| 397/13.2JABRG.G2 |  |
SEQUESTRO
VIOLAÇÃO
CONSUMAÇÃO DO SEQUESTRO
2.º- JULGAM IMPROCEDENTES OS RECURSOS INTERLOCUTÓRIOS INTERPOSTOS PELO ARGUIDO F....;
3.º- JULGAM PARCIALMENTE PROCEDENTE O RECURSO INTERPOSTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLECTIVO E, EM CONSEQUÊNCIA
II) A consumação do crime ocorre com um efectivo impedimento da liberdade de locomoção mas não exige que o agente pratique actos de uma espécie determinada, nem depende do preenchimento de um específico lapso de tempo.
IIII) Embora os crimes de sequestro e de violação possam surgir conexionados entre si, um não consome o outro. Uma vez que os bens jurídicos protegidos são perfeitamente distintos, verifica-se entre eles um concurso real de infracções.
1. Em 14 de Abril de 2015 no despacho de fls. 1239 a 1245, a Exmª juiz presidente do tribunal colectivo enunciou uma alteração não substancial de factos e determinou a comunicação a que alude o artigo 358.º n.º 3 do Código do Processo Penal.
Em sequência, e como se alcança de fls. 1245, os arguidos F.... e Samuel, por intermédio do ilustre mandatário, arguiram a irregularidade com as demais consequências invocando que a defesa tem o entendimento .com algumas dúvidas de não se tratar de alteração não substancial dos factos mas sim de alteração substancial dos factos.
No despacho subsequente, a Exmª juíza proferiu despacho, com o seguinte teor (transcrição): Apesar de ter sido suscitada a questão relativa à configuração dos factos como alteração substancial ou não substancial dos factos, resulta do teor do acórdão de fls. 1129 e seguinte que a alteração operada é não substancial, pelo que a mesma se mostra ultrapassada face à referida tomada de posição..
Inconformados, os arguidos interpuseram recurso, invocando, em síntese, que o despacho em crise é nulo porque errou na apreciação dos factos em direito e na aplicação na lei, pois deu como ponderada e decidida anteriormente uma questão pelo tribunal de recurso que o mesmo não apreciou, nem podia decidir (transcrição parcial, fls. 1280 a 1283).
Os recursos foram admitidos, com subida conjunta com o recurso que venha a ser interposto da decisão que puser termo à causa (fls. 1285).
O Ministério Público, por intermédio da Exmª procuradora, formulou resposta, concluindo que o recurso não merece provimento, devendo ser mantido na íntegra o despacho recorrido.
2. No despacho proferido em 29-04-2015, a fls. 1267, a Exmª juíza presidente do tribunal colectivo indeferiu o requerimento anteriormente apresentado pelos arguidos F… e Samuel para a produção de novos meios de prova.
Inconformados, os arguidos F... e Samuel interpuseram recurso invocando, em síntese, que o despacho em crise é nulo porque errou na apreciação dos factos em direito e na aplicação da lei recusando todas as diligências aos arguidos em sua defesa, (…) impedindo-os de através das declarações em audiência, demonstrarem que os factos em que assentou a co-autoria eram falsos e desvirtuados da realidade, porque os arguidos, cada um na sua posição no local, não podiam evitar fisicamente o sucedido sobre a assistente cometido por outros, impossibilitando de conhecer a hora de chegada ao local, prejudicando-os também na recusa da inspecção ao local e recusou o direito inalienável dos arguidos de prestarem declarações em audiência sobre os factos novos. Assim o despacho deve ser revogado por ilegalidade, omissão de diligências essenciais para descoberta da verdade e restrição dos direitos de defesa. (transcrição parcial das conclusões, cfr. fls. 1345 a 1352)
Os recursos foram admitidos com subida imediata e nos próprios autos (fls. 1358).
O Ministério Público, por intermédio da Exmª procuradora, formulou resposta, concluindo que o recurso não merece provimento, devendo ser mantido na íntegra o despacho recorrido (fls. 1454 a 1455 v.º).
3. Após a realização da audiência de julgamento na sequência de anterior acórdão deste Tribunal da Relação de Guimarães, o tribunal colectivo da Instância Central e Comarca de Braga proferiu acórdão em 18 de Maio de 2015, que conclui com o seguinte dispositivo (transcrição parcial):
“Pelo exposto, acordam os juízes que integram este tribunal colectivo em julgar parcialmente procedente a acusação e, em consequência, decidem:
a) Absolver os arguidos F...., Samuel, S… e D… da prática de quatro crimes de violação p. e p. pelo art 164º, nº 1 do CPenal;
b) Absolver o arguido S... da prática de um crime de coacção agravada, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 154º, nº 1 e 155º, nº 1, al. a) do CPenal;
c) Condenar o arguido F.... pela prática de:
- um crime de violação, em autoria material, p. e p. pelo art 164º, nº 1 do CPenal na pena de 6 (seis) anos de prisão;
- três crimes de violação, em co-autoria, p. e p. pelo art 164º, nº 1 do CPenal nas penas de 3 (anos) e 9 (nove) meses, 3 (anos) e 9 (nove) meses e 3 (anos) e 9 (nove) meses, de prisão respectivamente;
-um crime de sequestro p. e p. pelo art. 158º, nº do CPenal na pena de 15 (quinze) meses de prisão;
- em cúmulo jurídico na pena única de 9 (nove) anos de prisão;
d) Condenar o arguido D... pela prática de:
- um crime de violação, em autoria material, p. e p. pelo art 164º, nº 1 do CPenalna pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- três crimes de violação, em co-autoria, p. e p. pelo art 164º, nº 1 do CPenal nas penas de 3 (anos) e 9 (nove) meses, 3 (anos) e 9 (nove) meses e 3 (anos) e 9 (nove) meses, de prisão, respectivamente;
-um crime de sequestro p. e p. pelo art. 158º, nº do CPenal na pena de 15 (quinze) meses de prisão;
- em cúmulo jurídico na pena única de 8 (oito) anos de prisão;
e) Condenar o arguido S... pela prática de:
- quatro crimes de violação, em co-autoria, p. e p. pelo art 164º, nº 1 do CPenal nas penas de 3 (anos) e 9 (nove) meses, 3 (anos) e 9 (nove) meses, 3 (anos) e 9 (nove) meses e 3 (anos) e 9 (nove) meses, de prisão, respectivamente;
-um crime de sequestro p. e p. pelo art. 158º, nº do CPenal na pena de 15 (quinze) meses de prisão;
- em cúmulo jurídico na pena única de 5 (cinco) anos de prisão;
f) Condenar o arguido Samuel pela prática de:
- quatro crimes de violação, em co-autoria, p. e p. pelo art 164º, nº 1 do CPenal nas penas de 3 (anos) e 9 (nove) meses, 3 (anos) e 9 (nove) meses, 3 (anos) e 9 (nove) meses e 3 (anos) e 9 (nove) meses, de prisão, respectivamente;
-um crime de sequestro p. e p. pelo art. 158º, nº do CPenal na pena de 15 (quinze) meses de prisão;
- em cúmulo jurídico na pena única de 5 (cinco) anos de prisão.(…)”
O arguido Samuel, por intermédio do Exm.º mandatário constituído, interpôs recurso em 18 de Junho de 2015, invocando, em síntese, nulidade do julgamento por impedimento legal dos julgadores, nulidade do julgamento por erro e falsidade na comunicação da alteração dos factos, erro de julgamento e de apreciação da prova quanto ao crime de violação, ilegalidade do modo de decisão por interpretação inconstitucional da lei processual, erro de julgamento e de apreciação da prova e nulidade do acórdão por insuficiência para a decisão da matéria de facto sobre o crime de sequestro, erro de julgamento quanto à medida e natureza das penas parcelares e cumulada, contradição insanável da fundamentação em direito quanto à questão do concurso real e nulidade por falta de relatório social actualizado (cfr. fls. 1374 a 1403).
O arguido F...., por intermédio do Exm.º mandatário constituído, interpôs recurso em 18 de Junho de 2015, invocando, em síntese, nulidade do julgamento por impedimento legal dos julgadores, nulidade do julgamento por erro e falsidade na comunicação da alteração dos factos, erro de julgamento e de apreciação da prova quanto ao crime de violação, omissão de pronúncia, erro notório na apreciação da prova e insuficiência da matéria de facto para a decisão, nulidade por falta de real exame crítico da prova, erro de apreciação da prova e em direito quanto aos crimes de violação cometidos em coautoria, nulidade por contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, ilegalidade por interpretação inconstitucional do artigo 368.º do Código do Processo Penal, erro de julgamento e de apreciação da prova e nulidade do acórdão por insuficiência para a decisão da matéria de facto sobre o crime de sequestro, erro de julgamento quanto à medida e natureza das penas parcelares e cumulada, contradição insanável da fundamentação em direito quanto à questão do concurso real nulidade por falta de relatório social actualizado (cfr. fls. 1405 a 1453).
O Ministério Público, por intermédio da Exmª procuradora na Instância Central de Braga, formulou resposta à motivação de cada um dos arguidos recorrentes, concluindo que os recursos não merecem provimento, devendo manter-se na íntegra o acórdão impugnado (fls. 1479 a 1482 v.).
4. Neste Tribunal da Relação de Guimarães, onde o processo deu entrada de novo e foi distribuído ao primitivo relator em 19 de Outubro de 2015, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve vista dos autos e emitiu parecer concluindo que o recurso de Samuel deve ser rejeitado por extemporâneo uma vez que o julgamento decorreu na ausência deste arguido, que ainda não foi notificado do acórdão. A magistrada do Ministério Público conclui ainda que devem improceder os recursos intercalares de F.....
Realizou-se a audiência, a requerimento dos arguidos recorrentes.
5. Cumpre apreciar a tempestividade do recurso do arguido Samuel.
Não tendo havido entretanto qualquer alteração relevante do circunstancialismo processual neste âmbito, permanecem válidas as considerações já constantes no anterior acórdão de 17 de Dezembro de 2014, que aqui serão transcritas.
Com interesse para a decisão neste âmbito, resulta dos autos que:
-A audiência de julgamento teve início em 23 de Abril de 2014 e prolongou-se, com sessões ainda nos dias 24 de Abril de 2014, 7 de Maio de 2014, 28 de Maio de 2014, 18 de Junho de 2014, em 27 de Junho de 2004, e, na sequencia de anterior acórdão deste tribunal, em 14 de Abril de 2015, 12 de Maio de 2015 e 18 de Maio de 2015 sem a presença física do arguido Samuel, ;
-Por instrumento junto aos autos a fls. 802 e datado de 15 de Abril de 2014, Samuel declarou constituir seu bastante procurador o advogado Fernando Moura, com escritório em Paredes, “a quem confere os mais amplos poderes forense em direito permitidos, e ainda, os poderes especiais para exercer em seu nome, os direitos pessoais, incluindo revogatórios de outras procurações, tácitos e expressos, previstos no C.P.P., com a faculdade de substabelecer” ;
- Segundo consta da respectiva acta, pelo ilustre mandatário presente bem como pela digna magistrada do Ministério Público foi dito nada terem a opor a que o julgamento se realize sem a presença dos arguidos faltosos.
Em sequência, a Mmª juiz presidente do tribunal colectivo proferiu o seguinte despacho “Uma vez que os arguidos S…, D… e Samuel devidamente notificados não se encontram presentes e, atento o ora requerido pelos seus mandatários e a não oposição do M.ºP.º, de acordo com o disposto nos artigos 333.º e 334.ºdo Código do Processo Penal, far-se-á o julgamento sem a sua presença, sendo para todos os efeitos representados pelos seus defensores. Admite-se a intervenção do mandatário Dr. Fernando Moura como defensor do arguido Samuel, revogando-se a procuração anterior.”;
Como sabemos, é naturalmente diferente o regime legal consoante o julgamento se inicie sem a presença do arguido, ausente e notificado, previsto genericamente no artigo 333.º, ou o mesmo julgamento decorra sem a presença do arguido que expressamente requer ou consente que a audiência tenha lugar na sua ausência, por se encontrar impossibilitado de comparecer, como admite o n.º 2 do artigo 334.º do Código do Processo Penal,
Nos presentes autos, não houve nenhum requerimento ou documento pelo qual o arguido D. tivesse dado o seu consentimento na realização da audiência na ausência, designadamente por residência no estrangeiro ou por doença.
Em nosso entendimento, a manifestação de vontade ou de consentimento na realização da audiência de julgamento na ausência constitui inequivocamente um acto pessoal, que só pode validamente ter lugar a requerimento do mandatário munido de poderes especiais emitidos para esse concreto efeito (neste sentido, Albuquerque, Paulo Pinto, Comentário, 3ª edição, p. 839, nota 5, jurisprudência aí citada, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 15-02-2012 in www.dgsi.pt e na Colectânea, I, 287).
Uma vez que o consentimento para a realização da audiência na sua ausência não se encontra especificamente abrangido pelos poderes concedidos pela procuração, nem houve mesmo requerimento ou declaração expressa do mandatário nesse sentido, o regime aplicável na presente situação encontra-se nos n.ºs 1 a 3 do artigo 333.º do Código do Processo Penal.
Assim sendo, o prazo de interposição de recurso conta-se a partir da notificação pessoal ao arguido e ao defensor do teor do acórdão, sendo relevante a data da notificação efectuada em ultimo lugar, conforme o disposto nos artigos 333º nº 5 e 113º nº 1 e nº 9, ambos do Código de Processo Penal.
Neste processo, e com os elementos disponíveis de momento, não ocorreu ainda notificação pessoal do acórdão proferido nestes autos ao arguido Samuel, pelo que ainda nem se iniciou o período previsto na lei para interposição de recurso do acórdão condenatório.
Permitir o prosseguimento agora deste recurso, interposto apenas pelo defensor antes do decurso do prazo contado da notificação pessoal do arguido, significa admitir a insegurança quanto ao trânsito em julgado do acórdão e o risco de um segundo recurso incidindo na mesma decisão.
Estas considerações abrangem necessariamente os recursos interlocutórios de subida deferida, que deverão ser julgados conjuntamente com o recurso interposto da decisão que tiver posto termo à causa (artigo 407.º n.º 3 do C.P.P.).
Do exposto resulta que foi prematura a decisão de admissão dos recursos do arguido Samuel (numa situação com estes contornos, considerando prematura a subida dos autos ao tribunal de recurso antes da notificação pessoal do arguido da sentença vide os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 05-03-2002, relator Pulido Garcia in www.pgdlisboa, assunto julgamento na ausência do arguido, e de 19-03-2012 no processo 940/08.9TDLSB.I2-9.relator Carlos Benido, os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 08-02-2012, Maria José Nogueira, proc 161/03.7GAMIR.C2 e de 06-02-2013, Alberto Mira, proc 93/12.8PFLRAC1. e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10-03-2010, in Colectânea II pag. 209 e www.dgsi.pt e ).
Verifica-se deste modo uma circunstância que impede, neste momento, o conhecimento dos recursos, devendo antes providenciar-se pela notificação pessoal do arguido.
Pelos fundamentos enunciados, decide-se rejeitar os recursos do arguido Samuel por extemporâneos.
6. Da nulidade do despacho judicial proferido em 14-04-2015
No acórdão de 17 de Dezembro de 2014, este tribunal considerou que no acórdão do tribunal colectivo de Braga tinha ocorrido uma alteração da qualificação jurídica sem previa comunicação ao arguido nos termos do artigo 358.º n.º 1 e n.º 3 e, em conformidade com o disposto no artigo 379.º n.º 1, alínea b), ambos do Código do Processo Penal, declarou a nulidade do acórdão recorrido e determinou a reabertura da audiência a fim de ser comunicada a referida alteração da qualificação jurídica dos factos.
Lendo e relendo o texto dos acórdãos, não encontramos nenhum elemento de onde se possa inferir que este tribunal considerou ter havido uma alteração de factos entre a acusação e o acórdão do tribunal colectivo. Assim como não corresponde à realidade que tenha sido determinada a notificação do arguido (também) ao abrigo do disposto no artigo 359.º, ou que tenha sido decidido o “reenvio” para uma repetição parcial do julgamento.
Neste âmbito, a única modificação ou alteração em relação à acusação publica pode residir na hora dos factos iniciais: enquanto na acusação se afirmava que os arguidos F… e S… abordaram a ofendida pelas 1h e 30 m, o tribunal colectivo considerou provado que foi entre as 0 h e a 1h do mesmo dia que esses arguidos se deslocaram e se dirigiram ao estacionamento dos campos de futebol , onde aí chegados saíram das viaturas e abordaram a ofendida.
Apesar de se notar a diferença de redacções para um mesmo circunstancialismo e de a descrição constante da acusação ser mais precisa, não vemos que a possível diferença de minutos constitua uma modificação relevante ou que seja susceptível de afectar as garantias de defesa do arguido.
O despacho proferido no início da sessão da audiência de julgamento em 14 de Abril de 2015 limita-se a dar cumprimento ao anteriormente decidido por este tribunal da relação.
Nestes termos, não houve nulidade ou outra forma de invalidade e improcede o recurso do arguido.
7. Da nulidade do despacho proferido em 29-04-2015.
Impõe-se uma vez mais relembrar que nem este tribunal de recurso determinou, nem o tribunal de primeira instância comunicou alguma alteração de factos e que a modificação ou alteração comunicada incidiu apenas sobre o enquadramento jurídico ou da qualificação jurídica dos factos de que o arguido vinha acusado.
Como também já exposto, a única modificação ou alteração em relação à acusação publica consiste na hora dos factos iniciais e não vemos que uma possível diferença de minutos seja susceptível de afectar as garantias de defesa do arguido.
Na verdade, o arguido não tem necessidade de se defender sobre factos novos porque os acontecimentos susceptíveis de justificaram a co-autoria já estavam na acusação e não são novos (vide artigos 14, 20, 21, 22, 23 e 26 da acusação). Quanto a todos esses factos ou eventos da vida real, o arguido teve a oportunidade de prestar as declarações que entendeu, de exercer o contraditório quanto a todas as provas e de requerer as diligencias que entendesse necessárias.
Em todo o caso, sempre diremos que não se vislumbra que as diligências tendentes a saber de que aparelho proveio a chamada telefónica, a inspecção ao local ou as diligencias de localização do arguido Samuel tenham qualquer interesse para a descoberta da verdade ou a boa decisão da causa e sempre deveriam ser consideradas como irrelevantes e supérfluas.
Em conclusão, justifica-se o indeferimento de produção de meios suplementares de prova, inexistiu irregularidade processual e improcede o recurso.
Recurso interposto pelo arguido F.... do acórdão de 18-05-2015.
8. Questões a decidir
No seu recurso, o arguido F.... enunciou as seguintes conclusões (transcrição):
“Está o julgamento ferido de nulidade por impedimento legal dos juízes que neles participaram.
a. Tratando-se de uma ordem de reenvio para repetição parcial do julgamento na parte e a partir da comunicação da alteração dos factos omitida no 12 julgamento e ulterior desenvolvimento.
b. O papel do tribunal não se cingiu nem poderia à mera reformulação do acórdão, dado que a comunicação de alteração dos factos é um ato essencial próprio do julgamento, a qual normalmente é proferida antes do encerramento da discussão, mas pode excecionalmente sê-lo antes da prolação da sentença.
c. Acresce que este novo julgamento parcial decorreu, cerca de 10 meses após o primeiro.
d. Não se trata de reabertura da audiência no sentido literal da expressão, dado que a lei não prevê a reabertura senão nos dois casos previstos expressamente na lei processual.
d. Assim sendo, nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativamente a processo em que tiver participado em julgamento anterior. II - O acórdão e o julgamento estão feridos de nulidade porque o tribunal procedeu á comunicação da alteração dos factos com base numa menção inicial falsa reportada ao teor da acusação, com base na qual fundamentou e recusou defesa ao arguido.
a. Afirmando que os arguidos haviam sido acusados do cometimento dos crimes de violação em coautoria e em concurso real, o que não é verdadeiro, não podendo o tribunal desconhecer essa realidade processual.
b. Certo é que essa afirmação deturpada contaminou o todo, porque serviu para sustentar a tese de que, tratando-se de mera requalificação jurídica dos mesmos factos, foi benéfica para os arguidos e como tal o tribunal recusou todas as diligências de prova apresentadas pelo recorrente.
c. Não lhe permitindo prestar declarações sobre o teor da comunicação, direito inalienável que lhe foi indevidamente coartado.
d. Impedindo-o desse modo de se defender, perante a comunicação dos novos e relevantes factos comunicados.
II - O acórdão e o julgamento estão feridos de ilegalidade porque os tribunal alterou os factos de forma substancial sob a forma de uma requalificação jurídica essencial e gravosa para a vida do recorrente, não procedendo à comunicação legal.
a. Ferindo para além de mais o princípio do contraditório e o direito do arguido nas garantias plenas da sua defesa.
b. Colocando-o perante um facto consumado que se traduziu na absolvição pelos crimes de violação em autoria para o condenar por esses mesmos crimes em coa utoria.
c. Negando-lhe a possibilidade de se defender, como se o cometimento de um crime em autoria - para mais o de violação - pudesse ter a mesma base factual objetiva e subjetiva do ilícito cometido sob uma das formas de comparticipação.
d. Em especial daquela mais grave e atuante que é da coautoria, quando é certo que o recorrente foi acusado e absolvido pelo cometimento desses crimes em autoria e em concurso real.
e. Sendo certo que o MP alegou a final indicando claramente para a falta de prova quanto ao recorrente.
III - Mal andou também o tribunal por erro de julgamento, insuficiência de prova e omissão de pronúncia quanto ao cometimento dos crimes de violação em coautoria.
a. Na verdade, no acórdão não foram concretizados atos inequívocos e provados que de algum modo possam configurar a coautoria.
b. Não bastando como fez o tribunal, partir da constatação de presença do recorrente em alguns locais, em especial num dos veículos, para concluir sem mais que o arguido rodeou conjuntamente com outros a vítima, com a intenção de barrar a vista aos eventuais passantes e assim forçar a mesma a aceitar a violação.
c. E muito menos conseguiu fazer prova do alegado conluio ou acordo entre o recorrente e os demais para ajudar a cometer o crime de violação.
d. Mais errando o tribunal ao atribuir ao recorrente a obrigação de fazer prova de atos impeditivos da sua parte destinados a impedir a agressão sobre a ofendida. Afirmação vertida na fundamentação que contraria a acusação pública que não aludiu a essa obrigação. Nem o podia fazer, dado que não tinha qualquer obrigação legal.
e. O tribunal errou no modo intelectual que utilizou para elaborar a decisão, porque acolheu uma interpretação inconstitucional que efetivamente aplicou das normas processuais conjugadas que lhe permitem ponderar e decidir, erigindo meras presunções sem assento probatório concreto e individualizado, assim ferindo o direito ao processo justo e equitativo e as próprias garantias da defesa.
f. Mais errou por omissão porque não ponderou, nem conheceu, perante a matéria probatória que indicou, questões a que estava oficiosamente obrigado, em especial, examinar criticamente, se os fatos que atribuiu ao recorrente poderiam ou não configurar outras formas mais brandas de comparticipação, nomeadamente as figuras de cumplicidade, omissão de auxílio ou de auxílio material.
g. Erros que, conjugados e se constatados deverão levar à anulação do acórdão para renovação da prova para reformulação.
h. Ou caso assim se não entenda à resolução destas questões pelo tribunal de recurso com os poderes e possibilidades legais que a recente alteração processual lhe permite, atento a que os elementos de prova essenciais já se encontram nos autos.
IV - O acórdão sofre ainda de erro de apreciação dos factos e de julgamento e insuficiência da matéria de facto para a decisão na questão do crime de sequestro.
a. Antes de mais porque o acórdão não provou qualquer ato físico localizado no tempo e lugar imputável ao recorrente ou frase concreta que aponte para a intenção do mesmo em participar no sequestro da ofendida. b. Afirmá-lo como fez o tribunal foi um novo erro, dado que o recorrente não possuía o domínio, nem do veículo, nem da situação.
c. Mas o que é mais, o tribunal não examinou criticamente que os factos apontam exatamente para a situação contrária, dado que a ofendida, foi conduzida no veículo em que voluntariamente entrou e foi colocada de volta no mesmo local, à vista de todos e do próprio namorado.
d. Sem sequelas físicas, ali permanecendo no meio de outros, inclusive do seu namorado a quem havia entregue o dinheiro inicial para se prostituir e para o mesmo ir comprar estupefaciente.
e. Nem ponderou criticamente a certeza que alcançou e verteu no acórdão, a saber que a ofendida dois dias depois voltou aos mesmos locais para continuar a prostituir-se.
f. Não questionando a credibilidade e o rigor do seu depoimento, nem questionando a razão pela qual a ofendida se recusou aos exames médicos e foi hostil para com os profissionais no serviços que a tentavam ajudar, como está provado nos documentos clínicos juntos aos autos e produzidos em audiência.
g. Do todo resultando que o acórdão é nulo por insuficiência da matéria de facto para a decisão e também por erro de julgamento na apreciação dos factos.
h. Devendo o recorrente ser absolvido pelo cometimento do crime de sequestro.
V - Erro de julgamento e de apreciação da prova quanto à medida e natureza das penas. Omissão de pronúncia.
a. Sofre antes de mais o acórdão de vício de contradição insanável da fundamentação porque ao mesmo tempo, o tribunal concluiu em relação ao recorrente, que houve uma única resolução criminosa na decisão de comissão do ilícito de violação sob as duas formas - vaginal e oral - em coautoria - mas manteve o concurso real, quanto ao cometimento dos 8 crimes, que reuniu em quatro.
b. Dando origem a confusão e mesmo ininteligibilidade da fundamentação porque absolveu o recorrente pelos crimes de violação em autoria e, sem comunicação à defesa constatou uma alteração fundamental do seu comportamento factual para o condenar em 4 crimes de violação cometidos em coautoria.
c. Deu assim como assente que o recorrente reuniu numa única resolução criminosa o cometimento da violação vaginal e a oral mas - contraditoriamente - construiu várias resoluções criminosas para - sempre em coautoria - cometer os 4 crimes de violação. d. Nestas condições, mesmo a admitir a tese da coautoria, o arguido cometeu um só crime de violação sob a forma continuada.
e. Questão de direito e de facto que o tribunal de recurso pode decidir com os elementos que possui, a fim de evitar o reenvio por esta única razão.
f. Está também ferido de ilegalidade o acórdão porque assentou a medida das penas parcelares num alegado “papel menos ativo e relevante” do arguido.
g. Sem que da fundamentação do acórdão se consiga perceber o papel concreto do recorrente, assente em provas, quando é certo que a ofendida foi incapaz de dizer em julgamento o que fez concretamente o recorrente ou sequer onde estava, no momento em que os factos principais ocorreram.
h. Foi nestas condições de insuficiência de prova que o tribunal decidiu, impor a medida de 3 anos e 9 meses por cada um dos crimes, ao mesmo tempo, afirmando que o seu papel foi “menos ativo e relevante” que o do coarguido F. e condenando-o na mesma medida das penas parcelares de 3 anos e 9 meses quanto aos 3 crimes de violação em coautoria.
i. Incorrendo por esse motivo em nulidade, por contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
j. Em especial porque omitiu o exame crítico dos factos em que assentou a afirmação que produziu na fundamentação da matéria de facto sobre a ofendida a qual veio descrita como tendo ficado traumatizada e mesmo aterrorizada.
k. Mas de novo entrando em contradição insanável porque deu como provado que a própria ofendida assumiu que passados alguns dias se voltou a prostituir no mesmo local, não retirando dessa realidade qualquer consequência.
1. Sem ponderar e examinar criticamente a credibilidade do depoimento da ofendida, a qual, para além de mais, tida como “não” tendo “rendimentos” sempre à última da hora, prescindiu da defesa oficiosa e constituiu mandatários.
m. Bem como a justificação de que, voltou a prostituir-se no mesmo local e, passados dois dias pela necessidade derivada da toxicodependência.
n. E ainda sem produzir qualquer ponderação crítica sobre a prova documental produzida em audiência, a saber que dos registos clínicos e dos relatórios médicos resulta que a ofendida sempre recusou colaborar na descrição do sucedido e, em especial recusou os próprios exames ao seu corpo. Apontando esses registos clínicos a ofendida como hostil aos técnicos de saúde que a tentaram auxiliar. o. Quanto à medida da pena cumulada e em especial à sua natureza, a defesa entende que uma vez mais o tribunal errou sob várias perspetivas.
p. Antes de mais porque não explicitou criticamente por que razão, sendo o arguido jovem, primário e tendo decorrido muito tempo sobre os factos decidiu que não é possível “formular um juízo de prognose favorável no sentido de que a ameaça da pena bastará para a prevenção de futuras condutas nem desta forma se realiza o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica ...“
q. Nem indicou em que factos de natureza pessoal concretos e individualizados assentou o tribunal essa convicção. Ancorando-se em meras frases tabelares sem assento probatório visível e compreensível.
r. É também nulo o acórdão porque não ponderou a possibilidade de aplicar ao recorrente a pena de prisão suspensa com regime de prova.
s. Erro de aplicação do direito porque a suspensão da pena de prisão com regime de prova é um instituto diferente e de natureza autónoma e por isso tem caráter oficioso e deve ser sempre ponderada a sua aplicação eventual. Não o tendo feito, o acórdão é nulo nessa parte.
t. Incorreu ainda em erro de julgamento e de aplicação da lei e do direito, dado que, não cumpriu o dever de aplicar a atenuação especial da pena quando é certo que, por um lado deu como provados factos objetivos que preenchem essa figura e ao mesmo tempo não explicitou criticamente as razões que levaram a não aplicar essa medida para jovens.
u. Sem atender que nas condições descritas, o tribunal, perante a prova efetivamente produzida e a fragilidade daquela que indicou no acórdão, acrescido das omissões de pronúncia invocadas deveria ter optado por penas parcelares inferiores e, no que toca ao aqui recorrente numa pena que, sendo de prisão, acolhesse a tese da sua suspensão acompanhada do regime de prova.
v. Feriu o acórdão em crise os arts. 40 al. c); art. 61.º n 1, aIs. b) e c); 99.º; 118.º n 1 e 2; 120.º n 2, al. d); 127 a contrario sensu; 151.º; 159.º; 163.º; 171.º; 358.º n.º 1; 359.º; 362.º n 1, ai. f); 365 n 3; 368 n 1 e 2; 374.º n 2 infine; 379.º n 1, als. a) e c); 410.º n 1, 2, als. a) e b); 412.º n 1 e 2 e 3 do CPP; arts. 27.º n 1 e 2; 30.º n 2 ; arts. 40.º; 50.º n 1; 53.º; 70.º; 71.º; 158.º n.º 1 a contrario sensu; 164.º do C. Penal; arts 8.º, 20.º n 4 infine; 32.º n 1, 2 e 5; 2049 e 205.º n 1 da Constituição da República Portuguesa; art. 6 n 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
x. Nos termos do art. 412 n 5, o recorrente declara que mantém interesse nas apreciação dos dois recursos interlocutórios retidos: - o primeiro introduzido em 06.05.2015 do despacho nos autos tirado em 14.04.2015 que indeferiu a irregularidade suscitada em ata;
- o segundo introduzido em 21.05.2015 do despacho de 29.04.2015 que indeferiu o requerimento para produção de meios de prova e declarações dos arguidos.
Por tais motivos expostos e no cumprimento das Leis Processual e Fundamental e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem devera o julgamento ser anulado e ordenada a sua repetição, ou caso assim se não entenda ser o acórdão declarado nulo e ilegal e como tal ser revogado para reformulação, ou o julgamento repetido para renovação da prova pelo tribunal de recurso. Ou, caso assim se não entenda deve a pena aplicada ao arguido ser suspensa na sua execução.”
Tendo em conta o teor das conclusões da motivação, que delimitam o objecto do recurso e os poderes de cognição deste Tribuna as questões a resolver são as seguintes, pela ordem lógica de conhecimento : nulidade do julgamento por impedimento legal dos julgadores, nulidade do julgamento por erro e falsidade na comunicação da alteração dos factos, impugnação da decisão da matéria de facto, enquadramento jurídico-penal, escolha e determinação da medida concreta das penas.
9. Da nulidade do julgamento por impedimento legal dos julgadores,
O recorrente afirma que a fraseologia adoptada pelo tribunal de recurso “impondo-se a reabertura da audiência de julgamento” não foi a mais feliz, podendo prestar-se a interpretações espúrias da lei.” E, como a lei adjectiva não permite reabrir a audiência de julgamento senão pelos dois motivos expressamente cristalizados nos artigos 371.º e 371.º -A do Código do Processo Penal, (…) atento o teor do acórdão do T.R.G. não há dúvidas que não se tratou de um “reenvio”para reformulação do acórdão, mas antes de um reenvio puro para repetição parcial do julgamento: não há outra possibilidade legal (transcrição parcial de fls. 1406).
O arguido insiste uma vez mais numa questão anteriormente suscitada e apreciada, quer no acórdão de 17 de Dezembro de 2014, quer no subsequente acórdão de 26 de Janeiro de 2015.
Reafirmamos aqui que a consequência estabelecida na lei para a preterição da comunicação da alteração da qualificação jurídica consiste na nulidade do acórdão (conforme o disposto no artigo 379.º n.º 1, alínea b) e 358.º n.º 1 e n.º 3 do C.P.P.) e não de toda a audiência de julgamento. Ainda que se admita a eventualidade de realização de produção de prova e novas alegações, não se justifica a inutilização de tudo quanto já foi feito na audiência de julgamento.
O que bem se compreende: por daí não resultar qualquer compressão intolerável das garantias de defesa, tudo se deve passar como se no momento próprio, ou seja, até à elaboração da sentença ou acórdão, o tribunal se tivesse dado conta da possível alteração da qualificação jurídica Este tem sido o entendimento unânime dos nossos tribunais de segunda instância: em situações processuais de invalidade por omissão de comunicação de alteração substancial ou não substancial dos factos, declararam a nulidade da sentença (neste termo abrangendo obviamente quer as decisões finais de mérito proferidas por tribunal singular, quer os acórdãos proferidos por tribunal colectivo) e determinaram a reabertura da audiência, entre outros, os seguintes acórdãos:
Do Tribunal da Relação do Porto :
- de 06-05-2009, Isabel Pais Martins, proc.42/06.2GBMDL.P1;
- de 18-05-2011, Ernesto Nascimento, Proc 143/10.2GBSTS.P1;
- de 01-02-2012, Eduarda Lobo, proc. 170/10.0PBLMG.P1;
- de 11-04-2012, Pedro Vaz Pato, Proc. 600/08. TAVRL.P2;
- de 16-01-2013, Maria Carmo S. Dias, proc.72/10.0TAAMN.P1
- de 24-02-2016, António Gama, proc. 358/14.4PAGDM.P1.
Do Tribunal da Relação de Guimarães:
-de 25-09-2006, Fernando Monterroso, proc 1473/06-1;
-de 01-02-2010, Cruz Bucho, proc.21/06.0GAFLG.G1;
-de 30-01-2012, Maria Luísa Arantes, proc.272/10.2GBMR.G1;
-de 08-03-2010, Estelita Mendonça, proc 246/07.0GAAMR.G1;
-de 24-03-2010, Ana Teixeira, proc. 76/10.2TAVLC.G1;
-de 31-05-2010, Teresa Baltazar, proc. 191/02.6IDVCT.G1.
Do Tribunal da Relação de Lisboa :
-de 03-04-2008, Fernando Estrela, proc.1714/08-9;
-de 14-02-2012, Neto Moura, proc 373/09.0S2LSB.L1-5;
Do Tribunal da Relação de Évora
-de 21-10-2014, Sérgio Corvacho, proc 14/09.5GBRMZ.E1;
-de 28-10-2014, António João Latas, proc.1157/10.8PBFAR.
Do Tribunal da Relação de Coimbra :
-de 24-08-2011, Jorge Dias, proc 413/07.7TACBR.C1;
-de 29-01-2014, Vasques Osório, proc 1720/12PBAVR.P1.C1;
-de 21-01-2015, Maria José Nogueira, proc. 60/13.4PCLPA, todos acessíveis in www.dgsi.pt.
.
Uma vez que incide apenas sobre o acórdão, essa nulidade não afecta os actos do julgamento já realizados, designadamente a produção de prova já efectuada, pelo que a audiência deve ser retomada (ou reaberta, ou reiniciada) no momento necessário para garantir o exercício dos direitos de defesa do arguido.
Sendo caso de prosseguimento de um julgamento já iniciado, sempre haveria de se manter o tribunal colectivo, composto pelos juízes que tinham assistido a todos os restantes actos anteriormente praticados na audiência.
Em conclusão, não se verifica nenhuma circunstancia que determine o impedimento dos juízes do tribunal colectivo e improcede o recurso neste âmbito.
10. Da nulidade do julgamento por erro e falsidade na comunicação da alteração dos factos
Nas conclusões do recurso consta o seguinte (transcrição):
“II - O acórdão e o julgamento estão feridos de nulidade porque o tribunal procedeu á comunicação da alteração dos factos com base numa menção inicial falsa reportada ao teor da acusação, com base na qual fundamentou e recusou defesa ao arguido.
a. Afirmando que os arguidos haviam sido acusados do cometimento dos crimes de violação em coautoria e em concurso real, o que não é verdadeiro, não podendo o tribunal desconhecer essa realidade processual.
b. Certo é que essa afirmação deturpada contaminou o todo, porque serviu para sustentar a tese de que, tratando-se de mera requalificação jurídica dos mesmos factos, foi benéfica para os arguidos e como tal o tribunal recusou todas as diligências de prova apresentadas pelo recorrente.
c. Não lhe permitindo prestar declarações sobre o teor da comunicação, direito inalienável que lhe foi indevidamente coartado.
d. Impedindo-o desse modo de se defender, perante a comunicação dos novos e relevantes factos comunicados.”
O recorrente tem razão quando afirma que na parte final da acusação pública não consta a imputação dos crimes de violação na forma de co-autoria, mas simplesmente de autoria.
Contudo, também é verdade que a mesma acusação contém no texto que lhe antecede uma clara imputação de factos susceptíveis de interessarem apenas para a configuração da co-autoria, como se deduz da invocação da formulação de um plano conjunto pelos arguidos e de concretos actos realizados em “comunhão” e obedecendo a um propósito comum (cfr. designadamente os artigos 14, 20, 21, 22, 23 e 26 da acusação).
Também nos termos já expostos, não foi a referencia à parte final da acusação que justificou o indeferimento das diligências probatórias, mas sim a constatação de que não havia alteração dos factos da acusação e apenas lugar a alteração da qualificação jurídica.
Assim, não vislumbramos que o erro ou desconformidade tenham tido alguma influencia para a decisão da causa ou para o exercício dos direitos de defesa do arguido recorrente.
11. Da decisão em matéria de facto
Para apreciação das diversas questões suscitadas pelo arguido, interessa transcrever parcialmente o acórdão recorrido.
Assim, o tribunal colectivo julgou provada a seguinte matéria de facto (transcrição) :
“ 1. No dia 05.07.2012, entre as 0h e a 1h, os arguidos F.... e S..., fazendo-se transportar num veículo marca Audi, cor azul escuro, modelo A4, com a matricula estrangeira …, que tem o volante do lado direito, ocupando o arguido F.... o lugar do condutor, dirigiram-se ao estacionamento dos campos de futebol, na Rotunda da Rodovia, junto à Roulotte do “Zé das Bifanas”, nesta Comarca, onde a ofendida V..., desde há 4/5 meses, se dedicava à prostituição;
2. Aí chegados, saíram da viatura e abordaram a ofendida, que estava acompanhada por João M., dizendo-lhe pretenderem manter com ela relações sexuais;
3. Porque a ofendida referiu apenas praticar tais actos com um individuo de cada vez, o que ascendia à quantia de € 20,00 e envolvia a prática de coito oral e cópula, o arguido F.... ausentou-se dizendo que ia trocar uma nota de €100,00, ficando a ofendida, o João G. e o arguido S... a aguardar o seu regresso;
4. Quando o F.... voltou entregou a quantia de € 20,00 ao João G. e o arguido S... disse nada pretender da ofendida e afastou-se apeado, indo ao encontro dos restantes arguidos;
5. Após a ofendida ter entrado na viatura e se ter sentado ao lado do arguido F...., este colocou o veículo em marcha e, por indicação da ofendida, conduziu-o pela estrada do Bom Jesus, área desta comarca, tendo neste percurso, recebido uma chamada no telemóvel, na sequência da qual manteve conversação em romeno;
6. O arguido imobilizou o veículo no início da subida, junto ao elevador do Bom Jesus, nas imediações de um parque de estacionamento, onde ambos praticaram relações sexuais consentidas (coito oral e cópula), com uso de preservativo;
7. Enquanto decorriam as relações sexuais, o arguido F...., com a desculpa de que havia passado um carro patrulha da PSP, disse à ofendida pretender continuar as relações sexuais noutro local, uma vez que não havia ejaculado;
8. Após o que, na concretização de plano previamente traçado com os restantes arguidos, colocou o Audi em funcionamento e encaminhou-se em direção à Senhora do Sameiro, área desta comarca, onde imobilizou o veículo, numa reentrância daquela estrada, numa zona arborizada e isolada;
9. De imediato surgiu um veículo de marca …, de cor e matrícula não apuradas, de onde saíram seis indivíduos de nacionalidade romena, tratando-se, três deles, dos arguidos S..., Samuel e D..., que se dirigiram para aquele local, conforme previamente planeado por todos;
10. A ofendida, por se ter apercebido da presença dos seis indivíduos e das intenções dos mesmos, começou a chorar;
11. O arguido F.... ordenou-lhe que saísse do interior do veículo e que se calasse, senão matava-a;
12. A ofendida saiu e, já no exterior, o arguido D... empurrou-a e ordenou-lhe que se deitasse na manta, que aí havia sido por eles previamente colocada, e que se despisse;
13. Porque a ofendida se recusou a fazê-lo, o arguido D... despiu-a da cintura para baixo, tendo, para o efeito, desapertado o cinto e os calções que ela envergava;
14. Seguidamente, introduziu na boca da ofendida, contra a vontade desta, o seu pénis erecto, movimentando–o no seu interior, após o que o introduziu na vagina da ofendida, contra a vontade manifesta dela, aí ejaculando;
15. Após o que dois indivíduos que ali se encontravam e que não foi possível identificar e, por fim, o arguido F...., sucessivamente, procederam da mesma forma que o arguido D...;
16. O arguido D... e os dois indivíduos que não foi possível identificar, quando mantiveram relações sexuais com a ofendida, fizeram-no com uso de preservativo enquanto que o arguido F.... o fez sem usar de preservativo;
17. Enquanto os arguidos D... e F.... e os dois indivíduos não identificados, sucessivamente, nos termos expostos, praticaram coito oral e cópula com a ofendida, esta esteve sempre a chorar;
18. Durante esse período, os restantes arguidos, juntamente com mais três indivíduos que não foi possível identificar, assistiram às relações sexuais descritas e formaram uma barreira, impedindo, desta forma, que alguém que ali passasse pudesse ver o que ocorria, conforme previamente haviam estabelecido entre todos, criando um clima de terror para a ofendida, soltando todos eles risadas e gesticulando de forma agressiva, com o objectivo de a colocar em situação de não poder resistir, a manter constrangida e incitar os outros a, um atrás do outro, manterem com ela coito oral e cópula;
19. Após o que obrigaram a ofendida a entrar no Audi, conduzido pelo arguido F...., seguindo no lugar da frente o arguido S..., e atrás, no meio, a ofendida V…, ficando de um lado o arguido Samuel e do outro D...;
20. Dirigiram-se à rotunda do McDonald (junto da Universidade do Minho), desta comarca, onde o arguido F.... imobilizou o veículo, do qual se aproximou, de imediato, o veículo, marca BMW, de matrícula …, onde se faziam transportar três indivíduos que não foi possível identificar;
21. Não obstante a ofendida, durante todo o trajecto, pedir para que a deixassem sair, obrigaram-na a permanecer no veículo, arrancando em direcção ao Carandá, onde o …Audi e o BMW pararam e do interior deste saíram os três indivíduos que entraram na mala do veículo de marca Audi;
22. O arguido F.... conduziu o veículo até Ferreiros, área desta comarca, entrou por uma viela estreita existente junto ao Hipermercado …, onde o arguido S... exibiu à ofendida um objeto, com a aparência de uma arma de fogo, que a forçou a segurar, dizendo-lhe para o matar, ao que esta respondeu não ter coragem, ao mesmo tempo que o pousou;
23. Amedrontada, temendo que aqueles a matassem e a chorar, a ofendida, mais uma vez, pediu para a deixarem sair e a libertassem, o que aqueles não fizeram, tendo o arguido S..., pegado no referido objecto, todos voltaram a entrar no veículo Audi e disseram-lhe que se não se calasse matavam-na;
24. De seguida, o arguido F… colocou o veículo em marcha, dirigiu-se para o mesmo local onde havia abordado a ofendida e aí a deixaram;
25. Os arguidos e os indivíduos não identificados agiram concertados e em conjugação de esforços, com o objectivo de praticarem, pelo menos, alguns deles, com a ofendida coito oral e cópula, enquanto os outros assistiam;
26. Criaram uma barreira junto dos violadores e da ofendida, com o propósito de assim ocultarem as condutas criminosas e de evitarem que condutores que ali passassem se apercebessem do que ali ocorria, ao mesmo tempo que, com as suas risadas e gozo estimulavam a prática das condutas criminosas perpetradas pelos companheiros, assim provocando medo e terror à ofendida e colocando-a em situação de não poder reagir ou de se defender;
27. Os arguidos D… e F.... quiseram, sucessivamente, manter coito oral e cópula vaginal com a ofendida V..., por meio de violência, tendo tais arguidos, juntamente com os arguidos S... e Samuel e mais três indivíduos que não foi possível identificar, a colocado, para o efeito, na impossibilidade de resistir e constrangeram-na, de comum acordo entre si, a manter cópula com os referidos D… e F.... e ainda com outros dois indivíduos que não foi possível identificar;
28. Com a conduta descrita, os arguidos, de comum acordo, comunhão de esforços e plano previamente elaborado, movidos pelo desígnio de dar satisfação aos seus apetites sexuais, constrangeram a ofendida, contra a vontade desta, a sujeitar-se a actos ofensivos da sua liberdade sexual e gravemente perturbadores do seu sentimento de vergonha sexual, perturbando de modo sério o sentimento de segurança da ofendida, de tal modo que esta ficou intimidada e impossibilitada de oferecer qualquer tipo de resistência que pudesse obstar a que os mesmos concretizassem os seus intentos;
29. Os arguidos, com comportamentos intimidatórios e agressivos, obrigaram a ofendida a permanecer no veículo de marca Audi, durante, pelo menos, trinta minutos, apesar de ela não o desejar e lhes ter solicitado, por várias vezes, que a libertassem, com o que foi privada da sua liberdade de movimentos;
30. Os arguidos agiram em comunhão de vontades e esforços e em conformidade com o previamente combinado, de forma consciente, livre e voluntária.
31. Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
32. Devido aos actos sexuais praticados, a ofendida foi atendida no Serviço de Urgência do Hospital de Braga – Escala Braga, Sociedade Gestora do Estabelecimento, SA, onde lhe foram prestados cuidados médicos e medicamentosos, cujo custo ascendeu a € 112,07;
33 Dos actos sexuais praticados não resultaram para a ofendida, a nível físico, quaisquer lesões ou sequelas;
34. Os arguidos F…, Samuel, S… e D… nasceram em 14.05.1993, 13.03.1994, 10.01.1991 e 22.02.1992, respectivamente;
35. A ofendida nasceu a 06.09.1994 e viveu em instituições de acolhimento de crianças e jovens em risco dos 12 aos 18 anos de idade, data em que saiu, por sua iniciativa, do C…, onde vivia, para ir viver, para uma casa abandonada, com João G., toxicodependente, com o qual mantinha uma relação amorosa;
36. No período em que viveram juntos, a V… iniciou o consumo de estupefacientes;
37. Em Julho de 2013, a V...vivia com o João G. na casa abandonada, ambos consumiam estupefacientes (ele heroína e cocaína e ela cocaína), não exerciam qualquer actividade profissional e, para obter proventos para o consumo de ambos, durante o dia, dedicavam-se à mendicidade junto ao Mac Donalds da UM, e, à noite, ambos se deslocavam ao estacionamento dos campos de futebol, na Rotunda da Rodovia, junto à Roulotte do “Zé das Bifanas”, nesta Comarca, onde a V...se dedicava à prostituição;
38. Em data anterior aos factos, quando a ofendida e o João G. se dedicavam à mendicidade junto ao Mac Donalds da UM, o arguido F. deu-lhes dinheiro;
39. A ofendida mede 1,48m e, à data da prática dos factos, pesava 30 Kg enquanto que o arguido F.. mede 1,92 e pesava, à data da prática dos factos, 98 Kg;
40. Não houve confissão ou qualquer demonstração de arrependimento;
41. O arguido F.... obteve um grau de ensino equivalente ao 6º ano;
42. Emigrou para Portugal em 2009 onde passou a exercer a profissão de sucateiro;
43. À data dos factos residia num apartamento arrendado que partilhava com um irmão e respectivo agregado familiar (cunhada e sobrinhos);
44. No Estabelecimento Prisional tem assumido comportamentos adequados às normas e regras da instituição;
45. Por sentença de 2909.2010, transitada em julgado, o arguido F.... foi condenado pela prática do crime de condução sem habilitação legal na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,00;
46. Os arguidos D..., Samuel e S... não têm antecedentes criminais.”
Na motivação da decisão do tribunal recorrido sobra a matéria de facto consta o seguinte (transcrição):
“No que concerne aos factos provados relativos às circunstâncias em que o arguido abordou a ofendida, o tribunal baseou-se nas declarações do arguido F., no depoimento da ofendida V... e da testemunha João G. que a acompanhava.
Com efeito, o arguido afirmou, a tal propósito, que se deslocou ao estacionamento dos campos de futebol, na rotunda da Rodovia, na companhia do S., pessoa que conhecia de vista e à qual se limitou a dar boleia, onde abordou a ofendida, que se encontrava acompanhada pelo João G., por pretender manter, com ela, relações sexuais, o que esta aceitou mediante o pagamento da quantia de € 20,00.
No entanto, a ofendida, cujo depoimento foi isento e credível, ressalvadas algumas imprecisões justificadas pelo trauma por ela vivido, afirmou que o arguido e o S. pretenderam manter relações sexuais com ela, ao mesmo tempo, o que foi por ela rejeitado.
Na verdade, o tribunal considerou demonstrado que os arguidos F. e S. se conheciam muito bem e que pretenderam manter relações sexuais com a vítima, ao mesmo tempo, porque o S. era proprietário do veículo de marca BMW com a matrícula … (cfr. fls. 29 e 30), pelo que não se vislumbra a invocada necessidade de boleia e só se compreende a sua presença em tal local e em tais circunstâncias por também ele pretender manter relações sexuais com a ofendida, juntamente com o arguido F..
Os factos provados relativos à deslocação do arguido e da ofendida para junto do elevador do Bom Jesus e posterior deslocação para a área do Sameiro decorreram da articulação das declarações do arguido, do depoimento da ofendida e do teor do relatório de fls. 7 a 17 com as regras da experiência e normalidade do acontecer.
O arguido e a ofendida referiram, de forma coincidente, terem-se dirigido para junto do elevador do Bom Jesus, por indicação desta, onde mantiveram coito oral e cópula (o que se mostra conforme ao facto de terem sido encontrados, em tal local, dois preservativos – cfr. fls. 4 e 6 a 10), sem que o arguido tivesse ejaculado.
Não obstante o arguido ter afirmado que se deslocaram para outro local, para terminarem as relações sexuais, por ter visto um carro patrulha da PSP (cuja existência a ofendida negou), local este escolhido pela ofendida, o Tribunal considerou que tal constituiu uma desculpa para levar a ofendida para o local previamente acordado com os demais arguidos e indivíduos não identificados que os acompanhavam, a que não é alheio o telefonema por ele recebido no trajecto para o local onde foram mantidas relações sexuais consentidas.
Os factos provados relativos à relação do arguido F. com os demais arguidos e com os indivíduos não identificados e ao seu comportamento na área do Sameiro decorreram do relatado pela ofendida que se mostra conforme ao relatório pericial de fls. 7 a 17 e ao depoimento da testemunha Luís M., inspector da PJ que se deslocou aos locais onde esta afirmou que os factos ocorreram.
Esta testemunha afirmou ter recolhido, junto ao elevador do Bom Jesus, dois preservativos e, na zona situada entre o Bom Jesus e o Sameiro, um cobertor, com padrão xadrez, de cores branca e preta, 4 preservativos e respetivas embalagens, um toalhete e a respetiva bolsa e um atache metálico de formato quadrado (cfr. fls. 6) pertencente ao cinto que a ofendida tinha colocado nos calções, aquando da ocorrência dos factos (cfr. fls. 14), tendo a roupa por ela envergada sido recolhida no local onde ela pernoitava.
Acrescentou ter constatado a compatibilidade entre os vestígios apreendidos, a localização dos mesmos e os factos narrados pela ofendida.
A versão apresentada pelo arguido quanto aos factos ocorridos após terem chegado à zona do Sameiro, em que ele se apresenta como vítima do comportamento de indivíduos que mal conhece, mostra-se peremptoriamente afastada pela descrição credível efectuada pela ofendida, a qual se mostra conforme às regras da experiência e normalidade do acontecer, e pela deslocação à PSP nos termos infra expostos.
Com efeito, resultou demonstrado que o arguido F. conhecia os demais arguidos, com os quais mantinha uma relação próxima, tanto assim que, no dia 05.07.2013, pelas 14h, todos se deslocaram à PSP para saberem o que se passava com a viatura BMW que tinha sido alvo de reboque (cfr. fls. 29 e 30 e declarações do arguido).
Ora, tal conduta dos arguidos mostra-se conforme à descrição efectuada pela ofendida e ao facto de o arguido F. em momento algum ter abandonado os demais, até porque a justificação por ele apresentada de que não se livraram dele por necessitarem do seu veículo não mereceu qualquer credibilidade, por terem estado envolvidos mais dois veículos, um Seat Ibiza e um BMW.
Também resultou demonstrado que existiu um acordo prévio no sentido de se encontrarem em local ermo do Sameiro, ficando o arguido F. encarregue de levar a ofendida para tal local, por forma a que alguns deles mantivessem relações sexuais com ela, sem o seu consentimento, enquanto os outros assistiam, ao mesmo tempo que criavam a barreira e estimulavam a pratica de tais relações sexuais.
Com efeito, só assim se compreende que os arguidos S., Samuel e D., juntamente com três indivíduos não identificados, soubessem o local e a hora a que o arguido e a ofendida se encontravam em tal local e aí tivessem comparecido após o telefonema e imediatamente após a chegada deles, tendo na sua posse a manta, estrategicamente colocada para o efeito.
O arguido e a ofendida também referiram, de forma coincidente, ter sido o arguido S. quem exerceu, primeiro, violência física sobre a ofendida (o arguido disse que este a puxou do interior do veículo e a ofendida disse que ele a empurrou e, face à sua recusa, despiu-a da cintura para baixo).
O arguido referiu a presença no local, para além de si, dos restantes arguidos.
O tribunal concluiu que o arguido F.... e S. mantiveram coito oral e cópula com a ofendida por ela ter afirmado que praticou coito oral e cópula com quatro indivíduos, de forma sucessiva, tendo primeiro praticado coito oral e cópula com o arguido Samuel, depois com mais dois indivíduos cuja identidade desconhece, os quais usaram preservativo, e por fim com o arguido F...., o qual não usou preservativo, e por resultar da prova pericial (cfr. relatório pericial de fls. 436 a 445, 458 a 463 e esclarecimento de fls. 478 na sequência do pedido de esclarecimento de fls. 455 e 456) efectuada aos seis preservativos usados, ao toalhete usado para limpar fluidos resultantes de relações sexuais e às cuecas da ofendida, a identificação dos perfis genéticos da ofendida e de tais arguidos.
Atenta a proximidade da recolha de tais vestígios em ambos os locais e o depoimento credível da ofendida que referiu que os indivíduos que não mantiveram relações sexuais com ela estavam vestidos, a assistir, conclui-se que os vestígios recolhidos só podem ter decorrido de relações sexuais mantidas com a ofendida, nas circunstâncias por ela descritas, o que se mostra corroborado pelo facto de, no vestígio encontrado nas cuecas da ofendida, ter sido identificado um perfil genético de mistura compatível com o perfil da V...e do arguido F., em virtude de terem mantido relações sexuais sem uso de preservativo.
No que respeita à conduta do arguido S..., foi fundamental o esclarecimento prestado pela Sra. Perita Laura C. que explicou que, quanto a ele, a quantidade dos vestígios examinados não foi suficiente para obter o DNA autossómico mas tão só o ADN do cromossoma Y, relacionado com a linhagem paterna do arguido.
Assim sendo, conjugando o exposto (tal ADN pode pertencer ao arguido S... ou a familiar seu da linha paterna) com o facto de habitualmente os cidadãos de naturalidade romena emigrarem para Portugal acompanhados de vários familiares, consideramos, em obediência ao princípio in dubio pro reo e face à possibilidade de tais actos terem sido praticados por familiares seus da linha paterna, que não resultou demonstrado que o arguido S... praticou relações sexuais com a ofendida.
No que respeita à actuação dos arguidos Samuel e S..., a mesma decorreu do facto de o arguido ter confirmado a sua presença no local e no interior do veículo por si conduzido - durante todo o percurso desde o Sameiro até ao estacionamento dos Campos de Futebol da Rotunda da Rodovia, onde deixaram a ofendida – e de, na sequência de a viatura de marca BMW, com a matrícula …, estacionada por trás do Hotel Carandá, nesta comarca de Braga, ter sido rebocada para as instalações da PSP, tais arguidos, juntamente com os arguidos F. e Samuel, aí se terem deslocado, do que é forçoso concluir, face à articulação do exposto, nomeadamente à proximidade temporal relativa aos factos em causa nestes autos, com as regras da experiência e normalidade do acontecer, que tal deslocação constituiu o prolongamento, desde a noite anterior, da convivência entre eles.
Baseou-se o tribunal, a tal respeito no depoimento do inspector Luís Moura que explicou as circunstâncias em que se desenrolou a identificação dos arguidos, em conformidade com o teor do relato de diligência externa de fls. 29 e 30.
Relativamente ao comportamento dos restantes arguidos, enquanto a ofendida era obrigada a manter relações sexuais, na sequência supra referida, baseou-se o tribunal no depoimento da ofendida do qual decorre que formaram uma barreira, por forma a impedir que alguém que ali pudesse passar visse o que estava a acontecer e viesse em seu socorro, rindo-se, divertidos, com a situação, estimulando, dessa forma, a prática das relações sexuais e provocando medo e terror à ofendida, colocando-a em situação de não poder reagir ou de se defender.
Quanto ao percurso efectuado desde o Sameiro até ao estacionamento dos campos de futebol, na rotunda da Rodovia, onde deixaram a ofendida, e ao comportamento da arguida durante todo este percurso, o tribunal baseou-se nos depoimentos coincidentes do arguido e da ofendida, que descreveram o trajecto, durante o qual referiram que ela esteve sempre a chorar e a pedir para a deixarem sair.
A este respeito a ofendida referiu ainda as ameaças e insultos que lhe foram dirigidos por todos os indivíduos que a acompanharam nesse trajecto no sentido de se calar senão matavam-na e de que era uma porca, não se lavava e cheirava mal.
Não obstante o arguido F. ter referido que quem tinha a arma era um indivíduo cuja identidade desconhece, o qual seguiu no interior do seu veículo ao seu lado, tal não mereceu qualquer credibilidade por ter sido contrariado pelo depoimento da ofendida que afirmou que, no percurso do Sameiro até ao estacionamento dos campos de futebol, o arguido S... esteve sentado ao lado do F. e descreveu o comportamento daquele que a forçou a segurar um objecto com a aparência de uma arma de fogo, dizendo-lhe para o matar, ao que ela respondeu não ter coragem, ao mesmo tempo que pousou tal objecto.
Resultou assim do depoimento da ofendida que esta conhecia bem o arguido S... por este ter acompanhado o arguido F., aquando da abordagem inicial, e por o ter voltado a ver, após a ocorrência dos factos, junto ao “De Borla”, altura em que se lhe dirigiu dizendo que não tinha culpa e ofereceu-lhe dinheiro para desistir da queixa, o que ela recusou.
Acresce ao exposto o facto de a testemunha João G. ter referido que, quando regressou ao referido estacionamento, vindo do Bairro de Santa Tecla, onde adquiriu produto estupefaciente para si e para a ofendida, viu a V., a chorar, rodeada por cerca de dez indivíduos que falavam entre si romeno, entre os quais se encontrava o indivíduo que acompanhou o F., aquando da abordagem inicial.
O período de tempo durante o qual a ofendida foi obrigada a permanecer no veículo decorreu da conjugação do percurso e paragens efectuados com as regras da experiência e normalidade do acontecer.
Quanto à ausência de consequências físicas para a ofendida tal decorreu do teor dos relatórios periciais de fls. 282 a 284, 451 e 452, informações clínicas de fls. 286 a 288 e 354 a 356.
No que respeita às consequências psicológicas para a ofendida tal decorreu do seu depoimento emocionado e dos depoimentos das testemunhas Luís M. e João G. que estiveram com ela logo após o ocorrido e descreveram o estado de medo e perturbação em que ela se encontrava.
Acresce ter resultado das próprias declarações do arguido F. o estado de verdadeiro terror vivido pela ofendida, o que se mostra conforme às regras da experiência e normalidade do acontecer, atenta a factualidade provada - nomeadamente o local ermo, o facto de a ofendida estar sozinha, o número de indivíduos que mantiveram e assistiram às relações sexuais, o comportamento destes e o facto de ter permanecido no interior de um veículo automóvel na companhia de indivíduos que não conhecia nem compreendia o que era dito entre eles, sem saber o que eles lhe iriam fazer, face às ameaças e à exibição do objecto que aparentava ser uma arma de fogo.
Não obsta ao exposto o facto de a própria ofendida ter assumido que passados alguns dias se voltou a prostituir no mesmo local onde foi abordada pelo arguido F., por ter justificado tal situação pelo estado de necessidade em que se encontrava decorrente de não ter rendimentos, apoio familiar e continuar a consumir produto estupefaciente.
Quanto à situação social, económica e familiar do arguido F. e aos ausência de antecedentes criminais, o tribunal valorou não só o seu certificado do registo criminal como também as declarações do próprio arguido a tal propósito e da testemunha C. Z., tio do arguido.
Os antecedentes criminais dos restantes arguidos decorreram dos CRCs juntos aos autos.
Os factos provados relativos à situação pessoal e trajeto de vida da ofendida decorreram do seu depoimento que se nos afigurou sincero.
Os factos provados relativos às datas de nascimento dos arguidos e da ofendida bem como à estatura e constituição física desta e do arguido F., aquando dos factos em causa nestes autos, decorreram do que foi por eles dito a tal respeito e do teor dos documentos de fls. 839, 840 e 847 a 851.
Os factos provados relativos ao pedido cível decorreram do teor de fls. 669 e de a ofendida ter confirmado a deslocação ao Hospital.
Os factos não provados 1º, 3º e 4º decorreram da ausência de prova a tal respeito, na medida em que a ofendida não os referiu, e o facto não provado 2º decorre do facto de a ofendida ter referido que o acordo com o arguido F. reportou-se à prática de coito oral e cópula, mediante o pagamento da quantia de € 20,00, do que se retira ter sido essa a resolução inicial dos arguidos F. e Samuel, bem como dos que assistiram, tanto mais que face ao plano previamente traçado, todos sabiam de tal facto por o arguido S... havia assistido ao combinado entre a ofendida e o F..”
12. Uma primeira forma de colocar em crise a decisão da matéria de facto em primeira instância consiste na alegação de um dos vícios do artigo 410º nº 2 do Código de Processo Penal, ou seja, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ou o erro notório na apreciação da prova. Neste caso, também de conhecimento oficioso, o objecto de apreciação encontra-se bem delimitado: trata-se de analisar apenas a decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras normais de experiência comum.
O recorrente não invocou, nem entendemos que se verifique nenhum vício decisório em sede da decisão da matéria de facto.
Num segundo plano, este já de “verdadeiro recurso em matéria de facto”, a análise não se limita ao texto da decisão e envolve a apreciação da prova produzida ou examinada em audiência de julgamento.
Contudo, o recurso vem concebido pela lei como remédio jurídico, não pressupõe nem se destina a uma reapreciação global de todos os elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas a uma reapreciação autónoma da decisão tomada pelo tribunal a quo, circunscrita aos factos individualizados que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, na avaliação das provas que impunham uma decisão diferente.
Neste âmbito, impõe-se ao recorrente que proceda à delimitação individualizada dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e à indicação das concretas provas que impõem decisão diversa e ainda, se for o caso, das provas que devem ser renovadas, com indicação concreta das passagens dos suportes de gravação em que se funda a impugnação (artigo 412º nº 3 e nº 4 do Código de Processo Penal).
O recorrente omitiu a necessária especificação dos pontos de facto controversos e nunca concretizou os fundamentos de um juízo probatório diferente por referencia a trechos ou segmentos dos depoimentos ou declarações, ou a qualquer outro elemento de prova.
Tal como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Março de 2006, processo 06P461, e no entendimento posteriormente retomado pelo mesmo Tribunal nos acórdãos de 31 de Outubro de 2007, processo 07P3218 e de 5 de Junho de 2008, no processo 08P1884, a omissão das indicações e especificações da prova e dos meios de prova não permite convite ao aperfeiçoamento se a omissão se verifica nas motivações e nas conclusões, conduzindo a manifesta inviabilidade do recurso de impugnação da decisão em matéria de facto: Se o recorrente se dirige à Relação limitando-se a indicar alguma prova, com referencia a suportes técnicos, mas na totalidade desses depoimentos e não qualquer segmento dos mesmos, não indica as provas que impõem uma decisão diversa quanto a questão de facto (…), pois o recurso de facto para a Relação (…) é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. 2 - Se o recorrente não faz, nem nas conclusões, nem no texto da motivação as especificações ordenadas pelos n.°s 3 e 4 do art. 412.° do CPP, não há lugar ao convite a correcção das conclusões, uma vez que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite a correcção das conclusões da motivação.
O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre este entendimento, sustentando não ser inconstitucional a norma do artigo 41 2.°, n.° 3, alínea b), e 4, do C.P.P., interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne a matéria de facto, da especificação nele exigida, tem como efeito o não conhecimento dessa matéria sem que haja prévio convite ao aperfeiçoamento (neste sentido, Acórdãos do T.C. n.° 259/2002, 140/2004, 488/2004, 342/2006, decisões sumárias do T.C. 58/2005, 274/2006 e 88/2008, www.tribunalconstitucional.pt ).
No mais e percorrendo os argumentos expostos pelo arguido:
-A motivação da decisão da matéria de facto da sentença, acima transcrita, enuncia de uma forma suficientemente clara os meios probatórios e o raciocínio lógico subjacentes na formação da convicção do tribunal;
Afigura-se-nos que o tribunal teve em devida conta que os factos ocorreram no quadro de uma situação de prostituição de rua e que tanto ofendida V...Lagoa como o namorado João G. dependiam do consumo de estupefacientes. Essas circunstâncias não constituem motivo de descredibilização quanto ao relato dos acontecimentos que eles viveram e presenciaram. Nem nenhuma regra de experiencia comum ou critério de razoabilidade nos impõem aceitar apenas a narrativa do arguido segundo a qual tudo se passou de um acto isolado, de relações sexuais livremente acordadas e do surgimento inesperado e incontrolado de outras pessoas;
Neste âmbito, o convencimento da entidade imparcial a quem compete julgar depende – como sempre acontece – de uma conjugação de elementos tão diversos como, a coerência e pormenorização do discurso, a espontaneidade das respostas, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante ;
- A atitude do arguido recorrente em fazer a ofendida dirigir-se para um local ermo, onde pouco tempo depois surgiram todos os outros indivíduos só se se pode compreender pela existência de um plano prévio e de uma actuação conjunta visando a prática de relações sexuais sucessivas em grupo;
-Segundo elementares considerações de razoabilidade, a circunstância de o arguido ter pago inicialmente pelos actos sexuais de sexo oral e vaginal não lhe dava justificação nem faz compreender o que se seguiu. Na descrição constante da matéria de facto - nada nos impõe uma decisão diferente – existe uma diferença evidente entre as duas ocasiões, sendo que logo à chegada ao segundo local, o arguido terá ordenado à ofendida para sair do carro, ameaçando-a de morte. Naturalmente que o acordo inicial com a ofendida não envolvia a prática de sucessivos actos sexuais por diversos indivíduos no ambiente que depois foi criado. Bem ao invés do que entende o arguido-recorrente, o número de vezes, o tempo e principalmente o número de pessoas tem efectivamente relevância, mesmo na actividade sexual em contexto de prostituição;
- Nos termos já expostos, a existência de uma atitude concertada decorre fundamentalmente do surgimento no local do grupo de seis pessoas que muito dificilmente se poderá considerar como fortuito. É razoável admitir que o telefonema, naquele momento, se relacionasse com o acordo ou plano. Saber quem teria efectuado a chamada não seria susceptível de esclarecer o teor da conversa telefónica;
- Não se vislumbra que tenha sido de alguma forma suscitada uma outra justificação plausível para o surgimento de tantas pessoas naquele local ermo e àquela hora;
- Não dispomos de quaisquer elementos que nos permitam saber se era viável ao tribunal obter informação segura sobre a passagem no local de veículos da PSP na ocasião relevante;.
-Em nossa apreciação, nada permite conjecturar que ocorreu uma violação emotiva, envolvendo a prática de sucessivos actos de agressão no corpo da vítima que necessariamente teriam de deixar marcas, pelo que a ausência de consequências examinadas no corpo da vítima não é absolutamente incompatível com a descrição dos factos provados;
-Não se encontra fundamento para afirmar que o tribunal colectivo decidiu a matéria de facto provada por uma interpretação inconstitucional do artigo 368.º do C.P.P.;
-Apesar de todo o tempo decorrido, não era necessária a elaboração de novo relatório social para julgamento uma vez que os autos já continham os elementos relevantes para a escolha e determinação da medida da pena.
O tribunal valorou a prova e decidiu, optando pela conjugação de determinados elementos em detrimento de outros, numa solução perfeitamente plausível e também não encontramos no processo de formação da convicção do tribunal recorrido qualquer erro de racionalidade ou a infracção de regras de experiencia comum que nos imponha uma decisão diferente, devendo manter-se, como se mantém a decisão recorrida em matéria de facto.
13. Enquadramento jurídico-penal
13.1 Revelam os factos provados que os arguidos F...., D... e dois indivíduos não identificados, por meio de violência e ameaça, mantiveram de forma sucessiva actos sexuais de coito oral e cópula com V..., assim atingindo de forma relevante a liberdade de determinação sexual da vítima.
Quando a realização do crime envolve uma pluralidade de pessoas, será em princípio cada uma delas co-autora, se tomar parte directa na sua execução, por acordo ainda que meramente tácito, ou actuar juntamente com outro ou outros.
Como também constitui entendimento uniforme, não é imprescindível que o co-autor realize todos os elementos do tipo, sendo suficiente que a participação seja decisiva para a produção do facto na sua totalidade, verificando-se a co-autoria quando cada comparticipante quer o resultado como próprio com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas, bastando um acordo tácito assente na existência da consciência e vontade de colaboração.
No caso concreto, está provado que o arguido recorrente, D..., S., Samuel e mais três pessoas não identificadas formaram uma barreira, impedindo, desta forma, que alguém que ali passasse pudesse ver o que ocorria, criando um clima de terror para a ofendida, soltando todos eles risadas e gesticulando de forma agressiva, com o objectivo de a colocar em situação de não poder resistir, a manter constrangida e incitar os outros a, um atrás do outro, manterem com ela coito oral e cópula.
Assim demonstra-se não só o acordo prévio entre o arguido e os restantes participantes, mas também a actuação conjunta e concertada para se atingir o fim ou objectivo de manter sucessivamente relações sexuais de coito oral e vaginal, sem o consentimento, contra a vontade e por meio de violência psicológica.
13.2 Da unidade ou pluralidade de infracções:
Sendo caso de preenchimento plúrimo do mesmo tipo de crime, suscita-se a questão de saber se existe um único crime, um crime na forma continuada ou diversos crimes de violação.
Segundo Eduardo Correia, o juízo de censura em que se estrutura a culpa provém da falta de eficácia das normas jurídicas no domínio da representação e da motivação do agente. Se o desenvolvimento da actividade do agente e a determinação da sua vontade tiver obedecido a uma pluralidade de resoluções, serão plúrimos os juízos de reprovação decorrentes da reiterada falta de eficácia das normas. A resolução, neste sentido de determinação da vontade, surge como, “o termo daquele específico momento do processo volitivo em que o «eu» pondera o valor e o desvalor, os prós e os contras dum projecto concebido. É o termo daquela específica fase da volição, que metaforicamente se costuma descrever como constituída por uma luta de motivos e contra motivos, no qual o próprio “eu” intervém activamente numa afirmação da sua personalidade.
O índice da unidade ou pluralidade de determinações volitivas e, por aí, a solução da questão da unidade ou pluralidade de infracções hão-de provir fundamentalmente não apenas da ausência ou verificação de uma “descontinuidade” na actuação do agente, mas de uma análise global da “forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente. Na verdade, “(…) a experiencia e as leis de psicologia ensinam-nos que, em regra se entre os diversos actos medeia um largo espaço de tempo, a resolução que porventura inicialmente os abrangia a todos se esgota no intervalo da execução, de tal sorte que os últimos não são já a sua mera descarga, mas supõem um novo processo deliberativo (Eduardo Correia, Unidade e Pluralidade de Infracções, Almedina, Coimbra, 1983, p. 94 a 98).
Subscrevemos o entendimento constante do acórdão recorrido de que o cometimento sucessivo do coito oral e a cópula mantidos com a ofendida, foram-no no âmbito do mesmo circunstancialismo de tempo e lugar sob uma unidade de resolução e não merecem um juízo de censura distinto.
As mesmas condições concretas existem quando se aprecia o comportamento que o arguido manteve para constranger a vítima a manter relações sexuais de cópula e sexo oral com S. e com as duas outras pessoas não identificadas. O plano conjunto, o comportamento de F., de cada um dos restantes arguidos e das pessoas não identificadas nasce de uma mesma resolução comum, no quadro das mesmas circunstâncias de tempo e de lugar, sem que tenha havido o renovar da determinação da vontade. Entre um e outros dos comportamentos susceptíveis de integrarem a co-autoria não se divisa o refazer do processo de deliberação que justifique uma pluralidade de juízos de censura: para cada uma das três outras pessoas que executaram materialmente a violação, o arguido fez exactamente o mesmo e sob uma única deliberação.
Assim, concluímos que o arguido recorrente cometeu em autoria material um crime de violação consistente em ter mantido relação sexual de coito oral e cópula com V... por meio de violência psicológica e ameaça, e um crime de violação em co-autoria, por ter participado de forma livre e consciente na elaboração de um plano conjunto e nos actos concretos de ameaça e de constrangimento, com o objectivo comum de permitirem que S. e duas outras pessoas não identificadas também tivessem relações sexuais de cópula e coito oral com a mesma vitima, sendo ambos os crimes previstos e punidos no artigo 164.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal.
12.3 O crime de sequestro constitui um crime destinado a proteger a liberdade de movimentos e o direito a não ser de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar.
A consumação do crime ocorre com um efectivo impedimento da liberdade de locomoção mas não exige que o agente pratique actos de uma espécie determinada, nem depende do preenchimento de um específico lapso de tempo.
Embora os crimes de sequestro e de violação possam surgir conexionados entre si, um não consome o outro. Uma vez que os bens jurídicos protegidos são perfeitamente distintos, verifica-se entre eles um concurso real de infracções
Segundo se enuncia na matéria de facto provada, depois das violações na zona da Senhora do Sameiro, os arguidos, agindo de forma consciente, livre e voluntária, obrigaram a ofendida a entrar no Audi, conduzido pelo arguido F...., seguindo no lugar da frente o arguido S..., e atrás, no meio, a ofendida V., ficando de um lado o arguido Samuel e do outro D...; Dirigiram-se à rotunda do McDonald (junto da Universidade do Minho), desta comarca, onde o arguido F.... imobilizou o veículo, do qual se aproximou, de imediato, o veículo, marca BMW, de matrícula …, onde se faziam transportar três indivíduos que não foi possível identificar; Não obstante a ofendida, durante todo o trajecto, pedir para que a deixassem sair, obrigaram-na a permanecer no veículo, arrancando em direcção ao Carandá, onde o Audi e o BMW pararam e do interior deste saíram os três indivíduos que entraram na mala do veículo de marca Audi;
Consta ainda da matéria de facto provada que o arguido F.... conduziu o veículo até Ferreiros, área desta comarca, entrou por uma viela estreita existente junto ao Hipermercado E-Leclerc, onde o arguido S... exibiu à ofendida um objeto, com a aparência de uma arma de fogo, que a forçou a segurar, dizendo-lhe para o matar, ao que esta respondeu não ter coragem, ao mesmo tempo que o pousou;. Amedrontada, temendo que aqueles a matassem e a chorar, a ofendida, mais uma vez, pediu para a deixarem sair e a libertassem, o que aqueles não fizeram, tendo o arguido S..., pegado no referido objecto, todos voltaram a entrar no veículo Audi e disseram-lhe que se não se calasse matavam-na, após o que, o arguido F. colocou o veículo em marcha, dirigiu-se para o mesmo local onde havia abordado a ofendida e aí a deixaram;
A entrada no carro e transporte da V... contra a sua vontade a partir do local onde tinha sido vítima das violações e num ambiente de intimidação não fazem parte do comportamento visando o cometimento do crime sexual.
Afigura-se-nos inequívoco que a actuação do arguido, longe de um comportamento meritório de defesa da vítima como se afirma na motivação de recurso, constituiu a intervenção activa no cometimento em autoria material de um crime de sequestro, previsto e punido no artigo 158.º n.º 1 do Código Penal.
13. Das consequências jurídicas dos crimes
Ao crime de violação corresponde uma pena de prisão a fixar entre três e dez anos de prisão e o crime de sequestro é punido com pena de multa ou de prisão até três anos.
Tendo em conta que o arguido F.... nasceu em 14 de Maio de 1993 e tinha 19 anos de idade na data dos factos, a primeira questão a apreciar de seguida consiste em saber se deve ser aplicado o regime penal para jovens.
13.1 Do regime penal do jovem delinquente Iremos de seguida transcrever as considerações genéricas da autoria do mesmo relator no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 22-10-2012, proc. 2052/10.6PBGMR.G1, acessível in www.dgsi.pt
O art. 9º do Código Penal estabelece que aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial. O legislador veio a definir tais regras no Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, em cujo preâmbulo se pode ler que o objectivo foi instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção. Justifica-se, ainda, pela inconveniência dos efeitos estigmatizantes das penas e pelos efeitos criminógenos resultantes do cumprimento de pena de prisão.
Segundo o entendimento maioritário do Supremo Tribunal de Justiça “a atenuação especial da pena fundada no art. 4.º do mencionado diploma legal só pode ocorrer quando o tribunal tiver estabelecido positivamente que há razões sérias para crer que dessa atenuação especial resultem vantagens para a reinserção social do jovem delinquente e, simultaneamente, se considerar a atenuação compatível com as exigências de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico e garantia de protecção dos bens jurídicos”, uma vez que “não obstante a emissão de um juízo de prognose favorável incidente sobre o jovem delinquente, pode o mesmo revelar-se insuficiente para a aplicação do regime de favor do DL 401/82, se colidir com a “última barreira” da defesa da sociedade, aqui incontornável bastião” sendo ainda “consensual o entendimento de que no juízo a formular sobre a aplicação do regime penal em causa devem ser tidas ainda em conta todas as circunstâncias ocorrentes atinentes à ilicitude do facto” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Fevereiro de 2011, Rel. Oliveira Mendes, in www.dgsi.pt ).
Assim, a aplicação deste regime, não constituindo uma mera faculdade do juiz mas um poder-dever vinculado, dependerá sempre da análise global do caso concreto.
O juízo de avaliação da vantagem da atenuação especial centra-se fundamentalmente na importância que a diminuição da pena poderá ter no processo de socialização ou, dito por outra forma, na capacidade do arguido de se “regenerar” e de se reinserir definitivamente na sociedade. Para tanto, importa considerar, em conjunto, realidades tão díspares como a personalidade do jovem delinquente, a sua conduta anterior, a idade na ocasião e a imaturidade reveladas nos factos, a natureza, o modo de execução, os sentimentos manifestados e os motivos determinantes do crime e o comportamento posterior ao crime.
Naturalmente que a interiorização sincera da censurabilidade da conduta, quando exista um autêntico arrependimento, constitui um elemento importante neste âmbito. Com efeito, dependendo a reinserção social de uma atitude interna do próprio arguido, a aplicação deste regime especial encontrará dificuldades acrescidas nos casos em que não haja assunção da prática dos factos.
No caso concreto deste processo, os elementos recolhidos sobre o comportamento anterior e a personalidade serão comuns a uma generalidade de pessoas na nossa comunidade (o arguido adquiriu incipiente preparação escolar, veio morar em Portugal há cerca de sete anos com a actividade de “sucateiro”, vivia com um irmão e respectivo agregado familiar; tem antecedente criminal por condução sem habilitação legal e quando preso, cumpriu comportamentos adequados).
Por outro lado, a gravidade dos factos da violação e do sequestro nos termos acima descritos, a intensidade de resolução criminosa e a ausência de um reconhecimento da censurabilidade da conduta não permitem antever que uma atenuação especial da pena seria propulsora ou beneficiaria a reinserção social do arguido, pelo que não nos merece qualquer censura a decisão recorrida ao rejeitar a aplicação do regime penal dos jovens delinquentes do DL n.º 401/82, de 23 de Setembro.
13.2 Dos crimes de violação
Os factores concretos de medida da pena, enunciados de forma exemplificativa no artigo 71º nº 2 do Código Penal, compreendem circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, se relacionam com a execução do facto, a personalidade do agente e, por ultimo, os elementos relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto.
Segundo se afirmou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-09-2011, a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa) constituem dois factores básicos para a individualização da pena e são conceitos graduáveis. “Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, o modo de executar o facto e a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude, ao passo que a desconsideração, a situação de necessidade, a tentação das paixões que diminuem as faculdades de compreensão e controle, a juventude, os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.” (Rel. Santos Cabral, processo n.º 95/10.9PGAMD.L1.S1 in www.dgsi.pt)
As circunstâncias com relevo na determinação da medida concreta de cada uma das penas correspondentes os crimes de violação são as seguintes:
-Os factos ocorreram de noite, num lugar ermo, no quadro ou sequência de relacionamento de prostituição, aproveitando a vulnerabilidade da vítima e beneficiando de uma manifesta desproporção de compleição física.
Como se escreveu no acórdão recorrido, os factos revelam gravíssimo desrespeito pela dimensão humana da ofendida, tendo os arguidos actuado com grande violência psiquíca, por mero prazer e com total indiferença e insensibilidade aos valores jurídicos e pessoais;
-No crime que cometeu em “co-autoria” o arguido colaborou na violência e proporcionou seis outros actos de penetração sexual num circunstancialismo de intensa violência psíquica;
-Em consequência dos factos destes autos a vítima teve medo, sentiu a sua liberdade sexual atingida, mas não sofreu lesões físicas.
-O arguido ainda jovem, beneficia de enquadramento familiar e de uma actividade laboral, não reconheceu a censurabilidade da sua conduta e tem como antecedentes criminais uma condenação em pena de multa por condução sem habilitação legal.
-Os crimes desta natureza provocam na nossa sociedade uma veemente reprovação e justificado alarme social.
Sopesando em conjunto as enunciadas circunstâncias do facto e da personalidade, entendemos fixar as penas concretas, como adequadas às exigências de reprovação e de prevenção e ainda consentidas pela culpa do arguido em quatro anos pelo crime cometido em autoria material e em três anos e cinco meses pelo crime cometido em co-autoria.
13.3 Quanto ao crime de sequestro:
Em conformidade com o critério previsto no artigo 70º do Código Penal, se ao crime forem aplicáveis em alternativa pena privativa e pena não privativa da liberdade, a escolha da espécie da pena depende fundamentalmente de considerações de prevenção especial de socialização e de prevenção geral positiva, sob a forma de satisfação do “sentimento jurídico da comunidade”.
Neste âmbito, a pena de substituição, desde que ainda aconselhável à luz de exigências de socialização, só não deverá ser aplicada se a opção pela pena de prisão se revelar indispensável para a tutela dos bens jurídicos ou para responder a exigências de estabilização das expectativas comunitárias Robalo Cordeiro, A Determinação da Pena in Jornadas, CEJ, II, Lisboa 1998, pag. 48 e Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Ed Notícias, 1993, pag. 332 e 333..
No caso presente, tendo em conta a gravidade dos factos acima descritos, afigura-se-nos que uma pena de multa sempre seria uma reacção desajustada às necessidades de protecção dos bens jurídicos atingidos quanto ao crime de sequestro e incompreensível para o sentimento médio da nossa comunidade.
As circunstâncias com relevo na determinação da medida concreta da pena são as seguintes:
- A privação da liberdade decorreu por um período no mínimo de trinta minutos, durante a noite e num veículo conduzido pelo arguido;
-O arguido evidenciou intensa energia criminosa, recusando os insistentes pedidos da vítima para que a libertassem. Neste âmbito, releva considerar que o arguido acabou por deixar a vítima no local onde inicialmente a abordara.
-O arguido tinha 19 anos de idade, não demonstra arrependimento e tem como antecedentes criminais uma condenação em pena de multa por condução sem habilitação legal.
Ponderando em conjunto as enunciadas circunstâncias, entende-se adequado fixar a pena concreta para o crime de sequestro em nove meses de prisão.
13.4 Como sempre temos afirmado na sequência do ensinamento do Professor Figueiredo Dias, a determinação da dimensão da pena do concurso há-de resultar essencialmente de uma visão de conjunto dos factos, procurando alcançar uma valoração tão abrangente quanto possível da pessoa do arguido e do seu comportamento. Na avaliação da personalidade – unitária do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura conjunta” As Consequências, página 291 e 292. Seguimos ainda de muito perto os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Janeiro de 2008, na Colectânea, I, pag. 181, de 18 de Junho de 2009, Relator Cons. Santos Carvalho, de 21 de Abril de 2010, Relator Cons. Santos Cabral, de 29 de Abril de 2010, Relator Cons. Santos Carvalho, de 14 de Julho de 2010, Relator Cons. Fernando Fróis e de 16 de Dezembro de 2010, Relator Cons. Henriques Gaspar, estes últimos acessíveis in www.dgsi.pt. : serão aqui úteis elementos referentes à conexão dos factos entre si e no circunstancialismo que os antecedeu e acompanhou, a partir da constatação de factores como sejam a diversidade dos bens jurídicos violados, a maior ou menor frequência e perduração no tempo da comissão dos crimes ou uma eventual “dependência” em relação a esses factos.
Em sede de considerações de prevenção geral, cumprirá valorar a perturbação da paz e segurança dos cidadãos, bem como as exigências de tutela dos bens jurídicos e de defesa do ordenamento jurídico que ressaltam do conjunto dos factos.
De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente por forma a corresponder a exigências de prevenção especial de socialização. Na avaliação da personalidade expressa nos factos, deverão ser ponderados os elementos disponíveis da socialização e inserção do arguido na comunidade, assumindo relevância a consideração dos antecedentes criminais e da personalidade expressa no conjunto dos factos.
Aplicando agora as considerações expostas no caso vertente, ter-se-á em conta que os factos aqui em apreço ocorreram em circunstâncias próximas de tempo e de lugar, sendo o crime de sequestro sequencial aos de violação.
Sopesando em conjunto as circunstâncias referentes à gravidade dos factos no seu conjunto, comportamento anterior e posterior e personalidade do arguido, nos termos expostos, entendemos que a pena única, como justa e equitativa se deve fixar em cinco anos e dez meses de prisão.
14. Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães:
1.º- Rejeitam os recursos interpostos pelo arguido Samuel por intempestivos;
2.º- Julgam improcedentes os recursos interlocutórios interpostos pelo arguido F....;
3.º- Julgam parcialmente procedente o recurso interposto do acórdão do tribunal colectivo e, em consequência, condenam o arguido F.... pelo cometimento em autoria material de um crime de violação na pena de quatro anos de prisão, pelo cometimento de um crime de violação na forma tentada na pena de três anos e cinco meses, pelo cometimento de um crime de sequestro na pena de nove meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de cinco anos e dez meses de prisão.
Em consequência, fica o arguido absolvido dos restantes crimes que lhe foram imputados na acusação pública, ou seja, improcede a acusação do Ministério Público quanto ao cometimento por este arguido de outros seis crimes de violação do artigo 164.º n.º 1 do Código Penal
Em tudo o mais, mantêm o acórdão recorrido.
O arguido Samuel vai condenado nas custas de cada um dos três recursos, em todos com o mínimo de taxa de justiça.
O arguido F.... é condenado nas custas de cada um dos dois recursos interlocutórios, com o mínimo de taxa de justiça (artigos 513º n.ºs 1 e 3 e 514º, ambos do Código de Processo Penal, artigo 8º nº 5 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais). Não há lugar a tributação no recurso principal por parcial procedência.
Guimarães, 30 de Maio de 2016.
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pelos juízes desembargadores que o subscrevem.