Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 996/16.0T8BCL-C.G |  |
CRITÉRIO ORIENTADOR DA DECISÃO JUDICIAL
PRINCÍPIO DA OBSERVAÇÃO NA DETERMINAÇÃO DA RESIDÊNCIA DO MENOR
SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
IGUALDADE ENTRE OS PROGENITORES
REGIME DA RESIDÊNCIA ALTERNADA
MUDANÇA DE RESIDÊNCIA DO MENOR
1. O exercício das responsabilidades parentais é um poder-dever dos pais exercido altruisticamente no interesse da criança;
2. O critério orientador na decisão do tribunal é o interesse superior da criança e não o interesse dos pais, que apenas deve ser considerado na justa medida em que se mostre conforme àquele;
3. O superior interesse do menor é um conceito vago e indeterminado, uma orientação para o julgador perante o caso concreto, com a primazia da criança como sujeito de direitos, nomeadamente ao direito de manter relações gratificantes e estáveis com ambos os progenitores, obrigando estes a respeitar e fazerem respeitar esse interesse do menor;
4. Os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência são: o superior interesse da criança, a igualdade entre os progenitores e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor, prevalecendo, contudo, sempre o primeiro;
5. Não obstante a boa relação que o menor possa ter com os dois progenitores e a dedicação que ambos lhe dispensem, a residência alternada só poderá ser uma opção se for do interesse dos menores (n°s 5 e 7 do artigo 1906°, do CC);
6. É importante avaliar, na escolha do regime, se é esse o que, na prática, os pais vêm seguindo com sucesso, se é essa a vontade manifestada pelos próprios filhos, se estes mantêm uma relação afetiva sólida com ambos os pais e se as residências são próximas da escola/jardim-de-infância dos filhos;
7. Se todos estes fatores se conjugarem é, indubitavelmente, de defender que a residência alternada é o regime que mais evita conflitos de lealdade e sentimentos de abandono ou de rutura afetiva. Só a residência alternada conclama os progenitores para a participação mútua na vida dos filhos, porque permite que os pais continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições, ou seja, tal regime permite concretizar o princípio da igualdade de ambos os progenitores, no exercício das responsabilidades parentais;
8. Apesar de uma das três crianças ainda não ter autonomia - dado ter apenas 2 anos de idade – e de ser do seu interesse um regime que privilegie a estabilidade e uma orientação uniforme nas decisões correntes da sua vida, o regime da residência alternada mostra-se viável por os progenitores, pessoas cultas, manterem uma relação que privilegia o interesse dos filhos, os avós e tia-avó paternos continuarem a auxiliar (como já vinha acontecendo antes de cessar a coabitação dos progenitores) e o pai contar com auxílio de empregada doméstica, serem três os menores, sendo os outros dois mais velhos (com 8 e 5 anos de idade) e o progenitor ter fixado residência na cidade onde as crianças frequentam o colégio (escolhido pelos progenitores quando coabitavam, por ambos trabalharem nessa cidade);
9. O regime da residência alternada é o regime de regulação do exercício do poder paternal mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respetivas famílias;
10. Não se deve exagerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas;
11. É de primordial interesse para a criança poder crescer e formar a sua personalidade na convivência em termos de plena igualdade com a mãe e com o pai, sendo, como é o caso, em tudo idênticas as condições afetivas, materiais, culturais e sócio-económicas de ambos os progenitores.
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães
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I. RELATÓRIORecorrente: H. R.
Recorrido: R. R.
R. R., casado, atualmente residente na Rua …, Barcelos, veio instaurar a presente providência tutelar cível para regulação do exercício das responsabilidades parentais, em representação de G. R., P. R. e R. F., nascidos, respetivamente, em 30 de Março de 2009, em 26 de Setembro de 2011 e 08 de Dezembro de 2014,
sendo requerida
H. R., casada, residente, na Rua …, Esposende.
Para o efeito alegou que requerente e requerida são casados entre si sob o regime de comunhão de adquiridos, tendo contraído casamento católico em 22 de Julho de 2006, são pais dos menores G. R., P. R. e R. F. e estão separados desde 03 de Abril de 2016, momento em que saiu do domicílio conjugal permanecendo os menores a viver com a requerida, naquela que foi a morada do casal.
Propõe a regulação do exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
a) O exercício das responsabilidades parentais e todas as decisões tomadas pelos progenitores serão conjuntas.
b) Os menores ficam a residir junto do pai e da mãe, com quem passarão uma semana alternadamente, uma vez que os menores têm um grande relacionamento de proximidade com ambos os progenitores.
c) No Natal, os menores passarão a véspera de Natal, (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12.00 horas do dia 24 de Dezembro e as 12:00 horas do dia 25 de Dezembro), e o dia de Natal (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas do dia 25 de Dezembro e as 12:00 horas do dia 26 de Dezembro), alternadamente com a mãe e com o pai, sendo que, no corrente ano de 2016, a véspera de Natal será passado com a mãe e o dia de Natal com o pai.
d) No Fim de Ano, os menores passarão o dia da passagem de ano (entendendo-se como tal o período que medeia desde as 12:00 horas do dia 31 de Dezembro até às 12.00 horas de dia 1 de Janeiro), e o dia de Ano Novo (entendendo-se como tal desde as 12:00 horas de dia 1 de Janeiro até às 12:00 horas do dia 2 de Janeiro), alternadamente com a mãe e com o pai, sendo que no corrente ano de 2016, o dia de Fim de Ano será passado com o pai e consequentemente o dia de Ano Novo com a mãe.
e) Quanto à Páscoa, os menores passarão a Sexta-feira Santa (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas da referida sexta feira e as 12:00 horas de sábado), e o dia de Páscoa (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas de sábado e as 12:00 horas de Domingo de Páscoa), alternadamente com a mãe e com o pai, sendo que no ano de 2017, a Sexta-feira Santa será passada com o pai e consequentemente o dia de Páscoa com a mãe.
f) No período de férias de Verão os menores passarão 20 dias com cada progenitor, em período a ajustar entre ambos até ao dia 15 de Abril de cada ano civil.
g) Sem prejuízo dos horários escolares, os menores passarão o respetivo dia de aniversário com ambos os progenitores, partilhando cada uma das refeições principais (almoço e jantar) com cada um deles, começando este ano a almoçar com a mãe e a jantar com o pai, alternando nos anos seguintes.
h) Os menores jantarão no dia de aniversário de cada um dos progenitores com o respetivo aniversariante.
i) Não se fixa qualquer quantia a título de pensão de alimentos a cargo dos progenitores, uma vez que se propõe que os menores residam com ambos.
j) As despesas escolares, de vestuário, alimentação e médicas e medicamentosas serão suportadas em partes iguais por cada um dos progenitores.
Para tanto alega que optou por se ausentar da casa de morada de família, vivendo temporariamente na casa dos seus pais sita na Póvoa de Varzim, sendo sua intenção arrendar uma casa ou apartamento com idênticas condições, para passar a viver e estar com os seus filhos que estudam em Barcelos, estando a providenciar por arranjar uma habitação definitiva que traga àqueles o maior e melhor conforto a que eles estão habituados. Refere ainda que, na sequência de tal rutura conjugal já interiorizou que a anterior distribuição de tarefas no casal – feita até aqui, por sugestão da requerida, de acordo com a disponibilidade de tempo e horário de cada um dos progenitores (sendo certo que era o requerente quem ficava com os menores sempre que a requerida fazia noites, trabalhava aos fins-de-semana ou tinha outras atividades, como os ensaios do Grupo Coral) – terá, agora, que ser, por si, realizada por inteiro, durante o período de tempo que os menores consigo estiverem, prescindindo da acumulação de serviço gratuita que atualmente presta na secção cível da instância local (J4) de Braga, da respetiva comarca, terá de faltar ao serviço, em todas as semanas, correspondente à metade do mês, em que os menores estiverem a residir consigo e terá de contratar uma empregada doméstica, dispondo do auxílio da família próxima (mãe e tias), o que, aliás, vem acontecendo ao longo dos últimos sete anos.
Conclui pedindo que seja regulado, provisoriamente, o exercício das responsabilidades parentais dos menores G. R., P. R. e R. F., determinando-se que os menores fiquem à guarda conjunta e compartilhada dos progenitores, sendo agendada conferência de pais.
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Designado dia para conferência de pais não foi possível o acordo, foram tomadas declarações a ambos os progenitores e, com base nas mesmas e nos documentos juntos e não impugnados por qualquer das partes, foi fixado regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais (vide fls. 53 a 56). Foram as partes remetidas para a audição técnica especializada, suspensos os autos e, face à impossibilidade de obtenção de acordo, foi ordenada a notificação dos progenitores para, querendo, apresentarem alegações e juntarem prova, nos termos previstos no art. 39º, nº 4 do RGPTC – cfr. fls. 124 dos autos.
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O requerente apresentou as alegações de fls. 136 e ss. e juntou prova testemunhal e documental. Reiterando as alegações anteriormente apresentadas refere que requerente e requerida estão separados desde o dia 03 de Abril de 2016 altura em que se viu forçado a abandonar o lar conjugal porquanto foi informado pela Requerida, no dia da celebração do aniversário do menor G. R. – dia 2 de Abril à noite - (que se celebrou nesse fim-de-semana), que a mesma mantinha uma relação extraconjugal com José, que já não gostava do requerente e “convidou-o” a sair da casa de morada de família, sita na Rua da …, Esposende. Na decorrência do que lhe foi dito, a fim de evitar qualquer discussão diante dos menores, no dia seguinte, ou seja, 3 de Abril de 2016, de manhã, o pai acedeu ao solicitado pela mãe e instalou-se, temporariamente, na casa dos seus pais, sita na Póvoa de Varzim, levando consigo algumas roupas e outros seus pertences de primeira necessidade. Antes de sair da casa de morada de família, o pai explicou aos filhos que os continuava a amar, mas que tinha tido um problema com a mãe deles e, por isso, não poderiam continuar a viver na mesma casa, sendo que no referido dia 03/04/2016, da parte da tarde, um familiar (primo) do progenitor, a seu pedido e com o acordo da mãe, foi buscar os menores à casa de morada de família.
Desde aquela data que o progenitor procurou um local onde pudesse passar a residir com os filhos, que continuou a acompanhar, deixando-os a viver na casa de morada de família com a mãe, por forma a evitar discussões e dessa forma criar o mínimo de instabilidade possível.
Inicialmente o pai procurou que a mãe acordasse consigo a atribuição da casa de morada de família a um dos progenitores, por forma a evitar duplicação de despesas de locação e alojamento. Depois de a progenitora mãe ter recusado liquidar renda da casa de morada de família mas também recusado que tal casa fosse atribuída ao pai, não restou outra alternativa ao pai senão arrendar uma casa para viver com os seus filhos por forma a ter consigo os menores.
Como vinha sucedendo, e sucede até à presente data, o pai diligenciou, junto do seu agregado alargado (pais, tias e primos), por angariar o necessário suporte familiar de forma a garantir que, para uma eventualidade de se encontrar impedido em razão do seu trabalho ou doença, os menores tenham quem cuide deles sendo certo que até à data em que saiu de casa sempre que os menores ficavam doentes eram os pais (avós paternos dos menores) e/ou uma tia do pai quem, invariavelmente, se deslocava para a casa de morada de família do casal para tomar conta das crianças, evitando que os pais faltassem ao trabalho.
O vínculo afetivo estabelecido entre os menores e o progenitor pai, com quem os mesmos se habituaram a estudar, brincar, sair (ir ao cinema, passear, etc.) é, pelo menos, tão forte como aquele estabelecido entre a mãe e os menores.
Mais alega que a progenitora tem uma vida tanto ou ainda mais ocupada que o progenitor, já que trabalha nas noites de terça-feira, aos sábados (como acontece desde o mês de Junho), tendo reuniões de formação que se estendem para além das 22h00 (altura em que necessita de pedir, quando os menores, por teimosia da mãe, não estão com o pai, a terceiras pessoas fora do seio familiar para tomar conta deles), além das vezes que tem de acompanhar o seu novo companheiro sem os filhos.
Quando ainda não havia sido estabelecido um regime provisório de visitas e guarda dos menores apenas foi permitido ao pai pela progenitora que aquele estivesse com os menores um dia, em todos os fins-de-semana, bem como poderia jantar com os menores às quintas-feiras, pelo que devido aos limitados períodos de tempo que passava com os menores, o pai passou a almoçar regularmente com eles, ligando-lhes (telefonicamente) todos os dias em que não estava com eles. E por forma a não perturbar a normalidade das atividades escolares e extracurriculares do menor G. R., o progenitor, quando residia na Póvoa de Varzim, encetou todos os esforços para (no dia do fim-de-semana que ficava com ele) levar o menor G. R. à catequese e à atividade dos escuteiros, na freguesia das …, em Esposende.
O pai propôs à progenitora que os menores pudessem estar na sua companhia por um período mais alargado, o que, além de corresponder às aspirações dos dois filhos mais velhos se afigurava, e afigura, útil para o desenvolvimento e bem-estar dos menores que, assim, manteriam a figura de referência paterna, mas a progenitora não aceitou, passando a entregar os menores ao pai quando tinha de trabalhar (aos fins-de-semana) ou quando decidia sair com o seu atual companheiro.
Logo após a saída do pai da casa de morada de família (no mês de Abril de 2016), e nas circunstâncias acima referidas, a progenitora começou por transmitir aos menores que o pai – sem razão, de forma arbitrária e sem respeito pelos filhos de ambos – havia decidido sair da casa de morada de família, tendo sido ainda transmitido pela progenitora aos menores que, a partir daquela data, o menor G. R. era “o pai”, como se ele fosse substituir o requerente.
Alega ainda que 15 dias após a saída do progenitor da casa de morada de família e depois da tentativa de parentalização do filho mais velho G. R. - que teve de ser desconstruída pelo pai sempre que falava com os menores seus irmãos, (G. R. e P. R.) - a progenitora decidiu, nas semanas subsequentes, que o seu novo companheiro haveria de passar a viver consigo “a tempo parcial” na casa de morada de família onde a requerida permanece a viver com os filhos menores, passeando-se pelas redondezas (entre outros locais) com os menores e com o referido companheiro, fazendo com este refeições em conjunto e com os menores e fazendo-o pernoitar na casa de morada de família (casa onde permanecem os menores a viver com a progenitora), instigando os menores ou a omitir ou a mentir deliberadamente ao progenitor tudo o que se passa nos momentos em que estão com a mãe o que os deixa emocionalmente perturbados, situação que leva o pai a acalmá-los e dizendo-lhes que esses problemas são dos adultos.
Refere ainda ser falso que o menor R. F. esteja a ser amamentado ao contrário do que é referido pela requerida, pois que, além de mamar pelo biberão, já tem uma alimentação bastante diversificada.
O progenitor pai acaba por ser a figura amistosa, conciliadora e protetora ao contrário do que sucede com a progenitora que tenta pontualmente, por via da intriga, afastar o pai dos seus filhos, sendo que os menores necessitam da presença de ambos os progenitores em igualdade de circunstâncias.
Por último, alega que já logrou arrendar um apartamento da tipologia T3, com o necessário nível de conforto a que os menores estão habituados (designadamente com o número suficiente de quartos, camas, aquecimento central, etc.), situado a menos de 5 minutos de carro do colégio dos menores, composto por três quartos de dormir, duas casas de banho, uma sala de estar e jantar, uma cozinha, uma dispensa e um hall de entrada.
Para além disso, o progenitor contratou uma funcionária para o assessorar em todos os serviços de limpeza, confeção de refeições, e para lavar e brunir a roupa dos menores, assim como arrumar a casa e outras tarefas caseiras, para todas as tardes dos dias úteis que os menores estão com o progenitor pai.
Desde a separação – e porque deixaram de se mostrar repartidas as funções do até aí casal, nos termos que até aí foram acordados – o requerente assumiu as funções de encarregado de educação, passando a ir às reuniões de pais dos filhos, tendo até sido nomeado representante dos pais da sala do P. R. (função que se viu obrigado a declinar, pelo simples facto de não estar todas as semanas com o filho, assim o impedindo de desempenhar cabalmente o referido cargo), sendo que foi o requerente quem diligenciou junto do Conservatório de Música pela re-inscrição do G. R., tratando de todas as questões burocráticas relacionadas com a frequência do mesmo nas aulas de música.
Por fim, refere que desde que foi instituído o regime provisório, o Requerente nunca deixou de estar pessoalmente com os filhos, levando-os aos escuteiros e à catequese e a outras atividades extracurriculares (como por exemplo, as oficinas de Halloween, que decorreram na reitoria da Universidade do Porto no passado mês de Outubro) e foi ainda o progenitor que organizou a festa de aniversário do menor P. R. com os colegas, enviando os convites e contratando o espaço (…) onde tal festa se realizou.
Desde então tem a colaboração intransigente dos pais e da tia, que o ajudam a cuidar dos menores (como, de resto, já vinham fazendo antes da separação), sendo verdade que nalguns fins-de-semana (sobretudo nas férias, mas também no período escolar) acabam por passar uma noite ou outra em casa dos avós paternos, como aliás vinha ocorrendo (e até com mais frequência) antes da separação do casal.
Concluiu pedindo que sejam reguladas definitivamente o exercício das responsabilidades parentais dos menores G. R., P. R. e R. F. mediante o qual se determine a manutenção do regime da guarda conjunta e compartilhada dos progenitores e, caso assim não se entenda, sempre deve ser deferida a guarda exclusiva dos menores ao requerente, pois que é o progenitor aquele que revela maior disponibilidade e maior garantia do equilíbrio e estabilidade física e psíquica dos menores, atentos alguns comportamentos desviantes da mãe e ainda a sua indisponibilidade frequente.
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A requerida apresentou as alegações de fls. 128 a 135 (refª24238895) e juntou prova testemunhal, requerendo a junção de prova documental a obter junto de entidades que identifica. Alegou, em síntese, que a decisão provisória imposta pelo tribunal e apenas querida pelo progenitor, agride o superior interesse dos menores, atualmente com 7 anos, 5 anos e de 23 meses, causando-lhes sofrimento e transtornos emocionais, defendendo o retorno ao regime acordado amigavelmente com o pai constante das declarações do progenitor na ata de declarações … “desde 3.4.2016, tem estado com os filhos todas as semanas, nomeadamente um dos dias de fim-de-semana, janta com eles todas as 5ªs feiras e almoça com eles um dia de semana” (regime que vigorou durante 2 meses e 21 dias, até à decisão provisória proferida nos autos).
Mais alega que é médica de medicina geral-familiar e trabalha na U.S.F., enquanto o pai é juiz da Instância Local Criminal e em comissão de serviço um dia por semana na Instância Central Criminal.
Nos últimos 3 ou 4 anos o progenitor trabalhou no Tribunal de … e no de …, chegando em média a casa pelas 22 h e por vezes às 2 h da manhã.
Quando nasceu o R. F., o progenitor comprometeu-se a chegar a casa mais cedo – o que aconteceu durante alguns meses – após o que regressou praticamente à rotina anterior e que vigorou até 3/4/2016 (data da separação) e que foi a seguinte: pelas 6:30/6:45h a mãe dos menores acordava e dava de mamar ao filho R. F. (de 18 meses); pelas 7h acordava o filho G. R. e o P. R., de 7 e 4 anos, respetivamente, e ajudava-os a vestirem-se; fazia o pequeno-almoço e dava o pequeno-almoço aos filhos G. R. e P. R., enquanto o R. F. comia umas bolachas; preparava os lanches dos 2 filhos para levarem para o Colégio; verificava e ultimava a mochila do G. R., que frequenta o 1º ano.
Em 90% dos dias, levava o pequeno-almoço ao marido à cama, saía de casa com os 3 filhos, colocava-os nas cadeirinhas do carro e entregava-os no Colégio, “…”, em Barcelos, pelas 8:30h/8:45h.
Depois ia trabalhar na U.S.F. de Barcelos, cumprindo um horário de 35h semanais; saía da USF pelas 17h, salvo às 5as feiras, que saía às 20h, entre as 17h e as 18h a mãe dos menores aproveitava para fazer alguma compra que fosse necessário fazer para casa e/ou filhos; às 18h, a mãe dos menores ia buscar os 3 filhos ao colégio, falava com as educadoras sobre algum problema havido, colocava os 3 filhos nas cadeirinhas e trazia-os para casa.
Às 5as feiras, porque saía às 20 h, a avó materna ia buscar os 3 netos ao colégio.
Em contrapartida, e ao longo do último ano, o pai dos menores foi buscar os filhos ao Colégio cerca de uma dúzia de vezes (assinando as respetivas fichas no colégio).
A mãe dos menores chegava a casa com os filhos pelas 18:45h/19h, o jantar estava adiantado pela empregada doméstica, D.ª C. S., a mãe dos menores dava o jantar aos 3 filhos e após isso arrumava a cozinha, pelas 20:30h, a mãe dos menores dava de mamar ao R. F. e deitava-o de seguida.
Após isso, o pai dava atenção ao filho P. R., enquanto a mãe apoiava o G. R. a fazer os trabalhos de casa (1º ano).
Porém, a partir de Dezembro/2015, o pai começou a chegar a casa mais tarde, em média entre as 21:30h e as 22h. Por esta hora, a mãe dava banho ao G. R. e ao P. R. e ajudava-os na higiene dos dentes, contava-lhes histórias e punha-os a dormir.
Durante a noite, a mãe era quem mudava fraldas, atendia o eventual choro das crianças e as suas queixas.
Às 6as feiras, a mãe levava o G. R. à Catequese ao fim do dia ia busca-lo.
A mãe era (e é) cantora no Grupo Coral da Igreja da Paróquia da sua residência e leva o filho G. R. consigo para os ensaios, aos sábados.
Aos sábados, enquanto o G. R. e o P. R. frequentaram o futebol, era a mãe quem os levava aos treinos, tendo o pai ido levá-los umas 3 vezes, já que o P. R., muito chegado à mãe, só queria ir com a mãe.
O G. R. frequentava e frequenta os escuteiros, sendo a mãe a levá-lo aos sábados uma média de 80% das vezes e o pai uma média de 20% das vezes.
O pai dos menores nunca ficou em casa a tomar conta dos filhos ou deu por causa disso qualquer falta ao trabalho. Acontecia que quando a mãe dos menores ficava em casa para assistência à família (filho doente) era ela quem levava os outros 2 filhos ao colégio pelas 8 h, regressava para tomar conta do filho doente e às 18 h voltava a Barcelos para buscar os outros 2 filhos que estavam no colégio. A mãe dos menores era quem organizava todas as festas de anos de cada um dos 3 filhos, convidando a família alargada e os amigos dos filhos. Quando o filho G. R. e o P. R. eram convidados a ir às festas dos amigos do colégio era a mãe dos menores que lhes comprava prendas para oferecer aos amigos, quem os levava e ia buscar.
Nas tarefas domésticas, o dissolvido casal era ajudado pela empregada doméstica (Dª C. S.), que trabalhava das 14 h às 20 h, contra o salário de 600€ por mês.
Mais alega que no dia da festa de anos do filho G. R. festejado a 2/4/2016, com muitos familiares e amigos do filho em casa, o pai dos menores só chegou à festa no final e pelas 10h do dia seguinte (3/4/2016), o pai dos menores saiu da casa de morada de família, levou as suas roupas, deixou as chaves de casa e noutro dia levou os portáteis e os livros.
No dia 5/4/2016, a mãe dos menores conversou com o pai e pediu-lhe para regressar a casa, mas este recusou, devolveu a aliança e pediu à requerida a que ela possuía no dedo. Em função disso, ambos os progenitores tentaram a regulação amigável das responsabilidades parentais, mas tal só não foi possível porque o pai propunha manter a progenitora na casa com as 3 crianças, pagar a meias com a mãe o Colégio dos filhos e entregar apenas 150,00€ de alimentos (“sustento, habitação, vestuário, saúde, lazer, etc” – art.º 2003, CC) para cada filho – o que a progenitora não aceitou por tal valor não contemplar a despesa de 600,00€/mês da empregada doméstica não contemplar a despesa elevada da manutenção da casa.
Como represália, o progenitor pediu a “residência alternada” com tempos iguais na residência de cada progenitor – o que a requerida, no interesse das crianças, também não aceitou, nem pode aceitar.
Acresce que, desde a separação do casal, até à regulação provisória das responsabilidades parentais, os pais dos menores acordaram manter os filhos a viver com a mãe na referida casa de morada de família, passando eles com o pai um dia nos fins-de-semana, jantar com eles todas as 5ªs feiras e almoçar com eles um dia por semana.
Ora, após a definição da guarda alternada pelo tribunal o pai dos menores foi de férias com os 3 filhos menores, de 17/7/2016 a 26/7/2016 mas não avisou a mãe da hora de chegada nem da alteração do voo – impedindo que fosse recebê-los ao aeroporto para matar saudades (ela e os filhos) e apesar de lhe ter pedido para estar com eles depois nesse mesmo dia 26/7 só lhe foi permitido durante 1 hora e meia. Como tardou 5 minutos para além da hora de entrega, o pai dos menores começou logo a disparatar a despropósito.
Noutra ocasião, como tivesse ido com o G. R. e o P. R. ao cinema com a tia e duas primas pequenas e deixasse o R. F. com o avô, o pai dos menores informou a mãe que ia tirar-lhe os filhos e pedir a guarda deles só para si – o que pôs a mãe em pânico, tendo-se socorrido dos bons ofícios da Assistente Social para o demover.
Antes de o pai se ausentar para Marrocos, em férias, em Agosto/2016, foi-lhe permitido que estivesse com os filhos. Porém, recusou-se a ir buscá-los a casa da avó materna – distanciando-se da família da mãe dos menores sem motivo algum e ausente em Marrocos só telefonou aos filhos 2 vezes e sempre para o telefone da Dª C. S. (empregada).
Mais alega que sempre que a mãe dos menores telefona aos filhos, o pai não atende o telefone e passa logo o telefone diretamente aos filhos. Contrariamente, a mãe já pôs os filhos, durante as suas ausências, a falar e a ver o pai em vídeo.
Durante as férias de verão e aos fins-de-semana, invariavelmente, o pai vai viver para casa dos seus pais na Póvoa de Varzim, pernoitando com os filhos mais velhos num quarto no sótão da casa e o mais novo (20 meses) com os avós. Durante o tempo que está com os filhos no apartamento T-3 em Barcelos, o G. R. e o P. R. dormem num quarto e a avó paterna e o R. F. dormem noutro.
Com a separação do filho na Inglaterra, a mãe deixou de poder dar de mamar ao filho R. F., de 20 meses, ou seja, a ausência forçada praticamente obrigou ao desmame do filho, obrigando a mãe a tirar leite com uma bomba. E depois só passou a dar-lhe de mamar no colégio uma vez por dia, no tempo em que ele está entregue ao pai.
Quanto ao filho P. R. (hoje de 5 anos) logo na 1ª semana de residência alternada em Julho, continuando em Agosto, começou a ter incontinência das fezes e da urina, passando a ser uma criança mais triste e carente.
Quanto ao filho G. R. (7 anos), durante o período das férias passou a acordar durante a noite, a chorar e a chamar pela mãe, sendo um filho completamente instrumentalizado pelo pai, já tendo faltado por duas vezes aos escuteiros e à catequese, no período em que está à guarda do pai.
Conclui pedindo que seja fixado o regime anteriormente acordado pelos progenitores dos menores: - mantendo a residência dos menores com a mãe (médica) passando o pai com os menores um dia do fim-de-semana, jantando com eles um dia por semana e almoçando com eles (ou visitando-os) as vezes que o pai entender. Deve repartir-se a meias entre os progenitores as despesas de educação dos menores, fixando-se a contribuição do pai dos menores para alimentação, vestir, calçar, saúde, brinquedos, lazer, etc, de 300€ por cada filho.
Arrolou testemunhas e requereu a junção de documentos.
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Foram elaborados relatórios sociais sobre a situação dos progenitores e dos menores (fls. 178 a 185),cujos teores não foram impugnados pelas partes. *
Realizada a audiência de julgamento foi proferida a seguinte DECISÃO
Em face de todo o exposto, e nos termos conjugados dos artigos 1905.º e 1906.º do Código Civil e 56º do RGPTC, decido regular o exercício das responsabilidades parentais relativo aos menores G. R., P. R. e R. F., da forma seguinte:
1.º - O exercício das responsabilidades parentais e todas as decisões de particular importância para a vida das crianças serão tomadas conjuntamente por ambos os progenitores;
2.º - Os menores G. R., P. R. e R. F., ficarão a residir junto da mãe e junto do pai, passando, alternadamente, uma semana de sexta a sexta-feira, comprometendo-se cada um dos progenitores a ir buscar os menores na sexta-feira ao colégio ou escola que frequentem, iniciando-se o regime alternado esta sexta-feira na companhia do progenitor, ficando cada um dos progenitores obrigados a assegurar a deslocação dos menores às atividades extracurriculares que frequentem;
3.º - No Natal os menores passarão a véspera de Natal (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas do dia 24 de Dezembro e as 12:00 horas do dia 25 de Dezembro), e o dia de Natal (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas do dia 25 de Dezembro e as 12:00 do dia 26 de Dezembro), alternadamente com a mãe e com o pai, sendo que, no corrente ano de 2017 a véspera de Natal será passada na companhia do pai e o dia de Natal na companhia da mãe, uma vez que em 2016 foi o sistema inverso que vigorou;
4.º - No fim de ano, os menores passarão o dia da passagem de ano (entendendo-se como tal o período que medeia desde as 12:00 horas do dia 31 de Dezembro até às 12:00 horas do dia 01 de Janeiro) e o dia de Ano Novo (entendendo-se como tal desde as 12:00 horas do dia 01 de Janeiro até às 12:00 horas do dia 2 de Janeiro), alternadamente com a mãe e com o pai, sendo que, no corrente ano de 2017 o dia de fim de ano será passado na companhia da mãe e, consequentemente, o dia de ano novo na companhia da pai, uma vez que em 2016 foi o sistema inverso que vigorou;
5.º- Quanto à Páscoa, os menores passarão a sexta-feira santa (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas da referida sexta-feira e as 12:00 de Sábado), e o dia de Páscoa (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 de Sábado e as 12:00 horas de Domingo de Páscoa), alternadamente com a mãe e com pai sendo que no ano de 2017, a sexta-feira santa será passada na companhia da mãe e consequentemente o dia de Páscoa na companhia do pai, uma vez que em 2016 foi o sistema inverso que vigorou;
6.º - No período de férias - de infantário e escolares - de verão os menores passarão metade das férias com cada progenitor, em período a ajustar entre ambos até ao dia 15 (quinze) de Abril de cada ano civil;
7.º - Sem prejuízo dos horários escolares e de infantário, os menores passarão o respetivo dia de aniversário com ambos os progenitores, partilhando cada uma das refeições principais (almoço e jantar) com cada um deles, sendo este ano de 2017 a almoçar com a mãe e o jantar com o pai, alternando nos anos seguintes;
8.º - Os menores passarão o dia de aniversário de cada um dos progenitores com o respetivo aniversariante;
9.º - Não se fixa qualquer quantia a título de pensão de alimentos a cargo dos progenitores uma vez que os menores ficarão a residir com ambos os progenitores, suportando cada um as despesas inerentes à alimentação, calçado e vestuário na semana em que tenha os menores na sua companhia;
10.º - As despesas escolares extraordinárias, do início do ano letivo, relacionadas com a aquisição de livros e de material escolar, as despesas médicas e medicamentosas extraordinárias na parte não comparticipada por qualquer seguro ou pelo Estado, bem como as despesas de colégio e de infantário, serão suportadas em partes em partes iguais por cada um dos progenitores, devendo o progenitor que as realize enviar cópia dos recibos em nome do menor em causa ao outro progenitor que terá 15 (quinze) para transferir metade do valor para o IBAN do outro progenitor;
11.º - O domicílio administrativo dos menores fica fixado na morada constante dos cartões de cidadão.
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A Requerida, notificada de tal decisão, apresentou recurso, pugnando por que a mesma seja revogada e substituída por outra que estabeleça o regime acordado, vigente até 23.6.2016, referido a fls 54, melhor especificado na decisão do douto ac. de 12.1.2017, in Apenso D aqui reproduzido, estabelecendo-se, também, os Alimentos a pagar pelo progenitor conforme o aí previsto – 1.200,00€ por mês para os seus três filhos menores – a entregar à mãe dos menores, também conforme referido acórdão.Subsidiariamente,
Solicita que se revogue o despacho que indeferiu a Avaliação Psicológica de fls 294 ao fundo, mandando-se proceder à referida Avaliação, anulando-se o processado posterior, com vista à prolação de nova decisão.
Formulou o recorrente, as seguintes
CONCLUSÕES
1ª. Mantendo a Sr.ª Juiz “a quo” …“excelentes relações de amizade e profissionais com o Requerente, aqui Apelado, que é Juiz na Instância Local Criminal, tomando com o mesmo diversas refeições, nomeadamente o almoço, e tendo tomado conhecimento da diversa factualidade logo em 6.Maio.2016, quer através do próprio Réu, quer de outros magistrados que exercem funções no mesmo edifício” (cfr. pedido de escusa do Apenso A), convenhamos que nestas circunstâncias era inevitável que não agisse com o distanciamento e isenção exigíveis … parcialidade que nos saltou aos olhos na decisão provisória, insensata e precipitada – cfr. ac. desta Relação de 12.1.2017, in Apenso D – de partição salomónica de três pobres e indefesas crianças de 18 meses (ainda a mamar), de 4 anos e de 7 anos, depois de considerar a fls 54 que “apesar de as crianças terem ficado a viver naquela que foi sempre a casa de morada da família, o progenitor tem tido contactos permanentes, nomeadamente jantando com ele às 5as feiras, almoçando com ele um dia por semana e ficando com o progenitor um dia do fim de semana” (afinal o desiderato querido pelo art.º 1906, n.os 5 e 7, CC).
2ª – E não tendo sido reposta na prática a legalidade decretada pelo douto ac. desta Relação de 12.1.2017 por o aqui Apelado ter, de um lado requerido a nulidade do acórdão, interposto recurso para o STJ, reclamado do indeferimento da interposição do recurso, e do outro lado desistido na 1ª instância de 8 diligências de prova (perícias pertinentes), logo admitida a desistência mesmo com a oposição da aqui Apelante e pedido a urgente marcação da audiência (fls 186v), prontamente marcada para o mês seguinte (fls 191v), só um juiz com infinita humildade viria alguma vez “dar a mão à palmatória”, perdendo a excelente amizade e “comprando” uma guerra com um colega do lado.
3ª – Tudo para dizer que, mostrando-se este processo inquinado “ab initio”, se espera de V.as Ex.as um esforço redobrado de reposição da legalidade, já que estão em presença de três pobres e inocentes crianças, de tenra idade, que não merecem ter pela frente uma vida de instabilidade e sacrifícios, alternando rotinas, ambientes, todos os 8 dias, em cidades diferentes (quem gostaria de viver assim?), carregando sobre elas a cruz de culpas alheias, cortando os laços com a sua figura primeiríssima de referência.
4ª – Na presente decisão apenas se deve olhar para o interesse destas três crianças, o que é melhor para elas (não para os pais), sem nenhum constrangimento, vg, o do “facto consumado” (mais vale reparar um erro tarde que persistir no erro uma eternidade, sabendo que qualquer erro aqui é triplo).
5ª – Nessa decisão de qual o melhor regime das responsabilidades parentais para estas três crianças, atualmente de 2 anos, 5 anos e de 8 anos, não deve ter-se em conta a crueza dos princípios formais da igualdade como logo se fundamentou a sentença recorrida (fls 35 da sentença), mas o artigo regulador do “exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio”… (art.º 1906, CC), “norteando-se o julgador pelos sãos princípios da razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e ponderação” – cfr. ac. do Apenso D, in casu.
6ª – Na ponderação destes princípios, deve o Julgador ter em conta, “in casu”:
a) a tenra idade destas crianças (de 2, 5 e 8 anos);
b) os malefícios estudados pela ciência na formação da personalidade e no equilíbrio emocional das crianças provocados pela desvinculação da figura primária de referência;
c) a falta de acordo na regulação e o conflito existente entre os ex-cônjuges;
d) a alternância da residência em cidades separadas;
e) a falta de fundamentação da decisão em relatório psicológico ou psiquiátrico que tivesse acompanhado a implementada “residência alternada” e a adaptação, sem danos, das 3 crianças ao regime;
f) existência de indícios de instabilidade emocional, já verificados nas crianças.
7ª – É jurisprudência dos tribunais superiores que uma decisão da Relação (tb de Facto) não deve ater-se aos factos provados, antes deverá ter em conta todo o processado, vg., declarações confessórias das partes e documentos não impugnados, à luz de um maior sentido de responsabilidade, conhecimento e experiência de vida (servindo-se ainda do princípio do inquisitório).
Nesta linha, deverão V.as Ex.as socorrer-se de outros factos, de A) a U), aqui transcritos de fls 7 a 11 supra, pelas razões explanadas a seguir a cada um, entre parêntesis.
8ª – Na determinação do regime das responsabilidades parentais, qualquer Tribunal tem de socorrer-se de critérios mínimos e estes são:
A Lei: depois de no n.º 1 do art.º 1906 CC dizer que “as questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum”, prescreve o n.º 5 …“o tribunal determina a residência do filho e os direitos de visita, de acordo com o interesse deste, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes, designadamente o acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro” (era o que se passava desde a separação do casal até à “partilha” dos filhos em 23.6.2016 – cfr. fls 54) – n.º este que deve ser conjugado com o n.º 3 e n.º 7 do mesmo preceito.
9ª – Os critérios da ciência e os estudos assentam como aquisição inquestionável até hoje, a importância da continuidade das vinculações afetivas da criança à figura primária de referência ou ao cuidador/a principal, para o seu desenvolvimento físico, psíquico e emocional, assim como a sua capacidade, na idade adulta, para formar e manter relações afetivas saudáveis, entendendo que as separações repetidas da pessoa de referência tornam-se um traumatismo maior para crianças de tenra idade.
10ª – A maioria da investigação pós-divórcio entende que a vinculação ao pai resulta mais da qualidade do tempo do que da frequência e quantidade do contacto (“in casu”, é certo que o pai é quem agora leva e traz os filhos do colégio no seu “turno”, mas o resto é feito pela empregada doméstica, pela avó e tia-avó paternas).
11ª – Clara Sottomayor – seguramente a maior estudiosa destas questões (vidé “Temas de Direito das Crianças”, ed. 2014 e “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais e Casos de Divórcio”, ed. 2016) – apresenta as seguintes recomendações:
1) o modelo de residência alternada deve ser limitado às famílias sem conflitos, em que os pais acordem, de forma livre e ponderada a sua adoção e execução,
2) a residência alternada não deve ser decretada para crianças com menos de 4 anos, em que é decisiva a continuidade, sem separação prolongada, da pessoa de vinculação principal;
3) entre os 4 e os 10 anos, a residência alternada apenas deve ser adotada em casos em que não haja conflito parental e em que cada um confia no outro como progenitor,
4) a partir dos 10 anos, as crianças devem ser ouvidas e as suas perspectivas consideradas pelos pais.
12ª – A Jurisprudência vem também seguindo estes critérios, vidé:
- conc. IV do ac. da R. Lisboa de 18.3.2013, in dgsi.pt, proc. n.º 3500/10.0TBBRR.L1-6 ;
- ac. da R. Lisboa de 30.1.2014, in dgsi.pt, proc. n.º 6098/13.4TBSXL-B.L1-8;
- ac. da R. Porto de 13.5.2014, in dgsi.pt, proc. 5253/12.9TBVFR-A.P1 ;
- ac. da R. Lisboa de 24.6.2014, in dgsi.pt, proc. n.º 4089/10.6TBBRR.L1-1 ;
- ac. da R. Lisboa de 14.2.2015, in dgsi.pt, proc. n.º 1463/14.2TBCSC.L1-8
(“não havendo acordo dos pais, não podem beneficiar de guarda conjunta, nem alternada de responsabilidades parentais”),
- ac. da R. Porto de 28.6.2016, in dgsi.pt, proc. n.º 3850/11.9TBSTS-A.P1 (“entre os 4 e os 10 anos, a residência alternada apenas deve ser adotada nos casos em que não há conflito parental e em que cada um pode confiar no outro progenitor”).
13ª – No caso dos autos, estas crianças nasceram e cresceram na casa de morada de família, vivenda T-4, cada um com banho privativo, com jardim, piscina e anexos, com aquecimento central (facto n.º 51), ou seja, têm enraizamento forte à casa e à terra onde têm as suas atividades extracurriculares (catequese e escuteiros).
14ª - Na vida diária destas três crianças, desde o nascimento até 23.6.2016 (data em que lhes foi imposto um regime contra natura), desde pôr a pé, dar de mamar, vestir, calçar, levar ao colégio, relacionar com as educadoras, trazer do colégio, dar de jantar, ajudar nos trabalhos de casa, dar banho, deitá-las vigiar durante a noite, organizar aniversários, comprar coisas para eles, levá-los às festas dos colegas, comprar prendas desses colegas, etc etc, tudo era feito pela mãe, tendo o pai um mero papel secundário, pontual – cfr. factos n.º 62 e de 52 a 66 – daí que deve ler-se “cum grano salis” os factos conclusivos do facto n.º 13 e 26.(veja-se a qualidade da interação maternal deste relacionamento no belíssimo quadro do ac. da R. Lisboa de 12.11.2009, in dgsi.pt, relator: Carlos Marinho)
15ª – Não deve de forma alguma querer agora equiparar a figura paterna com a figura materna por via destes 8 meses decorridos, já que a vinculação nasce com as crianças desde o ventre e o aleitamento materno, é e sempre foi mais profundo com as mães que conseguem ler os nossos silêncios.
De pouco vale a instrumentalização do G. R., conforme resulta de fls 109, e não é com o levar e o trazer das crianças ao colégio, sendo o resto dos serviços feitos pela criada, pela avó e tia-avó, que se criam laços profundos de vinculação.
16ª – A residência alternada (8 dias, imposta a 3 crianças de tenra idade), em ambientes rotinas e cidades diferentes, é naturalmente, por si só, geradora de instabilidade emocional e física, para além de ser injusta para 3 inocentes (enquanto os pais, culpados, gozam da sua tranquilidade na casa de cada um), provocando revolta e traumas aparentemente escondidos, que se vão manifestar no futuro.
17ª – “In casu”, tendo-se já manifestado indícios claros de instabilidade emocional (vide fls 185v e 261, 262 e 250), deveria o tribunal (já que não o fez antes) mandar fazer uma avaliação psicológica junto de entidade pública credível, pedida a fls 294 ao fundo. Não havendo consistência na decisão em matéria tão relevante, então o Tribunal deverá voltar ao regime acordado anterior (item 20, fls 21v e fls 20v), já que ao menos esse funcionava bem e cumpria totalmente o desiderato da Lei – cfr. fls 54 e n.º 5 do art.º 1906, CC.
18ª – O tribunal não pode, sem mais, declarar que um testemunho, “in casu”, da avó materna “é interessado” ou ignorar por completo o testemunho do namorado desta e de uma tia (médica de família), todas que privaram muito com as três crianças antes e depois do regime da residência alternada imposto.
19ª – Com base nas informações escolares constantes do relatório de fls 185 e v, confirmadas em audiência pelo testemunho das educadoras com base no doc. 261, 262 e 250 (relato de automutilação do G. R. em 11.3.2017) e ainda com base na audição neste recurso dos depoimentos das testemunhas AA (avó materna), BB (tia materna e médica de família) e CC, deverão V.as Ex.as dar como “não provados” o facto n.º 32 e dar-se como provado que …“as 3 crianças sofriam de instabilidade emocional depois de 23.6.2016”.
20ª – A referência aos transtornos por elas sofridos encontram-se referidos: - pela testemunha AA (avó materna), na gravação entre 27.40 e 37.30 e do min. 1:06:30 a 1.07.11;
- pela testemunha BB (tia materna), ao min. 12:20, reafirmando ao min. 24:50 e ainda ao min. 16: 40, 17:36, 17:10 e em 20:55;
- pela testemunha CC, ao min. 13:50, 16:24, 17:39, 17:58;
- pela testemunha DD (professora do G. R.), ao min. 7:20, 8:50 e 17:20.
21ª – Deve dar-se por não escrito o facto 49, já que o mesmo foi retirado do Parecer da Assistente Social que só falou uma vez com 2 dos 3 filhos, 3 meses antes da data do Relatório e faz a afirmação de fls 185v tirada da tese dela abstractamente considerada no antepenúltimo parágrafo de fls 185v e não nas circunstâncias concretas das 3 crianças…
Não deixando de nos interrogarmos como é possível acreditar na conclusiva abstrata do facto 19 quando o retorno à solução acordada e vigente antes de 23.6.2016 foi bem acolhida por todos os intervenientes e nenhum problema causou às crianças.
22ª – Os Alimentos deverão ser fixados tendo em conta as necessidades das três crianças e as possibilidades dos progenitores, decidindo-se fixar o valor de 05,00€/mês a pagar pelo progenitor por cada filho, conforme já fixado pelo douto acórdão desta Relação de 12.1.2017 – cfr. apenso D.
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O Requerente apresentou contra alegações pugnando por que sejam julgadas improcedentes as conclusões do recurso e mantida a decisão proferida e, quando assim se não entenda, deve conhecer-se, a título subsidiário, do pedido em que o Recorrido decaiu, e ser atribuída a este a responsabilidade e guarda exclusiva dos menores, fixando-se um regime de visitas à progenitora., apresentando as seguintes CONCLUSÕES:
1.- A acusação de parcialidade do tribunal e da técnica da segurança social mostra-se infundada e absurda.
2.- Este Venerando Tribunal já se pronunciou sobre os fundamentos invocados no requerimento de escusa, que decidiu indeferir, sendo que a Recorrente não invoca factos ou fundamentos novos, ou de que não tivesse tido oportunidade de deduzir incidente de suspeição, em tempo útil, caso assim o tivesse entendido e pretendido.
3.- A Recorrente imputa ao recorrido, ainda em desespero de causa, condutas processuais impróprias, falseando a verdade, e lançando o anátema da suspeição à Mma. Juíz que proferiu a decisão recorrida, apenas porque não se conforma com ela.
4.- Os factos cuja decisão a recorrente impugna, e pretende aditar, correspondentes às alíneas A) a U das alegações, não encontram adesão em qualquer meio de prova, senão as declarações unilaterais da recorrente.
5.- A remuneração da recorrente na USF, uma das suas entidades patronais, no mês anterior à separação do casal, era de € 3.600,00 mensais e não aquela que a recorrente declarou na conferência. (DOC.1).
6.- A matéria que a recorrente pretende aditar sob alíneas J, L e R é, notória e despudoradamente, falsa.
7.- O depoimento das testemunhas indicadas pela recorrente, isoladamente ou conjugado com o depoimento das demais testemunhas, não é adequado a demonstrar a matéria que a recorrente pretende ver aditada.
8.- Para além disso, devem ser declarados não provados, mediante a reapreciação da prova, os seguintes factos declarados provados:
i) A que horas a mãe saia de casa com os menores (cfr. parte final do facto assente sob 52) dos factos provados) – ninguém depôs ou foi apresentada prova a este propósito;
ii) Que saísse sempre da USF pelas 17h00 horas (cfr. facto n.º 53) dos factos provados) – ninguém depôs ou foi apresentada prova a este propósito;
iii) Entre as 17h00 e as 18h00 horas a recorrente aproveitasse para fazer compras (cfr. facto n.º 54) dos factos provados) – ninguém depôs com conhecimento directo ou foi apresentada prova a este propósito;
iv) Que a recorrente fosse buscar os menores pelas 18h00 horas ao colégio (cfr. facto n.º 55) dos factos provados) – ninguém depôs ou foi apresentada prova a este propósito;
v) A avó materna ia buscar os menores porque a recorrente saia às 20h00 às 5.ª-feiras (cfr. facto n.º 56) dos factos provados) – a explicação, como se dirá infra é diversa;
vi) A recorrente chegava a casa entre as 18h45 e as 19h00 horas e arrumava a cozinha (cfr. facto n.º 57) dos factos provados) – depoimento contrariado pelas testemunhas, designadamente C. S.;
vii) Às 6.ª-feiras era a recorrente quem ia buscar o G. R. à catequese (cfr. facto n.º 59) dos factos provados) – depoimento contrariado pelas testemunhas, designadamente C. S. e M. M.;
viii) Antes da separação a recorrente se levantasse às 6h30/6h45, pelas 7h00 acordava o G. R. e o P. R. e ultimava a mochila do G. R., que frequentava o 1.º ano (cfr. facto n.º 62 dos factos provados) – ninguém referiu esta factualidade;
ix) Quando o G. R. e o P. R. eram convidados para as festas de aniversário, era a recorrente quem os ia levar e buscar (cfr. facto n.º 65) dos factos provados) – ninguém referiu esta factualidade.
Por outro lado, os seguintes factos provados devem sê-lo parcialmente e/ou com as seguintes explicações (reservas):
x) Apesar de ser o mais frequente, nem sempre era a recorrente quem ia levar e buscar os menores ao colégio (cfr. facto n.º 55) dos factos provados) – cfr. depoimentos infra mencionados;
xi) A maior parte das quintas-feiras, era o recorrido quem ia buscar os menores ao colégio, pelo que o facto alinhado sob o n.º 56 deve ter a ressalva “às vezes” – cfr. depoimentos e informação do colégio junta aos autos;
xii) Quer o recorrido, quer a recorrente, ajudavam o G. R. a fazer os trabalhos de casa (cfr. facto n.º 58) dos factos provados) – cfr. depoimento das testemunhas infra indicadas, designadamente C. S..
9.- Devem ainda ser declarados provados os seguintes factos, que resultaram confirmados da prova produzida em audiência de julgamento:
a) O requerente organizou a festa de aniversário do P. R., enviando os convites e contratando o espaço onde a festa se realizou (cfr. depoimento da testemunha EE);
b) Os menores têm sido entregues no colégio e ao pai com a roupa vestida ao contrário (cfr. depoimento da testemunha M. M.);
c) A requerida frequentemente entrega os filhos ao cuidado de terceiros, quer durante a semana, quer ao fim-de-semana (cfr. depoimentos das testemunhas C. S., M. M. e M. C.).
d) Em data não apurada no mês de Novembro de 2016, a requerida foi para Paris com o namorado, deixando os menores ao cuidado da avó materna (cfr., nesta parte, depoimento da testemunha AA);
e) Depois da separação, pelo menos o G. R. deixou de ir ao treino de futebol (cfr. depoimento da testemunha FF, ‘a contrario senso’, porquanto decorre do mesmo que o G. R. agora já não vai aos treinos).
Finalmente, além dos factos provados, resultou demonstrado que:
f) O G. R. “é um aluno com excelente aproveitamento escolar, assíduo e pontual.
Nas relações interpessoais a criança relaciona-se bem com o seu grupo de pares, bem como manifesta confiança nos adultos que o acompanham. Apresenta uma evolução positiva nas relações nas suas partilhas em contexto de sala de aula, evidenciando um maior à vontade para se expressar, exprimir e manifestar a sua opinião” (...) – relatório social.
g) O P. R. “... apresenta um desenvolvimento cognitivo normal, acompanha os temas e abordagens trabalhadas, é assíduo e pontual. Nas relações interpessoais manifesta maior fragilidade ... É uma criança sensível, meiga, sociável, curiosa e com interesse em saber mais” ... Diz-se ainda “A fragilidade e sensibilidade do P. R. tornaram-se mais evidentes após a separação dos pais, existindo alguma instabilidade emocional do menino, mas não afetou o seu desenvolvimento global e não evidenciou dificuldades na adaptação à nova dinâmica familiar” – relatório social.
h) O R. F. “... adquiriu as competências previstas, revela um comportamento adequado à sua faixa etária, não apresenta nenhuma alteração comportamental ou emocional” – relatório social.
i) O pai promove os contactos dos menores com a família da progenitora, tendo inclusivamente convencido os menores a irem à festa de aniversário do avô materno – cfr. depoimento da testemunha GG.
10.- O teor do relatório social, o depoimento da técnica que o elaborou, das educadoras S. F. e C. L., da Professora DD, do diretor do colégio e da psicóloga FF, e ainda das testemunhas C. S. e M. M. são aptos e adequados a fazer a demonstração dos factos provados e não provados, pugnados pelo recorrido.
11.- O recorrido ausentou-se da casa de morada de família por imposição decorrente da relação extramatrimonial que a Recorrente lhe comunicou a essa data e revela o equilíbrio e sensatez do recorrido; uma qualquer atuação contrária a tal saída seria prejudicial para os menores e o seu equilíbrio emocional, na vivência de conflitos entre os pais.
12.- Não é alheia à instabilidade emocional dos menores, para além da separação, o concubinato semipúblico da mãe recorrente e a alternância de relações amorosas, introduzindo e reintroduzindo novos homens na sua vida e na vida dos menores, de forma tão prematura que não conseguiu aguardar pelo decretamento do divórcio.
13.- O regime da residência alternada é o que melhor prossegue a efetivação do principio da proximidade consagrado ao n.º7 do artigo 1906.º do Código Civil.
14.- Mas quando assim não se entenda, subsidiariamente sempre deve ser atribuída ao Recorrido pai a guarda exclusiva dos menores, pois que é ele o bastião da estabilidade e segurança emocional e psicológica dos menores, em confronto com o poliamor da recorrente, que regressou à fase da adolescência, com as correspondentes caraterísticas egoísticas de laços afetivos.
15.- Também a avaliação psicológica dos menores não é suscetível de ter qualquer influência na decisão, pelo que deve manter-se a douta decisão intercalar que indeferiu a pretensão ao mesmo, deduzida pela recorrente depois das alegações.
16.- E deve a recorrente ser condenada como litigante de má-fé, em multa e indemnização condigna, fazendo insinuações torpes à Digníssima Magistrada titular do processo, ao Ministério Público, à Técnica da Segurança Social e, por último, ao Recorrido, visando alcançar um fim e objetivo ilegal mediante alegações caluniosas.
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O Ministério Público respondeu pugnando por que seja negado provimento ao recurso interposto e confirmada a douta decisão recorrida, tendo apresentado as seguintes CONCLUSÕES:
1) Lamenta-se o modo deselegante e descortês (para ser brando na adjetivação) com que a recorrente se dirige ao Tribunal e a todos os que não comungam das suas ideias e que vai ao ponto de censurar a Mm.ª Juiz (pasme-se) por ter sido demasiado célere na designação da data para o julgamento;
2) O Tribunal só pode sentir orgulho no trabalho desenvolvido ao longo do processo pela forma célere, objetiva, rigorosa e justa com que o tramitou, como é, aliás, seu timbre;
3) Não assiste razão à recorrente quando questiona a matéria de facto provada já que, vista à luz das regras da experiência comum, não suscita dúvida quanto ao rigor com que foi alcançada, constatando-se que o Tribunal a quo procedeu a uma criteriosa análise das provas, seguindo um encadeamento lógico e racional;
4) Na verdade, da leitura da motivação da matéria de facto (consubstanciada ao longo de 5 folhas) ressaltam claramente os motivos que levaram a Mm.ª Juiz a relevar em determinados factos e a não atender noutros, sendo percetível – pela sua clareza e objetividade – todo o raciocínio lógico percorrido pela mesma, pelo que, nesta parte, não merece censura a sentença recorrida;
5) A ideia de que a mãe tem interesses prevalecentes em relação ao pai só porque… é mãe (!) encontra-se jurídica e socialmente ultrapassada: “o critério da preferência maternal não pode ser hoje, por si só, o critério determinante para fixar a residência do menor, nos casos de tenra idade. Este elemento tem que ser conjugado com todos os outros elementos disponíveis a fim de se apurar da capacidade de cada um dos progenitores para ter o filho a viver consigo” (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-05-2014 – Processo n.º 5253/12.9TBVFR-A.P1, publicado nas bases da dados do IGFEJ);
6) A afirmação da igualdade entre ambos os progenitores e o reconhecimento da necessidade de intervenção de ambos em igual medida no exercício da parentalidade, como condição indispensável para o desenvolvimento saudável da criança, é um dos aspetos mais visíveis da reforma de 2008 e que encontra especial consagração no regime do exercício conjunto ou compartilhado das responsabilidades parentais;
7) Por outro lado, o art.º 1906.º, n.º 7, do Código Civil, impõe que nas suas decisões o tribunal deve garantir (…) “uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”;
8) O regime de residência alternada é aquele que melhor prossegue a efetivação de tal princípio de proximidade;
9) No caso dos autos, face às condições em tudo idênticas dos progenitores, quer ao nível económico, quer ao nível social, quer ao nível afetivo, quer na existência de retaguarda de apoio da família alargada, tudo aconselha a que seja mantido o regime de residência alternada que atualmente vigora com sucesso;
10) A recorrente insiste na tecla da “instabilidade emocional” das crianças, agarrando-se a esta ideia para poder justificar a sua pretensão de guarda única, porém, o que se provou nos autos foi uma realidade bem diversa: o propalado episódio da “automutilação” do G. R. não passou de um rixa com um colega em que o menor se arranhou a si próprio por frustração e ansiedade, sendo que o problema de enurese e encoprese do P. R. já há muito se encontra ultrapassado;
11) Mas ainda que possa subsistir alguma instabilidade, o que achamos extraordinário é a progenitora querer, à viva força, atribuir a responsabilidade ao regime de residência alternada e esquecer-se que, no espaço de meia dúzia de meses, os menores assistiram à separação dos pais; à saída de casa do progenitor; à substituição da figura paterna por outro homem; ao fim da relação da progenitora com tal companheiro e ao reatar dessa relação;
12) Ressalta de toda a prova produzida que, apesar de toda a turbulência do último ano, o G. R., o P. R. e o R. F. encontram-se “saudáveis, tranquilos, equilibrados e felizes” (facto 32 da matéria de facto assente), desiderato esse que só foi alcançado devido ao regime de residência alternada que o Tribunal em boa hora provisoriamente implementou e que permitiu a estas crianças preservar o vínculo afetivo com ambos os progenitores e demais família alargada;
13) Como pretender, pois, contra todas as espectativas das crianças, alterar este cenário, o que, a verificar-se, “seria causador de desestabilização psíquica e emocional nos menores” (facto 49 da matéria de facto assente)?!
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Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso interposto.*
II. OBJETO DO RECURSOApontemos as questões objeto do presente recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Assim, as questões a decidir são as seguintes:
1ª- Determinar se o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, e, consequentemente, se é de alterar a decisão da matéria de facto fixada pelo referido Tribunal quanto aos pontos mencionados pela recorrente nas conclusões do recurso;
2ª - Saber qual o melhor regime das responsabilidades parentais para as três concretas crianças dos autos;
3ª - Saber se a realização de perícia de avaliação psicológica dos menores era conveniente para a descoberta da verdade e se tinha interesse para a decisão da causa;
4ª - Litigância de má fé da Recorrente.
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III. FUNDAMENTAÇÃO1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1.1 - São os seguintes os factos considerados provados, com relevância para a decisão da causa:
1) Requerente e requerida são casados entre si no regime de comunhão de adquiridos, tendo contraído casamento católico em 22 de Julho de 2006;
2) Requerente e requerida são pais dos menores G. R., nascido em 30 de Março de 2009, P. R., nascido em 26 de Setembro de 2011, e R. F., nascido em 08 de Dezembro de 2014;
3) Por decisão datada de 23 de Junho de 2016 foi fixado o regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais cfr. teor de fls. 53 a 56 nos seguintes termos:
a. O exercício das responsabilidades parentais e todas as decisões de particular importância para a vida das crianças serão tomadas conjuntamente por ambos os progenitores;
b. Os menores G. R., P. R. e R. F., ficarão a residir junto da mãe e junto do pai, passando, alternadamente, uma semana de sexta a sexta-feira, comprometendo-se cada um dos progenitores a ir buscar os menores na sexta-feira ao colégio ou escola que frequentem, iniciando-se o regime alternado esta sexta-feira na companhia do progenitor, ficando cada um dos progenitores obrigados a assegurar a deslocação dos menores às atividades extracurriculares que frequentem;
c. No Natal os menores passarão a véspera de Natal (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas do dia 24 de Dezembro e as 12:00 horas do dia 25 de Dezembro), e o dia de Natal (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas do dia 25 de Dezembro e as 12:00 do dia 26 de Dezembro), alternadamente com a mãe e com o pai, sendo que, no corrente ano de 2016 a véspera de Natal será passada na companhia da mãe e o dia de Natal na companhia do pai.
d. No fim de ano, os menores passarão o dia da passagem de ano (entendendo-se como tal o período que medeia desde as 12:00 horas do dia 31 de Dezembro até às 12:00 horas do dia 01 de Janeiro) e o dia de Ano Novo (entendendo-se como tal desde as 12:00 horas do dia 01 de Janeiro até ás 12:00 horas do dia 2 de Janeiro), alternadamente com a mãe e com o pai, sendo que, no corrente ano de 2016 o dia de fim de ano será passado na companhia do pai e, consequentemente, o dia de ano novo na companhia da mãe;
e. Quanto à Páscoa, os menores passarão a sexta-feira santa (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas da referida sexta-feira e as 12:00 de Sábado), e o dia de Páscoa (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 de Sábado e as 12:00 horas de Domingo de Páscoa), alternadamente com a mãe e com pai sendo que no ano de 2017, a sexta-feira santa será passada na companhia do pai e consequentemente o dia de Páscoa na companhia da mãe;
f. No período de férias - de infantário e escolares - de verão os menores passarão metade das férias com cada progenitor, em período a ajustar entre ambos até ao dia 15 (quinze) de Abril de cada ano civil;
g. No presente ano, tendo em conta o teor da documentação que é junta a fls. 39 e seguintes em conjugação com o teor de fls. 36, documentação essa não impugnada quanto ao seu teor, determino que os menores iniciarão o período de férias na companhia do progenitor desde o dia 17 de Julho, pelas 10:00 horas, comprometendo-se o progenitor a ir buscar os menores a casa da progenitora, autorizando-se a requerida deslocação dos menores ao estrangeiro, tal como requerido;
h. Sem prejuízo dos horários escolares e de infantário, os menores passarão o respetivo dia de aniversário com ambos os progenitores, partilhando cada uma das refeições principais (almoço e jantar) com cada um deles, começando este ano a almoçar com o pai e a jantar com a mãe, alternando nos anos seguintes;
i. Os menores passarão no dia de aniversário de cada um dos progenitores com o respetivo aniversariante;
j. Não se fixa qualquer quantia a título de pensão de alimentos a cargo dos progenitores uma vez que os menores ficarão a residir com ambos os progenitores, suportando cada um as despesas inerentes à alimentação, calçado e vestuário na semana em que tenha os menores na sua companhia;
k. As despesas escolares extraordinárias, do início do ano letivo, relacionadas com a aquisição de livros e de material escolar, as despesas médicas e medicamentosas extraordinárias na parte não comparticipada por qualquer seguro ou pelo Estado, bem como as despesas de colégio e de infantário, serão suportadas em partes em partes iguais por cada um dos progenitores, devendo o progenitor que as realize enviar cópia dos recibos em nome do menor em causa ao outro progenitor que terá 15 (quinze) para transferir metade do valor para o IBAN do outro progenitor;
(Das alegações do requerente)
4) Requerente e requerida encontram-se separados desde o dia 03/04/2016;
5) Na noite anterior do dia 02/04/2016 e após a celebração do aniversário do menor G. R. que se realizou nesse fim-de-semana, a requerida comunicou ao requerente que já não gostava dele e que tinha estado com um ex-namorado, José, casado com Maria;
6) Na decorrência do que lhe foi dito, a fim de evitar qualquer discussão diante dos menores e por forma a garantir a estabilidade dos menores, no dia seguinte de manhã o pai saiu da casa de morada de família e instalou-se temporariamente na casa dos seus pais, sita na Póvoa de Varzim, levando consigo algumas roupas e outros seus pertences de primeira necessidade;
7) Antes de sair da casa de morada de família o pai explicou aos filhos que os continuava a amar, mas que tinha tido um problema com a mãe deles e por isso não poderiam continuar a viver na mesma casa;
8) Os menores permaneceram a viver com a mãe na casa da morada de família;
9) No referido dia 03/04/2016, da parte da tarde, um primo do progenitor a seu pedido e com o acordo da mãe foi buscar os menores à casa de morada de família;
10) O requerente após a separação conjugal deixou de proceder à acumulação de serviço gratuita que prestava antes da separação na secção cível da instância local de …, por forma a poder ter os menores na sua companhia e enquanto estiverem a residir consigo;
11) Desde o dia 3/04/2016 o progenitor procurou um local onde pudesse passar a residir com os filhos em semanas alternadas, estando a residir à data da fixação do regime provisório da regulação do exercício das responsabilidades parentais mencionada em 3) em Barcelos, na Rua de …, Barcelos, contratando uma empregada doméstica e dispondo do auxílio da família próxima, mais concretamente da mãe e tia, que desde o dia 23/06/2016 prestam toda a colaboração e cooperação quando algum dos menores se encontrava doente, deslocando-se para a casa de morada de família a fim de cuidarem dos menores para o requerente poder continuar a trabalhar;
12) Até ao dia 3/04/2016 sempre que os menores ficavam doentes, eram os avós paternos dos menores e/ou a tia paterna do requerente, M. M., quem se deslocava para a casa de morada de família do casal para tomar conta das crianças, evitando que os pais faltassem ao trabalho;
13) O vínculo afetivo estabelecido entre os menores e o progenitor, com quem os mesmos se habituaram a estudar, brincar, ir ao cinema e passear, é muito forte;
14) Entre 3/04/2016, data da separação dos progenitores, e 23/06/2016, data em que foi estabelecido o regime provisório de visitas e guarda dos menores, apenas foi permitido ao requerente pela progenitora que aquele estivesse com os menores um dia, em todos os fins-de-semana, bem como poderia jantar com os menores às quintas-feiras;
15) Devido aos limitados períodos de tempo que passava com os menores, o pai passou a almoçar regularmente com eles, ligando-lhes (telefonicamente) todos os dias em que não estava com eles e, chegou a ajudar o G. R. a fazer os trabalhos de casa por telefone;
16) Por forma a não perturbar a normalidade das atividades escolares e extracurriculares do menor G. R., o progenitor, quando residia na Póvoa de Varzim, no dia do fim-de-semana que ficava com ele levava o menor G. R. à catequese e à atividade dos escuteiros, na freguesia das …, em Esposende;
17) O pai propôs à progenitora que os menores pudessem estar na sua companhia por um período mais alargado, mas a progenitora não aceitou, passando a entregar os menores ao pai quanto tinha de trabalhar (aos fins-de-semana);
18) Logo após a saída do pai da casa de morada de família, a progenitora começou por transmitir aos menores que o pai havia decidido sair da casa de morada de família e que a partir daquela data o menor G. R. era “o pai”;
19) A partir de data não concretamente apurada de Maio de 2016 a progenitora decidiu que o seu namorado, José, passaria a ter acesso à casa de morada de família, passando a fazer refeições na companhia da requerida e dos filhos desta e pernoitando naquela que foi a casa de morada de família onde permanecem a residir a requerida e os menores;
20) A progenitora mãe proíbe os menores, sobretudo o G. R., de relatar ao pai o que se passa na casa de morada de família - designadamente, que o namorado da progenitora, o referido José, entra e sai da casa de morada de família, transmitindo a progenitora ao menor G. R. que o que se passa em casa é “segredo”, deixando com tal atuação os menores perturbados;
21) O requerente tem sido várias vezes interpelado pelos seus filhos G. R. e P. R. que dizem não perceber por que razão ele saiu de casa, pedindo mais atenção ao progenitor;
22) O R. F. à data da decisão provisória proferida em 23/06/2016 passava horas e dias com o pai sem necessitar de mamar, tendo à data a requerida prescindido do horário de amamentação a que teria direito;
23) O R. F. à data da decisão provisória proferida em 23/06/2016 mamava pelo biberão e tinha uma alimentação diversificada e nos períodos em que esteve com o pai (de mais de quinze dias no Verão), nunca demonstrou precisar ou querer ser amamentado;
24) O pai desde a separação ocorrida em 3/04/2016 até à presente data procedeu à recolha e entrega dos menores com a calma e tranquilidade, em qualquer diálogo que manteve com os menores nunca emitiu qualquer juízo crítico relativamente à Requerida ou sequer permitiu que terceiros o fizessem;
25) O desenvolvimento do R. F. é normal e adequado à sua idade e foi já colocado no último ano da creche, imediatamente antes do ingresso na pré-escola;
26) O R. F. sempre teve uma vinculação/relação afetiva próxima do progenitor;
27) Quando chegava a casa, e enquanto viveram juntos, o requerente ajudava a requerida a tomar conta dos filhos;
28) O menor P. R. teve um problema de enurese e de encoprese que teve início antes de 23/06/2016, o qual nos primeiros quinze dias de férias que passou consecutivamente com o pai ficou imediatamente ultrapassado, não se repetindo tais episódios até à presente data;
29) O requerente deslocou-se com os três filhos e com a sua tia M. M. a Londres, durante a primeira semana de férias, do dia 18 ao dia 25 de Julho de 2016, tratando sozinho e com a ajuda da tia dos três filhos, que não demonstraram sentir a falta da mãe, tendo o requerente diligenciado por os manter em contacto com a mesma durante, não só esse período, mas sempre que eles estão consigo;
30) O G. R. foi sujeito um mês após 23/06/2016, por iniciativa da progenitora, a uma consulta de psicologia clínica, tendo sido concluído que o mesmo se encontrava bem e estável, sem necessidade de novas consultas ou de encaminhamento para consultas de especialidade;
31) O G. R. afirmou perante a técnica que procedeu à sua audição que era justo estar o mesmo tempo com o pai e com a mãe;
32) Os menores encontram-se saudáveis, tranquilos, equilibrados e felizes;
33) O requerente arrendou um apartamento da tipologia T3, com adequadas condições de conforto a que os menores estavam habituados antes da separação dos progenitores, situado a menos de 5 minutos de carro do colégio dos menores, do conservatório de música e a escassos metros do centro de Barcelos, situando-se na Rua de …, Barcelos;
34) O apartamento é composto por três quartos de dormir, duas casas de banho, uma sala de estar e jantar, uma cozinha, uma dispensa e um hall de entrada, num dos quartos dormem o P. R. e o G. R., num beliche (tal como já acontecia e acontece na casa onde a mãe se mantém a morar), noutro dos quartos dorme o R. F., sozinho, e no terceiro quarto dorme o Requerente;
35) O requerente contratou uma funcionária para o assessorar em todos os serviços de limpeza, confeção de refeições, e para lavar e brunir a roupa dos menores, assim como arrumar a casa e outras tarefas caseiras, para todas as tardes dos dias úteis que os menores estão com o progenitor;
36) A anterior casa de morada de família, onde continua a residir a progenitora, dista do centro da vida dos filhos, escola e conservatório, aproximadamente 30 minutos;
37) Os menores frequentam o corpo de escuteiros e a catequese em Esposende;
38) Após a separação e antes de 23/06/2016 o requerente, depois de obtido o consentimento para o efeito da requerida, solicitou ao colégio frequentado pelos menores que o P. R. e o G. R. viessem a ser acompanhados pela psicóloga que trabalha na instituição;
39) O acompanhamento da referida psicóloga processou-se até ao início das férias de verão;
40) Os menores passaram as férias tal qual combinado extrajudicialmente pelos progenitores;
41) Depois do início do ano escolar o requerente passou a levar os filhos à escola/colégio, acompanhando o estudo do G. R. e as atividades do P. R.;
42) Desde a separação o requerente passou a ir às reuniões escolares dos filhos, tendo até sido nomeado representante dos pais da sala do P. R.;
43) O requerente diligenciou junto do Conservatório de Música pela pré-inscrição do G. R., tratando de todas as questões burocráticas relacionadas com a frequência do mesmo nas aulas de música;
44) Desde que foi instituído o regime provisório, o requerente nunca deixou de estar pessoalmente com os filhos, levando-os aos escuteiros e à catequese e a outras atividades extracurriculares (como por exemplo, as oficinas de Halloween, que decorreram na reitoria da Universidade do Porto no passado mês de Outubro);
45) Quando se torna inviável sair com os três filhos, o requerente tem a colaboração intransigente dos pais e da tia, que o ajudam a cuidar dos menores;
46) Nos fins-de-semana em que os menores estão na companhia do progenitor vão regularmente para a casa dos avós paternos sita na Póvoa de Varzim, onde costumam pernoitar;
47) O requerente quando chegou a Londres e regressou de novo a Portugal, avisou a requerida de que a viagem tinha corrido bem (chegaram em segurança e sem complicações), sendo ainda que lhe telefonou mais do que uma vez para que os menores pudessem falar com a mãe;
48) No dia em que chegaram e porque a requerida mostrou querer estar com os filhos o requerente acedeu ao seu pedido, permitindo-lhe que a mesma tivesse com eles o tempo que pretendeu;
49) Uma nova mudança de regime do exercício das responsabilidades parentais seria causadora de desestabilização psíquica e emocional nos menores G. R., P. R. e R. F.;
(Das alegações da requerida):
50) A mãe é médica de Medicina Geral-Familiar e trabalha na U.S.F. e o pai é juiz da Instância Local Criminal e até Julho de 2016 acumulou funções na Instância Local Cível às sextas-feiras;
51) Os pais dos menores compraram uma casa de habitação composta por cave, com lavandaria arrumos e garagem; r/chão com cozinha, sala, escritório e casa de banho; 1º andar com 4 quartos, com casa de banho privativa; e sótão amplo e casa de banho e ainda com jardim, piscina e anexo, e munida de aquecimento central, sita na Rua …, Esposende;
52) Antes da separação dos progenitores era a mãe dos menores quem saía de casa com os 3 filhos, colocava-os nas cadeirinhas do carro e entregava-os no Colégio, “…”, em Barcelos, pelas 8:30h/8:45h;
53) Depois ia trabalhar na U.S.F., cumprindo um horário de 35h semanais, saía da USF pelas 17h, salvo às quintas feiras em que saía às 20h.
54) Entre as 17h e as 18h, a mãe dos menores aproveitava para fazer alguma compra que fosse necessário fazer para casa e/ou filhos;
55) Às 18h, a mãe dos menores ia buscar os 3 filhos ao colégio, falava com as educadoras sobre algum problema havido, colocava os 3 filhos nas cadeirinhas e trazia-os para casa;
56) Às quintas-feiras, porque saía às 20 h, a avó materna ia buscar os três netos ao colégio;
57) Antes da separação a mãe dos menores chegava a casa com os filhos pelas 18:45h/19h, o jantar estava adiantado pela empregada doméstica, a D.ª C. S., era dado o jantar aos três filhos e após isso arrumava a cozinha, a mãe dos menores dava de mamar ao R. F. quando ele era amamentado e deitava-o de seguida;
58) Após isso, o pai dava atenção ao filho P. R., enquanto a mãe apoiava o G. R. a fazer os trabalhos de casa (1º ano);
59) Às sextas-feiras a mãe levava o G. R. à catequese ao fim do dia e ia buscá-lo;
60) A mãe era (e é) cantora no Grupo Coral da Igreja da Paróquia da sua residência e leva o filho G. R. consigo para os ensaios, aos sábados;
61) O G. R. frequentava e frequenta os escuteiros das Marinhas;
62) Antes da separação pelas 6:30/6:45h a mãe dos menores acordava e dava de mamar ao filho R. F. (de 18 meses) enquanto era amamentado, pelas 7h acordava o filho G. R. e o P. R., de 7 e 4 anos, respetivamente, e ajudava-os a vestirem-se, fazia o pequeno-almoço e dava o pequeno-almoço aos filhos G. R. e P. R., enquanto o R. F. comia umas bolachas, preparava os lanches dos dois filhos para levarem para o Colégio, verificava e ultimava a mochila do G. R., que frequenta o 1º ano;
63) A progenitora dos menores deu 6 dias de faltas ao trabalho em Novembro/2015, em Dezembro/2015 deu 4 dias de faltas, em Fevereiro/2016 deu 2 dias de falta;
64) A mãe dos menores era quem organizava todas as festas de anos de cada um dos três filhos, convidando a família alargada e os amigos dos filhos;
65) Quando o filho G. R. e o P. R. eram convidados a ir às festas dos amigos do colégio era a mãe dos menores que lhes comprava prendas para oferecer aos amigos, quem os levava e ia buscar;
66) Nas tarefas domésticas, os progenitores eram ajudados pela empregada doméstica, a Dª C. S., que trabalhava das 14 h às 20 h, contra o salário de 600€ por mês, e por uma outra empregada doméstica que apenas passava a roupa a ferro e que ajudava quando havia festas em casa.
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1.2 - FACTOS NÃO PROVADOS: Não resultou provado que:
(Das alegações do requerente):
a. O requerente procurou inicialmente e após a separação que a mãe acordasse consigo a atribuição da casa de morada de família a um dos progenitores por forma a evitar duplicação de despesas de locação de alojamento;
b. A progenitora trabalha nas noites de terça-feira, aos sábados (como acontece desde o mês de Junho de 2016), tendo reuniões de formação até às 22 horas;
c. Desde o nascimento do R. F. e enquanto viveram juntos, era o requerente quem, de noite, se levantava para acalmar o bebé quando o mesmo acordava, o que já não sucedeu com o G. R. e o P. R.;
d. Durante o jantar, era o requerente quem permanecia à mesa com os filhos, que invariavelmente se queriam sentar no seu colo para terminarem o jantar e continuarem a brincar;
e. Depois de iniciadas as aulas, no mês de Setembro, o requerente acabou de fazer os trabalhos de casa de verão do G. R., preparou-lhe o material, encadernou os livros de estudo;
f. O requerente organizou a festa de aniversário do menor P. R. com os colegas, enviando os convites e contratando o espaço (…) onde tal festa se realizou;
g. Quando o G. R. e o P. R. (mas sobretudo o G. R.) vieram de férias de casa da mãe, apareceram angustiados, com necessidade de “desabafar”, sentindo-se “culpados” pelo que aparentemente aconteceu à mãe;
h. Variadas vezes os menores têm sido entregues pela progenitora no colégio e ao pai com a roupa vestida ao contrário, designadamente calças e roupa interior, sendo de destacar que a mãe, mais do que uma vez, permitiu que o G. R. saísse de casa com a roupa rota e sapatos rasgados (que lhe caiam dos pés), o que foi alvo de vários comentários no colégio a tal propósito;
i. Quer antes, quer depois da entrada em vigor do regime provisório, a requerida permanece com os filhos menos de metade do seu tempo disponível, pois além do tempo que os menores passam no colégio, a requerida entrega-os a terceiros (sobretudo aos cuidados da empregada doméstica), pelo menos e de forma constante, às terças-feiras, quintas-feiras e sábados, por razões de trabalho extraordinário e de afazeres pessoais/sociais;
j. No passado dia 19 de Novembro de 2016 a requerida (para estar com o seu namorado) decidiu levar o P. R. e o G. R. a um concerto desadequado para a idade de pelo menos um deles (era proibida a entrada a crianças com menos de seis anos, tanto que, como referiu o P. R., até tiveram de mentir acerca da idade dele para poder entrar), deixando o R. F. aos cuidados da empregada doméstica, na casa desta (onde o bebé pernoitou), as crianças deitaram-se depois da 01h00 hora da manhã, em pleno período escolar, demonstrando-se cansadas o resto da semana;
k. A requerida exigiu ao professor de música que o exame do G. R. fosse transferido do dia 3 de Dezembro para o dia 10 de Dezembro, porque tinha de organizar a festa de noivado do irmão;
l. Que após a separação a requerida passeasse pelas redondezas da casa de morada de família com os menores e com o namorado José;
m. Que após ser interpelado pelos menores G. R. e P. R. acerca do namorado da mãe o pai lhes tem respondido que foi por causa de um problema com a mãe deles, mas que isso não interfere no amor que tem por cada um eles e que esse é um problema dos adultos esclarecendo o G. R. que a relação da mãe com o actual namorado é um problema de adultos e para não se preocupar com isso;
n. No dia 23 de Novembro de 2016 a requerida foi para Paris, deixando os menores ao cuidado da avó materna, que, não conseguindo dar conta do recado acabou por deixar o R. F. ir vestido para o Colégio com a parte de cima do pijama na sexta-feira, dia 25 de Novembro;
o. Para organizar a sua ida para França, a requerente acabou por ir buscar os filhos anormalmente mais cedo ao colégio, no dia 23 de Novembro, permitindo-lhes que passassem o resto do dia a jogar videojogos, apesar de no dia seguinte ser dia de aulas;
p. A mãe deixou de levar os menores ao pediatra e à consulta de seguimento dos 18 meses;
q. A única pessoa com quem os menores tinham algum vínculo, a Sr.ª C. S., empregada doméstica, acabou por se despedir;
r. Os familiares da requerida pouca estima nutrem pelos filhos desta, sendo que o G. R., quando é recolhido pela avó materna, não raras vezes faz os trabalhos de casa em pleno trânsito, no percurso de carro entre o colégio e a casa da mãe;
s. Quando os menores chegaram da viagem que fizeram com o pai a Londres, a requerida logo se insurgiu contra o facto de o avião se ter atrasado, como se o progenitor tivesse culpa disso, pois que os queria ter ido receber ao aeroporto, facto de que só avisou o Requerente depois de terem regressado;
t. O requerente sugeriu à requerida que a mesma estivesse mais tempo com os filhos, antes mesmo da dita viagem a Londres, ao que esta se recusou, dizendo não ter disponibilidade e porque queria cumprir “à risca” a decisão provisória do Tribunal;
u. O requerente evitou não manter contactos com a família mais próxima da Requerida por forma a evitar discussões, optando por falar o mínimo e indispensável quando a mesma telefona para falar com os filhos;
v. Depois da separação, não só os filhos deixaram imediatamente de participar em actividades que até ali vinham fazendo por indicação do Requerente – como ir à natação e ao futebol – como até tiveram de mudar de rotinas de forma a satisfazer as necessidades da Requerida (por exemplo, o G. R. teve de mudar o local onde frequentava a catequese, para passar a ir ao Sábado, o que causa grandes transtornos, designadamente por se mostrar impedido não raras vezes com as actividades dos escuteiros).
(Das alegações da requerida):
w. Nos últimos 3 ou 4 anos o progenitor trabalhou no Tribunal de … e no de …, chegando em média a casa pelas 22 h e por vezes às 2 h da manhã;
x. Quando nasceu o R. F. o progenitor comprometeu-se a chegar a casa mais cedo – o que aconteceu durante alguns meses – após o que regressou praticamente a rotina anterior;
y. Em 90% dos dias, a Requerente levava o pequeno-almoço ao marido à cama;
z. Ao longo do último ano, o pai dos menores foi buscar os filhos ao Colégio cerca de uma dúzia de vezes (assinando as respectivas fichas no colégio);
aa. A partir de Dezembro/2015, o pai começou a chegar a casa mais tarde, em média entre as 21:30h e as 22h;
bb. Por esta hora, a mãe dava banho ao G. R. e ao P. R. e ajudava-os na higiene dos dentes, contava-lhes histórias e punha-os a dormir;
cc. Durante a noite, a mãe era quem mudava fraldas, atendia o eventual choro das crianças e as suas queixas;
dd. Aos sábados, enquanto o G. R. e o P. R. frequentaram o futebol, era a mãe quem os levava aos treinos, tendo o pai ido levá-los umas 3 vezes, já que o P. R., muito chegado à mãe, só queria ir com a mãe;
ee. E aos escuteiros era a mãe a levá-lo aos sábados uma média de 80% das vezes e o pai uma média de 20% das vezes;
ff. No dia da festa de anos do filho G. R. (2.4.2016l), com muitos familiares e amigos do filho em casa, o pai dos menores só chegou à festa no final;
gg. No dia 05/4/.2016, a mãe dos menores conversou com o pai e pediu-lhe para regressar para casa, mas este recusou, devolveu à requerida a aliança e pediu à requerida a que ela possuía no dedo;
hh. Ambos os progenitores tentaram a regulação amigável das Responsabilidades Parentais e Alimentos, mas tal só não foi possível, porque o pai propunha manter a requerida na casa com as 3 crianças, pagar a meias com a mãe o colégio dos filhos e entregar 150,00€ de alimentos para cada filho, o que a requerida não aceitou por tal valor não contemplar a despesa de 600,00€/mês da empregada doméstica e não contemplar a despesa elevada da manutenção da casa;
ii. Como represália o requerente pediu a residência alternada com tempos iguais na residência de cada progenitor;
jj. O pai dos menores nunca ficou em casa a tomar conta dos filhos ou deu por causa disso qualquer falta ao trabalho;
kk. Quando a mãe dos menores ficava em casa para assistência à família (filho doente) era ela quem levava os outros 2 filhos ao colégio pelas 8 h, regressava para tomar conta do filho doente e às 18 h voltava a Barcelos para buscar os outros 2 filhos que estavam no colégio;
ll. Noutra ocasião, como tivesse ido com o G. R. e o P. R. ao cinema com a tia e duas primas pequenas e deixasse o R. F. com o avô, o pai dos menores informou a mãe que ia tirar-lhe os filhos e pedir a guarda deles só para si – o que pôs a mãe em pânico, tendo-se socorrido dos bons ofícios da Assistente Social para o demover;
mm. Antes de o pai se ausentar para Marrocos, em férias, em Agosto/2016, foi-lhe permitido que estivesse com os filhos. Porém, recusou-se a ir busca-los a casa da avó materna – distanciando-se da família da mãe dos menores sem motivo algum.;
nn. Ausente em Marrocos, só telefonou aos filhos 2 vezes e sempre para o telefone da Dª C. S. (empregada);
oo. Sempre que a mãe dos menores telefona aos filhos, o pai não atende o telefone e passa logo o telefone diretamente aos filhos e, contrariamente, a mãe já pôs os filhos, durante as suas ausências, a falar e a ver o pai em vídeo;
pp. Durante as férias de verão e aos fins-de-semana, invariavelmente, o pai vai viver para casa dos seus pais na Póvoa de Varzim, pernoitando com os filhos mais velhos num quarto no sótão da casa e o mais novo (20 meses) com os avós;
qq. Durante o tempo que está com os filhos no apartamento T-3 em Barcelos, o G. R. e o P. R. dormem num quarto e a avó paterna e o R. F. dormem noutro;
rr. Com a separação do filho na Inglaterra, a mãe deixou de poder dar de mamar ao filho R. F., de 20 meses;
ss. Durante a ausência, obrigou a mãe a tirar leite com uma bomba e depois só passou a dar-lhe de mamar no colégio uma vez por dia, no tempo em que ele está entregue ao pai;
tt. Logo que chegou da Inglaterra, no 1º encontro o R. F. rejeitou a mãe, apenas admitia o colo da avó materna;
uu. Após o período inicial de rejeição, passou a não largar a mãe nos seus 15 dias de férias, chorando sempre que a mãe não estivesse presente;
vv. O P. R. passou a ser uma criança mais triste e carente em consequência do regime fixado em 23/06/2016;
ww. Às 6ªs feiras quando sabe que é o pai que no final do dia vai ficar com ele, não quer sair de casa, agarra-se à mãe e chora e não quer ir para o colégio;
xx. Quanto ao filho G. R. durante o período das férias passou a acordar durante a noite, a chorar e a chamar pela mãe;
yy. Este filho não tem um comportamento próprio da idade e está completamente instrumentalizado pelo pai;
zz. O G. R. já faltou por duas vezes aos escuteiros e à catequese, no período em que está à guarda do pai;
aaa. A solução de alterar todas as semanas as rotinas dos filhos cria-lhes estados de profunda ansiedade e intranquilidade emocional e afectiva, para além de desligamento natural com a figura materna.
*
2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO1. DA ALTERAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
Cabe, em primeiro lugar, apreciar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
No que se reporta à atividade jurisdicional que, quanto a tal, deve ser levada a cabo por este Tribunal de Segunda Instância, cumpre referir que o nº1, do art. 640º, do CPC, consagra que, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b)- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c)- a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
O n.º 2, do referido artigo acrescenta que:
a) … quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Como resulta do referido preceito, e seguindo a lição de Abrantes Geraldes, quando o recurso verse a impugnação da decisão da matéria de facto deve o recorrente observar as seguintes regras:
a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;(…)
e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente; (1).
Comparando o anterior regime com o atual (cfr. o art. 712º, do anterior CPC, com o art. 662º do atual), verificamos que a possibilidade de alteração da matéria de facto, que era excecional, passou a ser função normal do Tribunal da Relação, elevado a verdadeiro Tribunal de substituição, verificados os referidos requisitos legais. Conferiu-se, assim, às partes um duplo grau de jurisdição, por forma a poderem reagir contra eventuais e hipotéticos erros de julgamento, com vista a alcançar uma maior certeza e segurança jurídicas e a, desse modo, obter decisões mais justas, alcançando-se, assim, uma maior equidade e paz social.
Contudo, ao impor ao recorrente o cumprimento das referidas regras, visou-se afastar soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição dos julgamentos, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente. (2)
Não se consagra a possibilidade de repetição do julgamento e de reapreciação de todos os pontos de facto, mas, apenas e só, a reapreciação pelo tribunal superior e, consequente, formação da sua própria convicção (à luz das mesmas regras de direito probatório a que está sujeito o tribunal recorrido) quanto a concretos pontos de facto julgados provados e/ou não provados pelo tribunal recorrido. A possibilidade de reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver a reapreciação global de toda a prova produzida, impondo-se, por isso, ao impugnante, no respeito dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, a observância das citadas regras.
Em suma, deve, assim, o recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, sendo que, como refere Abrantes Geraldes, esta última exigência (plasmada na transcrita alínea c) do nº 1 do art. 640º) vem reforçar o ónus de alegação imposto ao recorrente (…) por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, devendo ser apreciada à luz de um critério de rigor enquanto decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo (3).
Acresce, ainda, que cabe ter em conta, que, quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, não existe a possibilidade de despacho de convite ao aperfeiçoamento, sendo este tipo de despacho reservado somente aos recursos em matéria de direito.
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In casu, pode-se concluir que, como resulta do corpo das alegações e das respetivas conclusões, a Recorrente impugna a decisão da matéria de facto, tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPC, pois que, faz referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados, indica os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por ela propugnados, a decisão que, no seu entender, deveria sobre eles ter sido proferida e ainda as passagens da gravação em que funda o recurso (nº 2 al. a) do citado normativo).Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objeto de recurso, cumpre relembrar que se não vai realizar novo julgamento nesta 2ª Instância, mas tão só reapreciar os concretos meios probatórios relativamente aos pontos de facto impugnados, como a lei impõe.
O art. 662º, nº1 do CPC, ao estabelecer que a Relação aprecia as provas, atendendo a quaisquer elementos probatórios pretende que a Relação faça novo julgamento da matéria de facto impugnada, que vá à procura da sua própria convicção, assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto.
O âmbito da apreciação do Tribunal da Relação, em sede de impugnação da matéria de facto, deve, pois, conter-se dentro dos seguintes parâmetros:
a)- o Tribunal da Relação só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente;
b)- sobre essa matéria de facto impugnada, o Tribunal da Relação tem que realizar um novo julgamento;
c)- nesse novo julgamento o Tribunal da Relação forma a sua convicção de uma forma autónoma, mediante a reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes) .
Dentro destas balizas, o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição, que é, está habilitado a proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, pelo que, neste âmbito, a sua atuação é praticamente idêntica à do Tribunal de 1ª Instância, apenas ficando aquém quanto a fatores de imediação e de oralidade.
Na verdade, este controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode deitar por terra a livre apreciação da prova, feita pelo julgador em 1ª Instância, construída dialeticamente e na importante base da imediação e da oralidade.
A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (4) (consagrado no artigo 607.º, nº 5 do CPC) que está atribuído ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também, elementos que escapam à gravação vídeo ou áudio e, em grande medida, na valoração de um depoimento pesam elementos que só a imediação e a oralidade trazem.
Com efeito, no vigente sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objeto do julgamento, com base apenas no juízo adquirido no processo. O que é essencial é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado (5) . A lei determina expressamente a exigência de objetivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPC).
O princípio da livre apreciação de provas situa-se na linha lógica dos princípios da imediação, oralidade e concentração: é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas de experiência aplicáveis (6)
E na reapreciação dos meios de prova, o Tribunal de segunda instância procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção - desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria - com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância. Impõe-se-lhe, assim, que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação (seja ela a testemunhal seja, também, a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser, também, fundamentada.
Ao Tribunal da Relação competirá apurar da razoabilidade da convicção formada pelo julgador, face aos elementos que lhe são facultados.
Porém, norteando-se pelos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e regendo-se o julgamento humano por padrões de probabilidade, nunca de certeza absoluta, o uso dos poderes de alteração da decisão sobre a matéria de facto, proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, pelo Tribunal da Relação deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados (7), devendo ser usado, apenas, quando seja possível, com a necessária certeza e segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Assim, só deve ser efetuada alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam para direção diversa e impõem uma outra conclusão, que não aquela a que chegou o Tribunal de 1ª Instância.
Na apreciação dos depoimentos, no seu valor ou na sua credibilidade, é de ter presente que a apreciação dessa prova na Relação envolve “risco de valoração” de grau mais elevado que na primeira instância, em que há imediação, concentração e oralidade, permitindo contacto direto com as testemunhas, o que não acontece neste tribunal. E os depoimentos não são só palavras; a comunicação estabelece-se também por outras formas que permitem informação decisiva para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras da experiência comum e que, no entanto, se trata de elementos que são intraduzíveis numa gravação.
Por estas razões, está em melhor situação o julgador de primeira instância para apreciar os depoimentos prestados uma vez que o foram perante si, pela possibilidade de apreensão de elementos não apreensíveis na gravação dos depoimentos.
Em suma, na reapreciação das provas em segunda instância não se procura uma nova convicção diferente da formulada em primeira instância, mas verificar se a convicção expressa no tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que consta da gravação com os demais elementos constantes dos autos, que a decisão não corresponde a um erro de julgamento (8) (negrito nosso).
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Tendo presentes os mencionados princípios orientadores, conforme citado no Douto Acórdão deste Tribunal, no Processo nº3300/15.1.T8GMR-J.G1 (9), relatado pelo ilustre Desembargador P. R. Alexandre Damião Cunha, vejamos, agora, se assiste razão à Apelante, nesta parte do recurso que tem por objeto a impugnação da matéria de facto nos termos por ela pretendidos.*
Comecemos, então, por apreciar a argumentação da Recorrente quanto à sua pretensão de alterar a decisão da matéria de facto.Sustenta ela, no corpo das alegações, que a sentença proferida nos autos julgou incorretamente os seguintes pontos referentes aos factos provados nº 12 a 14, 22, 23, 25, 26, 28, 32 e 49.
Porém, das conclusões das alegações, apenas consta, com relação à questão da alteração da decisão de facto o seguinte:
18ª – O tribunal não pode, sem mais, declarar que um testemunho, “in casu”, da avó materna “é interessado” ou ignorar por completo o testemunho do namorado desta e de uma tia (médica de família), todas que privaram muito com as três crianças antes e depois do regime da residência alternada imposto.
19ª – Com base nas informações escolares constantes do relatório de fls 185 e v, confirmadas em audiência pelo testemunho das educadoras com base no doc. 261, 262 e 250 (relato de automutilação do G. R. em 11.3.2017) e ainda com base na audição neste recurso dos depoimentos das testemunhas AA (avó materna), BB (tia materna e médica de família) e CC, deverão V.as Ex.as dar como “não provados” o facto n.º 32 e dar-se como provado que …“as 3 crianças sofriam de instabilidade emocional depois de 23.6.2016”.
20ª – A referência aos transtornos por elas sofridos encontram-se referidos: - pela testemunha AA (avó materna), na gravação entre 27.40 e 37.30 e do min. 1:06:30 a 1.07.11;
- pela testemunha BB (tia materna), ao min. 12:20, reafirmando ao min. 24:50 e ainda ao min. 16: 40, 17:36, 17:10 e em 20:55;
- pela testemunha CC, ao min. 13:50, 16:24, 17:39, 17:58;
- pela testemunha DD (professora do G. R.), ao min. 7:20, 8:50 e 17:20.
21ª – Deve dar-se por não escrito o facto 49, já que o mesmo foi retirado do Parecer da Assistente Social que só falou uma vez com 2 dos 3 filhos, 3 meses antes da data do Relatório e faz a afirmação de fls 185v tirada da tese dela abstractamente considerada no antepenúltimo parágrafo de fls 185v e não nas circunstâncias concretas das 3 crianças”.
Considera, ainda, a Recorrente existirem, para além dos factos assentes, também provados, por confissão e documento, os seguintes, que sempre podem ser tidos em conta por este Tribunal:
A) – “após a separação dos pais, os menores permaneceram a viver com a mãe na casa de morada da família, tendo tido com o progenitor contactos permanentes, nomeadamente jantando com ele todas as quintas-feiras, almoçando com ele um dia por semana e ficando com o progenitor um dia do fim-de-semana, situação esta que não é colocada em crise pela progenitora” – cfr. despacho de fls. 54 v. tirado das confissões “sérias e espontâneas” produzidas pelos pais na Conf.ª de 23.6.2016;
B) – “A mãe dos menores é médica de família na USF cumprindo horário de 35 h semanais de 2ª a 6ª feira, das 9 h às 17 h, exceto às 5.as feiras, e, no período entre a separação do casal (3.4.2016) e 23.6.2016, trabalhava o dia do fim-de semana quando os menores estavam com o pai” – cfr. Declarações “sinceras” e “espontâneas” de fls 54 e 54, v.;
C) – “A mãe dos menores aufere um rendimento mensal líquido de cerca de 3.400€ por mês” – cfr. fls. 54, v.;
D) – A mãe dos menores paga 700€ da prestação da casa de morada da família - vivenda T-4, com jardim e piscina – cfr. declarações tidas pela Meritma. Srª Juiz “a quo” por “sinceras e espontâneas”, de fls. 53 v a 54 v, declarações “sinceras e espontâneas”;
E) – “Na tentativa de conciliação na ação de divórcio, Apelante e Apelado acordaram atribuir à Apelante o uso da casa de morada da família até á partilha” – cfr. Ata da Tentativa de Conciliação na ação de divórcio (proc.º principal);
F) – “A mãe tem o apoio familiar para cuidar das crianças, nomeadamente a sua mãe e uma empregada que está na casa diariamente das 14 h às 20 h.” – cfr. fls. 54;
G) – “Os menores frequentam o Colégio em Barcelos e têm atividades extracurriculares, no que gastam cerca de 1.000,00€ por mês” – cfr. declarações sinceras e espontâneas de fls. 54;
H) – “O pai dos menores é juiz na Instância Criminal Local … e acumulou funções na Instância Local Cível de … até 15 de Julho de 2016 (estas sem remuneração), auferindo um vencimento líquido de 3.200€/mês” – cfr. declarações tidas por “sinceras e espontâneas” a fls. 53 v.;
I) –“O pai dos menores em 31 de Maio tomou de arrendamento um apartamento, tipo T-3, na freguesia de …, Barcelos, pagando a renda de 400€ por mês –cfr. doc. fls. 27 v a 29 v e declaração confessória de fls53 v.;
J) – “À data da decisão provisória, de 23.6.2016, o filho, R. F., de 18 meses, ainda mamava duas ou três vezes por dia, sendo intenção da mãe amamenta-lo pelo menos até aos 2 anos de vida dele” – cfr. confissão de promessa do pai levá-lo à mãe para o filho mamar sempre que ele quisesse a fls. 53 v ao fundo e declaração da mãe a fls. 54, ao fundo;
NB: - em consequência, deve eliminar-se ou julgar-se irrelevante o facto n.º 22 e 23 de fls. 19 da sentença recorrida por contrariar a confissão das partes e “ler-se” com a devida visão redutora a matéria do facto n.º 26, atenta ainda a matéria do facto n.º 62, 52, 54, 55, 57, 63 (este facto com o acrescento de que essas faltas foram dadas para “apoio a filhos menores de 10 anos”, conforme consta dos docs de fls. 287, 288 e 290) e facto 64 e 65 .
L) – “O pai dos menores ausentou-se de férias com os três filhos para Londres em 18 de Julho, por 8 dias, contra a vontade da mãe, por o filho mais pequeno, R. F., “ainda mamar e ser muito pequenino e não aguentar esses dias todos sem a mãe - o que a deixou muito preocupada” – cfr. doc. fls. 30 v, ao fundo, junto aos autos pelo pai.
M) – “Durante a coabitação dos progenitores era a mãe quem regularmente ia às reuniões escolares” – cfr. fls. 3, ao fundo, do despacho de 22 de Março de 2017.
N) – “Consta do Relatório Social de 2.1.2017 que a mãe se queixou de que …“este regime veio alterar o estado emocional dos dois filhos mais velhos, referindo que o G. R. apresenta comportamentos de “revolta e impulsividade”, já o P. R. é uma criança “triste”, não concordando com esta forma de guarda partilhada – matéria contraditada pelo pai dos menores nesse relatório”.
O) – Consta do Relatório Social (mediante informação da professora do Colégio) que:
- “O G. R., de 7 anos, frequenta o 2º ano de escolaridade … é uma criança ansiosa, tendo dificuldade em lidar com a sua falha pessoal, como exemplo não sabe onde colocou a lancheira, o casaco ou outro objeto, desperta choro fácil e angústia”.
A professora refere que o seu comportamento é oscilante, não revela a mesma acalmia face a situações de conflito entre pares ou pessoas, situação que se tem verificado com maior predominância no decurso do presente ano letivo.
“E nem sempre o G. R. revela saber gerir informações ou indicações escolares quando a mesma informação transita entre semana, por vezes revela-se confuso” – cfr. fls. 185, ao fundo.
P) – “O G. R. em 11 de Março 2017, no Colégio, sofreu um episódio de automutilação, arranhando-se a ele próprio na cara – o que motivou um pedido dos pais de acompanhamento psicológico” – cfr. doc. fls. 261, 262 e doc. fls. 250 – em consequência do que a aqui Apelante requereu ao Tribunal Avaliação Psicológica no IML ou à faculdade de Psicologia do Porto (cfr. fls. 249, ao fundo).
Q) – “Consta do Relatório Social de fls. 185 v, por informações recolhidas junto da educadora de infância, que o P. R. …“nas relações interpessoais manifesta maior fragilidade perante os pares, chora com facilidade e fica incomodado com as abordagens e atitudes da parte dos colegas. É uma criança sensível, meiga, sociável e curiosa e com interesse em saber mais.
A fragilidade e sensibilidade do P. R. tornaram-se mais evidentes após a separação dos pais, existindo alguma instabilidade emocional do menino…” (fls. 185 v).
(NB: - não impugnamos este Relatório da Assistente Social, salvo a sua Conclusão do último parágrafo que assenta na opinião pré-concebida que defende, em termos abstratos, que o tempo de permanência deve ser sempre dividido de forma igualitária…)
Em consequência dos factos das als. N), O), P) e Q) e por também conter este facto n.º 32 em si uma conclusiva não comprovada em qualquer perícia pedopsiquiátrica (aliás, requerida pela Apelante), deve eliminar-se o facto n.º 32 dos “Factos Provados”.
R) – “O acompanhamento psicológico aos menores P. R. e G. R. referido no facto n.º 38 dos “Factos Provados”, ficou a dever-se à necessidade de através de “3ª pessoa”, que não estivesse envolvida no dissídio do casal pudesse explicar aos menores o que se estava a passar no tocante à separação do casal ” – cfr. confissão no item 25º, fls. 22.
S) – “O vínculo afetivo referido no ponto 13 dos Factos Assentes não abrange o “hábito de estudar” do menor G. R. (único que estuda)”, já que essa tarefa era executada pela mãe, como se extrai do facto nº 58.
T) – “O G. R. referiu várias vezes à Assistente Social …“que é justo estar o mesmo tempo com a mãe como com o pai e foi o tribunal que decidiu e tem de ser assim” – cfr. fls. 109, transposto parcialmente para o relatório de fls. 185 v (o que demonstra o grau de envolvimento e instrumentalização do pai…).
U) – Deve suprimir-se a conclusiva “é muito forte” referida a final do facto 13, já que nada se provou em concreto a esse nível, vg, quando e quanto tempo dedicava aos filhos diariamente nessas tarefas de brincar, ir ao cinema e passear, ou se o fazia sozinho ou acompanhado com a mãe.
Sustenta o recorrido que os factos, que a recorrente pretende “aditar”, resultam das declarações unilaterais da progenitora, e terão sido considerados na decisão provisória, mas que foram rebatidos por toda a prova produzida, sendo que:
- não é exato o que se afirma no ponto A), porquanto os períodos de convívio acabaram por ser mais alargados e só não foram mais, no período até à conferência ocorrida em 23/06/2016 por impedimento/imposição unilateral da progenitora;
- não é verdade que, como se diz em B), a recorrida só depois da separação do casal trabalhasse aos fins-de-semana (tal já acontecera antes da separação);
- quanto à al. C), cumpre dizer que o rendimento da mãe dos menores é, actualmente, de perto de € 5.000,00 mensais, sendo certo que só no último mês antes da separação do casal a recorrente auferiu na USF mais de € 3600,00 (cfr. documento que se junta em anexo com o presente recurso);
- é verdade o referido em D) e E), sendo que desde a data da conferência o uso da casa de morada de família (até à partilha) foi atribuído à recorrente, ficando a mesma responsável desde essa data pelo pagamento da prestação (cujo valor actual o recorrido desconhece, uma vez que deixou de receber a correspondência bancária desde a data da separação);
- não é verdade o referido em F), pelo menos no que se refere à mãe da recorrente (como se dirá);
- é verdade o referido em G), sendo ainda que o G. R. frequenta o Conservatório de Música;
- é verdade o referido em H);
- o arrendado referido em I) situa-se em … (mais concretamente na União de freguesias de …, a cinco minutos do colégio), sendo que a família (o progenitor e as crianças) se irá mudar a breve prazo para uma habitação maior no centro da cidade;
- é falso (e agora irrelevante) o referido em J), como já foi dito por várias e diversas vezes (a promessa do pai era só no caso de o filho necessitar de mamar, o que nunca aconteceu);
- é falso o referido em L) quanto à oposição da mãe, sendo distorcida a interpretação que a recorrente faz do documento junto;
- é distorcido (porque se omite que o recorrido acompanhava a recorrente ou ficava a tratar dos filhos) e irrelevante o referido em M);
- o transcrito em N) corresponde à posição da mãe vertida no Relatório Social, por isso irrelevante;
- o referido em O) é deturpado, como resulta do depoimento da professora do G. R. prestado na audiência de julgamento, que infra se referirá;
- o referido em P) é falso, como infra se referirá;
- o referido em Q) é distorcido, como resulta do depoimento da educadora do P. R. prestado na audiência de julgamento, que infra se referirá;
- o referido em R) é falso, porquanto, como bem sabe a recorrente, o acompanhamento psicológico solicitado antes do regime da guarda alternada ou partilhada se ficou a dever à instabilidade que a separação causou aos menores (e, ainda, por outros factores de que o recorrido veio a ter conhecimento e que infra se explanarão);
- o vínculo afectivo referido no ponto 13 dos Factos Assentes abrange “o hábito de estudar”, como se verá;
- o referido em T) é a realidade (que foi transmitida, por diversas vezes, quer à assistente social, quer à recorrente, não sendo verdade que o pai tivesse alguma vez “instrumentalizado” o G. R.);
- não é verdade que se não tenha provado o “quando” e “quanto tempo” o recorrido dedicava aos filhos, como resulta do compulso dos depoimentos das testemunhas inquiridas (basta ouvi-los), sendo por isso destituído de fundamento o mencionado em U).
Mais sustenta que a maioria dos factos que a recorrente entende deverem ser “aditados” à factualidade assente advêm da confissão das partes – leia-se, da recorrente e, em menor número, de leituras deturpadas (sem qualquer correspondência com a letra das afirmações e sentido das mesmas) das declarações do recorrido – como se a mesma não fosse parte interessada no desfecho da causa e como se em causa não estivessem direitos indisponíveis (relativos a três menores). Tais “confissões” não só não correspondem à verdade (como da prova documental, que se junta, se atinge), como determinarão o pedido de condenação da recorrente como litigante de má-fé. De resto, bem sabe a recorrente que o recorrido jamais confessou a factualidade como tal descrita nos pontos J), L) e R), não sendo sequer contrariado pelo que foi dito pelo recorrido o mencionado nos pontos 22, 23 e 26 dos factos provados.
Ora, não considerou o Tribunal assentes quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa para além dos supra referidos e bem selecionados, o mesmo acontecendo com este Tribunal, sendo certo que, como bem refere o recorrido, nada se mostra confessado, pois que estamos perante direitos indisponíveis dos menores e, por isso, eventual confissão não faz prova (cfr. art. 354º, al. b), do C.Civil) e quanto a documentos apenas serão de considerar, por este Tribunal, os que têm força probatória plena, nada mais relevando.
Estando o recurso balizado pelas conclusões das alegações da recorrente e vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, o âmbito do recurso está delimitado, – cfr. arts 635º, nº4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil –, para além do referido, aos seguintes pontos da matéria de facto, por serem os únicos constantes das conclusões de recurso da recorrente:
- Se deve ser dado como não provado o facto n.º 32 e dar-se como provado que …“as 3 crianças sofriam de instabilidade emocional depois de 23.6.2016”,
– Se deve dar-se por não escrito o facto nº 49.
Analisemos.
Quanto a se deve ser dado como não provado o facto n.º 32 e dar-se como provado que …“as 3 crianças sofriam de instabilidade emocional depois de 23.6.2016”, analisemos as conclusões da recorrente que escreve:
- O tribunal não pode, sem mais, declarar que um testemunho, “in casu”, da avó materna “é interessado” ou ignorar por completo o testemunho do namorado desta e de uma tia (médica de família), todas que privaram muito com as três crianças antes e depois do regime da residência alternada imposto;
- Com base nas informações escolares constantes do relatório de fls 185 e v, confirmadas em audiência pelo testemunho das educadoras com base no doc. 261, 262 e 250 (relato de automutilação do G. R. em 11.3.2017) e ainda com base na audição neste recurso dos depoimentos das testemunhas AA (avó materna), BB (tia materna e médica de família) e CC, deverão V.as Ex.as dar como “não provados” o facto n.º 32 e dar-se como provado que …“as 3 crianças sofriam de instabilidade emocional depois de 23.6.2016”.
- A referência aos transtornos por elas sofridos encontram-se referidos:
- pela testemunha AA (avó materna), na gravação entre 27.40 e 37.30 e do min. 1:06:30 a 1.07.11;
- pela testemunha BB (tia materna), ao min. 12:20, reafirmando ao min. 24:50 e ainda ao min. 16: 40, 17:36, 17:10 e em 20:55;
- pela testemunha CC, ao min. 13:50, 16:24, 17:39, 17:58;
- pela testemunha DD (professora do G. R.), ao min. 7:20, 8:50 e 17:20.
O f.p. nº 32 tem a seguinte redação Os menores encontram-se saudáveis, tranquilos, equilibrados e felizes.
Pretende a recorrente que se dê como não provado o referido e se dê como provado que …“as 3 crianças sofriam de instabilidade emocional depois de 23.6.2016”.
Ora, da análise conjunta da prova produzida não resulta que “as 3 crianças sofriam de instabilidade emocional depois de 23.6.2016”.
E, na verdade, ficou o Tribunal convencido, pela análise, crítica conjunta e conjugada, que fez a toda a prova, e, para não falar já de pessoas relacionadas com a família, e que, por isso, podem ser, de algum modo, parciais, designadamente do depoimento:
- da Técnica da Segurança Social, L. C., que elaborou o relatório que se encontra junto ao processo a fls 179-180 e que em audiência esclareceu que, para tal, pediu informações, por escrito, à escola, que lhas prestou, e que recolheu declarações aos progenitores;
- do depoimento da professora do G. R. (DD) e educadoras de infância do P. R. e do R. F., C. L., PP e S. F.;
- da psicóloga escolar, FF, que fez, a pedido dos pais, o acompanhamento do G. R. e do P. R., tendo havido uma sessão em Junho de 2016 e outra em Fevereiro de 2017.
- da empregada doméstica do Requerente, L. M., que lhe presta serviços desde Junho de 2016 e que na semana em que os meninos estão com o Requerente permanece em casa do mesmo todos os dias (de segunda a sexta) e que mostrou conhecer o relacionamento existente entre pai e filhos e de C. S., que foi empregada doméstica do casal desde 15 de Julho de 2014 e que depois do Requerente se ter ausentado de casa ainda lá continuou a trabalhar por mais uns meses (cerca de meio ano), a qual mostrou saber do relacionamento existente entre pais e filhos e do modo como estes eram tratados por aqueles, sendo-o tão bem pelo pai como pela mãe, que dedicam toda a atenção e cuidado, depois dos seus afazeres profissionais, aos filhos, dividindo tarefas entre eles e contando com a ajuda, para o que fosse preciso para os meninos, dos pais e tia do Requerente e também, embora com menor frequência, com a da mãe da Requerida, que trazia as crianças da escola às 5ªs feiras;
- do pedopsiquiatra clínico P. V. que, a pedido da Requerida, consultou o G. R. uma vez e que não viu necessidade de ulterior acompanhamento, o qual elaborou o relatório junto a fls 229 dos autos, esclarecendo que o relatório tem data de 5/1/2017 mas que viu o G. R. em Agosto de 2016;
- de SS, procurador adjunto, a trabalhar com o Requerente, que mostrou conhecer as crianças e o relacionamento que existe entre o pai e os filhos, bem sabendo que estes estão bem e felizes com o pai;
de que as crianças, cada uma com a sua personalidade própria, se encontram saudáveis, tranquilas, equilibradas e felizes e que estão bem tanto com a mãe como com o pai, sendo ambos afetuosos, atentos, preocupados com os filhos e plenamente empenhados no seu bem estar e na sua educação, sendo o vinculo que as une aos progenitores muito forte (sendo tal, ainda matéria de facto).
Na verdade, apesar da situação de instabilidade emocional que possa ter existido logo após a saída do pai de casa e após as várias alterações que surgiram no seu quotidiano, o certo é que se foram adaptando a elas, de modo equilibrado, sendo os menores saudáveis, tranquilos, equilibrados e felizes.
Quanto a se deve ser dado como não escrito o facto 49, já que o mesmo foi retirado do Parecer da Assistente Social que só falou uma vez com 2 dos 3 filhos, 3 meses antes da data do Relatório e faz a afirmação de fls 185 v tirada da tese dela abstractamente considerada no antepenúltimo parágrafo de fls 185v e não nas circunstâncias concretas das 3 crianças…” cumpre referir que o f.p. nº 49 tem a seguinte redação - Uma nova mudança de regime do exercício das responsabilidades parentais seria causadora de desestabilização psíquica e emocional nos menores G. R., P. R. e R. F..
Ora, a análise que fez de toda a situação com que se confrontou e os elementos que coligiu, designadamente informações obtidas da escola dos menores e de ambos os pais, permitiram à Técnica da Segurança Social aperceber-se de que uma nova mudança de regime do exercício das responsabilidades parentais seria causadora de desestabilização psíquica e emocional nos menores G. R., P. R. e R. F..
Aliás, tal não é de estranhar, pois que a situação que em concreto apurou e constatou verificar-se, se apresenta até como previsível, evidente e normal a todos os que com ela se deparam.
Após audição dos depoimentos prestados e visto o despacho que fundamentou a decisão da matéria de facto, ficou-nos a convicção de que, in casu, não existe qualquer erro de julgamento, sendo de manter a decisão da matéria de facto.
Na verdade, apresentou o Mmo Juiz a quo a seguinte fundamentação de facto que se cita e subscreve por traduzir, também, a nossa convicção:
- no que concerne à factualidade vertida nos pontos 5) a 7), 9), 10), 11), 13), 14), 15), 16), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), 26), 27), 28), 29), 35), 36), 37), 40) 41), 42), 43), 44), 45), 46), 47), 48) e 56) no que resultou da análise do assento de fls. de fls. 33 verso e 34, certificados de fls. 201e 209 e 212 e, ainda, nos depoimentos prestados por Maria, mulher do José (que confirmou os períodos de ausência do marido em casa), e ainda por L. M., empregada doméstica do requerente, C. S., ex-empregada doméstica do requerente e da requerida, e M. M., tia do requerente, todas elas reveladoras de conhecimento sobre a factualidade em causa e que, não obstante as relações profissionais tidas com as partes e a forte relação de afectividade que mantêm quer com o requerente quer com os filhos deste, depuseram com total isenção, credibilidade e de forma coerente;
- no que respeita aos pontos 12), 52), 53), 54), 55), 57) a 62), 64), 65) e 66) da factualidade provada no depoimento de C. S., M. M., ambas conhecedoras de como era o dia-a-dia da família e da assistência da família da retaguarda antes da separação dos progenitores, realidade esta confirmada pelos depoimentos de EE e GG, a primeira prima do requerente, e a segunda namorada do primo do requerente. A este propósito o depoimento de AA, avó materna dos menores, apenas foi valorizado na medida em que corroborou os depoimentos das demais testemunhas ao referirem que à quinta-feira era a avó materna quem ia buscar os menores ao colégio levando-os a casa. Quanto à demais factualidade salienta-se que o depoimento da testemunha AA se revelou manifestamente interessado no desfecho da lide não conseguindo abstrair-se da relação de parentesco que a une à requerida;(…)
- relativamente às características de personalidade de cada um dos menores quer antes da separação, quer após a mesma, aos comportamentos evidenciados pelos mesmos quer antes da decisão provisória que regulou o exercício das responsabilidades parentais ocorrida a 23/06/2016 quer após a mesma, bem como o desenvolvimento de cada um dos menores e os riscos associados a qualquer mudança que possa ser implementada após a prolação da decisão datada de 23/06/2016, factualidade esta constante dos pontos 25), 30), 31), 32), 38), 39), 49), 50) e 51) teve o tribunal em conta, desde logo, a análise dos relatórios sociais de fls. 179 a 180 (requerente), de fls. 183 a 185 (requerida), sendo certo que nenhum destes relatórios foi impugnado quanto ao seu teor, salientando-se ainda que nenhum esclarecimento, obscuridade e imprecisão foi apontada. Além disso, teve o tribunal em conta a análise dos documentos de fls. 158 a 160 (prestação de serviços de psicologia ao P. R. e G. R.), confirmados pelo depoimento da psicóloga que os acompanhou, a Drª FF, na análise do relatório clinico de psicologia de fls. 229 confirmado em audiência pelo seu subscritor, Dr. P. V. no depoimento da Técnica da segurança social Drª L. C., subscritora dos inquéritos juntos que de forma clara, isenta e objectiva confirmou integralmente o seu teor. Salientam-se a propósito do facto provado sob o ponto 49) o depoimento do Dr. P. V. e os esclarecimentos da Srª Técnica que de forma coincidente e peremptória referiram que qualquer alteração da situação de vida e nas rotinas vigentes na vida dos menores há pelo menos 9 meses poderá acarretar prejuízos insanáveis no seu bem estar-emocional. Para formar um juízo sobre a situação actual dos menores e da estabilidade vivenciada pelos mesmos enquanto estão na companhia do requerente teve o tribunal em conta, além dos depoimentos prestados por L. M. e M. M. (ambas em virtude de em semanas alternadas contactarem com os menores e a segunda em virtude de quer antes da separação quer depois da mesma ser tida como a avó “de coração” dos menores e que sempre vem prestado auxílio material e emocional aos menores e ao requerente), os depoimentos das educadoras dos menores R. F. e P. R., S. F., PP (estas educadoras do R. F. em períodos distintos) e C. L. (educadora do P. R. desde Fevereiro de 2015), DD (professora do G. R.) e ainda FF, psicóloga dos menores P. R. e G. R.. Todas elas depuseram de forma clara, desinteressada e coincidente quanto a tal factualidade. Teve-se ainda em conta a análise do e-mail enviado pelo progenitor à psicóloga a solicitar consultas de psicologia no colégio – fls. 250 – e resposta da psicóloga de fls. 256, bem como a correspondência entre a progenitora do G. R., DD e os progenitores junta aos autos a fls. 261 e 262; bem como a troca de correspondência de fls. 30 verso a 32 verso, 163 a 170.
As publicações de facebook da requerida de fls. 171 verso a 174 em nada foram relevadas tendo em conta a factualidade acima dada como provada; (…)
- as informações do Colégio juntas aos autos de fls. 241 a 246, embora respeitem a assinaturas apostas por quem levantou as crianças nos períodos de Outubro de 2015 a Dezembro de 2015 e Janeiro a Maio de 2016 quanto ao menor G. R., quanto ao P. R. de Outubro a Dezembro de 2016 e Fevereiro a Maio de 2016 e quanto ao R. F. de Outubro a Dezembro de 2015 e Fevereiro a Abril de 2016, apenas foram relevadas na medida em são meramente indicativas uma vez que o Director do Colégio admitiu que tal recolha de assinaturas dos progenitores poderia falhar, podendo não ser rigorosas tais informações quanto ao seu teor.
Por último, refira-se que os depoimentos de SS, procurador adjunto e amigo do requerente, apenas foi relevado porquanto disse saber que o requerente é um pai preocupado o mesmo sucedendo com a requerida, tendo apenas reportado a convivência com o casal a momento anterior à separação. Quanto à demais factualidade apurada nada de relevante para o objecto dos autos declarou.
O mesmo se diga quanto à testemunha Maria, mulher do José, que apenas soube precisar os períodos de ausência do marido desconhecendo, no entanto, com quem ele vivia; e à testemunha M. C., actual empregada doméstica da requerida, que depôs de forma completamente interessada no desfecho da lide, adiantando respostas quanto à personalidade dos menores que conhece apenas há 3 meses (saliente-se que apenas trabalha na casa da requerida desde Dezembro de 2015), referindo que as crianças não são normais só porque o G. R. estava nervoso porque queria comer o pão que tinha acabado de fazer e para o arrefecer pô-lo no frigorifico e o P. R. ficou nervoso e apenas teria acalmado quando a mãe chegou. Questiona-se a este propósito a ligeireza com que esta testemunha refere a anormalidade de comportamentos das crianças quando os mesmos são perfeitamente normais de acordo com as regras da experiência comum, pois que o G. R., face à fome que tinha, revelou agileza e pragmatismo para a saciar e o P. R. demonstrou a carência de atenção da requerida ultrapassada quando a progenitora chegou a casa! Como é óbvio este depoimento não foi relevado.
*
Quanto à factualidade não provada tal resultou de nenhuma prova segura e clara ter sido apurada. Na verdade, não basta a alegação da factualidade de forma genérica. Tornava-se imperativo as partes provarem o alegado pelo que, não tendo por isso logrado fazer tal prova (dos elementos constitutivos pelo requerente e dos factos impeditivos pela requerida) de forma clara e inequívoca como estatuído no art. 342º, nº 1 do Código Civil, tal matéria foi considerada não provada. Não se respondeu a qualquer outra matéria constante das alegações porquanto contém juízos conclusivos e constitui matéria de direito.
Efetivamente, como supra referido, a prova produzida foi no sentido referido, sendo que os depoimentos das testemunhas, mencionadas pela requerida não podem ser vistos isoladamente, mas no contexto de toda a prova.
Quanto à matéria tida como não provada, importa referir que não adveio ao conhecimento do Tribunal qualquer elemento que permitisse afirmar a sua verificação. Assim, as respostas negativas ficaram a dever-se a ausência de prova que permitisse dar respostas diversas.
Na verdade, cada elemento de prova de livre apreciação, designadamente depoimentos de testemunhas, não podem ser considerados de modo estanque e individualizado. Há que proceder a uma análise crítica, conjunta e conjugada dos aludidos elementos probatórios, para que se forme uma convicção coerente e segura. Fazendo essa análise crítica, conjunta e conjugada, conforme foi feito na decisão da matéria de facto efetuada em primeira instância, não pode este Tribunal divergir do juízo probatório efetuado pelo Tribunal a quo.
É inequívoco que o julgamento fáctico realizado pelo Tribunal Recorrido quanto a esta factualidade se mostra alicerçado nos meios de prova produzidos.
Tanto basta para considerar que o Tribunal Recorrido decidiu de uma forma acertada quer quando considerou a factualidade como provada quer no que concerne à que considerou não provada, esta, por evidente falta de prova suficientemente credível e convincente que permitisse resposta diversa, subscrevendo-se, na íntegra, a fundamentação da matéria de facto aduzida pelo Tribunal Recorrido quanto aos pontos da matéria de facto questionados pela Recorrente.
Assim, tendo-se procedido a nova análise da prova e ponderando, de uma forma conjunta e conjugada, os meios de prova produzidos, que não foram validamente contraditados por quaisquer outros meios de prova, pode este Tribunal concluir que o juízo fáctico efetuado pelo Tribunal de 1ª Instância, no que concerne a esta matéria de facto, se mostra conforme com a prova, de livre apreciação, produzida, não se vislumbrando qualquer razão para proceder à alteração do ali decidido, que se mantém na íntegra.
Na verdade, e não obstante as críticas que lhe são dirigidas pela Recorrente, não se vislumbra, à luz dos meios de prova invocados (e que por nós foram, não obstante com prejuízo da direta oralidade e da imediação, integralmente reanalisados) qualquer erro ao nível da apreciação ou valoração da prova produzida – sujeita à livre convicção do julgador –, à luz das regras da experiência, da lógica ou da ciência.
Ao invés, a convicção do julgador tem, a nosso ver, completo apoio nos ditos meios de prova produzidos, sendo, portanto, de manter a factualidade provada e não provada, tal como decidido pelo tribunal recorrido.
Sustenta a Recorrente que ocorreu um “afastamento infundamentado das testemunhas indicadas pela mãe”, pois que a Srª Juiz “a quo” não relevou:
- o testemunho da avó materna das crianças com o argumento de que …se revelou manifestamente interessado, não conseguindo abstrair-se da relação de parentesco à requerida, sem que, contudo, tenha referido qualquer facto em que tal se tenha revelado e que se tal testemunha revelou que se sente magoada com o pai das crianças também a tia-avó paterna não deixou de referir que se sente mal com toda a situação e com as atitudes que a requerida tem com o seu sobrinho e com os filhos deste e, não obstante esta testemunha foi considerada credível;
- o testemunho do namorado da avó materna que acompanhava esta na recolha das crianças do Colégio às 5ªs feiras e nos tempos que chegou a passar na casa dos menores;
- o testemunho da tia, médica de família, que privou algumas vezes com os menores em casa destes e todos os sábados e férias em casa da avó materna;
sendo que, com a audição destes três testemunhos, ficar-se-á com outra opinião nomeadamente de que a regressão das crianças (o P. R. voltou a fazer xixi e cocó nas fraldas), existência de episódios de terrores noturnos do G. R., maior agitação e impulsividade do G. R., agitação de sono do R. F., nas duas primeiras noites da transição, disputa do colo da mãe pelos mais velhos quando o R. F. está no colo da mãe, etc, tudo isso foi descrito com conhecimento direto pelas três testemunhas: AA, CC e BB, mas, foi completamente ignorado pela Srª Juiz “a quo” com o argumento quanto à avó materna de que “se revelou interessada” e quanto às outras duas nada sabemos porque não relevou o seu depoimento.
Ora, ouvida, com a necessária atenção, isenção, equidistância em relação às partes e com vestes de humildade, toda a prova produzida ficamos convencidos de que o depoimento destas três testemunhas não primou por grande verdade e não mereceu a devida credibilidade. Na verdade, estas três testemunhas – mãe da requerida, “namorado” ou “companheiro” desta e irmã da requerida – mostraram-se parciais, trazendo, sempre, a sua interpretação dos factos, que invariavelmente faziam pela forma que lhes parecia mais conforme aos interesses da requerida, exagerando o que apontaram como comportamentos menos adequados do requerido, julgando-se detentoras da razão, dos hábitos e das soluções mais acertadas. Acresce que, no essencial, o seu depoimento se revelou muito uniforme ficando-se com a convicção de, até, vir concertado. Para além disso, mostraram bem pretenderem o desfecho da ação favorável à requerida.
Conclui-se, pois, que, compulsados os elementos de prova e conjugando toda a prova produzida, não podem restar dúvidas que a matéria de facto se deve manter inalterada e a análise crítica efetuada pelo Tribunal de 1ª Instância quanto a esta factualidade tem de ser confirmada.
Não se tendo verificado os pretensos erros de julgamento, antes se nos afigurando acertada e respeitável a decisão recorrida sobre a matéria de facto, tem, em consequência, de se concluir pela improcedência da apelação, nesta parte.
*
2.Cumpre, agora, analisar e decidir qual o melhor regime das responsabilidades parentais para as três crianças.
A Requerida, afirmando não se conformar com a decisão do ponto n.º 2, 9, 10 e 11 que fixou a “residência alternada” dos 3 menores, de 2, 5 e 8 anos (uma semana em casa de cada progenitor), vem dela interpor recurso que versa sobre a Decisão de Facto e a Decisão de Direito
e, subsidiariamente, recorre, também, da decisão intercalar de 22 de Março de 2017, que indeferiu a Perícia de Avaliação psicológica dos menores requerida a fls 249, ao fundo.
Sustenta a recorrente que a decisão recorrida, que defende a partição dos filhos através da fixação da residência alternada parte do princípio da igualdade dos progenitores quanto às responsabilidades paternais e que, para o equilíbrio psico-afetivo da criança, é indispensável uma boa imagem de cada um dos pais paral, esquecendo que a regulação daquelas responsabilidades, em caso de divórcio, tem sempre como objetivo determinar o que é melhor para os menores (não para os pais).
Afirmando concordar com tal regime quando as crianças vivem na mesma cidade, têm idades mais avançadas e autonomia e os pais estão acordados e envolvidos nessa solução, considera, no entanto, que o mesmo não é de aplicar ao caso “sub-judice”, pois as crianças têm 2 anos, 5 anos e 8 anos, a mãe foi (e é) a sua figura primária de referência (e a sua desvinculação em semanas alternadas cria traumas e desequilíbrios emocionais presentes e futuros e forte instabilidade nas suas vidas, quando sempre antes tiveram o seu suporte e ninho na casa de morada da família onde se mantiveram sem problema algum nos três meses seguintes à separação), os pais vivem em cidades separadas, estão em desacordo e vivem conflitos associados a essa partilha de residências.
Citando Doutrina e Jurisprudência, que afirma no sentido que defende, termina, referindo que, no caso dos autos, a idade das crianças, a mãe ser a Figura Primária de Referência, a falta de acordo e o conflito dos progenitores e haver indícios sérios de instabilidade emocional, a reclamar necessidade de acompanhamento psicológico ou pedopsiquiátrico, impõe-se o retorno ao regime anterior já que estas três crianças viveram, desde o nascimento, na casa de morada da família, com ótimas condições de conforto, espaço e brincadeira e a posição assumida esquece o que seja a vinculação materna duma criança de tenra idade, o que é a figura primária de referência e os traumas e danos trazidos ao corte dessa figura, a instabilidade trazida a crianças pequeninas, os danos físicos e psicológicos com a tal divisão de tempo de forma igualitária (qual é o adulto que quer viver a cruz duma vida inteira de 8 em 8 dias em casas e cidades diferentes ?), sendo que a qualidade da relação é muito mais importante que a quantidade.
Cumpre, pois, apreciar.
Decorre de imposição constitucional, enunciada em vários preceitos, entre eles o art. 69º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagra que “as crianças têm direito a proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições”, que o critério norteador que deve presidir a toda e qualquer decisão do tribunal em matéria de regulação de responsabilidades parentais é o interesse superior da criança, critério este que deve estar acima dos direitos e interesses dos pais quando estes sejam conflituantes com os daquela.
Também da lei ordinária, no seguimento do constitucionalmente consagrado - v. art. 1878º, n.º 1, do Código Civil, sendo deste diploma todos os preceitos citados sem outra referência -, estabelece que o poder paternal é um poder-dever dos pais funcionalizado pelo interesse dos filhos, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros e administrar os seus bens, tendo de o exercer, altruisticamente, ao interesse da criança.
Nos diversos casos de rutura da relação entre os progenitores, a lei estabelece – cfr. art. 1906º - a regra do exercício conjunto das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância.
Somente em casos excecionais, e mediante decisão fundamentada, poderá esta regra ser afastada pelo tribunal, face à conclusão, não meramente de que a mesma não é adequada, mas que se revela contrária aos interesses do menor (juízo conclusivo que pode advir de fatores de diversa etiologia) (10) (negrito e sublinhado nosso).
O nº7, do artigo 1906º, determina que, no exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, o tribunal decidirá sempre de harmonia com os interesses do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreça, amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Este tipo de processo é de jurisdição voluntária, pelo que nele o julgador não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo, antes, adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna, no exercício do poder-dever a que se encontra adstrito, (art. 12º, do RGPTC e 987º, do CPC) efetuando as diligências de averiguação e de instrução necessárias à prolação mais adequada ao caso concreto.
Dúvidas não existem de que o critério orientador e que terá necessariamente de presidir à decisão do tribunal é o interesse superior da criança e não os dos progenitores, o qual apenas terá e deverá ser considerado, até por imposição constitucional (arts. 36º, n.ºs 3 a 6, 67º, 68º e 69º da CRP), na medida em que se mostrem conformes ao interesse superior da criança, não colocando em crise esse interesse (11).
A Jurisprudência dos Tribunais, designadamente a do STJ, vai no sentido de, “por mais que aceitemos a existência de um “direito subjetivo” dos pais a terem os filhos consigo, é no entanto o denominado “interesse superior da criança”- conceito abstrato a preencher face a cada caso concreto – que deve estar acima de tudo. Se esse “interesse subjetivo” dos pais não coincide com o “interesse superior do menor” não há outro remédio senão seguir este último interesse”. (12)
A lei não define o que deve entender-se por “interesse superior da criança”, estando-se na presença de um conceito aberto, a concretizar atentando nas necessidades físicas, intelectuais, religiosas e materiais da criança, na sua idade, sexo, grau de desenvolvimento físico e psíquico, na continuidade das relações daquela, a sua adaptação ao ambiente escolar e familiar, bem como as relações que vai estabelecendo com a comunidade em que se integra.
Assente que está qual o superior interesse que deve presidir à decisão do tribunal e que, em caso de incompatibilidade entre os direitos e os interesses dos progenitores e os da criança, é o interesse desta última que há-de impreterivelmente prevalecer, cumpre apreciar qual o melhor regime das responsabilidades parentais para as três crianças, que satisfaça de modo mais eficaz esse seu interesse.
E, para além da decisão quanto ao exercício das responsabilidades parentais em questões importantes para o menor, há que estabelecer a residência do filho.
Face à lei vigente, e embora a questão continue a ser muito discutida e, até, com entendimentos dispares, quer na doutrina quer na jurisprudência, verifica-se como possibilidades, quanto a tal, de a residência habitual ser com um dos progenitores, com um terceiro ou, ainda, por períodos alternados com um e outro dos progenitores (residência alternada).
A fixação da residência do filho reveste-se de primordial importância, constituindo o elemento determinante do regime de exercício das responsabilidades parentais, uma vez que cabe ao progenitor com quem o filho resida habitualmente o exercício de tais responsabilidades quanto aos atos da vida corrente, competindo a cada um dos progenitores, pelo período em que o filho consigo resida, nos casos de residência alternada.
Quanto á determinação da residência da criança, deve continuar a entender-se que deverá residir com o progenitor que seja a principal referência afetiva e securizante da criança, aquela com quem mantém uma relação de maior proximidade, aquele que no dia-a-dia, enquanto os pais viviam juntos, lhe prestava os cuidados, ao progenitor que se mostre mais capaz de lhe garantir um adequado desenvolvimento físico e psíquico, a sua segurança e saúde, a formação da sua personalidade, a sua educação, o seu bem-estar, o seu desenvolvimento integral e harmonioso, em clima de tranquilidade, atenção e afeto, como tem vindo a ser entendido pela jurisprudência e doutrina, no respeito pelo superior interesse da criança e sem abdicar do princípio da igualdade entre os progenitores. (13).
Assim, os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência são:
- o superior interesse da criança;
- a igualdade entre os progenitores;
- e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor,
prevalecendo, contudo, sempre o primeiro.
Entendemos que, não o desaconselhando os outros dois princípios, o regime da residência alternada é o regime de regulação do exercício do poder paternal mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respetivas famílias.
Não se deve exagerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas.
Vejamos, agora, os fundamentos da decisão recorrida.
Analisando-os, verificamos que bem se escreve na decisão recorrida, Os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela sua segurança, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens (artigos 1877.º e 1878.º, ambos do Código Civil).
Por via do princípio constitucional de igualdade dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais na constância do matrimónio, devendo ser exercido de comum acordo, presumindo-se esse acordo quando um dos pais pratica acto que integra esse exercício (artigos 36.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e 1901.º, n.º 1 e 1902.º, n.º 1, ambos do Código Civil).
Ponderando todos estes pressupostos, deve prevalecer o interesse da criança, zelando para que a organização da sua vida e o seu desenvolvimento se processem com um mínimo de normalidade e organização.
O interesse da criança é um conceito jurídico indeterminado optando o legislador por um conceito desta natureza por entender que uma norma legal não pode jamais apreender o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade.
Para o equilibrado desenvolvimento psico-afectivo dos filhos de pais separados ou divorciados, é indispensável uma boa imagem de cada um dos pais e ela não é possível – ou é muito difícil – se não mantiverem entre os dois uma relação correcta, serena, respeitosa, leal e colaborante, pelo menos na qualidade de progenitores.
É por isso que se fala em “responsabilidades parentais” entendidas estas como o “conjunto de poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar moral e material do filho, designadamente tomando conta da pessoa deste, mantendo relações pessoais com ele, assegurando a sua educação, o seu sustento, a sua representação legal e a administração dos seus bens” (Princípio 1.º do Anexo à Recomendação n.º R (84) sobre as Responsabilidades Parentais adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 28 de Fevereiro de 1984).
Na exposição de motivos desta recomendação, é especialmente referido que “o objectivo (…) é convidar as legislações nacionais a considerarem os menores já não como sujeitos protegidos pelo Direito, mas como titulares de direitos juridicamente reconhecidos (…) a tónica é colocada no desenvolvimento da personalidade da criança e no seu bem estar material e moral, numa situação jurídica de plena igualdade entre os pais (…) exercendo os progenitores esses poderes para desempenharem deveres no interesse do filho e não em virtude de uma autoridade que lhes seria conferida no seu próprio interesse” (§ 3.º e 6.º da exposição de motivos).
Assim, o conteúdo das responsabilidades parentais é composto por um conjunto de direitos dirigidos à realização da personalidade dos pais, um conjunto de direitos e deveres irrenunciáveis, inalienáveis e originários, mediante os quais os pais assumem a responsabilidade dos filhos.
As responsabilidades parentais definem-se, assim, como poderes funcionais cujo exercício é obrigatório ou condicionado, acentuando-se a funcionalização dos direitos dos pais aos interesses dos filhos, consistindo, assim, não apenas no conjunto de direitos e obrigações, mas também nos cuidados quotidianos a ter com a saúde, a segurança, a educação e a formação da criança, através dos quais esta se desenvolve intelectual e emocionalmente.
Efectuadas estas considerações gerais, impõe-se apenas averiguar no âmbito dos presentes autos se se verificam os pressupostos exigidos para a regulação do exercício das responsabilidades parentais nos termos pretendidos pelo requerente.
A “residência alternada” constitui uma modalidade singular de coparentalidade e caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de uma criança ter o filho a residir consigo, alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano escolar, um mês, uma quinzena ou uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia (divisão rotativa e tendencialmente paritária dos tempos de residência, dos cuidados e da educação da criança) em que, durante esse período de tempo, um dos progenitores exerce, de forma exclusiva os cuidados que integram o exercício das responsabilidades parentais. No termo desse período, os papéis invertem-se.
Enquanto um dos progenitores exerce a guarda durante o período que lhe é reservado nesse contexto, com todos os atributos que lhe são próprios (educação, sustento, etc), para o outro transfere-se o direito de fiscalização e de visitas.
Findo o período estipulado, a criança faz o caminho de volta para a casa do outro progenitor.
Adoptando uma definição que consideramos mais correcta, a residência alternada consiste numa divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos da criança com os progenitores por forma a possibilitar a produção de um quotidiano familiar e social com o filho durante os períodos em que se encontra com cada um deles.
Este modelo de coparentalidade é normalmente regido por normas de concertação, de valorização recíproca e de pacificação voluntária do quotidiano, através de concessões recíprocas que visam adaptar as modalidades de alternância às necessidades da criança mas não é (nem tem que ser) totalmente desprovida de tensões, advindo a sua especificidade do esforço de ambos os progenitores para os reduzir ou negar, procurando configurar uma modalidade de funcionamento de entreajuda e de simetria flexível.
São apontados alguns argumentos contra este modelo de coparentalidade partilhada, designadamente que o mesmo parece atender mais aos interesses dos pais do que dos filhos, ocorrendo praticamente uma divisão da criança e uma ambivalência afectiva, é prejudicial à consolidação dos hábitos, valores, padrão e formação da personalidade da criança, contradizendo o princípio da continuidade no lar e, finalmente, é susceptível de provocar na criança instabilidade emocional e psíquica.
Em sentido contrário, são enunciados como argumentos a favor que a residência alternada contribui para uma maior vinculação afectiva entre a criança e o progenitor não residente já que possibilita a inclusão dos filhos nos agregados familiares dos pais (em especial quando existam famílias recompostas), o que dificilmente sucede nos modelos tradicionais de guarda em que a criança é vista como “um mero visitante da casa do pai ou da mãe” e, numa sociedade em que os montantes das pensões de alimentos são tradicionalmente baixos, ou seja, abaixo das reais necessidades das crianças, permite atenuar os efeitos decorrentes da denominada “feminização da pobreza nas famílias monoparentais” ao garantir uma distribuição tendencialmente igualitária dos tempos da criança e da assumpção de encargos por ambos os progenitores, para além de permitir a cada um dos progenitores a utilização dos tempos em que o filho não se encontra consigo para recuperar as suas próprias disponibilidades (aquilo a que os ingleses chamam os “child free-time moments”).
Ao longo dos últimos anos, a jurisprudência tem sido cautelosa na aplicação deste regime, circunscrevendo-a normalmente a um conjunto de exigências e ao acordo dos progenitores, embora algumas decisões mais recentes refiram que constitui o melhor modelo para a educação da criança, já que a situação de instabilidade é sempre característica da vida da criança perante a situação de separação dos pais.
Aos tribunais chegam cada vez com maior frequência pais e mães que pretendem exercer de forma mais efectiva as suas responsabilidades parentais, procurando que a este processo de partilha nas decisões mais importantes da vida da criança, corresponda igualmente uma maior presença nas decisões quotidianas e nas relações afectivas com os seus filhos.
Na residência alternada, cada progenitor decide, à sua maneira, por sua iniciativa e independentemente do outro, o que será melhor para o filho durante o período em que este convive e vive consigo, auscultando ou não a opinião do outro relativamente aos actos da vida corrente, tomando as decisões que abarcam o desenrolar da vida da criança durante todo esse período, na sua rotina diária, quer no domínio escolar, quer nos restantes; quanto às companhias, saída, diversão, podendo não existir partilha, comunhão ou identidade nas decisões entre os progenitores. Tudo se passa de acordo com a vontade de um só dos progenitores durante o período de tempo em que a criança está consigo, em que um só dos progenitores concentra as responsabilidades parentais e exerce, em pleno, o poder de decisão quanto aos actos da vida corrente, à sua maneira.
É um modelo que tem por referência a ideia de que as relações familiares são definidas e desenrolam-se por excelência no seio da própria família, não cabendo ao Estado interferir a todo o custo nas relações privadas que os cidadãos adoptem e estabeleçam entre si, convictos de que são as melhores e as mais adequadas para os seus filhos, no quadro da vivência pessoal e social que possuem e querem manter.
Por isso, segundo esta perspectiva, não deve o Estado sobrepor-se à sua vontade, muito menos quando não está em causa a violação de nenhuma norma jurídica ou a defesa da ordem pública, sendo aos pais que compete, em primeira linha, escolher o que querem para os seus filhos, perspectivando o melhor que lhe podem dar, dentro das suas possibilidade e do seu saber, quer nas vertentes do foro pessoal, educacional, económico ou quanto às próprias necessidades afectivas e emocionais que visam satisfazer, tendentes a sua própria realização pessoal e o modelo de vinculação afectiva que julguem adequado na relação com os seus filhos (vide Ac. RL de 28/06/2012, proc. N.º 33/12.4TBBRR.L1-8, Ana Luísa Geraldes).
Com efeito, a vinculação entre pais e filhos é um laço afectivo que perdura no tempo, caracterizando-se pela tendência a procurar e manter proximidade física e emocional com a figura de vinculação, a qual deve ser percepcionada como fonte de segurança, promotora de uma base segura a partir da qual a criança ou o adolescente vai explorando o seu mundo.
É também definida como um processo que se constrói a partir das interacções repetidas com as figuras de vinculação que vão ajudar a criança a construir e a moldar as representações sobre si própria, sobre essas figuras, sobre a sua relação com o Mundo e com os outros. É por isso que uma vinculação segura implica a presença de um conjunto de interacções nas quais a criança se sente protegida relativamente a situações de ameaça e simultaneamente competente para explorar situações novas, mantendo expectativas positivas relativamente à responsividade e disponibilidade incondicional da figura em causa, o que exige interacções repetidas e consistentes com o adulto.
Deste modo, a investigação tem vindo a demonstrar que a convivência assídua, segurança e gratificante com a mãe e com o pai é o mais consistente preditor do ajustamento global da criança, quer antes, quer depois do divórcio ou da separação dos progenitores já que, após essa dissociação familiar, as crianças terão que passar períodos separados de contacto com um e outro progenitor.
Com vista a minimizar o impacto da separação, as teorias da vinculação afectiva mais modernas defendem que devem existir mais períodos de convivência com um e outro progenitor para assegurar a consistência da construção de laços com ambos os progenitores e promover maior segurança à criança já que a estabilidade emocional desta depende da natureza dos vínculos e das oportunidades de partilha e não tanto das mudanças do espaço físico.
Nenhum estudo realizado, em Portugal e no estrangeiro, nos leva a crer que viver, a espaços, em duas casas diferentes, com uma parte da família nuclear durante um período, e a outra parte durante o período subsequente, é potencialmente desestabilizador, sendo certo que, por exemplo, os estudos realizados na Alemanha (Hildegund Sünderhauf, Wechselmodell: Psychologie – Recht – Praxis, Springer, 2013) e na Suécia (Estudos CHESS), permitem demonstrar que os modelos de residência única com mudanças nos fins-de-semana e durante a semana implicam mais alterações do quotidiano social e familiar das crianças que, no caso em apreço, apenas regista quatro mudanças ao longo de um mês (uma por semana).
Por outro lado, também a estabilidade permitida pela continuidade das relações afectivas tem demonstrado melhores resultados com crianças que residem em residência alternada face a crianças que vivem em residência única (neste sentido, Linda Nielsen, Fathers and daughters: Contemporary research and issues, New York: Routledge, 2011; Thoroddur Bjarnason, Arsaeell Arnarsson, Joint Physical Custody and Communications with Parents: A Cross National Study of Children in 36 Western Countries, 2014).
Num estudo longitudinal muito detalhado, Linda Nielsen, uma referência internacional no domínio da coparentalidade e dos estudos sobre vinculação, refere que, em regra, as crianças em situação de residência alternada manifestaram melhores resultados nas medidas de bem-estar emocional, comportamental e psicológica, bem como uma melhor saúde física e um melhor relacionamento com os seus pais, benefícios que permanecem mesmo quando existiam elevados níveis de conflito entre os progenitores (Shared Physical Custody: summary of 40 studies on outcomes for children, 2014)
Deste modo, a manutenção de contacto com ambos os progenitores permite a possibilidade de partilhar com estes diferentes contextos, implicando um elevado envolvimento dos pais na vida dos filhos (nas actividades académicas e de lazer, nas actividades do quotidiano, como a alimentação, o adormecer e os cuidados de higiene, nas actividades de lazer, na partilha de momentos ansiogénicos), circunstâncias que são entendidas como o principal promotor de ajustamento emocional e afectivo da criança.
A principal questão a decidir (e que afectará toda a fundamentação desta decisão) reside em saber se o superior interesse do G. R., do P. R. e do R. F. justificará a continuação do modelo de coparentalidade fixado na decisão provisória proferia a 23/06/2016 ou se o mesmo deve ser alterado no sentido de atribuir a guarda exclusiva a um dos progenitores.
Na análise e aplicação da lei, deverão os tribunais, ao proferir a decisão que considerem adequada ao caso concreto, estar atentos, de modo a impedir que as alterações consagradas, pese embora a inexistência de tradição jurídica no nosso Direito, não sejam desvirtuadas por força de interpretações formalistas e descontextualizadas, quer do teor e sentido da lei, quer da realidade social que o legislador acolheu no ordenamento jurídico português.
O verdadeiro e principal farol que deve nortear o julgador é o do superior interesse da criança, aferindo-o em concreto, sopesando devidamente todos os factores que um conceito indeterminado desta natureza envolve, sendo esse o grande desafio que se coloca aos tribunais. Nessa ponderação, não deve alhear-se das circunstâncias que envolvem a própria vivência da criança, o meio em que está inserida e que tem sido o seu sustentáculo de crescimento e de desenvolvimento, a forma como se relaciona, em concreto, com cada um dos progenitores, tendo em vista proporcionar-lhe a tranquilidade indispensável ao desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade.
Para além disso, o legislador fornece ainda como critérios orientadores o acordo dos pais, a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro, a possibilidade da criança manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e os acordos que os progenitores estabeleçam e que favoreçam amplas oportunidades de contacto entre ambos e o menor, incluindo a partilha de responsabilidades entre eles (artigo 1906.º do Código Civil).
Isto porque a parentalidade pós-divórcio apresenta diferenças significativas daquela que é exercida em conjunto na mesma casa, já que existe uma necessidade de reformulações quanto aos hábitos, à rotina e aos padrões económicos da família, obrigando os membros do sistema familiar a adaptar-se a um aumento da complexidade no desempenho das tarefas de desenvolvimento da criança.
Descendo agora dos cumes do direito aos vales da vida!
Na situação em apreço resulta provado que face à inexistência de acordo quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais, na conferência de pais realizada e face ao disposto no art. 28º do RGPC, por decisão datada de 23 de Junho de 2016 foi fixado o regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais cfr. teor de fls. 53 a 56 nos seguintes termos: o exercício das responsabilidades parentais e todas as decisões de particular importância para a vida das crianças serão tomadas conjuntamente por ambos os progenitores; os menores G. R., P. R. e R. F., ficarão a residir junto da mãe e junto do pai, passando, alternadamente, uma semana de sexta a sexta-feira, comprometendo-se cada um dos progenitores a ir buscar os menores na sexta-feira ao colégio ou escola que frequentem, iniciando-se o regime alternado esta sexta-feira na companhia do progenitor, ficando cada um dos progenitores obrigados a assegurar a deslocação dos menores às actividades extracurriculares que frequentem; no Natal os menores passarão a véspera de Natal (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas do dia 24 de Dezembro e as 12:00 horas do dia 25 de Dezembro), e o dia de Natal (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas do dia 25 de Dezembro e as 12:00 do dia 26 de Dezembro), alternadamente com a mãe e com o pai, sendo que, no corrente ano de 2016 a véspera de Natal será passada na companhia da mãe e o dia de Natal na companhia do pai. No fim de ano, os menores passarão o dia da passagem de ano (entendendo-se como tal o período que medeia desde as 12:00 horas do dia 31 de Dezembro até às 12:00 horas do dia 01 de Janeiro) e o dia de Ano Novo (entendendo-se como tal desde as 12:00 horas do dia 01 de Janeiro até ás 12:00 horas do dia 2 de Janeiro), alternadamente com a mãe e com o pai, sendo que, no corrente ano de 2016 o dia de fim de ano será passado na companhia do pai e, consequentemente, o dia de ano novo na companhia da mãe; quanto à Páscoa, os menores passarão a sexta-feira santa (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 horas da referida sexta-feira e as 12:00 de Sábado), e o dia de Páscoa (entendendo-se como tal o período que medeia entre as 12:00 de Sábado e as 12:00 horas de Domingo de Páscoa), alternadamente com a mãe e com pai sendo que no ano de 2017, a sexta-feira santa será passada na companhia do pai e consequentemente o dia de Páscoa na companhia da mãe.
No período de férias – de infantário e escolares – de verão os menores passarão metade das férias com cada progenitor, em período a ajustar entre ambos até ao dia 15 (quinze) de Abril de cada ano civil. Sem prejuízo dos horários escolares e de infantário, os menores passarão o respectivo dia de aniversário com ambos os progenitores, partilhando cada uma das refeições principais (almoço e jantar) com cada um deles, começando este ano a almoçar com o pai e a jantar com a mãe, alternando nos anos seguintes; os menores passarão no dia de aniversário de cada um dos progenitores com o respectivo aniversariante.
E não foi fixada qualquer quantia a título de pensão de alimentos a cargo dos progenitores uma vez que os menores ficarão a residir com ambos os progenitores, suportando cada um as despesas inerentes à alimentação, calçado e vestuário na semana em que tenha os menores na sua companhia; ficando as despesas escolares extraordinárias, do início do ano lectivo, relacionadas com a aquisição de livros e de material escolar, as despesas médicas e medicamentosas extraordinárias na parte não comparticipada por qualquer seguro ou pelo Estado, bem como as despesas de colégio e de infantário, serão suportadas em partes em partes iguais por cada um dos progenitores, devendo o progenitor que as realize enviar cópia dos recibos em nome do menor em causa ao outro progenitor que terá 15 (quinze) para transferir metade do valor para o IBAN do outro progenitor.
Mais resulta provado que, desde então, e já lá vão nove meses, que o progenitor apenas saiu da casa de morada de família por forma a garantir a estabilidade dos menores, vivendo temporariamente na casa dos seus pais, sita na Póvoa de Varzim, mas logo providenciando pelo arrendamento de habitação com adequadas condições de habitabilidade onde pudesse passar a residir com os filhos em semanas alternadas, local esse a curta distância do colégio frequentado pelos menores e do seu próprio local de trabalho, passando a deixar de acumular o serviço que até aí acumulava em …, contratando os serviços de uma empregada doméstica e continuando a dispor do auxílio da família próxima, mais concretamente da mãe e tia, M. M., como de resto já dispunha antes da separação ocorrida a 3/04/2016.
Mais resulta provado que, se é certo que antes da separação a principal figura de referência era a progenitora que, juntamente com a ajuda de duas empregadas domésticas e sobretudo da família paterna do requerente, mormente a M. M., (sendo à quinta feira auxiliada pela avó materna) era quem geria a família, também não é menos certo que o progenitor auxiliava em tais tarefas de prestação de cuidados aos menores, mormente o R. F., acarinhando, ajudando os filhos nas tarefas escolares, brincando e passeando com os filhos, mantendo com estes e estes mantendo com o progenitor fortes laços de afectividade.
Resulta ainda provado que, desde a separação dos progenitores e posteriormente desde a fixação provisória do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, o progenitor tem procedido à recolha e entrega dos menores com a calma e tranquilidade que se impõem e em qualquer diálogo que manteve com os menores nunca emitiu qualquer juízo crítico relativamente à requerida ou sequer permitiu que terceiros o fizessem.
Mais resulta provado que o desenvolvimento do R. F. é normal e adequado à sua idade e foi já colocado no último ano da creche, imediatamente antes do ingresso na pré-escola, já não é há muito amamentado, o problema de enurese e de encoprese do P. R. encontra-se ultrapassado não se repetindo tais episódios até à presente data. O mesmo se diga quanto ao menor G. R. que, sujeito um mês após a implementação do regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais, por iniciativa da progenitora, a uma consulta de psicologia clínica, foi concluído que o mesmo se encontrava bem e estável, sem necessidade de novas consultas ou de encaminhamento para consultas de especialidade.
E tal situação de estabilidade dos menores mantém-se como facilmente se pode constatar da simples audição dos depoimentos prestados em audiência pela psicóloga que acompanha os menores P. R. e G. R., pela sua professora do G. R. e pelas educadoras do P. R. e do R. F., não resultando dúvidas que o alegado episódio denominado pela progenitora como de “auto-mutilação” não passou de uma rixa que evolveu o G. R. e os seus pares e de uma manifestação da frustração e ansiedade, reflectidas nos arranhões que fez em si próprio, ansiedade e dificuldade em gerir a frustração que, como foi salientado ao longo do julgamento, são características da personalidade do G. R. já existentes antes da separação dos progenitores e que têm de ser ultrapassadas com o necessário acompanhamento.
Mais: depois da fixação do regime provisório resulta provado que os menores continuam a frequentar o corpo de escuteiros e a catequese em Esposende e outras actividades extracurriculares, o que sucede quando estão na companhia do pai, este foi um pai preocupado com o bem estar emocional dos menores desde o momento em que saiu da casa de morada de família cuidando de explicar aos filhos que iria embora mas não sairia das suas vidas, mas sem os envolver nas verdadeiras razões da separação.
Desde então e apesar das poucas possibilidades de conviver com os filhos face ao regime unilateralmente imposto pela requerida quis e fez por conviver com os filhos à hora de almoço, organizou e mudou a sua própria vida pessoal e profissional por forma a poder ter os filhos em semanas alternadas, revela ser um pai preocupado com o bem estar dos filhos ao pedir ao colégio frequentado pelos menores que o P. R. e o G. R. viessem a ser acompanhados pela psicóloga que trabalha na instituição, depois do início do ano escolar o requerente passou a levar os filhos à escola/colégio, acompanhando o estudo do G. R. e as actividades do P. R. e passou a ir às reuniões escolares dos filhos, tendo até sido nomeado representante dos pais da sala do P. R., diligenciando pela re-inscrição do G. R. junto do Conservatório de Música.
Podemos, assim e sem qualquer dúvida, concluir que desde a fixação do regime provisório por este Tribunal não houve contratempos quanto à entrega e recolha dos menores, frequência e acompanhamento escolar, férias escolares, sendo que actualmente os menores se encontram saudáveis, tranquilos, equilibrados e felizes, convivendo de igual forma com ambos os progenitores com quem nutrem fortes laços de afectividade e ainda com a família alargada paterna e materna.
O que poderá existir, isso sim, é carência de atenção naturalmente associada à própria separação e à circunstância de a progenitora fazer entrar na vida dos menores, ainda que segundo a própria e os seus familiares próximos de forma gradual e experimental, de uma figura masculina fazendo-a ocupar um lugar na casa de morada de família onde há pouco tempo estava a principal figura de referência dos menores (além da mãe claro está) que era o progenitor
Acresce afirmar que a envolvência dos menores no problema do casal, nomeadamente fazendo recair sobre o G. R. a responsabilidade do agregado também acarreta medos, ansiedades e fragilidades que se impõe evitar.
São estas lacunas e carências que incumbe colmatar por forma a que algumas fragilidades dos menores possam ser ultrapassadas.
Assim sendo, não se vislumbram motivos para alterar ou afastar o regime que o tribunal fixou provisoriamente devendo este regime tornar-se definitivo já que este regime se tem mostrado benéfico para os três menores, correspondendo sua vontade evidenciada pelos menores que a conseguem expressar, resultando provado que os pais conseguiram organizar a sua vida em face das necessidades dos filhos, fixando-se o regime de residência alternada, com periodicidade semanal nos termos fixados provisoriamente.
Como resulta suficientemente provado uma nova mudança de regime do exercício das responsabilidades parentais seria causadora de desestabilização psíquica e emocional nos menores G. R., P. R. e R. F. o que, estamos em crer, não é essa a pretensão de qualquer um dos progenitores, cujo motor de felicidade deve ser essencialmente a felicidade e estabilidade de cada um dos seus filhos.
Assim, o exercício das responsabilidades parentais das crianças G. R., P. R. e R. F. deve ser exercido em conjunto por ambos os progenitores na medida em que não se vislumbram motivos para afastar o regime-regra estabelecido ao artigo 1906.º, n.º 1 do Código Civil, na redacção dada pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro.
*
O regime de contactos pessoais entre o filho menor e o progenitor significa o direito deste se relacionar e conviver com os filhos em caso de dissociação familiar. O exercício deste direito funciona como um meio deste manifestar a sua afectividade pela criança, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos, as suas emoções, ideias, medos e valores, constituindo mesmo a “essência dos direitos parentais para o progenitor não residente”.
Este direito de visita reafirma a tendência para considerar o filho não como propriedade dos pais, mas antes como ser autónomo e sujeito de direitos.
Trata-se de um direito natural decorrente da relação biológica, por isso designado como direito de conteúdo altruístico ou poder funcional, por não servir exclusivamente o titular do poder, mas o interesse do outro – o menor – devendo ser exercido tendo em vista a realização do fim que está na base da sua concessão.
A fixação de regime de visitas deverá promover o estabelecimento de laços afectivos sólidos entre os menores e o progenitor com quem estes não ficam a residir e deverá prevenir também eventual instrumentalização do filho entre os progenitores.
Os termos da sua fixação, a maior flexibilidade ou a maior rigidez do regime dependerão das circunstâncias de cada caso e basicamente da ponderação dos factores já indicados a propósito da decisão sobre a guarda do menor.
Fundamental sublinhar parece ser a constatação de que os filhos necessitam igualmente do pai e da mãe e que, por natureza, nenhum deles pode preencher a função que ao outro cabe. A consciência deste facto parece, na verdade, ser essencial para que o relacionamento do menor com o progenitor a quem não esteja confiado se processe normalmente, sem resistências ou dificuldades, seja por parte do progenitor a quem caiba a sua guarda, seja, em segunda linha, por parte do próprio menor.
O estabelecimento do regime de visitas deverá, nomeadamente, ter em conta a vontade do menor em função das suas motivações, da sua idade e maturidade e, só excepcionalmente, poderá deixar de ser fixado o regime de visitas (artigo 1905.º, n.º 3 do Código Civil).
Este condicionalismo referir-se-á, sem dúvida, a todas as situações em que, do relacionamento mantido com o progenitor não guardião resulta, efectiva ou potencialmente, para os interesses do menor, irreparável ou grave prejuízo (neste sentido, Princípios 8.º e 11.º da Recomendação n.º R (84) sobre as Responsabilidades Parentais, adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 28 de Fevereiro de 1984).
A criança tem o direito de estabelecer, reatar ou manter uma relação directa e contínua com o progenitor a quem não foi confiado, devendo este direito ser exercido no interesse da criança, verdadeiro beneficiário desse direito de visita, incumbindo ao progenitor residente as obrigações de não interferir nas relações do filho com o progenitor não residente e a facilitar, activamente, o direito de contacto e de relacionamento prolongado enquanto que, ao progenitor não residente, incumbe o dever de se relacionar pessoal e presencialmente com o filho.
No caso dos presentes autos, parece-nos ser de adoptar um regime de contactos pessoais amplo e regular entre os menores e cada um dos progenitores vocacionado apenas para os períodos não habituais da semana em que os menores se encontram com cada um dos progenitores mas sim durante as férias escolares e profissionais dos pais, as datas festivas e outros períodos que poderão ser importantes para cada um dos membros da família (aniversários dos irmãos, avós, tios, etc).
Entendemos assim que o regime fixado provisoriamente a esse título, porque se revelou eficaz, deverá tornar-se definitivo.
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Vejamos agora a questão dos alimentos. Os alimentos são fixados em função das necessidades do alimentando, possibilidades do alimentante e possibilidades do alimentando prover à sua subsistência (artigo 2004.º do Código Civil).
Por alimentos, entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário, compreendendo, ainda, os alimentos, a instrução e a educação do alimentado no caso deste ser menor (artigo 2003.º do Código Civil).
A medida da prestação alimentar determina-se pelo binómio possibilidades do devedor e necessidades do credor, devendo aquelas possibilidades e estas necessidades serem actuais (Ac. STJ de 07/05/1980 in BMJ 297.º-342).
O direito a alimentos é um direito actual pelo que os alimentos têm que corresponder às possibilidades do obrigado e às necessidades do alimentado no momento em que são fixados.
Cabe a ambos os progenitores, no interesse dos filhos, prover ao seu sustento (artigo 1878.º, n.º 1 do Código Civil).
Na determinação das necessidades do menor, deverá atender-se ao seu padrão de vida, à ambiência familiar, social, cultural, económica a que está habituado e que seja justificável pelas possibilidades de quem está obrigado a prestar os alimentos (Ac. RP de 25/03/1993 in CJ, II, pg. 199).
Por seu turno, a “possibilidade do obrigado deve, em princípio, ser aferida pelos seus rendimentos e não pelo valor dos seus bens, devendo atender-se às receitas e despesas do obrigado, ponderando não só os rendimentos dos bens como quaisquer outros proventos, os provenientes do trabalho ou as remunerações de carácter eventual, como gratificações, emolumentos, subsídios” (Moutinho de Almeida, Os Alimentos no Código Civil de 1966, Revista da Ordem dos Advogados, 1968, pg. 99).
No caso vertente, os progenitores, na sequência do decidido provisoriamente, têm suportado as despesas e encargos com os filhos durante os períodos em que estes se encontram a residir consigo, solução que se afigura adequada na medida em que os rendimentos globais de cada um dos agregados familiares (dada a realidade apurada em sede de conferência e que não foi impugnada nessa parte) apresentam um valor semelhante, não justificando divisões de encargos de forma diversa, salvo no que respeita às despesas médicas, medicamentosas e escolares (livros e material escolar) que poderão atingir um valor superior ao montante das despesas normais da permanência durante uma semana e deverão ser divididas em partes iguais por ambos os progenitores”.
Como, de modo ponderado e sensato, bem refere o Digno Magistrado do Ministério Público na resposta que apresentou “Não se contesta que a progenitora seja a figura primária de referência das crianças, o que se questiona é que o convívio com o progenitor limitado a fins de semana alternados (como pretende a recorrente) seja mais benéfico para as crianças do que o modelo que o Tribunal encontrou.
Desde logo, repudia-se o sentido do recurso quando se pretende dar prevalência à progenitora pelo facto de… ser mãe!
O critério da preferência maternal – princípio esse segundo o qual as crianças, sobretudo na chamada primeira infância, devem ficar com as mães – assentava em razões históricas, sociológicas e culturais: o papel da mulher sempre foi ficar em casa e cuidar dos filhos.
Contudo, tudo mudou no século XX, com a entrada das mulheres no mundo do trabalho o que teve consequências em diversos campos, designadamente na família.
Há também razões de ordem biológica que costumam ser apontadas: a mulher “leva 9 meses de avanço” (gestação), o parto é também uma prerrogativa das mulheres, assim como a amamentação. Estes são três momentos de uma grande proximidade física entre a mulher e os filhos.
Na Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, consagrava-se precisamente esta orientação no princípio 6 – a criança, na primeira infância, não deve, salvo circunstâncias excecionais, ser separada da mãe.
Contudo, a Convenção dos Direitos da Criança retirou, de todo, esta expressão do seu texto. Convém não esquecer que os pais são vistos numa posição de igualdade, de acordo com o art.º 36.º da Constituição da República Portuguesa.
Por isso, hoje o critério da preferência maternal foi sendo paulatinamente substituído pelo da figura de referência (primary caretaker), ou seja, aquele progenitor que tem a primeira responsabilidade pelo desempenho de alguns deveres de cuidado e sustento da criança.
Na maior parte dos casos esta figura de referência coincide com a mãe, mas temos que estar disponíveis mentalmente para ver que cada vez mais esta figura pode também ser desempenhada pelo pai. E quantas vezes acontece que na voragem do quotidiano dos nossos tempos, não existe apenas uma figura de referência para as crianças mas sim duas (e, por vezes, mais, com os avós a assumirem-se como uma retaguarda… de primeira linha!)
Acontece que também o critério da figura primária de referência não tem consagração legal. O único critério com consagração legal (cfr. a parte final do n.º 5 do art.º 1906.º do Código Civil) é o da proximidade, ou seja, deverá ser escolhido o progenitor que fornece indícios de mais facilmente permitir à criança ter contactos com o outro progenitor.
Voltando à residência alternada, importa, por um lado, aferir da sua admissibilidade legal e, por outro lado, avaliar da sua conveniência.
Admissibilidade do regime da residência alternada.
A afirmação da igualdade entre ambos os progenitores e o reconhecimento da necessidade de intervenção de ambos em igual medida no exercício da parentalidade, como condição indispensável para o desenvolvimento saudável da criança, é um dos aspetos mais visíveis da reforma de 2008 e que encontra especial consagração no regime do exercício conjunto ou compartilhado das responsabilidades parentais e também na redação constante do art.º 1906.º, n.º 7, do Código Civil, que impõe que nas suas decisões o tribunal deve garantir (…) “uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
Esta necessidade de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos os pais decorria já do art.º 9.º, n.º 3, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças.
Ora, entendendo o legislador que deve garantir-se uma relação de grande proximidade entre a criança e os pais, ter-se-á que reconhecer que o regime da residência alternada será aquele que garante maior igualdade entre os progenitores no exercício das responsabilidades parentais.
Acontece que tal regime não vem expressamente previsto na lei, havendo quem defenda a sua proibição pelo facto do art.º 1906.º, n.º 3, do Código Civil estabelecer que é o progenitor residente que define as orientações educativas mais relevantes da criança, pelo que, havendo alternatividade na residência, não seria possível afirmar quem define essas orientações.
A nosso ver, não existe qualquer impedimento legal à aceitação de um regime de residência alternada.
O art.º 82.º, n.º 1, do Código Civil assim o inculca, ao prever: “a pessoa tem domicílio no lugar da sua residência habitual; se residir alternadamente em diversos lugares, tem-se por domiciliada em qualquer deles”.
Como bem salienta o Prof. G. R. de Oliveira “seria muito estranho que a Lei n.º 61/2008, que pretendeu dirigir-se no sentido da parentalidade conjunta, proibisse os acordos de residência alternada que os tribunais entendessem dever homologar” («Dúvidas na Jurisprudência sobre responsabilidades parentais» – www.advocatus.pt).
Conveniência do regime de residência alternada.
Há quem defenda que este regime da residência alternada não permite que as crianças beneficiem da estabilidade emocional e psíquica necessária ao seu desenvolvimento e, por isso, será contrário ao seu superior interesse, mormente quando não desenvolveram ainda um grau de autonomia e maturidade que lhes permita a flexibilidade para se adaptarem a um tal regime. Na verdade, em tenras idades, a sistemática mudança de residência, com a ansiedade e insegurança que invariavelmente se lhe associam, poderão refletir-se negativamente em estádios posteriores do desenvolvimento das crianças (neste sentido, v.g. Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos casos de divórcio, 4.ª Ed., Almedina, 2002, pág. 25).
Outros defendem exatamente o oposto “a residência alternada permite que os pais continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições, reconhecendo as suas diferenças e limitações bem como o valor do papel de cada um para com a criança ou o jovem. Esta diferença clara e coerente de papéis materno e paterno é fundamental para o saudável crescimento dos filhos pois permite uma estruturante identificação aos modelos parentais, fundamental para um normal desenvolvimento da sua identidade pessoal. Neste sentido, a Residência Alternada com Guarda Partilhada pode criar relações mais harmónicas entre pais e filhos que abrem o espaço para uma maior integração e participação dos progenitores na vida dos filhos, facilitando e promovendo o diálogo destes com os primeiros, num clima de confiança e de conhecimento dos pais como seus educadores” (Ana Vasconcelos “Do cérebro à empatia – Do divórcio à Guarda Partilhada com Residência Alternada”, disponível no site do CEJ).
O que nos parece determinante para o sucesso da residência alternada será sempre a capacidade dos pais para colocarem de parte os seus conflitos pessoais, com vista à realização do superior interesse dos filhos. Se os pais não tiverem capacidade para dialogar e não demonstrarem um interesse genuíno em promover o bem-estar dos descendentes, através de constante cooperação e partilha na definição dos assuntos mais relevantes do seu quotidiano, não será difícil adivinhar que a criança muda de vida sempre que mudar de casa.
Mas não basta existir uma convivência pacífica entre os progenitores, é necessário também que ambos tenham capacidade de priorizar as necessidades dos filhos, que haja uma identidade de estilos de vida e de valores, que estejam em sintonia quanto às orientações educativas mais relevantes.
Será também importante avaliar se é esse o regime que, na prática, os pais vêm seguindo com sucesso e desde quando; se é essa a vontade manifestada pelos próprios filhos; se os menores mantêm uma relação afetiva sólida com ambos os pais; se as residências são próximas da escola/jardim-de-infância dos filhos.
Se todos estes fatores se conjugarem não temos dúvidas em defender a residência alternada por ser o regime que melhor evita conflitos de lealdade e sentimentos de abandono ou de rutura afetiva.
Só a residência alternada conclama os progenitores para a participação mútua na vida dos filhos, porque permite que os pais continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições, ou seja, tal regime permite concretizar o princípio da igualdade de ambos os progenitores, no exercício das responsabilidades parentais.
Caso concreto.
No caso dos autos, constata-se que os progenitores têm ambos profissões exigentes ao nível da dedicação (a progenitora é médica no Centro de Saúde e o progenitor é juiz de direito na Instância Criminal de …). A remuneração que auferem é sensivelmente a mesma.
As condições habitacionais pendem para o lado da requerente já que a mesma reside numa vivenda que era a casa de morada de família, com jardim e piscina, ao passo que o progenitor habita num apartamento. Porém, tal facto não pode e não deve ser decisivo na questão que ora nos ocupa. O que importa avaliar é se ambas as residências dispõem de condições adequadas a proporcionar aos filhos o conforto necessário ao seu integral desenvolvimento.
E parece que ninguém questiona tal realidade.
Por outro lado, constata-se que o apartamento que o progenitor arrendou localiza-se na cidade de Barcelos, próximo do colégio que as crianças frequentam, sendo esta precisamente a cidade onde ambos os progenitores trabalham.
Salienta a progenitora que as atividades extracurriculares do filho mais velho decorrem em Esposende. Essa é uma realidade insofismável mas que sempre se colocaria, quer o regime fosse de residência alternada, quer de convívio em fins de semana alternados. Sempre o pai teria que ser confrontado com a necessidade de assegurar as atividades extracurriculares dos filhos.
Acrescente-se que ambos os cônjuges têm o apoio da família alargada que se revela disponível para os auxiliar na prestação dos cuidados às crianças.
A tudo acresce que ambos estabeleceram laços de afeto com os filhos.
Portanto, face às condições dos progenitores, em tudo idênticas, quer ao nível económico, quer ao nível social, quer ao nível afetivo, tudo aconselha a que seja implementado um regime de residência alternada que, aliás, vem sendo testado com sucesso há 10 meses.
A questão que se poderá colocar é se existe algum fator que desaconselhe o regime decretado pelo tribunal.
Afigura-se-nos que não.
A recorrente, evocando os ensinamentos da Dra. Maria Clara Sottomayor, coloca o enfoque na circunstância de as crianças de tenra idade não poderem ser “separadas” da mãe.
Com todo o respeito, não partilhamos tal opinião.
Não se ignoram os ensinamentos da Sra. Conselheira no que concerne a esta problemática. E embora concordemos com ela em muitas outras matérias, relativamente a esta questão o desacordo não poderia ser maior. A ideia de que a mãe tem interesses prevalecentes em relação ao pai só porque… é mãe (!) encontra-se jurídica e socialmente ultrapassada. Os tempos são outros.
“O critério da preferência maternal não pode ser hoje, por si só, o critério determinante para fixar a residência do menor, nos casos de tenra idade. Este elemento tem que ser conjugado com todos os outros elementos disponíveis a fim de se apurar da capacidade de cada um dos progenitores para ter o filho a viver consigo” (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-05-2014 – Processo n.º 5253/12.9TBVFR-A.P1, publicado nas bases de dados do IGFEJ).
Ora, quando as crianças são mais novas, têm tendência a adaptar-se melhor às circunstâncias. Convenhamos: será mais fácil a uma criança de tenra idade que não tem grande memória de ver os pais juntos adaptar-se à realidade das duas residências do que propriamente uma criança com mais idade. Sem embargo, sempre as crianças terão de se adaptar a uma nova realidade (qualquer que ela seja!). A verdade é que os pais já não vivem juntos e, com residência alternada ou sem ela, o dia-a-dia das crianças nunca mais voltará a ser o mesmo.
A recorrente insiste na tecla da “instabilidade emocional” das crianças, agarrando-se a esta ideia para poder justificar a sua pretensão de guarda única. Pois bem, o que se provou nos autos foi uma realidade bem diversa. O propalado episódio da “automutilação” do menor G. R. (a que a progenitora se agarra, como um náufrago se agarra à tábua de salvação) não passou de um rixa com um colega em que o menor se arranhou a si próprio, por frustração e ansiedade; o problema de enurese e encoprese do P. R. já há muito se encontra ultrapassado.
Mas ainda que possa subsistir alguma instabilidade, o que achamos extraordinário é a progenitora querer, à viva força, atribuir tal responsabilidade ao regime de residência alternada e esquecer-se que, no espaço de meia dúzia de meses, os menores assistiram: à separação dos pais; à saída de casa do progenitor; à substituição da figura paterna por outro homem; ao fim da relação da progenitora com tal companheiro e ao reatar dessa relação.
Ressalta de toda a prova produzida que os menores se encontram “saudáveis, tranquilos, equilibrados e felizes” (facto 32 da matéria de facto assente), sendo que “uma nova mudança de regime do exercício das responsabilidades parentais seria causadora de desestabilização psíquica e emocional nos menores” (facto 49). Como pretender, pois, contra todas as espectativas das crianças, alterar este cenário?! Diz o nosso povo, na sua secular sabedoria que “o pior cego é aquele que não quer ver”. A recorrente parece não querer ver que, apesar de toda a turbulência do último ano, os filhos estão estáveis e felizes e que esse desiderato só foi alcançado devido ao regime que o Tribunal em boa hora implementou e que permitiu a estas crianças preservar o vínculo afetivo com ambos os progenitores e demais família alargada”.
Assim, pelas razões explanadas pelo Ministério Público, que bem se apresentou a defender os interesses dos menores, e pelos fundamentos acabados de explanar, constantes da decisão recorrida, entendemos nada ser de alterar ao decidido, relativamente às três crianças, que sempre viram os seus tempos repartidos entre Esposende (local da residência) e Barcelos (onde frequentam o colégio) e que ao longo da semana de trabalho dos progenitores sempre estiveram entregues aos cuidados de terceiros (ora familiares, ora empregadas domésticas, ora na escola/infantário/creche), com ambos os pais pouco presentes, por ocupados nos seus afazeres profissionais.
Acresce que sendo os irmãos menores, a manter juntos, três e tendo o mais velho 8 anos, tal gera maior confiança e estabilidade nos mais novos.
Não havendo histórico de grande conflitualidade entre os progenitores, tendo ambos capacidade de priorizar as necessidades dos filhos, havendo identidade de estilos de vida e de valores e sintonia quanto às orientações educativas mais relevantes, a residência alternada configura-se como a solução ideal.
Este regime veio, na prática, ao ser seguido pelos pais com sucesso e corresponde, até, à vontade manifestada pelo filho mais velho.
A residência alternada é o regime que melhor evita conflitos de lealdade e sentimentos de abandono ou de rutura afetiva. Só a residência alternada faz convergir os progenitores para a efetiva participação mútua na vida dos filhos, porque permite que os pais continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições, ou seja, tal regime permite concretizar o princípio da igualdade de ambos os progenitores, no exercício das responsabilidades parentais.
Residindo os menores alternadamente com o pai e com a mãe e resultando do relatório social e da demais prova produzida uma imagem globalmente positiva e existindo uma equivalência das condições oferecidas por cada um dos progenitores, entendemos não ser de os desigualar, pois que para que cresçam de modo equilibrado necessitam, em igual medida, dos seus progenitores (14).
*
3.Recorre, também, a Requerida da decisão intercalar de 22 de Março de 2017, proferida a fls 304, verso -305, que indeferiu a Perícia de Avaliação psicológica aos menores.
Considera o recorrido ser desnecessária a realização da perícia psicológica, pelas razões referidas na referida decisão recorrida, pois que a avaliação psicológica dos menores não é suscetível de ter qualquer influência na decisão e, conforme decorre do despacho proferido em 22 de março de 2017, a Recorrente não apresentou tal meio de prova no momento próprio – o das alegações. Refere, ainda, que terá sido a alegada instabilidade psicológica, quanto ao menor G. R., que levou a progenitora a recorrer, por iniciativa própria, ao pedo-psicólogo, Dr. P. V., que elaborou o relatório junto aos autos a fls. 229, de resto confirmado, pelo próprio, em sede de audiência de discussão e julgamento, e onde se afirma (como reiterou perante o Tribunal) que o G. R. é uma criança estruturada em termos emocionais não sendo necessário qualquer acompanhamento clínico ou encaminhamento para consultas de especialidade. E mais sustenta que, quanto às características de personalidade das três crianças, quer antes da fixação do regime provisório, quer à data da coabitação, quer na atualidade, as mesmas foram suficientemente retratadas pelas inúmeros depoimentos prestados em Tribunal. Logo, não se verifica, nem está alegada ou justificada qualquer factualidade que determine a superveniência ou necessidade de tal meio de prova pericial. De resto, a submissão dos menores a perícias psicológicas seria adequada a causar-lhes maiores prejuízos que os benefícios que poderiam ser retirados de tal avaliação, que já se acha suficientemente comprovada nos autos, quer pelo relatório social, quer por relatórios médicos, quer pelo depoimento das diferentes testemunhas inquiridas a esse propósito, designadamente professores.
Entendemos que, pelas razões anteriormente referidas e porque resultou, de toda a prova produzida, que os menores se foram adaptando às novas circunstâncias que foram surgindo nas suas vidas e superando dificuldades, também nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.
Com efeito, nenhuma perícia psicológica se revela necessária à decisão da causa, encontrando-se, pelo que resulta de toda a prova (designadamente de depoimentos de educadoras - do P. R. e do R. F. -, da professora - do G. R. -, da psicóloga escolar - da escola dos menores -, do pedo-psicólogo - a que a mãe dos menores recorreu e por ela escolhido -, e da Técnica da Segurança Social, para não falar de familiares) os menores, no presente, equilibrados, saudáveis e felizes, cabendo, contudo, a ambos os progenitores continuar a zelar pela sua saúde e bem estar, também psicológico, e, como tal, devendo adequar os seus comportamentos em relação aos menores nesse sentido, empreendendo, para isso, esforços conjuntos, não só para darem cumprimento à lei mas também às suas consciências de pais (de que um dia as crianças de hoje, homens de amanhã, serão o eco), sendo de privilegiar e favorecer outras permanências entre progenitores (como tanto querem), em caso de necessidade de um deles, em vez de recorrerem à família alargada, a seu bem e de seus filhos, por quem revelaram nutrir sentimentos tão altruístas, nobres e profundos.
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Improcedem, por conseguinte, as conclusões da apelação, não ocorrendo violação de qualquer normativo invocado pela apelante, devendo, por isso, ser inteiramente mantido o decidido.*
4 - LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ DA RECORRENTE Cumpre analisar se a Recorrente litiga de má fé.
Afirma o Recorrido que a Recorrente faz um uso reprovável do processo, lançando sobre a Magistrada Judicial, sobre o Ministério Público e sobre a Técnica que elaborou o relatório social, o anátema da suspeição e da subjugação aos interesses do Recorrido. Inconformada com a decisão proferida, age em desconformidade com o dever jurídico de lealdade processual tendo utilizado as alegações de recurso como palco para insultar a imparcialidade e independência da magistratura, seja da Digníssima Magistrada que proferiu a decisão recorrida, seja do Recorrido, que, pertencendo a tal classe, é insinuado como tendo orquestrado e manipulado o atraso da sua citação e conjugado atuações processuais desviantes.
Afirma que a Recorrente atua, assim, de forma maldosa, pois que invoca como fundamento da parcialidade da Mma. Juíza alguns daqueles que foram os fundamentos do seu pedido de escusa, que foi recusado pelo Venerando Tribunal de Recurso e que ciente, como estava e está a Recorrente, que o Venerando Tribunal da Relação não havia considerado pertinentes os fundamentos apresentados pela Mma. Juíza do Tribunal recorrido, para legitimar a sua escusa, e não tendo ela, Recorrente, deduzido qualquer incidente de suspeição, com esse ou qualquer outro fundamento, a alegação de factos de que tem conhecimento desde sempre, mas, pelo menos, desde que foi indeferido o pedido de escusa, com insinuações insultuosas a tal respeito, que colocam em causa as garantias constitucionais da independência e imparcialidade do poder judiciário, configura a dedução de pretensão ou oposição em estado de desespero, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, pelo que deve a Recorrente ser condenada como litigante de má-fé, em multa e indemnização condigna a favor do Recorrido que, por modéstia, se fixa em € 2.500,00.
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Efetivamente, como referido na decisão recorrida, não se vislumbram indícios suficientes de má fé processual por banda de qualquer um dos progenitores na medida em que os fundamentos da ação e da impugnação apenas radicam em questões de natureza jurídica ou de apreciação de elementos factuais que não permitem concluir pela existência de indícios relativos a dolo ou negligência grave sobre a invocação dessas razões. De acordo com o nº2, do art. 542º, do CPC, Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Emergente dos princípios da cooperação, da boa fé processual e da probidade e adequação formal, a figura da litigância de má fé pretende cominar quem, dolosamente ou com negligência grave, põe em causa tais princípios, que a eles tem subjacente a boa administração da justiça.
Quanto à sua aplicabilidade, é quase unânime entre a jurisprudência e a doutrina mais avisada, a exigência de um comportamento doloso e consciente no sentido de pôr em causa a boa administração da justiça.
O ensinamento do Prof. Alberto dos Reis que, quanto a esta matéria, vem incluído no CPC Anotado, 2º, 263 é lapidar, assim escrevendo Não obstante o dever geral de probidade, imposto às partes, a litigância de má fé pressupõe a violação da obrigação de não ocultar ao tribunal ou, melhor, de confessar os factos que a parte sabe serem verdadeiros. Não basta, pois, o erro grosseiro ou culpa grave; é necessário que as circunstâncias induzam o tribunal a concluir que o litigante deduziu pretensão ou oposição conscientemente infundada, de tal modo que a simples proposição da ação ou contestação, embora sem fundamento, não constitui dolo, porque a incerteza da lei, a dificuldade de apurar os factos e de os interpretar, podem levar as consciências mais honestas a afirmarem um direito que não possuem ou a impugnar uma obrigação que devessem cumprir; é preciso que a Autora faça um pedido que conscientemente sabe não ter direito, e que o Réu contradiga uma obrigação que conscientemente sabe que deve cumprir (15).
Ora, tendo-se em atenção a lição assim colhida, que em nosso entender plasma a interpretação mais avisada da figura jurídica do litigante de má fé, e analisando a conduta processual da Requerente não podemos considerar que a mesma atuou com dolo pondo em causa os seus deveres como litigantes, pelo que se não justifica a sua condenação como litigante de má fé.
Com efeito, não existem nos autos sinais de a Requerente ter adotado comportamento consciente e doloso no sentido de pôr em causa a boa administração da justiça e a haver fundamentos para outras atuações não é o procedimento de regulação das responsabilidades parentais o meio próprio para tal, também o não sendo o incidente de litigância de má fé ( sendo, até, que o Tribunal a quo ordenou já, a fls 657, extração de certidão, que lhe foi passada- v. fls 658 – certamente para tomar as medidas que entendeu oportunas quanto a comentários e desabafos inconvenientes e desapropriados).
*
Improcedem, por conseguinte, as conclusões da apelação, não ocorrendo violação de qualquer normativo invocado pela apelante, devendo, por isso, a decisão recorrida ser mantida.*
IV. DECISÃOPelos fundamentos expostos, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmam, integralmente, as decisões recorridas.
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Não se verificam nos autos sinais de litigância de má fé das partes.*
Custas pela apelante – art. 527º, nº1, do CPC.*
Oportunamente, cumpra-se o determinado na parte final da sentença recorrida.*
Guimarães, 2 de novembro de 2017
Guimarães, 2 de novembro de 2017
(Dr. Eugénia Maria de Moura Marinho da Cunha)
(Dr. José Manuel Alves Flores)
(Dr. Sandra Maria Vieira Melo)
1. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Edição, pags 155-156
2. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Edição, pag. 153
3. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Edição, pags 155, 156 e 159
4. Ac. de Relação de Coimbra de 3 de Outubro de 2000 e 3 de Junho de 2003,in CJ, anos XXV, 4º, pag. 28 e XXVIII 3º, pag 26
5. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pag. 348.
6. Lebre de Freitas, Código de Processo Civil, vol II, pag.635.
7. Ac. da Relação do Porto de 19/9/2000, in CJ, 2000, 4º, 186 e Apelação Processo nº 5453/06.3, cujo relator foi o Ilustre Desembargador Dr. Ataíde das Neves
8. Acórdão da Relação de Coimbra de 3/6/2003, in CJ, 2003, 3º, 26 e Apelação Processo nº 5453/06.3, relator pelo Ilustre Desembargador Dr. Ataíde das Neves .
9. Acórdão da Relação de Guimarães de 16-02-2017 Processo nº3300/15.1.T8GMR-J.G1, in www.dgsi.net
10. Ana Prata e outros, Código Civil Anotado, Vol. II, Almedina, 2017, pag 817
11. Ac. RG. de 04/12/2012, Proc. 72/04.1TBBNC-D.G1, in base de dados da DGSI.
12. Ac. STJ., de 04/02/2010, Proc. 1110/05.3TBSCD.C2,P1, in base de dados da DGSI.
13. Tomé d´Almeida Ramião, Regime do Processo Tutelar Cível Anotado e comentado, Quid Juris Sociedade Editora, 2017, pag. 129
14. Cfr neste sentido Acórdão da Relação de Coimbra de 27/4/2017, Processo nº 4147/16.3T8PBL-A.C1
15. Reis, Alberto dos Santos, Código de Processo Civil Anotado, 2º, Coimbra Editora, pag. 263