| 285/11.7IDBRG.G1 |  |
CONFLITO DE DEVERES
ESTADO DE NECESSIDADE DESCULPANTE
II – A obrigação de entregar os impostos ao Estado é uma obrigação legal, mais relevante que a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores ou que o pagamento das despesas correntes duma empresa.
III –A norma do art. 35 nº 1 do Cod. Penal (estado de necessidade desculpante) reporta-se unicamente à defesa de bens jurídicos eminentemente pessoais. Estando em causa bens ou interesses jurídicos de outra natureza (nº 2), a verificação dos requisitos daquela norma não afasta a culpa do agente, apenas pode constituir uma mera circunstância passível de atenuar especialmente a pena ou, em casos excepcionais, de ser fundamento para que esta seja dispensada.
IV – Ainda assim, em caso de não entrega do IVA, terá de se demonstrar que a conduta adoptada foi a única susceptível de evitar o perigo de encerramento da empresa e que não era razoavelmente exigível outro comportamento.
I – RELATÓRIO
No processo comum (com intervenção do tribunal singular) n.º285/11.7IDBRG do Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, por sentença proferida em 21/5/2012 e depositada em 30/5/2012, foi decidido:
a) Condenar o arguido Gonçalo M... pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, nos termos previstos pelo art. 105. º, n.º 1 do RGIT, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa, à taxa diária de €.5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante global de € 2000,00 (dois mil euros).
b) Condenar a arguida “G..., Lda”, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, nos termos dos arts 6.º, 7.º, 105.º, n.º 1 do RGIT, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante global de € 2000,00 (dois mil euros).
Inconformado com a decisão, o arguido Gonçalo interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação, as seguintes conclusões [transcrição]:
1.ª) Padece a douta sentença que ora se sindica dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova, porquanto da prova documental e testemunhal produzida em audiência de julgamento não resultou provado o ponto 9. do Item 2.1, Fundamentação de Facto – Matéria de Facto Provada, que ora se impugna.
2.ª) Da prova produzida em audiência de julgamento não resultou provado que a sociedade arguida tinha disponibilidade financeira para, simultaneamente, pagar o imposto de IVA ao Estado e pagar os salários dos seus trabalhadores, já que ninguém o disse e nenhum documento foi junto que espelhasse tal facto;
3.ª) Pelo que se requer a reapreciação de toda a prova produzida (prova a contrario), nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal.
4.ª) Pese embora tenha o Tribunal a quo dado como provado que «A arguida sociedade passa por dificuldades económico-financeiras desde 2008 e o arguido Gonçalo M... no âmbito das suas funções de gerência entregou o dinheiro que recebia a título de IVA, para pagar os salários dos trabalhadores e outras despesas correntes, tais como telecomunicações e despesas de escritório.», não colheu a aplicabilidade do conflito de deveres ou do estado de necessidade desculpante; mas mal!
5.ª) O recurso ao conflito de deveres ou ao estado de necessidade justificante ou desculpante decorre do regime geral, pois outra não foi a intenção expressa do legislador (artigo 8.º do Código Penal).
6.ª) A sociedade Arguida, encontrando-se a atravessar graves dificuldades económico-financeiras, admite ter utilizado os montantes do IVA para pagar aos seus trabalhadores e também para pagar despesas correntes.
7.ª) Não era possível cumprir simultaneamente com as duas obrigações: o pagamento do IVA ao Estado e o pagamento dos salários aos seus trabalhadores.
8.ª) O Recorrente deparou-se com a obrigação de cumprimento de dois deveres, incompatíveis entre si, designadamente o dever de pagar os salários dos seus trabalhadores e o dever de pagamento dos impostos, sendo que foi necessário estabelecer uma ordem de prioridades, sacrificando o dever de entregar o IVA ao Estado.
9.ª) Reconhecendo inequivocamente o Tribunal de 1.ª instância que a sociedade arguida utilizou os montantes de IVA para pagar os salários dos trabalhadores e outras despesas correntes, tal reconduz-se a considerar verificados os pressupostos do conflito de deveres previsto no artigo 36.º do Código Penal, pelo que sempre esta norma devia ter sido aplicada.
10.ª) Ao não ter reconhecido a existência de uma causa de exclusão da ilicitude da conduta imputada ao ora Recorrente, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 31.°, n.° 1, e 2, alínea c), e 36.°, ambos do Código Penal.
11.ª) Os factos apurados no caso sub judice integram ainda uma situação de estado de necessidade desculpante: o Recorrente afastou o perigo que incidia sobre o bem jurídico protegido vida (dos trabalhadores) que se sobrepõe de forma inequívoca às obrigações fiscais de natureza patrimonial.
12.ª) A situação de perigo era actual, não foi criada pelo Arguido, protegeram-se os interesses de terceiro, e o meio foi adequado a afastar o perigo.
13.ª) Ao não ter o Tribunal a quo reconhecido a existência desta causa de exclusão da culpa, foi violado o disposto nos artigos 31.°, n.° 1, e 2, alínea b), e 35.°, ambos do Código Penal.
14.ª) Entende-se ainda que não estão preenchidos os elementos subjectivos do tipo do crime de abuso de confiança fiscal, nomeadamente a actuação dolosa;
15.ª) Tendo sido violado o artigo 105.º do RGIT.
16.ª) O Recorrente foi condenado na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa à taxa diária de €5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante global de €2.000,00 (dois mil euros).
17.ª) Como sendo o limite máximo da pena de multa aplicável neste tipo legal de crime 360 dias, não podia o Recorrente ter sido condenado na pena de 400 dias, por ser esta superior ao limite máximo.
18.ª) A pena aplicada ao Arguido na douta sentença em sindicância é ilegal, tendo-se violado o n.º 1 do artigo 105.º do RGIT.
O Ministério Público junto da 1ªinstância respondeu ao recurso, defendendo que houve erro na determinação da medida concreta da pena, uma vez que a pena de multa aplicada ultrapassou o limite máximo da moldura penal prevista no art.105.º n.º1 do RGIT, o qual tipifica o crime de abuso de confiança fiscal, pelo que a pena de 400 dias de multa deve ser reduzida, mantendo-se quanto ao mais a decisão recorrida [fls.553 a 566].
Admitido o recurso e fixado o seu efeito, foram os autos remetidos ao Tribunal da Relação.
Nesta instância, a Exma.Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, concluindo nos termos da resposta apresentada pelo Ministério Público na 1ªinstância [fls.608 a 609].
Cumprido o disposto no art.417.º n.º2 do C.P.Penal, não foi exercido o direito de resposta.
Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, a que se seguiu a respectiva motivação:
2.1. Matéria de Facto provada
Da audiência de julgamento resultaram provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:
“1. O arguido Gonçalo M... é sócio gerente da empresa arguida denominada “G..., Lda”, sociedade por quotas, com o CAE 082990, contribuinte n 502.943.01, com sede na Casa de Santo Antonino, Alvite, Cabeceiras de Basto, sendo tal empresa sujeito passivo de IRC, tendo a mesma por objecto o exercício da actividade de representação de produtos alimentares e vestuário, formação profissional e consultadoria agrícola, entre outras, estando, a mesma, inscrita em sede de IVA no regime normal de periodicidade trimestral, na Repartição de Finanças de Cabeceiras de Basto
2. Desde o dia 1 de Março de 1993 até à data em que foi decretada a insolvência da sociedade, que o arguido Gonçalo M... exerceu o cargo de sócio-gerente da empresa arguida denominada “G..., Lda”.
3. Durante o 3º trimestre de 2010 o arguido Gonçalo M..., agindo sempre em nome da sociedade arguida, procedeu à retenção das quantias de IVA recebidas dos seus clientes, no valor de 10.985,16 euros, não as entregando, como era sua obrigação legal, à Administração Fiscal, enriquecendo assim o património da sociedade arguida na exacta medida em que empobreceu o do Estado.
4. Durante o 1.º trimestre de 2011, o arguido Gonçalo M..., agindo sempre em nome da sociedade arguida, procedeu à retenção das quantias de IVA recebidas dos seus clientes, no valor de 10.634,97 euros, não as entregando, como era sua obrigação legal, à Administração Fiscal, enriquecendo assim o património da sociedade arguida na exacta medida em que empobreceu o do Estado.
5. O arguido Gonçalo M... durante tal período temporal cobrou, recebeu e reteve, dos seus clientes, os montantes descriminados em 3. e 4., mas dentro do prazo estabelecido na lei, apesar de declarados, não os enviou à administração fiscal, como era sua obrigação, ficando assim os mesmos na posse e disponibilidade da sociedade arguida, como se fossem coisa sua, quando os arguidos bem sabiam que tal conduta era proibida e punida por lei.
6. Por outro lado, impunha-se legalmente ao arguido que enviasse as quantias liquidadas aos cofres do Estado, respeitantes ao referido período temporal, nos termos da legislação em vigor, o que não fez, nem em tempo útil, nem sequer depois de ter sido notificado para o efeito, nomeadamente para que procedesse ao seu pagamento, com os respectivos acréscimos legais e coimas aplicáveis, no prazo de 30 dias, nos termos do disposto no art. 105.º, n 4, al. b) do RGIT, pelo que, tais montantes encontram-se ainda hoje em divida.
7. Assim sendo, o arguido ao não entregar os referidos montantes nos cofres do Estado, dos mesmos se apropriou nos valores e montantes acima referidos em favor da sociedade arguida.
8. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, querendo se aproveitar das contribuições efectivamente retidas e não entregues nos cofres do CIVA, supra referidas em 3. e 4., como efectivamente se apropriou, enquanto exercia as funções de sócio-gerente da empresa arguida em proveito da sociedade que geria.
9. A sociedade arguida tinha disponibilidade financeira para pagar tais montantes em divida.
10. Ao não proceder à entrega das aludidas quantias, devidas nos valores e prazos previstos na lei, o arguido agiu com o propósito de as integrar no património da sociedade arguida, o que efectivamente fez, quando bem sabia que era sua obrigação legal entregá-las nos cofres do Estado.
11. Mais sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei.
12. A arguida sociedade passa por dificuldades económico-financeiras desde 2008 e o arguido Gonçalo M... no âmbito das suas funções de gerência entregou o dinheiro que recebia a título de IVA, para pagar os salários dos trabalhadores e outras despesas correntes, tais como telecomunicações e despesas de escritório.
13. Por sentença datada de 15.07.2011, devidamente transitada em julgado, o arguido Gonçalo M... foi condenado pela prática do crime de abuso de abuso de confiança fiscal, nos termos do art. 105. do RGIT, por factos praticados em 05.05.2010, na pena de 150 dias de multa à taxa diária dei euros.
14. O arguido é considerado pelos conhecidos, amigos e trabalhadores como sendo uma pessoa trabalhadora, empenhada e responsável.
15.0 arguido actualmente trabalha em Timor, auferindo quantia não apurada.
16.0 arguido foi casado 2 vezes, sendo que do 1 casamento nasceu uma filha e do 2 nasceram 2 filhos ainda menores.
17. Antes de emigrar para Timor, vivia na Casa do Barrosão em Cabeceiras de Basto que actualmente pertence à sua ex-mulher.
18. O arguido tem uma licenciatura em Engenharia Agrónoma.
19. Ao arguido Gonçalo M... não são conhecidos bens próprios.
20. A sociedade arguida apresentou-se à insolvência em 19/08/2011, a qual foi decretada por sentença datada de 26/08/2011 e devidamente transitada em julgado em 20.10.2011.
Com relevo e interesse para a discussão da causa não resultou provado que o arguido Gonçalo M... se tivesse apropriado das quantias não entregues aos cofres do Estado em proveito próprio.
O Tribunal fundou a sua convicção no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, analisando-a global e criticamente, segundo as regras da experiência comum e segundo a livre convicção do julgador, nos termos do art. 12]» do Código de Processo Penal.
Assim, e quanto aos factos provados em 1. e 2. atendeu-se conjuntamente às certidões de fls. 34 a 36 (certidão comercial) e 494 a 49] (certidão da sentença de insolvência), conjuntamente com os depoimentos de Luís M... (TOC da sociedade arguida) e de Maria M... e Andreia B..., trabalhadoras da sociedade arguida, os quais todos de forma natural e desinteressada confirmaram a gerência pelo arguido.
No que concerne aos factos dados por provados em 3. a 12., atendeu-se, desde logo, a toda prova documental junta aos autos (cópia da declarações periódicas de IVA em causa, facturas, recebimentos e conta corrente da sociedade arguida), conjugadamente com os depoimentos de José Miguel Moura, técnico da administração tributária e de Luís M..., Maria M... e Andreia B....
Da prova documental junta aos autos resulta evidente e claro o valor que efectivamente foi recebido pela sociedade arguida e que é inferior ao que consta da acusação, razão pela qual apenas foi dado por provado os recebimento das quantias referidas em 3 e 4, no que foi confirmado de forma espontânea, clara e isenta pela testemunha José Miguel Moura, que confirmou que ainda não existiu a entrega de qualquer quantia à Fazenda Nacional até à presente data.
Quanto ao destino dado aos valores recebidos e não entregues, valorou-se os depoimentos de Maria M... e Andreia B..., que referiram que o mesmo era usado para pagamento de vencimentos e despesas correntes, de forma isenta e credível, razões pelas quais também nos mereceram credibilidade, sendo de realçar a expressão usada pelo arguido no sentido de “...o Estado...” tem outras fontes de receita e como tal era dada prevalência ao pagamento de salários.
Também quanto à disponibilidade do dinheiro, valoraram-se os depoimentos de Luís M..., Maria M... e Andreia B... conjuntamente com a prova documental junta aos autos, sendo de salientar que não colheram os depoimentos de Maria M..., Andreia B... e Alberto C... quanto à existência de um empréstimo, uma vez que não tinham a certeza absoluta de tal facto, nem sabendo ao certo quem contraiu o mesmo, ao que acresce que não foi corroborado por qualquer prova documental. Conjugando os valores que as testemunhas indicavam como sendo os vencimentos mensais, com o valor efectivamente recebido pelo arguido e as despesas existentes, conclui-se pela existência de disponibilidade financeira para pagar (sendo que se provou foi que o arguido deu prioridade ao pagamento a outras despesas, em vez de pagar ao Estado).
No que respeita ao elemento subjectivo que não é directamente apreensível pelos sentidos, resultou o mesmo da factualidade objectiva apurada nos termos descritos e devidamente avaliada à luz das regras da experiência e lógica comuns, considerando ainda a evidente capacidade do arguido de perceber a sua conduta e de se conformar de acordo com o Direito e as normas penais. Acresce ainda que a testemunha Luís M... afirmou ainda que o arguido tinha obviamente conhecimento da sua obrigação de entregar à Fazenda Nacional as quantias retidas a título de IVA, como também resulta das regras da normalidade, se conjugarmos ainda que o arguido também já foi condenado por ilícito idêntico. Ora, de acordo com as regras da lógica e da normalidade da vida, bem ainda da actual divulgação deste tipo de ilícito o arguido sabia da sua obrigação de entregar as quantias em causa e da ilicitude e punibilidade da sua conduta omissiva.
Em relação aos antecedentes criminais, teve-se em consideração o certificado de registo criminal constante de fls. 492 e 493.
Quanto à situação pessoal, profissional e familiar do arguido o tribunal valorou os depoimentos de Luís M..., Maria M..., Nóbrega M... e Alberto C..., que nesta parte foram isentos e credíveis, deponde de forma coincidente quanto à vivencia e situação do arguido, bem como a sua situação actual, no que nos mereceram credibilidade.
No que concerne ao facto que foi dado por não provado, não viu o Tribunal produzida prova suficientemente segura e convincente de tal realidade, razão pela qual o Tribunal respondeu nesses termos.”
Apreciação
Face ao disposto no art.412.º n.º1 do C.P.Penal e conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2 do C.P.Penal.
Nos presentes autos, analisando as conclusões de recurso, as questões suscitadas são as seguintes:
-impugnação da matéria de facto, concretamente do ponto 9 dos factos dados como provados;
-causa de exclusão da ilicitude e da culpa /conflito de deveres/estado de necessidade desculpante;
-não preenchimento do elemento subjectivo do crime de abuso de confiança fiscal e, sem prescindir
-medida da pena.
Impugnação da matéria de facto
O recorrente invoca que a sentença padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova, uma vez que da prova documental e testemunhal produzida em audiência de julgamento não resultou apurado o ponto 9 dos factos dados como provados, requerendo a reapreciação de toda a prova produzida nos termos do art.412.º n.º3 do C.P.Penal.
Desde logo, há que esclarecer alguns conceitos, pois o recorrente incorre em grande confusão em matéria de impugnação da matéria de facto.
A matéria de facto pode ser impugnada por duas formas: através da impugnação ampla da matéria de facto, nos termos do art. 412.º nº3 e 4 do C.P.Penal ou invocando os vícios do art. 410.º n.º2 do C.P.Penal, a designada “revista alargada”.
O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe a reapreciação total dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Daí que o recorrente tenha de especificar os concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, sendo que quando as provas tenham sido gravadas, as especificações de prova fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar as concretas passagens em que se funda a impugnação – art.412.º n.º3 e 4 do C.P.Penal.
A propósito da impugnação ampla da matéria de facto, cabe realçar que o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ªinstância aprecia toda a prova produzida em 1ªinstância, como se o julgamento ali realizado não existisse; ao invés, os recursos, em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, os quais devem ser indicados com menção das provas que os evidenciam. Daí que o art.412.º n.º3 al.b) do C.P.Penal refira “As provas que impõem decisão diversa da recorrida” e não as que permitiriam uma decisão diversa. Há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência comum permitem mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, ela é inatacável pois foi proferida de acordo com o princípio da livre apreciação – art.127.º do C.P.Penal.
No caso da “revista alargada”, estamos perante a arguição dos vícios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º do C.P.Penal, os quais têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não se podendo recorrer a elementos estranhos ao texto da decisão recorrida.
Analisando o recurso interposto, verifica-se que nem na motivação nem nas conclusões, o recorrente deu cumprimento ao ónus de especificação previsto nos n.º3 e 4 do art.412.º, não discriminando relativamente ao facto que considera incorrectamente julgado as concretas passagens em que se funda a impugnação e que impõem uma decisão diversa da recorrida, apresentando tão-só a sua apreciação da prova produzida.
Não tendo o recorrente dado cumprimento ao ónus de impugnação especificada, nem nas conclusões, nem na motivação de recurso, não havia que endereçar-lhe convite para aperfeiçoamento dessa concreto aspecto, pois tal equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso [v.Ac. do Tribunal Constitucional nº140/2004, de 10/03/2004, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordãos).
Não cumprido o ónus da especificação nos termos do art.412.º n.º3 e 4.º do C.P.Penal, a apreciação da matéria de facto tem de se cingir aos vícios do art.410.º n.º2 do C.P.Penal, que, aliás, o recorrente, confundindo com a impugnação ampla da matéria de facto, também invoca.
Analisemos, pois, tais vícios.
Dispõe o art.410.º nº2 do C.P.Penal: “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
O vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão verifica-se quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição.
O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ocorre quando há uma incompatibilidade, insusceptível se ser ultrapassada através do texto da decisão recorrida, entre os factos provados, entre factos provados e não provados ou entre a fundamentação e a decisão.
Existe erro notório na apreciação da prova quando, analisada a decisão recorrida na sua globalidade e sem recurso a elementos extrínsecos, é manifesto que o tribunal fez uma apreciação ilógica da prova, em patente oposição às regras básicas da experiência comum, ou seja, sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal. Trata-se de um erro ostensivo, que é detectado pelo homem médio.
O recorrente começa por invocar a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando afinal pretende referir-se à insuficiência de prova produzida. O vício previsto na al.a) do n.º2 do art.410. não se reporta à insuficiência de prova mas antes à insuficiência dos factos apurados para a decisão que veio a ser proferida. “Quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal (…) teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do artigo 410º do CPP, está a confundir a insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante” – Ac. STJ 09.12.1998, BMJ 482,68. No mesmo sentido, Ac. STJ 21.06.2007, Proc. 07P2268, Rel. Simas Santos.
No caso vertente, não há insuficiência de factos provados em termos de permitir a decisão condenatória que foi proferida; a factualidade dada como provada preenche os elementos constitutivos do crime de abuso de confiança fiscal, pelo que não se verifica o aludido vício previsto no art.410.º n.º2 al.a).
Por outro lado, analisando a fundamentação da matéria de facto da sentença recorrida e é a esta que temos de nos cingir, pois os vícios previstos no art.410.º n.º2 têm de resultar do texto da decisão recorrida, concluímos não assistir razão ao recorrente quanto ao pretenso erro notório na apreciação da prova.
Lendo a fundamentação da matéria de facto da sentença recorrida, o raciocínio explanado pelo tribunal a quo na formação da sua convicção apresenta-se claro, explicando as razões que o levaram a dar como provada a factualidade assente, percebendo-se o raciocínio efectuado, o qual em nada contraria as regras da experiência comum. Concretamente no que se reporta ao ponto 9, lê-se na motivação da matéria de facto “Também quanto à disponibilidade do dinheiro, valoraram-se os depoimentos de Luís M..., Maria M... e Andreia B... conjuntamente com a prova documental junta aos autos, sendo de salientar que não colheram os depoimentos de Maria M..., Andreia B... e Alberto C... quanto à existência de um empréstimo, uma vez que não tinham a certeza absoluta de tal facto, nem sabendo ao certo quem contraiu o mesmo, ao que acresce que não foi corroborado por qualquer prova documental. Conjugando os valores que as testemunhas indicavam como sendo os vencimentos mensais, com o valor efectivamente recebido pelo arguido e as despesas existentes, conclui-se pela existência de disponibilidade financeira para pagar (sendo que se provou foi que o arguido deu prioridade ao pagamento a outras despesas, em vez de pagar ao Estado)” .Este raciocínio é coerente, sendo que aquilo que o recorrente faz é divergir do modo como o tribunal a quo apreciou a prova produzida em audiência, o que é inócuo em sede de recurso.
Não padece, assim, a sentença do invocado erro notório na apreciação da prova.
Tão-pouco se verifica o vício previsto na al.b) do art.410.º n.º2 do C.P.Penal, que, embora o recorrente não o invoque, sempre seria de conhecer oficiosamente caso ocorresse.
Não ocorrendo nenhum dos vícios previstos no art.410.º n.º2 do C.P.Penal, a matéria de facto assente considera-se definitivamente fixada.
Conflito de deveres/estado de necessidade desculpante
Invoca o recorrente a causa de exclusão da ilicitude que é o conflito de deveres, uma vez que a sociedade arguida estava a atravessar graves dificuldades económico-financeiras, pelo que lhe era impossível cumprir simultaneamente com o pagamento do IVA e o pagamento dos salários aos seus trabalhadores, acabando por sacrificar o dever de entregar o IVA ao Estado.
Dispõe o art.36.º do C.Penal [conflito de deveres] no seu n.º1 “Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar”.
Neste preceito contemplam-se as hipóteses em que o agente é colocado perante o dilema de, na impossibilidade de cumprimento simultâneo de deveres que sobre ele impendem, ter de optar pelo cumprimento de um deles em detrimento do outro. O agente agirá a coberto desta causa de justificação optando pelo cumprimento do dever mais valioso, no caso de ser possível hierarquizar os deveres em confronto por referência aos bens jurídicos protegidos e à importância que aqueles deveres assumem para a pessoa que vinculam. Nos casos em que não é possível estabelecer essa hierarquização, o agente pode eleger o cumprimento de qualquer um desses deveres e, cumprindo-o, fica afastada a ilicitude da sua conduta ao preterir o outro dever conflituante.
Conforme tem sido entendimento unânime da jurisprudência do nosso mais alto tribunal superior, a obrigação de entregar os impostos é uma obrigação legal, cuja violação, por estar em causa um dos mais relevantes interesses do Estado – o da cobrança de impostos – está jurídico-penalmente tipificada, enquanto a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores ou o pagamento das despesas correntes da empresa, tem natureza meramente contratual, pelo que na hierarquia de valores em causa, o interesse do Estado está a um nível muito superior ao interesse do arguido em pagar os salários e viabilizar a manutenção da empresa.
“É claro que se não posterga a relevância quer dos salários quer das nefastas consequências advenientes do seu não pagamento para os trabalhadores, para as suas famílias e para a sociedade, mas, mesmo assim, os interesses constitucionalmente garantidos de um grupo não podem sobrepor-se aos interesses de toda a comunidade também garantidos pela Constituição da República.
O sistema fiscal visa a repartição justa dos rendimentos e da riqueza, a diminuição das desigualdades, a igualdade dos cidadãos e a justiça social.” – Ac.STJ de 18/6/2002, proc. 02P3723, relatado pelo Conselheiro Franco de Sá. No mesmo sentido, Ac. STJ de 15/01/1997, CJ/STJ, Tomo II, págs. 190-194 e Ac. do STJ de 20/06/2001, CJ/STJ, Tomo II, pág. 227.
Consequentemente, não se pode considerar que o arguido ao proceder ao pagamento dos salários aos trabalhadores e das despesas correntes da empresa em detrimento da entrega do IVA devido ao Estado, salvaguardou um interesse superior.
Nesta conformidade, não se verifica um conflito de deveres que seja causa de exclusão da ilicitude conforme está previsto no art.36.º do C.Penal.
E será que ocorre a causa de exclusão da culpa – estado de necessidade desculpante – invocada também pelo recorrente?
De acordo com o nº 1 do art.35.º do C.Penal, “Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente.”
Esta norma reporta-se tão-só à defesa de bens jurídicos eminentemente pessoais, do agente ou de terceiro, e exige que o perigo que ameaça bens dessa natureza seja actual, que a conduta adoptada pelo agente seja o único modo de o remover, e que, segundo as circunstâncias do caso, não seja razoável exigir-lhe comportamento diferente.
Para os casos em que não esteja em causa nenhum bem jurídico de natureza eminentemente pessoal, dispõe o nº 2 do mesmo preceito: “Se o perigo ameaçar interesses jurídicos diferentes dos referidos no número anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena.”, ou seja, a defesa de bens ou interesses jurídicos que não os indicados no nº 1, ainda que verificados os requisitos exigidos por esta norma, não afasta a culpa do agente, constituindo uma mera circunstância passível de atenuar especialmente a pena ou, em casos excepcionais, fundamento para que esta seja dispensada.
No caso vertente, a actuação do recorrente teve em vista a defesa de interesses de natureza patrimonial e não eminentemente pessoal, como pretende o recorrente, pelo que, desde logo, não tem aplicação o mencionado nº 1 do art. 35º. Se é certo que pagar os salários aos trabalhadores permite-lhes assegurar o seu sustento e das suas famílias, não se pode afirmar que está causa um bem eminentemente pessoal, como é a vida ou a dignidade da pessoa.
Ainda que se pretendesse lançar mão do n.º2 deste art.35.º, seria necessário que se verificassem os demais requisitos exigidos pelo nº 1, ou seja, que a conduta adoptada pelo recorrente fosse a única susceptível de evitar o encerramento da empresa e que não lhe fosse razoavelmente exigível outro comportamento.
No caso em apreço, contrariamente ao afirmado na tese recursiva, não resultou provado que o pagamento dos salários e das despesas correntes da empresa só fosse possível através da não entrega do IVA ao Estado. Aliás, não obstante a conduta do recorrente, o certo é que veio a ser declarada a insolvência da empresa.
Não se verificam, pois, os requisitos do estado de necessidade desculpante, não colhendo a tese recursiva quanto às causas de exclusão da ilicitude e da culpa.
Não preenchimento do elemento subjectivo do crime de abuso de confiança fiscal
Sustenta o recorrente que não actuou dolosamente, pois a insolvência da sociedade arguida decretada por sentença datada de 26/08/2011, já transitada em julgado, foi qualificada como fortuita.
A circunstância da insolvência ter sido qualificada como fortuita em nada contende com a actuação dolosa do arguido ao não proceder à entrega do IVA à Fazenda Nacional. A insolvência pode ser fortuita e o recorrente livre, voluntária e conscientemente não entregar as prestações de IVA, integrando-as no património da sociedade arguida para pagar os salários dos trabalhadores e as despesas correntes da empresa.
Face à factualidade dada como provada, que se encontra definitivamente fixada, da nada vale ao recorrente afirmar que não actuou dolosamente.
Improcede, assim, este fundamento do recurso.
Medida da pena
O arguido recorrente foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.105.º n.º1 do RGIT, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros).
A moldura penal deste crime é de pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, pelo que andou mal o tribunal a quo ao fixar a pena concreta em 400 dias de multa a qual é superior ao máximo legal previsto para o crime em causa.
Cabe, pois, proceder à alteração do número de dias de multa fixado.
A determinação da medida da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no art.71.º do C.Penal, tendo em vista as finalidades das penas, quais sejam a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente em sociedade, constituindo a culpa o limite inultrapassável da medida da pena – cfr. art.40.º n.º1 e 2 do C.Penal.
Culpa e prevenção são, assim, os dois termos do binómio com base no qual se determina a medida concreta da pena.
No caso em apreço, o grau da ilicitude dos factos é médio, atentos os valores em causa, mas não esquecendo, por outro lado, que o recorrente utilizou o dinheiro que tinha de entregar ao Estado no pagamento de salários e despesas correntes da empresa para mantê-la em laboração, o dolo é directo, as necessidades de prevenção geral são muito acentuadas, face à generalização deste ilícito com graves repercussões económicas e as necessidades de prevenção especial também são relevantes, pois o arguido, embora posteriormente à data dos factos em causa nos presentes autos, sofreu já uma condenação por crime de igual natureza.
Tudo ponderado, mostra-se adequada a pena de 200 dias de multa, à taxa diária fixada na sentença e a qual não é objecto do recurso.
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar o recurso parcialmente procedente e em consequência condenam o arguido Gonçalo M... pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art.105.º n.º1 do RGIT, na pena de 200 (duzentos) dias de mula, à taxa diária de €5,00 (cinco euros), perfazendo o montante global de €1.000,00 (mil euros).
No mais, confirma-se a decisão recorrida.
Sem custas.