivos juros serão calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor no Banco A credora para operações activas da mesma natureza (actualmente NOVE VIRGULA QUINHENTOS E QUARENTA E QUATRO por cento ao ano), acrescida de uma sobretaxa até QUATRO por cento, ao ano, a título de cláusula penal (…)
(…)
16º
(Direitos da credora)
À credora fica reconhecido o direito de:
a) alterar o seguro (…)
b) receber a indemnização em caso de sinistro (…)
c) debitar na conta do empréstimo quaisquer despesas (…)
d) considerar o empréstimo vencido se o imóvel hipotecado foi alienado sem o seu consentimento ou se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações resultantes deste contrato.
17º
(Extracto da conta e documento de débito)
Fica convencionado que o extracto da conta do empréstimo e os documentos de débito emitidos pelo Banco A e por ela relacionados com este empréstimo serão havidos, para todos os efeitos legais e, designadamente, para efeitos do disposto no artigo cinquenta do Código de Processo Civil, como documentos suficientes para a prova e determinação dos montantes em dívida, tendo em vista a exigência, justificação ou reclamação judicial dos créditos que deles resultarem em qualquer processo (…)
(…)»
2. A exequente é portadora e deu à execução o documento de fls. 13 a 17-v dos autos de execução [Contrato de empréstimo, com promessa de hipoteca e fiança, por documento particular ao abrigo do artigo 65º, nº1, do DL 48953, de 5/4/1969, com assinaturas reconhecidas por notário], cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido (fls. 149 a 153 dos presentes autos), de onde consta, além do mais, o seguinte:
«CONTRATO DE EMPRÉSTIMO
(COM PROMESSA DE HIPOTECA E FIANÇA)
(por documento particular ao abrigo do artigo 65º, nº1, do DL 48953, de 5/4/1969)
Entre:
1º - Banco A, S.A. (…)
2ª - Fernando (…) e Manuela (…)
3ª - Luís (…) e mulher, Maria (…)
1ª
(Confissão de dívida e entrega da quantia emprestada)
Os segundos outorgantes confessam-se devedores ao Banco A de um empréstimo de 5.300 Euros (cinco mil e trezentos euros), que nesta data declaram ter recebido, por crédito na conta nº (…)
2ª
(Finalidade do empréstimo)
O empréstimo destina-se a facultar recursos para o financiamento de investimentos múltiplos, não especificados, em bens imóveis.
(…)
4ª
(Mora)
Em caso de mora, os respectivos juros serão calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor no Banco A credora para operações activas da mesma natureza (actualmente nove vírgula quinhentos e quarenta e quatro por cento ao ano), acrescida de uma sobretaxa até quatro por cento, ao ano, a título de cláusula penal.
(…)
11ª
(Direitos da credora)
À credora fica reconhecido o direito de:
a) debitar na conta do empréstimo quaisquer despesas (…)
b) considerar o empréstimo vencido se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações resultantes deste contrato (…)
(…)
13ª
(Garantia - Fiança)
Os terceiros outorgantes responsabilizam-se solidariamente com os segundos como seus fiadores e principais pagadores, pelo pagamento de tudo o que vier a ser devido ao Banco A em consequência deste contrato e dão desde já o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre ao Banco A e a parte devedora e, bem assim, às alterações da taxa de juro permitidas por este contrato.
14ª
(Extracto da conta e documento de débito)
Fica convencionado que o extracto da conta do empréstimo e os documentos de débito emitidos pelo Banco A e por ela relacionados com este empréstimo serão havidos, para todos os efeitos legais e, designadamente, para efeitos do disposto no artigo cinquenta do Código de Processo Civil, como documentos suficientes para a prova e determinação dos montantes em dívida, tendo em vista a exigência, justificação ou reclamação judicial dos créditos que deles resultarem em qualquer processo.
(…)»
3. Em 3-01-2013, entre a exequente, Banco A, e os devedores Fernando e Manuela foi acordado alterar a data do pagamento das prestações e o prazo de pagamento do empréstimo referido em 1 [escritura pública de Compra e Venda e Mútuo Com Hipoteca e Fiança], nos termos de fls. 11 e 12 dos autos, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido, o que foi do conhecimento dos executados/embargantes.
4. Em 3-01-2013, entre a exequente, Banco A, e os devedores Fernando e Manuela foi acordado alterar a data do pagamento das prestações e o prazo de pagamento do empréstimo referido em 2, nos termos de fls. 18 e 19 dos autos, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido, o que foi do conhecimento dos executados/embargantes.
5. A exequente instaurou a execução em 5-12-2014, com fundamento nos aludidos documentos referido em 1. e 2., alegando no requerimento executivo o seguinte:
«Factos (DOS CONTRATOS DE MÚTUO)
I- No exercício da sua atividade creditícia, a Exequente celebrou os seguintes empréstimos a saber:
A) Empréstimo nº ...5 no montante de € 52.033,69 (CINQUENTA E DOIS MIL E TRINTA E TRÊS EUROS E SESSENTA E NOVE CÊNTIMOS), celebrado por escritura pública de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança, destinado à aquisição de imóvel para habitação própria e permanente, datada de 08 de Abril de 2002, em que surgem como mutuários Fernando e Manuela - cfr. docs. nsº 1 e 2 que ora se juntam e se dão por integralmente reproduzidos.
B) Empréstimo nº ...8 no montante de € 5.300,00 (cinco mil e trezentos euros), celebrado por escrito particular de mútuo com promessa de hipoteca e fiança, destinado a facultar recursos para o financiamento de investimentos múltiplos, não especificados, em bens imóveis, datado de 08 de Abril de 2002, em que surgem como mutuários Fernando e Manuela - cfr. docs. nsº 3 e 4 que ora se juntam e se dão por integralmente reproduzidos (DAS GARANTIAS)
II - Para garantia do capital mutuado pelo empréstimo supra descrito em A), respectivos juros e despesas, os mutuários Fernando e Manuela, constituíram uma hipoteca voluntária, em benefício do BANCO A, ora exequente, sobre a fracção autónoma designada pela letra "E", para habitação, no segundo andar direito, integrada no prédio urbano, Bloco …, sito na Praceta …, freguesia e concelho de Fafe, descrito na Conservatória do Registo Comercial sob o nº ... e inscrito na respectiva matriz sob o nº ..., A referida hipoteca a favor do Banco A, ora exequente, foi registada ,através da Ap. 21 de 2002/02/19 - cfr docs. nº 1 já junto.
III - Ainda para garantia das responsabilidades já assumidas ou que venham a ser assumidas pela parte devedora junto do Banco A e emergentes de quaisquer outras operações bancárias, independentemente da forma ou título que revistam, designadamente mútuos, aberturas de crédito de qualquer natureza, descobertos em contas de depósito à ordem, letras, livranças, cheques, prestação de garantias bancárias, fianças, tudo até ao limite em capital de € 8.833,69 (OITO MIL OITOCENTOS E TRINTA E TRÊS EUROS E SESSENTA E NOVE CÊNTIMOS), designadamente as decorrentes do empréstimo supra descrito em B), identificado pelo n.º...8, bem como as responsabilidades decorrentes do aumento global do saldo devedor do empréstimo supra descrito em A), em função da capitalização dos juros vencidos, incluindo capital, juros e despesas, os mutuários constituíram segunda hipoteca voluntária, sobre a fracção autónoma supra descrita. A referida hipoteca foi registada a favor do Banco A, ora Reclamante, através da Ap.2407/2013.01.03 – cfr. escritura constitutiva de hipoteca, ora junta como doc.nº5 e doc.n.º6 ora junto.
IV - Ainda para garantia do capital mutuado pelos empréstimos supra descritos, respectivos juros e despesas, Luís e Maria, constituíram-se fiadores solidários e principais pagadores de todas as quantias que viessem a ser devidas ao Banco A em consequência do incumprimento dos contratos ora dados à execução - cfr.cit.docs.n.s. 1 e 3 já juntos.
(DA DÍVIDA)
V - Por terem os executados deixado de cumprir as obrigações emergentes dos contratos supra identificados, encontra-se em dívida, à data de 04.DEZ.14, ao montante global de € 59.258,88 (cinquenta e nove mil duzentos e cinquenta e oito euros e oitenta e oito cêntimos), calculada nos termos que se descriminam infra.
VI - A partir desta data, a quantia em dívida agravar-se-á diariamente em € 7,71 (sete euros e setenta e um cêntimos), relativamente ao capital mutuado pelo empréstimo supra descrito em A) e em 0,91 (noventa e um cêntimos), relativamente ao empréstimo supra descrito em B), montante correspondente a juros calculados às respectivas taxas contratuais actualizadas, acrescido das despesas que a Exequente efectue, da responsabilidade dos devedores, a liquidar oportunamente - cfr.docs.ns.º7 e 8 ora juntos.»
6. A acompanhar o requerimento executivo, a exequente apresentou a nota de débito de fls. 27 dos autos de execução, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido (fls. 163 dos presentes autos), referente à escritura pública de Compra e Venda e Mútuo Com Hipoteca e Fiança referida em 1., de onde consta, além do mais, o seguinte:
«NOTA DE DÉBITO
(…)
Montante em dívida/em cobrança: € 53.422,04 (…)
Desdobramento da dívida:
Capital 51.317,44
Juros de 08/08/2013 a 04/12/2014 1.678,75
Comissões 425,85
(…)»
7. A acompanhar o requerimento executivo, a exequente apresentou a nota de débito de fls. 27-v dos autos de execução, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido (fls. 163-v dos presentes autos), referente ao contrato de empréstimo referido em 2, de onde consta, além do mais, o seguinte:
«NOTA DE DÉBITO
(…)
Montante em dívida/em cobrança: € 5.836,84 (…)
Desdobramento da dívida:
Capital 5.107,34
Juros de 08/08/2013 a 04/12/2014 333,75
Comissões 395,75
(…)»
8. O executado/embargante (vendedor do imóvel e fiador dos adquirentes), na data da celebração dos contratos referidos em 1 e 2, exercia a profissão de agente imobiliário, comprando e vendendo imóveis.
9. Nos contratos referidos em 1. e 2. foi previamente negociado entre todos os intervenientes o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas, sabendo os executados/embargantes as responsabilidades que aí assumiam.
10. Os executados/embargantes (fiadores) foram informados da situação de incumprimento dos empréstimos referidos em 1. e 2., antes de ser instaurada a execução.
11. A executada/embargante, Maria, encontra-se reformada e auferia, em 2015, a pensão mensal de € 261,95, tendo-lhe sido penhorados, então, os seguintes saldos bancários:
- No Banco B, S.A. (na conta nº 00), o montante de € 1.157,04;
- No Banco B, S.A. (na conta nº 88), o montante de € 254,84;
- No Banco A, S.A. (na conta nº 99), o montante de € 812,29.
12. O executado/embargante, Luís, encontra-se reformada e auferia, em 2015, a pensão mensal de € 482,77, tendo-lhe sido penhorados, então, os seguintes saldos bancários:
- No Banco C (na conta nº 77), o montante de € 2.855,04;
- No Banco B, S.A. (na conta nº 88), o montante de € 254,84;
- No Banco B, S.A. (na conta nº 00), o montante de € 1.157,04;
- No Banco A, S.A. (na conta nº 99), o montante de € 812,29.
13. Após as penhoras realizadas em 9 e 10, ficaram ainda disponíveis saldos bancários, sendo que o saldo bancário disponível na conta nº 99, do Banco A, S.A., foi de € 1.010,00.
B. E foram considerados não provados os seguintes factos:
a) Os executados/embargantes não tivessem sido interpelados para cessar a mora dos executados Fernando e Manuela, no cumprimento dos contratos referidos em 1. e 2.
b) A exequente pudesse ter promovido a venda do imóvel que garantia os empréstimos, antes de instaurar a execução, e que o produto da respectiva venda fosse suficiente ao pagamento da dívida exequenda;
c) Os executados/embargantes não tivessem outros rendimentos além das respectivas pensões de reforma
*
O Direito.
- Impugnação da matéria de facto:
A impugnação da decisão sobre a matéria de facto é admitida pelo artigo 640º, n.º 1, do Código de Processo Civil, segundo o qual o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.
Por sua vez, estatui o n.º 1 do artigo 662º do mesmo diploma legal que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Sustentam os Recorrentes que houve erro na apreciação da prova, porquanto consideram que o Tribunal ao invés de dar como provado o ponto 9 fundamentação de facto - “Nos contratos referidos em 1 e 2 foi previamente negociado entre todos os intervenientes o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas, sabendo os executados/embargantes as responsabilidades que aí assumiam” - deveria dar como provado apenas que “Nos contratos referidos em 1 e 2 foi previamente negociado entre a Mutuante e os mutuários o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas”.
E fundamentam a sua discordância no depoimento prestado pelo próprio executado/embargante Luís e nos depoimentos prestado pelas testemunhas indicadas pela exequente R. L., J. M. e M. J..
Por seu turno, a Exequente/Embargada defende que, pelo contrário, o teor do depoimento de parte do primeiro e dos depoimentos da primeira e da última das aludidas testemunhas sustenta a decisão quanto ao ponto de facto impugnado.
Vejamos a quem assiste razão.
Incumbe à Relação, como se pode ler no acórdão deste Tribunal de 7.04.2016, “enquanto tribunal de segunda instância, reapreciar, não só se a convicção do tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova e os outros elementos constantes dos autos revelam, mas também avaliar e valorar (de acordo com o princípio da livre convicção) toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objecto de impugnação, modificando a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento na matéria de facto”.
No caso vertente:
Em primeiro lugar, cumpre frisar que, ouvida a prova gravada, nenhuma referência existe a qualquer intervenção da Embargante/Fiadora Maria na fase de negociação dos empréstimos, ou ao conhecimento que a mesma teria ou não sobre esta matéria, pelo que o ponto 9 dos Factos provados nunca poderia integrar qualquer referência à aludida Embargante.
Isto assente, passemos, agora, a analisar o que da prova resulta quanto ao Embargante Luís.
É certo que o referido Embargante reconheceu no início do respetivo depoimento ter acompanhado o mutuário à Agência quando o mesmo ali foi pedir o financiamento. Não pode, porém, sem mais concluir-se, a partir daí, que o mesmo participou ativamente na negociação do conteúdo dos contratos - estar fisicamente presente não significa ter qualquer capacidade de intervenção na modelação do clausulado -, sendo, aliás, de salientar que a testemunha R. L., funcionário do próprio Exequente, referiu a este respeito que muitas vezes os mutuários fazem-se acompanhar dos fiadores porque os fiadores também fazem questão de ouvir (o que bem denota ser essa a de meros ouvintes a posição a que, regra geral, os fiadores podem aspirar).
Por outro lado, têm os Embargantes razão quando afirmam que nenhuma das supra aludidas testemunhas afirmou que os fiadores participaram nas negociações prévias à celebração dos contratos referidos em 1 e 2: na verdade, a única testemunha que se encontrava ao serviço da Exequente no ano de 2002, R. L. - testemunha que, efetivamente, confirmou constar a sua assinatura não só da escritura pública como do documento complementar -, disse não se recordar do caso, expressando, depois, não obstante tal facto, as convicções que tem acerca do assunto - “se me disser que neste caso o Sr. Luís tiver ido lá observar e acompanhar a venda, do processo, se me perguntar de convicção, eu é de convicção, digo, se estivesse com os mutuários” e “acredito que ele tenha acompanhado os compradores nesta proposta” - e descrevendo o que é normal suceder quando há intervenção de um agente imobiliário (frisando ser essa a profissão do aqui Embargante) - “normalmente os agentes imobiliários ajudam os clientes: forçar os bancos a baixar taxas”, tudo sempre sem, obviamente (uma vez que, segundo disse não se recordava da situação), puder asseverar que tal tenha sido o sucedido no caso concreto.
Deve, aliás, neste ponto, frisar-se algo essencial: na sequência da última afirmação acabada de citar, a referida testemunha, de imediato, ressalvou espontaneamente “mas as garantias, Sr.ª Dr.ª, não há hipóteses, porque a fiança é sempre igual, aquele texto é sempre igual, não mudamos o texto”, o que, por muito que se sobrevalorizasse este depoimento - e não há sequer razões para tal -, sempre impediria qualquer conclusão no sentido de que o conteúdo da cláusula relativa à fiança foi negociado. Veja-se ainda que em consonância com aquela afirmação da testemunha R. L., não há qualquer menção no depoimento da testemunha M. J., também funcionário do Banco A, à hipótese de negociação da fiança, seja com quem for (mutuários ou fiadores).
Desde já se dirá também que - porque, como infra melhor se verá, tal se revela importante para a apreciação de um facto que importa aditar ao elenco dos factos a considerar - que, dizíamos, no que toca à explicação do clausulado, a testemunha R. L. nunca tão pouco descreveu qualquer procedimento habitual no sentido de o teor da cláusula relativa à fiança ser explicada pelos funcionários da Exequente com antecedência relativamente ao momento da celebração da escritura pública, refugiando-se, aliás, no que a tal explicação concerne, nos procedimentos dos notários aquando da celebração das escrituras públicas: “Grande parte dos Notários fazem questão de, no final, explicar. Até perguntam aos fiadores se sabem o que é que estão ali a fazer”, sendo que, no que toca a eles funcionários, apesar de inicialmente ter dito que o documento complementar era explicado, aos mutuários e aos fiadores, “muito antes da escritura”, com o crescendo das perguntas feitas a esse respeito pela Mandatária dos Embargantes, acabou por não refutar, minimamente, a conclusão de que a suposta “explicação” ocorresse no “momento imediatamente antes” da escritura.
Em consonância com a leitura ora feita do referido depoimento, veja-se o depoimento do já referido M. J., que referiu expressamente, como se de uma inovação se tratasse, “agora, na altura do atendimento, sai um documento que a gente chama FIN que o cliente vê as condições, se aceita se não aceita” explicando, de seguida, que “depois, previamente ao ato da escritura, é que é disponibilizado esse documento complementar que vai fazer parte da escritura”. Acresce que, à pergunta: “se eu num determinado acordo eu sou fiador, os senhores esclarecem-me qual é a minha posição? O que é que quer dizer isso de fiador, qual é a minha responsabilidade?”, o referido M. J. disse: “Sim, sim. Se tiver dúvidas quanto ao documento, é esclarecido”. De onde se pode concluir que, se o cliente não manifestar dúvidas, nenhum esclarecimento é prestado. Não pode, pois, a partir destes depoimentos (nem da demais prova produzida), concluir-se que haja, por parte da Exequente, uma sistemática explicação, com origem em iniciativa própria, a todos os fiadores, a respeito do teor das cláusulas contratuais, nem mesmo daquelas que mais diretamente os afetam, não havendo, pois, sequer um indício de habitualidade do qual se possa extrair uma ilação favorável ao alegado pela Exequente/Recorrida.
Por último, não há prova que nos permita cabalmente sustentar ser mais provável que o ora Embargante soubesse o que era ser “principal pagador” do que o contrário.
Na verdade, não havendo prova de que o ora Embargante tenha sido efetivamente informado e esclarecido, com antecedência relativamente à celebração da escritura, sobre os efeitos inerentes àquele conceito, aquele tanto poderia conhecê-los, como não, certo que, tanto quanto se sabe, apesar de o mesmo ser agente imobiliário, não há notícia (e com toda a certeza a haveria se fosse o caso) de que ele tenha intervindo como fiador em relação a qualquer outro negócio (não se podendo, pois, dizer que, por essa via, lhe teria advindo eventualmente algum conhecimento prévio sobre o assunto), desconhecendo-se, de todo, as suas habilitações e conhecimentos jurídicos (afigurando-se-nos até, este particular “agente imobiliário”, face à audição do respetivo depoimento de parte, pessoa relativamente humilde e com uma visão singela, nada sofisticada, do relacionamento entre os bancos e as respetivas contrapartes) e não sendo forçoso que um profissional desta área saiba que assumir-se como “principal pagador” corresponde a perder o benefício de excussão prévia.
De igual modo no que toca a saber que a partir daquele momento ficaria fiador de outros compromissos que o mutuário viesse a assumir perante ao Banco A, por força de modificações das taxas de juro e de alterações de prazo ou moratórias que viessem a ser convencionadas entre o mutuante e os mutuários.
Acresce que o único interesse do vendedor, ora Embargante, era o de vender um imóvel de que era proprietário, não havendo, pois, particulares razões que pudessem justificar a assunção consciente, por aquele, de um risco superior à de simples fiador, coadunando-se com a falta de representação de tal risco a narração feita pelo Embargante quanto ao facto de, depois de os Executados não terem pago algumas prestações, da parte do Banco lhe terem pedido para ele assinar e ele ter dito que “não assinava nada”, como efetivamente se sabe que não assinou o escrito particular, para alteração contratual, com reforço em mais 3.533,69 €, do empréstimo de 48.500 € - referido no ponto 1 dos “Factos provados”-, a que se refere a escritura constitutiva da segunda hipoteca, de 03.01.2013, junta pela Exequente/Embargada com o requerimento executivo como doc.nº5 (documento constante do processo principal e consultado através do sistema “Citius - Processo Viewer”) e as alterações introduzidas na mesma data - cfr. pontos 3 e 4 dos “Factos provados” - aos aludidos contratos, como se, desse modo, estivesse a evitar eficazmente a ampliação das suas obrigações.
Em suma, não se pode, face à fragilidade da prova a esse respeito produzida, concluir que o Executado/Embargante soubesse da integral dimensão das responsabilidades que assumia como fiador por força dos contratos de mútuo por ele assinados em 08.04.2002.
Face ao exposto, é de alterar o ponto 9 dos Factos provados, restringindo a matéria considerada provada, no seguinte sentido:
“Nos contratos referidos em 1 e 2 foi previamente negociado entre a Mutuante e os mutuários o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento e as despesas”.
Pretendem ainda os Recorrentes ver aditados aos factos provados, dois novos factos, com a seguinte redação:
9.1 “Não foi previamente negociado com os executados/fiadores o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas”.
9.2 “Aos executados/fiadores não foi comunicado e explicado o teor das cláusulas dos contratos referidos em 1 e 2, designadamente as responsabilidades que assumiam como principais pagadores”.
Quid juris?
Para além da possibilidade de conterem erros de julgamentos, as decisões sob recurso podem revelar-se, como assinala Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 293, total ou parcialmente deficientes em resultado “da falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares”, “de modo que conjugadamente se mostre impedido o estabelecimento de uma plataforma sólida para a integração jurídica do caso”.
No caso de se apresentar um tal vício, para além de o mesmo ser sujeito a apreciação oficiosa da Relação, esta poderá supri-lo a partir dos elementos que constam do processo ou da gravação.
Continuando a seguir a explanação do mesmo Autor, pode ainda a 2ª Instância deparar-se com uma situação que “exija a ampliação da matéria de facto por ter sido omitida dos temas da prova matéria de facto alegada pelas partes que se revele essencial para a resolução do litígio, na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo tribunal “a quo”, faculdade esta que nem sequer está dependente da iniciativa do recorrente, devendo nesse caso a Relação, se estiverem acessíveis todos os elementos probatórios relevantes, proceder à apreciação e introdução na decisão da matéria de facto das modificações que forem consideradas oportunas (pág.´s 294 e 295).
Tal resulta da conjugação do disposto nos nºs 1 e 2, c), “a contrario”, do art. 662º do CPC.
No caso concreto, não assiste, porém, qualquer razão aos Recorrentes no que toca ao pretendido aditamento de novos factos à matéria de facto considerada provada.
Na verdade, como infra melhor se verá, é sobre o banco mutuante, aqui Recorrido, que recai o ónus de provar que as cláusulas em questão foram previamente negociadas e que, não o tendo sido, lhes foram as mesmas comunicadas e explicadas - como, aliás, parece ter sido o entendimento do Sr. Juiz a quo aquando da elaboração dos “Temas da prova” (cfr. fls. 161) -, não cabendo, pois, aos Recorrentes/Embargantes provar que as ditas cláusulas não foram negociadas ou que não lhes foram comunicadas nem explicadas (matéria que os Embargante pretendiam ver como provada), não havendo, portanto, razões para deferir ao requerido.
Face ao que se acabou de dizer, importa, sim, ao abrigo do disposto nos referidos nºs 1 e 2, c), “a contrario”, do art. 662º do CPC, aditar - aos factos provados ou aos factos não provados, consoante o que resulta da análise feita da prova produzida -, como factualidade essencial para a decisão da causa e em consonância com a já enunciada regra relativa ao ónus da prova, um novo ponto de facto com o conteúdo exatamente oposto ao sugerido 9.2, que incidirá sobre a questão de saber se “aos executados/fiadores foi comunicado e explicado o teor das cláusulas dos contratos referidos em 1 e 2, designadamente as responsabilidades que assumiam como “principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido ao Banco A credora em consequência do empréstimo aqui titulado, dando, desde já, o seu acordo a quaisquer modificações das taxas de juro e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a credora e a parte devedora”.
E, como já se viu, face à prova produzida tal questão merece uma resposta negativa.
Do mesmo modo, haverá que alterar a própria questão correspondente ao ponto de facto que integra a alínea a) dos Factos não provados - a) Os executados/embargantes não tivessem sido interpelados para cessar a mora dos executados Fernando e Manuela, no cumprimento dos contratos referidos em 1. e 2. -, eliminando tal ponto e, em sua substituição, aditando - aos factos provados ou aos factos não provados, consoante, de novo, o que resulta da análise da prova produzida -, como factualidade essencial para a decisão da causa e em consonância com a já também enunciada regra relativa ao ónus da prova sobre esta matéria, um novo ponto de facto que verse sobre o conteúdo oposto ao constante da dita alínea a), ponto de facto esse que incidirá, pois, sobre saber se os executados/embargantes foram interpelados para cessar a mora dos executados Fernando e Manuela, no cumprimento dos contratos referidos em 1. e 2.
E, também de novo, tal facto deverá merecer resposta negativa, porquanto da prova produzida o que resulta é apenas o que a 1ª instância considerou provado sob o nº 10, ou seja, que os executados/embargantes (fiadores) foram informados da situação de incumprimento dos empréstimos referidos em 1. e 2., antes de ser instaurada a execução, o que, como é bom de ver, é coisa diversa de uma interpelação “para cessar a mora dos restantes executados”.
Com efeito, os Embargantes defenderam na respetiva petição que tal interpelação não foi efetuada e, para prova de que tal interpelação ocorreu, a Embargada limitou-se, com a contestação, a juntar aos autos os documentos nºs 5, 6, 7 e 8 (fls. 84 a 85-verso) - que se referem a interpelações com aquele objetivo - não tendo, porém, produzido prova tendente a confirmar o envio de tais cartas (não tendo, nomeadamente, junto qualquer registo do respetivo envio), não havendo prova de que aquelas a que se referiu o Embargante no respetivo depoimento de parte fossem as juntas aos autos, certo que o que aquele disse foi ter recebido uma carta há cerca de 3 anos, a informá-lo que o mutuário não estava a pagar as prestações do mútuo, mas, segundo o mesmo Embargante, o que, na altura, lhe disseram (na dita carta) foi que eram 300 ou 400 € que se encontravam em dívida, tendo, segundo ele, o “novo empréstimo” (o reforço do mútuo de 03.01.2013) sido realizado em data ulterior à comunicação por ele referida, quando é certo que as cartas juntas se mostram datadas de 04.12.2014.
Procede, pois, parcialmente, a impugnação da matéria de facto, devendo, por outro lado, no uso dos supra aludidos poderes desta Relação, proceder-se às alterações a que acabamos de fazer referência.
***
Face ao ora decidido, passa a ser a seguinte a matéria de facto provada a considerar:1. A exequente é portadora e deu à execução o documento de fls. 4 a 10 dos autos de execução [escritura pública de Compra e Venda e Mútuo Com Hipoteca e Fiança], cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido (fls. 140 a 146 dos presentes autos), de onde consta, além do mais, o seguinte:
«COMPRA E VENDA E MÚTUO COM HIPOTECA E FIANÇA
No dia oito de Abril de dois mil e dois, no Cartório Notarial (…) compareceram como outorgantes:
-PRIMEIRO
Luís, C.F. …, e mulher, Maria C.F. … (…) [executados/embargantes]
SEGUNDO
1 – Fernando (…)
2 – Manuela (…)
TERCEIRO
R. L. (…) na qualidade de procurador do Banco A, S.A. (…) [exequente/embargada]
(…)
DECLARAM OS PRIMEIROS OUTORGANTES:
Que pelo preço de CINQUENTA E TRÊS MIL OITOCENTOS E SETENTA EUROS, já recebido dos segundos outorgante a estes VENDEM, livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades, o seguinte:
FRACÇÃO AUTÓNOMA designada pela letra “E”, para habitação, no segundo andar direito (…) sito na praceta …, freguesia e concelho de Fafe (…)
DECLARAM OS SEGUNDOS OUTORGANTES
Que aceitam este contrato (…)
DECLARAM OS SEGUNDOS E TERCEIRO OUTORGANTES
(…)
O Banco A concede aos segundos outorgantes (…) um empréstimo de QUARENTA E OITO MIL E QUINHENTOS EUROS, importância de que estes se confessam desde já solidariamente devedores. Tal empréstimo reger-se-á pelas cláusulas constantes da presente escritura bem como pelas constantes de um documento complementar elaborado nos termos do nº 2 do artº 64 do Código do Notariado, que se arquiva.
Em garantia:
a) do capital emprestado no montante de QUARENTA E OITO MIL E QUINHENTOS EUROS;
b) dos respectivos juros até à taxa anual de nove vírgula quinhentos e quarenta e quatro por cento, acrescida, em caso de mora, de uma sobretaxa até quatro por cento ao ano, a título de cláusula penal, e c) das despesas emergentes deste contrato (…)
A parte devedora constitui hipoteca sobre o imóvel atrás adquirido e identificado.
(…)
DECLARAM AINDA OS PRIMEIROS OUTORGANTES [executados/embargantes], agora na qualidade de fiadores:
Que se responsabilizam como fiadores e principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido ao Banco A credora em consequência do empréstimo aqui titulado, dando, desde já, o seu acordo a quaisquer modificações das taxa de juro e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a credora e a parte devedora e aceitam que a estipulação relativa ao extracto da conta e aos documentos de débito seja também aplicável à fiança.
DECLAROU O TERCEIRO OUTORGANTE na dita qualidade:
Que para a sua representada aceita a presente confissão de dívida, hipoteca e fiança nos termos exarados.
DECLARAM TODOS OS OUTORGANTES
Que têm perfeito conhecimento do conteúdo do referido documento complementar, que inteiramente aceitam, dispensando a sua leitura.
(…)»
«DOCUMENTO COMPLEMENTAR (…)
Parte credora: Banco A, S.A.
Parte devedora: Fernando e mulher, Manuela;
Parte fiadora: Luís e mulher, Maria
Além das cláusulas constantes da escritura de que este documento é parte integrante, são também aplicáveis ao mencionado financiamento as seguintes cláusulas:
1º
(entrega da quantia emprestada)
(…)
2º
(finalidade do empréstimo)
O empréstimo destina à AQUISIÇÃO do imóvel atrás hipotecado, PARA HABITAÇÃO PRÓPRIA PERMANENTE da parte devedora.
(…)
6º
(Mora)
Em caso de mora, os respectivos juros serão calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor no Banco A credora para operações activas da mesma natureza (actualmente NOVE VIRGULA QUINHENTOS E QUARENTA E QUATRO por cento ao ano), acrescida de uma sobretaxa até QUATRO por cento, ao ano, a título de cláusula penal (…)
(…)
16º
(Direitos da credora)
À credora fica reconhecido o direito de:
a) alterar o seguro (…)
b) receber a indemnização em caso de sinistro (…)
c) debitar na conta do empréstimo quaisquer despesas (…)
d) considerar o empréstimo vencido se o imóvel hipotecado foi alienado sem o seu consentimento ou se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações resultantes deste contrato.
17º
(Extracto da conta e documento de débito)
Fica convencionado que o extracto da conta do empréstimo e os documentos de débito emitidos pelo Banco A e por ela relacionados com este empréstimo serão havidos, para todos os efeitos legais e, designadamente, para efeitos do disposto no artigo cinquenta do Código de Processo Civil, como documentos suficientes para a prova e determinação dos montantes em dívida, tendo em vista a exigência, justificação ou reclamação judicial dos créditos que deles resultarem em qualquer processo (…)
(…)»
2. A exequente é portadora e deu à execução o documento de fls. 13 a 17-v dos autos de execução [Contrato de empréstimo, com promessa de hipoteca e fiança, por documento particular ao abrigo do artigo 65º, nº1, do DL 48953, de 5/4/1969, com assinaturas reconhecidas por notário], cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido (fls. 149 a 153 dos presentes autos), de onde consta, além do mais, o seguinte:
«CONTRATO DE EMPRÉSTIMO
(COM PROMESSA DE HIPOTECA E FIANÇA)
(por documento particular ao abrigo do artigo 65º, nº1, do DL 48953, de 5/4/1969)
Entre:
1º - Banco A, S.A. (…)
2ª - Fernando (…) e Manuela (…)
3ª - Luís (…) e mulher, Maria (…)
1ª
(Confissão de dívida e entrega da quantia emprestada)
Os segundo outorgantes confessam-se devedores ao Banco A de um empréstimo de 5.300 Euros (cinco mil e trezentos euros), que nesta data declaram ter recebido, por crédito na conta nº (…)
2ª
(Finalidade do empréstimo)
O empréstimo destina-se a facultar recursos para o financiamento de investimentos múltiplos, não especificados, em bens imóveis.
(…)
4ª
(Mora)
Em caso de mora, os respectivos juros serão calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor no Banco A credora para operações activas da mesma natureza (actualmente nove vírgula quinhentos e quarenta e quatro por cento ao ano), acrescida de uma sobretaxa até quatro por cento, ao ano, a título de cláusula penal.
(…)
11ª
(Direitos da credora)
À credora fica reconhecido o direito de:
a) debitar na conta do empréstimo quaisquer despesas (…)
b) considerar o empréstimo vencido se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações resultantes deste contrato (…)
(…)
13ª
(Garantia - Fiança)
Os terceiros outorgantes responsabilizam-se solidariamente com os segundos como seus fiadores e principais pagadores, pelo pagamento de tudo o que vier a ser devido ao Banco A em consequência deste contrato e dão desde já o seu acordo a todas e quaisquer modificações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre ao Banco A e a parte devedora e, bem assim, às alterações da taxa de juro permitidas por este contrato.
14ª
(Extracto da conta e documento de débito)
Fica convencionado que o extracto da conta do empréstimo e os documentos de débito emitidos pela Banco A e por ela relacionados com este empréstimo serão havidos, para todos os efeitos legais e, designadamente, para efeitos do disposto no artigo cinquenta do Código de Processo Civil, como documentos suficientes para a prova e determinação dos montantes em dívida, tendo em vista a exigência, justificação ou reclamação judicial dos créditos que deles resultarem em qualquer processo.
(…)»
3. Em 3-01-2013, entre a exequente, BANCO A, e os devedores Fernando e Manuela foi acordado alterar a data do pagamento das prestações e o prazo de pagamento do empréstimo referido em 1 [escritura pública de Compra e Venda e Mútuo Com Hipoteca e Fiança], nos termos de fls. 11 e 12 dos autos, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido, o que foi do conhecimento dos executados/embargantes.
4. Em 3-01-2013, entre a exequente, BANCO A, e os devedores Fernando e Manuela foi acordado alterar a data do pagamento das prestações e o prazo de pagamento do empréstimo referido em 2, nos termos de fls. 18 e 19 dos autos, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido, o que foi do conhecimento dos executados/embargantes.
5. A exequente instaurou a execução em 5-12-2014, com fundamento nos aludidos documentos referido em 1. e 2., alegando no requerimento executivo o seguinte:
«Factos (DOS CONTRATOS DE MÚTUO)
I- No exercício da sua atividade creditícia, a Exequente celebrou os seguintes empréstimos a saber:
A) Empréstimo nº ...5 no montante de € 52.033,69 (CINQUENTA E DOIS MIL E TRINTA E TRÊS EUROS E SESSENTA E NOVE CÊNTIMOS), celebrado por escritura pública de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança, destinado à aquisição de imóvel para habitação própria e permanente, datada de 08 de Abril de 2002, em que surgem como mutuários Fernando e Manuela - cfr. docs. nsº 1 e 2 que ora se juntam e se dão por integralmente reproduzidos.
B) Empréstimo nº ...8 no montante de € 5.300,00 (cinco mil e trezentos euros), celebrado por escrito particular de mútuo com promessa de hipoteca e fiança, destinado a facultar recursos para o financiamento de investimentos múltiplos, não especificados, em bens imóveis, datado de 08 de Abril de 2002, em que surgem como mutuários Fernando e Manuela - cfr. docs. nsº 3 e 4 que ora se juntam e se dão por integralmente reproduzidos (DAS GARANTIAS)
II - Para garantia do capital mutuado pelo empréstimo supra descrito em A), respectivos juros e despesas, os mutuários Fernando e Manuela, constituíram uma hipoteca voluntária, em benefício do Banco A, ora exequente, sobre a fracção autónoma designada pela letra "E", para habitação, no segundo andar direito, integrada no prédio urbano, Bloco …5, sito na Praceta …, freguesia e concelho de Fafe, descrito na Conservatória do Registo Comercial sob o nº ... e inscrito na respectiva matriz sob o nº ..., A referida hipoteca a favor do Banco A, ora exequente, foi registada ,através da Ap. 21 de 2002/02/19 - cfr docs. nº 1 já junto.
III - Ainda para garantia das responsabilidades já assumidas ou que venham a ser assumidas pela parte devedora junto da Banco A e emergentes de quaisquer outras operações bancárias, independentemente da forma ou título que revistam, designadamente mútuos, aberturas de crédito de qualquer natureza, descobertos em contas de depósito à ordem, letras, livranças, cheques, prestação de garantias bancárias, fianças, tudo até ao limite em capital de € 8.833,69 (OITO MIL OITOCENTOS E TRINTA E TRÊS EUROS E SESSENTA E NOVE CÊNTIMOS), designadamente as decorrentes do empréstimo supra descrito em B), identificado pelo n.º...8, bem como as responsabilidades decorrentes do aumento global do saldo devedor do empréstimo supra descrito em A), em função da capitalização dos juros vencidos, incluindo capital, juros e despesas, os mutuários constituíram segunda hipoteca voluntária, sobre a fracção autónoma supra descrita. A referida hipoteca foi registada a favor do Banco A, ora Reclamante, através da Ap.2407/2013.01.03 – cfr. escritura constitutiva de hipoteca, ora junta como doc.nº5 e doc.n.º6 ora junto.
IV - Ainda para garantia do capital mutuado pelos empréstimos supra descritos, respectivos juros e despesas, Luís e Maria, constituíram-se fiadores solidários e principais pagadores de todas as quantias que viessem a ser devidas ao Banco A em consequência do incumprimento dos contratos ora dados à execução - cfr.cit.docs.n.s. 1 e 3 já juntos.
(DA DÍVIDA)
V - Por terem os executados deixado de cumprir as obrigações emergentes dos contratos supra identificados, encontra-se em dívida, à data de 04.DEZ.14, ao montante global de € 59.258,88 (cinquenta e nove mil duzentos e cinquenta e oito euros e oitenta e oito cêntimos), calculada nos termos que se descriminam infra.
VI - A partir desta data, a quantia em dívida agravar-se-á diariamente em € 7,71 (sete euros e setenta e um cêntimos), relativamente ao capital mutuado pelo empréstimo supra descrito em A) e em 0,91 (noventa e um cêntimos), relativamente ao empréstimo supra descrito em B), montante correspondente a juros calculados às respectivas taxas contratuais actualizadas, acrescido das despesas que a Exequente efectue, da responsabilidade dos devedores, a liquidar oportunamente - cfr.docs.ns.º7 e 8 ora juntos.»
6. A acompanhar o requerimento executivo, a exequente apresentou a nota de débito de fls. 27 dos autos de execução, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido (fls. 163 dos presentes autos), referente à escritura pública de Compra e Venda e Mútuo Com Hipoteca e Fiança referida em 1., de onde consta, além do mais, o seguinte:
«NOTA DE DÉBITO
(…)
Montante em dívida/em cobrança: € 53.422,04 (…)
Desdobramento da dívida:
Capital 51.317,44
Juros de 08/08/2013 a 04/12/2014 1.678,75
Comissões 425,85
(…)»
7. A acompanhar o requerimento executivo, a exequente apresentou a nota de débito de fls. 27-v dos autos de execução, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido (fls. 163-v dos presentes autos), referente ao contrato de empréstimo referido em 2, de onde consta, além do mais, o seguinte:
«NOTA DE DÉBITO
(…)
Montante em dívida/em cobrança: € 5.836,84 (…)
Desdobramento da dívida:
Capital 5.107,34
Juros de 08/08/2013 a 04/12/2014 333,75
Comissões 395,75
(…)»
8. O executado/embargante (vendedor do imóvel e fiador dos adquirentes), na data da celebração dos contratos referidos em 1 e 2, exercia a profissão de agente imobiliário, comprando e vendendo imóveis.
9. Nos contratos referidos em 1 e 2 foi previamente negociado entre a Mutuante e os mutuários o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento e as despesas.
10. Os executados/embargantes (fiadores) foram informados da situação de incumprimento dos empréstimos referidos em 1. e 2., antes de ser instaurada a execução.
11. A executada/embargante, Maria, encontra-se reformada e auferia, em 2015, a pensão mensal de € 261,95, tendo-lhe sido penhorados, então, os seguintes saldos bancários:
- No Banco B, S.A. (na conta nº 00), o montante de € 1.157,04;
- No Banco B, S.A. (na conta nº 88), o montante de € 254,84;
- No Banco A, S.A. (na conta nº 99), o montante de € 812,29.
12. O executado/embargante, Luís, encontra-se reformada e auferia, em 2015, a pensão mensal de € 482,77, tendo-lhe sido penhorados, então, os seguintes saldos bancários:
- No Banco C (na conta nº 77), o montante de € 2.855,04;
- No Banco B, S.A. (na conta nº 88), o montante de € 254,84;
- No Banco B, S.A. (na conta nº 00), o montante de € 1.157,04;
- NO Banco A, S.A. (na conta nº 99), o montante de € 812,29.
13. Após as penhoras realizadas em 9 e 10, ficaram ainda disponíveis saldos bancários, sendo que o saldo bancário disponível na conta nº 99, do Banco A, S.A., foi de € 1.010,00.
Passando, por seu turno, a ser a seguinte a factualidade não considerada provada:
a) Nos contratos referidos em 1 e 2 tenha sido previamente negociado entre a Mutuante e os fiadores o valor mutuado, a taxa de juro, o prazo de pagamento, as garantias e as despesas.
b) Aos executados/fiadores tenha sido comunicado e explicado o teor das cláusulas dos contratos referidos em 1 e 2, designadamente as responsabilidades que assumiam como “principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido ao Banco A credora em consequência do empréstimo aqui titulado, dando, desde já, o seu acordo a quaisquer modificações das taxas de juro e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a credora e a parte devedora”;
c) Os executados/embargantes tenham sido interpelados para cessar a mora dos executados Fernando e Manuela, no cumprimento dos contratos referidos em 1. e 2;
d) A exequente pudesse ter promovido a venda do imóvel que garantia os empréstimos, antes de instaurar a execução, e que o produto da respectiva venda fosse suficiente ao pagamento da dívida exequenda;
e) Os executados/embargantes não tivessem outros rendimentos além das respectivas pensões de reforma.
É ainda de considerar, face à análise do processo executivo, através do sistema informático “Citius - Processo Viewer”, que:
- No requerimento executivo, a Exequente não alegou ter interpelado os fiadores.
*
- Subsunção jurídica dos factos:
. Da violação do dever de informação no âmbito das cláusulas contratuais gerais
Face às alterações ora introduzidas na decisão relativa à matéria de facto, vejamos, então, se, como defendem os Recorrentes, estamos perante cláusulas contratuais gerais, às quais deva ser aplicado o Dec. Lei n° 446/85 de 25.10 (com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n° 220/96 de 31.08, pelo Dec. Lei n° 249/99 de 07.07 e pelo Dec. Lei n.º 323/2001, de 17.12), com vista à pretendida exclusão do contrato de mútuo, do segmento, da cláusula em que se assumiram como fiadores, que se refere à assunção, pelos ora Recorrentes, da posição de principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido à credora e ao acordo dado a quaisquer modificações às taxas de juro, prazo ou moratórias que viessem a ser convencionadas.
Dispõe o art. 1º, n° 1, do citado diploma legal, que as cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar, se regem por esse mesmo diploma.
Nos contratos de adesão, como é sabido, formula-se antecipadamente um esquema negocial com um complexo de cláusulas uniformes, aplicáveis a todas as relações jurídicas semelhantes que ficam sujeitas a um mesmo regime contratual, em que a contraparte se limita a aderir ao esquema negocial, assim elaborado, a aceitar, sem a menor participação na preparação das respetivas cláusulas, o texto previamente elaborado que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado (cfr., entre outros, Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, pág. 262), caracterizando-se tais contratos por “uma defesa exaustiva dos interesses do emitente, e um desinteresse marcado pelo que respeita ao aderente”.
Assim sendo, para estarmos perante um contrato de adesão não é suficiente que algumas cláusulas sejam pré-ordenadas, unilateralmente, pelo proponente, sendo necessário que o núcleo essencial modelador do regime jurídico contratualmente acordado, constitua um bloco que o aderente aceita ou repudia, sem qualquer possibilidade de negociação.
O “contrato de adesão” na sua forma pura poderá definir-se como sendo “aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão formula unilateralmente as cláusulas negociadas e a outra parte aceita essas condições mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado” (Acórdão do STJ de 17.02.2011).
No caso, afastada está, face aos factos apurados, a hipótese de estarmos perante um contrato de adesão nesta dita forma mais pura.
Todavia, não podemos esquecer que nos termos do n° 2 do citado art. 1º, o supra aludido diploma se aplica igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar, determinando o seu n° 3 que o ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo.
Na verdade, entre o contrato de adesão e o contrato consensual não existe “uma dicotomia absoluta, havendo ainda a considerar uma figura híbrida, o “contrato de adesão individualizado”, onde a par de cláusulas que se mantêm inalteráveis de contrato para contrato, se verifica a inserção de disposições específicas moldadas no interesse das partes e em particular do aderente; estes contratos têm uma regulamentação diversificada, de harmonia com a índole das normas que deles constam”.
Com efeito, todas as “cláusulas contratuais gerais” se regem pelo citado diploma, independentemente de se integrarem ou não num contrato de adesão na dita forma mais pura, podendo “definir-se cláusulas contratuais gerais como proposições destinadas à inserção numa multiplicidade de contratos, na totalidade dos quais se prevê a participação como contraente da entidade que, para o efeito, as pré-elaborou ou adoptou” (Acórdão do STJ de 09.04.2014).
Ora, no caso, apesar de o contrato de mútuo inicial não poder ser qualificado como um contrato de adesão “tout court”, forçoso é concluir que a cláusula cuja exclusão parcial - uma vez que não pretendem a exclusão da assunção da obrigação de fiadores - os Embargantes pretendem obter é uma cláusula contratual geral.
Na verdade, a Exequente/Embargada não demonstrou, no que para agora interessa, que as garantias do dito contrato tenham sido previamente negociadas entre a mutuante e os fiadores, ou que sequer o tenham sido com os mutuários, concluindo-se que as mesmas foram definidas para serem apresentadas a todos aqueles que com a Exequente negociassem ou renegociassem um crédito desse tipo.
Como já se frisou, tais cláusulas uniformes ou cláusulas contratuais gerais, ainda que inseridas em contratos individualizados, estão sujeitas a determinadas limitações, tendo como objetivo primordial defender os destinatários dos abusos de poder, tutelando a sua boa fé.
E a generalidade da jurisprudência vai no sentido de considerar o contrato de mútuo bancário garantido por fiança, contendo cláusulas contratuais gerais, sujeito ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais aprovado pelo DL nº 446/85, de 25.10 também relativamente ao fiador, parte acessória ou secundária daquele contrato plurilateral, mas igualmente aderente, porquanto “tendo subscrito os contratos, embora na qualidade de fiador, não se vislumbram razões para não considerar também o fiador uma parte aderente e, como tal merecedora da protecção do referido regime jurídico. A necessidade de controlo sobre os contratos de adesão que se faz sentir ao nível da tutela da vontade do mutuário, justifica-se também ao nível dos interesses do fiador, já que este é também colocado perante conteúdos que, enquanto leigo (como é normalmente em matéria jurídica), não conhece e muito menos domina, impondo-se aqui as razões de justiça comutativa”. (Entre muitos outros, Acórdão do STJ, de 2015.07.09 e Acórdãos da Relação do Porto, de 2014.03.18, 2009.11.12, 19.05.2009, e 18.03.2014)
Forçoso, é, pois, aplicar às ditas cláusulas o regime previsto no citado diploma legal, o que, de seguida, se fará.
O art. 5º do citado Dec. Lei nº 446/85 prescreve:
“1 – As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou aceitá-las.
2 – A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência.
3 – O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais “.
E o art. 6º do mesmo diploma prescreve por seu turno:
“1 – O contraente que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nela compreendidos cuja aclaração se justifique.
2 – Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.”
E, de harmonia com as alíneas a) e b) do art. 8º, consideram-se excluídas dos contratos singulares:
a) As cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.º;
b) As cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo.
A questão fundamental na aplicação destes preceitos prende-se com a densificação dos conteúdos dos conceitos indeterminados de “comunicação adequada” e “conhecimento efetivo”, considerando a generalidade da jurisprudência que a verificação do seu preenchimento se deve fazer tendo em conta as circunstâncias de cada caso concreto e num quadro de respeito pela boa-fé negocial.
Mas, para uma integral compreensão destes deveres, importa sobremaneira ter presente a finalidade tuteladora visada pelo regime jurídico das cláusulas contratuais gerais e a realidade económica e sociológica que lhe subjaz.
Como se relembra no Acórdão do STJ de 02.12.2013 (Relatora Maria Clara Sottomayor) “este regime especial visa conter os efeitos disfuncionais da liberdade contratual e proteger determinada categoria de sujeitos, os aderentes, os quais se encontram integrados em formas estruturais que geram situações de poder a favor de organizações, numa situação que tipicamente os impossibilita de uma autotutela dos seus interesses. Estão, assim, desprovidos de qualquer poder negocial em relação à fixação do conteúdo dos contratos que assinam, sem possibilidade de negociar ou de fazer contrapropostas, e sem alternativas à aceitação formal de cláusulas redigidas pela contraparte, que encaram como uma «inevitabilidade» necessária para terem acesso a bens ou serviços essenciais à sua sobrevivência e qualidade de vida.
Dada a disparidade de poder entre as partes do contrato de adesão, assume um papel decisivo a garantia do “modelo de informação” ou “imperativo de transparência”, cuja finalidade é potenciar a formação consciente e ponderada da vontade negocial, parificando posições de disparidade cognitiva, quer quanto ao objecto, quer quanto às condições do contrato (Cf. Joaquim de Sousa Ribeiro, Direito dos Contratos, Estudos, Coimbra editora, Coimbra, 2007, p. 49).
Reconhece-se que a liberdade de contratar assenta em pressupostos cognitivos e que a necessidade de transparência e de informação, reportada à fase da formação da vontade, permite combater «a estrutural assimetria informativa entre as partes», e exige ao profissional «deveres positivos de informação, de acordo com parâmetros quantitativos e qualitativos capazes de afiançarem a integralidade, a exactidão e a eficácia de comunicação» (Ibidem, p. 61).
O princípio da transparência adequa-se, ainda, ao discurso argumentativo próprio do pensamento civilista, pois a sua função é instrumental à autonomia privada, permitindo criar condições para o seu exercício. O objectivo deste modelo é, assim, o de melhorar a qualidade do consentimento do consumidor, e também, corrigir o desequilíbrio das prestações, bem como promover a defesa da justiça interna do contrato (Cf. Pais de Vasconcelos, Contratos Atípicos, Coimbra, 1995, p. 423)”.
Deve ainda ter-se presente, como no citado aresto se enfatiza, que “para averiguar se o aderente usa da diligência média ou comum para tomar conhecimento das cláusulas destes contratos, importa analisar a postura da generalidade dos cidadãos diante desta forma de tráfego negocial e conhecer a realidade humana e social implícita neste tipo de contratação, sendo que “os estudos da análise económica revelam que o aderente, dada a impossibilidade de participação na modelação do conteúdo, não encontra motivação para se deter no estudo das condições gerais do contrato nem para comparar as condições oferecidas pela contraparte com as das empresas concorrentes, o que provoca um nivelamento por baixo do conjunto das condições gerais, não funcionando, neste contexto, o mecanismo individual de autotutela dos interesses nem o mecanismo colectivo da concorrência (Joaquim de Sousa Ribeiro, ob. cit., p. 63)”.
Assim, não deixando de se entender que o dever de comunicação é uma obrigação de meios - “não se trata de fazer com que o aderente conheça efectivamente as cláusulas, mas apenas de desenvolver para tanto, uma actividade razoável” (Almeida Costa in “Cláusulas Contratuais Gerais”, Almedina, Coimbra, pág.’s 24/25) - é preciso enfatizar, como o tem feito a doutrina e a jurisprudência mais paradigmática de que é exemplo o citado aresto, que não basta a mera comunicação das cláusulas em questão, sendo ainda necessário que ela seja feita de tal modo que proporcione à contraparte a possibilidade de um conhecimento completo e efetivo do clausulado e que se realize de forma adequada e com certa antecedência, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, como impõe a lei, já que só assim se garantirá uma real satisfação da “ratio legis”.
Com esse mesmo propósito, vários Autores vêm ainda sublinhando que “não é o cliente quem deve, por iniciativa própria, tentar efectivamente conhecer as condições gerais, é ao utilizador que compete proporcionar-lhe condições para tal” (Almeno de Sá, Cláusulas contratuais gerais e directivas sobre cláusulas abusivas, Almedina Coimbra, 2001, pág.’s 241 e 242) e que, visando o dever de informação assegurar que as cláusulas foram efetivamente entendidas pelo aderente, o seu cumprimento pressupõe iniciativas da empresa utilizadora e não apenas um papel passivo desta (Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, pág. 621-622)
Sensível a esta argumentação e sem perder de vista a exigência da boa-fé negocial e os deveres de lealdade e correção que, por força dela, também recaem sobre o aderente, a jurisprudência do Supremo Tribunal tem, também ela, evoluído no sentido de enfatizar a necessidade de um efetivo cumprimento do aludido dever de comunicação e informação, considerando que a boa-fé não pode ser usada como um meio para o obrigado ao aludido dever se eximir à comunicação das ditas cláusulas gerais ao aderente com a antecedência necessária ao seu conhecimento completo e efetivo.
O mais exemplar dos acórdãos do Supremo nesta matéria é o de 13.09.2016 (Relator Alexandre Reis), cujo sumário, pela clareza dos seus termos, passamos a transcrever na parte que ora interessa:
II - O cumprimento das prestações impostas pelos arts. 5.º e 6.º da LCCG – cuja prova onera o predisponente – convoca deveres pré-contratuais de comunicação das cláusulas (a inserir no negócio) e de informação (prestação de todos os esclarecimentos que possibilitem ao aderente conhecer o significado e as implicações dessas cláusulas), enquanto meios que radicam no princípio da autonomia privada, cujo exercício efectivo pressupõe que se encontre bem formada a vontade do aderente ao contrato e, para tanto, que este tenha um antecipado e cabal conhecimento das cláusulas a que se vai vincular, sob pena de não ser autêntica a sua aceitação.
III - Por isso, esse cumprimento deve ser assumido na fase de negociação e feito com antecedência necessária ao conhecimento completo e efectivo do aderente, tendo em conta as circunstâncias (objectivas e subjectivas) presentes na negociação e na conclusão do contrato – a importância deste, a extensão e a complexidade (maior ou menor) das cláusulas e o nível de instrução ou conhecimento daquele –, para que o mesmo, usando da diligência própria do cidadão médio ou comum, as possa analisar e, assim, aceder ao seu conhecimento completo e efectivo, para além de poder pedir algum esclarecimento ou sugerir qualquer alteração.
IV - É certo que as exigências especiais da promoção do efectivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais e da sua precedente comunicação, que oneram o predisponente, têm como contrapartida, também por imposição do princípio da boa-fé, o aludido dever de diligência média por banda do aderente e destinatário da informação – com intensidade e grau dependentes da importância do contrato, da extensão e da complexidade (maior ou menor) das cláusulas e do nível de instrução ou conhecimento daquele –, de quem se espera um comportamento leal e correcto, nomeadamente pedindo esclarecimentos, depois de materializado que seja o seu efectivo conhecimento e informação sobre o conteúdo de tais cláusulas.
V - Porém, essa constatação, em caso algum, poderá levar a admitir que o predisponente fique eximido dos deveres que o oneram, ou a conceber como legítimas uma sua completa passividade na promoção do efectivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais e, sobretudo, uma ausência de comunicação destas ao aderente com a antecedência necessária ao conhecimento completo e efectivo, até para que o mesmo possa exercitar aquele seu dever de diligência, nos apontados termos. Uma tal concepção conduziria à inversão não consentida da hierarquia legalmente estatuída entre os deveres do predisponente e do aderente.(sublinhado nosso)
A entender-se de outro modo, desnecessário se tornava a consagração de especiais deveres de comunicação e informação: a obrigação de prestar esclarecimentos quando solicitados resultaria, para o proponente da cláusula, sem necessidade de qualquer previsão especial para o efeito, da abrangente imposição de atuar dentro do quadro da boa-fé negocial.
Estes deveres implicam, pois, necessariamente, algo mais.
Não pode, assim, afirmar-se, por exemplo, que houve uma comunicação adequada pelo mero facto de, no caso de escritura pública, previamente à assinatura do contrato, haver uma leitura, ainda que integral, do mesmo, perante todos os intervenientes, com entrega a estes do respetivo “documento complementar”.
Na verdade, não basta ler, dar a conhecer o conteúdo das cláusulas ao aderente, sendo necessário esclarecê-lo acerca do seu conteúdo e fazê-lo com antecedência, sob pena de o cumprimento do dever de informação ser puramente aparente, formal, assim se frustrando o objetivo do legislador.
E também não é o aderente que tem, por sua iniciativa, de se informar, querendo, sendo, sim, quem propõe as cláusulas, quem tem que as explicar.
Como se lê no voto de vencido do Conselheiro Júlio Manuel Vieira Gomes, no Acórdão de 09.07.2015:
“Os deveres de comunicação e de informação não se reduzem, estamos em crer, a um dever de prestar esclarecimentos se os mesmos forem solicitados (que corresponde apenas a uma faceta do dever de informação prevista no n.º 2 do artigo 6.º). Aliás sem essa comunicação prévia o leigo muitas vezes nem sequer sentirá necessidade de pedir mais esclarecimentos. Um exemplo: a exclusão do benefício da excussão prévia. Para um leigo - mormente com a 4.ª classe como a Autora - é apenas mais uma frase ininteligível, no meio da "algaraviada" jurídica. Em suma, o leigo muitas vezes não sabe sequer o suficiente para se aperceber das cláusulas ou de todas as cláusulas que lhe são prejudiciais. Acresce que o momento da escritura não é, na realidade o adequado para pedir grandes esclarecimentos. Não o é pela pressão social - se a Autora falasse e questionasse muito punha em risco a realização da escritura de que os devedores necessitavam - e porque é delicado nesse momento colocar os cenários do incumprimento em cima da mesa.”
Cremos que só esta interpretação dos deveres de comunicação e informação se coaduna com a mudança de paradigma defendida pela moderna teoria dos contratos: do paradigma do liberalismo económico para um nova conceção de contrato baseada num princípio de respeito pelos interesses do outro e numa ética de cooperação e de solidariedade.
Aqui chegados, cumpre perguntar se poderá, no caso em apreço, dizer-se que a Recorrida/Exequente cumpriu com a sua obrigação de comunicação e informação?
E a resposta é negativa: na verdade, por demonstrar restou que aos executados/fiadores tenha sido comunicado e explicado o teor das cláusulas dos contratos referidos em 1 e 2, designadamente as responsabilidades que assumiam como “principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido ao Banco A credora em consequência do empréstimo aqui titulado, dando, desde já, o seu acordo a quaisquer modificações das taxas de juro e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a credora e a parte devedora”.
Ora, se, por um lado, é certo que, como referem os acórdãos do STJ de 2007.05.03 e de 06.12.2011, “a ideia de fiança e fiador está, de há muito, no domínio do senso comum – toda e qualquer pessoa sabe que se é fiador de alguém é chamado a pagar quando esse alguém não paga”, por outro, como se ponderou no Ac. da Relação do Porto de 14.06.2016, “o mesmo já não se pode dizer da expressão «com expressa renúncia ao benefício da excussão prévia», que tem carácter técnico-jurídico, não sendo facilmente apreensível a não juristas (…) a ponto de não suscitar qualquer interrogação”, por igualdade de razões se podendo dizer isso, no caso em apreço, relativamente à expressão “principais pagadores”, cujo significado, ao contrário do defendido pela Embargante/Recorrida, não é linear para um leigo, bem como à dimensão das consequências extremamente gravosas - por o agravamento futuro das obrigações assumidas em nada depender de qualquer ulterior consentimento dos fiadores - previstas nas aludidas cláusulas.
Singela mas claramente: “não cumpriu o dever de informação, a empresa utilizadora que não demonstra ter chamado a atenção do aderente, de forma especial, para uma cláusula prejudicial aos interesses deste”. (Acórdão do STJ de 02.12.2013)
Ainda no mesmo sentido, o mais recente acórdão desta Relação de 04.10.2017: “entende-se ser de considerar que há que exigir a alegação e prova, pelo proponente, que agiu de forma a comunicar a cláusula contratual geral que apresente consequências de particular gravidade para o contratante que a elas não recorreu, que não seja necessariamente expectável e que um leigo em direito não possa alcançar pela imediata leitura.
Considerar que a prova desta comunicação se basta com a apresentação do documento assinado pelo contratante implicaria fazer letra morta do disposto nos artigos 5° e 6° do DL 445/85, subvertendo completamente o regime legal querido pelo legislador, de proteção da parte que está numa maior fragilidade, face à superioridade e poder económico da parte que apresenta e impõe as cláusulas”.
Cremos, pois, que, no caso, houve, no mínimo, violação do dever de informação relativamente às cláusulas dos contratos de mútuo cujo segmento os Recorrentes pretendem ver excluído, sendo essa violação de molde a não ser de esperar o conhecimento efetivo do significado do conteúdo relativo a tal segmento, que, por essa razão, deve excluir-se das ditas cláusulas.
A fiança prestada pelos Embargantes mantém-se, pois, relativamente aos referidos contratos, mas nos termos gerais do n.º 2 do art.º 627.º do Cód. Civil, com carácter acessório da obrigação que recai sobre os mutuários e não sujeita às alterações entretanto introduzidas.
Quer isto dizer, para além do mais, que aos Embargantes é lícito recusar o cumprimento enquanto a Exequente não tiver excutido todos os bens dos mutuários sem obter a satisfação do seu crédito, sendo certo que para garantia das obrigações assumidas nos contratos de mútuo em causa foi constituída pelos ditos mutuários garantia hipotecária - art. 638º, nº 1, do Cód. Civil.
Até lá, não pode a Exequente exigir deles o pagamento da obrigação, pelos mesmos, assumida como fiadores no dito contrato, impondo-se, por isso, a procedência dos presentes embargos.
- Da falta de interpelação aos fiadores
Não obstante a procedência dos embargos se alcançar pela aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais, não se deixará de dizer que, ainda que assim não fosse, pelo menos a respetiva procedência parcial sempre teria lugar por uma outra via.
Senão vejamos.
Batem-se os Recorrentes contra uma decisão que, para além do mais, nas suas palavras, os condena, como fiadores, a pagar pelo incumprimento de um contrato de mútuo, para o qual não foram interpelados.
Por seu turno, defende a Exequente que aqueles renunciaram ao benefício do prazo, pelo que não teriam que ser interpelados e que, seja como for, também foram interpelados.
A questão que se coloca, nesta matéria, é pois a de saber se a partir das declarações consignadas nos documentos que constituem os títulos executivos, os ora Embargantes (fiadores) renunciaram ao benefício do prazo que o artigo 782.º do Código Civil lhes confere.
A fiança tem o conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor (artigo 634.º do Código Civil).
Partindo do princípio da acessoriedade da fiança consagrado neste preceito, a doutrina e jurisprudência têm entendido maioritariamente que o fiador responde pela mora do afiançado, independentemente de interpelação (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. I, pág. 652 e acórdãos do STJ de 2008.07.01, de 2003.12.04 e de 2002.04.18).
Segundo Januário Gomes, in “Assunção Fidejussória de Dívida – Sobre o sentido e âmbito da vinculação do fiador”, pág. 943, “a desnecessidade de interpelação do fiador de obrigação principal a termo certo decorre da acessoriedade da fiança, conjugado com o facto de o dador da garantia ter conhecimento efectivo do momento da obrigação”, o que não obsta a que se deva sustentar a existência de um dever acessório de informação por parte do credor nas obrigações puras, como corolário do princípio da boa fé, porquanto “não é concebível que, estando o fiador contratualmente ligado ao credor, este não tenha de o informar dessa fase central e decisiva da vida da obrigação, que é o seu vencimento” (pág. 946).
Sucede, porém, que, como desvio à supra aludida regra e na sequência da previsão do artigo 781.º do Código Civil - que estabelece que “se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas” - surge o artigo 782.º que, quanto às obrigações a prazo, prevê que a perda do benefício do prazo não se estende aos coobrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia.
Refere a este propósito Mário Júlio de Almeida Costa que a perda do benefício do prazo se traduz no facto de a lei consentir que em determinadas circunstâncias o credor possa exigir antecipadamente o cumprimento da obrigação, apesar de o devedor ser beneficiário exclusivo ou conjunto do prazo estipulado, não sendo, porém, a perda do dito benefício extensiva aos garantes da obrigação, nos precisos termos do artigo 782.º do Código Civil, sublinhando que “a lei abrange nesta excepção mesmo os co-obrigados solidários, o que logo decorre do regime de solidariedade, «maxime» a respeito dos meios de defesa pessoais.” (Direito das Obrigações, 12.ª edição revista, 2011, Almedina, págs. 1014 e seguintes).
Vigorando nesta matéria o princípio da liberdade contratual enunciado no artigo 405.º do Código Civil, o citado art. 782º tem natureza supletiva, ficando, pois, afastada a regra aí enunciada sempre que as partes convencionem de modo diverso.
Defende a Recorrida que tal é o que sucedeu efetivamente no caso sub iudice, porquanto ficou convencionado que “à credora fica reconhecido o direito de considerar o empréstimo vencido (…) se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações resultantes desse contrato” (cfr. art. 16º, d), do documento complementar)
Não tem, porém, qualquer razão: da estipulação em causa não resulta a renúncia por parte dos fiadores ao benefício do prazo que o artigo 782.º do Código Civil ressalva.
Como, a propósito de caso similar, bem se explanou Acórdão da Relação de Coimbra de 03.07.2012 (Relator - Carlos Querido):
“Nada estipulando as partes sobre o vencimento das obrigações exequendas (dívidas liquidáveis em prestações), sempre seria supletivamente aplicável o regime previsto no artigo 781.º do Código Civil: a falta de realização de uma delas importaria o vencimento de todas. Ora, da aceitação de tal regime (de vencimento imediato das prestações subsequentes), decorrente do facto de as partes nada estipularem em contrário, não poderia, obviamente, concluir-se que os fiadores renunciavam por omissão ao benefício do prazo.
Ou seja: nada estipulando as partes quanto ao vencimento imediato da dívida em caso de não pagamento de uma prestação, vigora esse regime nos termos do artigo 781.º do CC, e de tal omissão de estipulação não se poderá concluir pelo afastamento da regra prevista no artigo 782.º do CC (de que a perda do benefício do prazo não é extensiva ao fiador).
A conclusão anterior leva-nos, por um processo de pura lógica, à conclusão que se segue: estipulando as partes um regime idêntico ao previsto no artigo 781.º do CC (imediata exigibilidade das prestações futuras no caso de incumprimento de uma delas), daí não se poderá concluir sem mais que visaram afastar o regime previsto no artigo 782.º, ou, dito de outra forma, que o fiador renunciou ao benefício do prazo que a lei lhe garante”.
Mais, ainda que o sentido da cláusula invocada fosse o de consagrar o imediato vencimento das prestações vincendas com o incumprimento da primeira, independentemente de interpelação, afastando, desse modo, a regra do art. 781º - que a maioria da jurisprudência e da doutrina defende não implicar, de per si, a desnecessidade de interpelação do devedor, ou seja, não corresponder à previsão de um vencimento automático das prestações restantes - tal, ainda assim, não poderia ser entendido como uma renúncia ao benefício do prazo por parte dos fiadores.
Na verdade, a cláusula em apreço visa apenas os devedores, não afastando, por isso, seja por que via for, no que toca aos fiadores, o regime excecional previsto no art. 782º do Cóc. Civil.
Assim, não estando afastado, como não está tal regime, isto é, não se estendendo aos fiadores a perda do benefício do prazo, a interpelação dos fiadores tornava-se necessária, dando a estes “a possibilidade de, para além de pagarem as prestações vencidas (pelas quais são imediatamente responsáveis), assumirem a posição do devedor principal, pagando as prestações que se fossem vencendo” (acórdão da Relação de Lisboa de 11.02.2014)
Ora, como se sabe, no caso em apreço, tal como naquele que foi objeto do ora aludido aresto, no requerimento executivo não alegou sequer a Exequente a existência de qualquer interpelação dos fiadores, só mais tarde o tendo feito, no âmbito da contestação aos embargos, sem, no entanto, a demonstrar, como era seu ónus.
É certo que dos factos provados consta que os executados/embargantes (fiadores) foram informados da situação de incumprimento dos empréstimos referidos em 1. e 2., antes de ser instaurada a execução.
Todavia, desconhece-se o teor da informação que lhes foi prestada pela Exequente e o preciso momento em que tal informação foi prestada (só se sabe que foi antes de ser instaurada a execução, não quanto tempo antes), não podendo, tão pouco, afirmar-se que a mesma se referia ao incumprimento das prestações em dívida que despoletaram a execução de que estes embargos constituem apenso, certo que, como se viu, não é possível afirmar a verificação de uma informação com o conteúdo das cartas juntas aos autos (sendo certo que a Exequente/Recorrida tão pouco recorreu subordinadamente para efeito de eventual alteração do aludido ponto de facto).
O que significa não estar demonstrada a interpelação dos fiadores, nem informação prestada a estes na sequência do não cumprimento de todas as prestações já vencidas antes da instauração da execução (que, recorde-se, a Embargante só veio concretizar no âmbito da contestação aos embargos).
Em suma, procede a presente apelação, devendo os embargos ser julgados procedentes com o consequente levantamento das penhoras sobre bens dos ora Embargantes efetuadas no processo principal.
Sumário
I - Para cumprimento do dever de informação previsto no regime das cláusulas contratuais gerais não basta a mera comunicação das cláusulas, sendo ainda necessário que ela seja feita de tal modo que proporcione à contraparte a possibilidade de um conhecimento completo e efetivo do clausulado e que se realize de forma adequada e com certa antecedência, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, sob pena de o cumprimento do aludido dever de informação ser puramente aparente, formal, assim se frustrando o objetivo do legislador;
II - Não é o aderente que tem, por sua iniciativa, de se informar, querendo, sendo, sim, quem propõe as cláusulas, quem tem que as explicar, o que pressupõe iniciativas da empresa utilizadora das cláusulas e não apenas um papel passivo desta;
III - O cumprimento do dever de diligência média por parte do aderente e destinatário da informação decorrente do princípio da boa-fé só é questão depois de o proponente ter colocado aquele em condições de o poder exercer, chamando a atenção do aderente, de forma especial, para as cláusulas prejudiciais aos interesses deste;
IV - Entendimento diverso conduziria à inversão não consentida da hierarquia legalmente estatuída entre os deveres do predisponente e do aderente, não se se coadunando com a mudança de paradigma defendida pela moderna teoria dos contratos: do paradigma do liberalismo económico para um nova conceção de contrato baseada num princípio de respeito pelos interesses do outro e numa ética de cooperação e de solidariedade;
V - O segmento das cláusulas contratuais gerais de contratos de mútuo que consagra a responsabilidade dos fiadores como “principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido ao Banco A credora em consequência do empréstimo aqui titulado, dando, desde já, o seu acordo a quaisquer modificações das taxas de juro e bem assim às alterações de prazo ou moratórias que venham a ser convencionadas entre a credora e a parte devedora” é gravoso para o contratante aderente, pelo que, não tendo a empresa utilizadora demonstrado ter chamado a atenção daqueles, de forma especial, para tal segmento, se deve considerar que ocorreu violação do dever de informação que incide sobre o proponente, sendo essa violação de molde a não ser de esperar o conhecimento efetivo do significado do conteúdo relativo a tal segmento, que, por essa razão, deve excluir-se das ditas cláusulas.
VI - A circunstância de as partes terem consignado no documento complementar da escritura de mútuo, que “à credora fica reconhecido o direito de considerar o empréstimo vencido (…) se a parte devedora deixar de cumprir alguma das obrigações resultantes desse contrato”, não implica a renúncia ao benefício do prazo por parte do fiador, tendo, por isso, o credor/exequente, no caso de não realização de uma/algumas das prestações e se pretender executar todas as prestações, vencidas e vincendas, de alegar e provar a interpelação do fiador para pagamento das prestações vencidas pelo decurso do prazo e não realizadas pelo devedor principal.
IV. DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, revogando a sentença recorrida e julgando procedentes os Embargos, com o consequente levantamento de todas as penhoras sobre bens dos ora Embargante efetuadas no processo principal.
Custas pela Recorrida.
Guimarães, 08.02.2018
(Margarida Sousa)
(Afonso Cabral de Andrade)
(Alcides Rodrigues)