Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
Processo:
838/16.7T8GMR-B.G1
Relator: MARIA PURIFICAÇÃO CARVALHO
Descritores: INSOLVÊNCIA CULPOSA
INIBIÇÃO DO ADMINISTRADOR
Nº do Documento: RG
Data do Acordão: 09/14/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE
Indicações Eventuais: 2.ª SECÇÃO CÍVEL
Sumário:
▪ O fundamento ou a razão material da inibição prevista na alb) do artº 189 do CIRE na redacção da Lei nº 16/2012 de 20.04 reside na defesa geral da credibilidade do comércio e dos cargos cujo exercício é vedado ao atingido pela qualificação da insolvência.

▪ O CIRE denomina este efeito da qualificação da insolvência de inibição. Mas esta expressão não deve induzir a conclusão que se trata de uma incapacidade de exercício, já que não assenta numa verdadeira capitis diminutionem e é ordenada para a protecção do sujeito atingido por ela.

▪ É-lhe, por isso estranha qualquer finalidade sancionatória ou punitiva; não se trata nunca de punir o dolo ou a culpa constitutiva ou agravadora da situação de insolvência, mas de tutelar um interesse colectivo axiológica e sistemicamente relevante.

▪ Essa inibição colide com os direitos fundamentais da liberdade de trabalho, na dimensão de liberdade da escolha do género de trabalho, e da liberdade de iniciativa económica privada (artºs 47 nº 1, 58 nº 1 e 61 nº 1 da CRP).

▪ Como a jurisprudência constitucional tem afirmado repetidamente, nem a liberdade de escolha da profissão nem a liberdade de iniciativa privada são direitos absolutos e legalmente incondicionáveis, antes estão, ambos, nos termos expressos pela própria Constituição, sujeitos, no seu exercício, às restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à própria capacidade dos interessados ou ao interesse geral.
Decisão Texto Integral:
I. RELATÓRIO

Aberto o incidente de qualificação da insolvência nos autos supra identificados veio o Ministério Público apresentar parecer propondo que a insolvência fosse qualificada como culposa e que afecte os insolventes.
A senhora A.I apresentou parecer qualificando a insolvência como fortuita e em julgamento alterou o seu parecer para culposa acompanhando o Ministério Público.
Em cumprimento do disposto no n.º 5 do art.º 188.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa foi ordenada a notificação dos insolventes e a citação daqueles que deveriam ser afectados com a qualificação da insolvência a fim de ela se oporem.
Os insolventes apresentaram oposição.
Os autos prosseguiram e foi proferida sentença na qual se decidiu:
A). Qualificar como culposa a insolvência de A. F. e M. F.;

B). Declarar A. F. e M. F. inibidos para o exercício do comércio durante 3 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo titular de órgão de sociedade civil ou comercial, associação, fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;

C). Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou massa insolvente detidos por A. F. e M. F., bem como determinar que sejam restituídos à massa quaisquer bens ou direitos recebidos em pagamento desses créditos;

D). Condenar A. F. e M. F. a indemnizar os credores da insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respectivo património.

*

Custas a cargo da massa insolvente – art.º 304.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa.

*
Registe e notifique.

Inconformados com esta decisão os insolventes apresentam recurso que terminam com as seguintes conclusões:

A) Os recorrentes requerem que seja corrigido o lapso manifesto constante do ponto 17 dos factos provados, porquanto resulta dos documentos de fls_ e até da própria fundamentação da sentença que a sociedade referida nesse ponto não é a "Empresa A, SA", mas sim a "Empresa X, SA".

I - Da alínea a) do nº 2 do artigo 186.º do CIRE e do seu não preenchimento

B) Tal norma prevê que se considera sempre culposa a insolvência quando o devedor tenha destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o seu património, sendo evidente que não existe qualquer facto provado que se subsuma a tal previsão normativa
C) O Tribunal o quo acredita ter-se verificado o seu preenchimento em virtude do insolvente A. F. ser administrador único da sociedade "Empresa X Comercio, Importação e Exportação, SA e da sociedade "Empresa A - Investimentos e Propriedades, SA", tendo esta última sociedade celebrado com os insolventes um contrato de arrendamento urbano para fins habitacionais com prazo certo e ainda em virtude da existência dos contratos de compra e venda de acções que, no seu entendimento, por retirarem bens da esfera jurídica dos devedores, implica um "descaminho" (!) que impede ou dificulta o acesso ou accionamento por parte dos credores
D) Porém, não existe qualquer descaminho de bens ou ocultação de património pelo simples facto de terem adquirido acções com um custo efectivamente suportado de (2.500,00 (vide - ponto 23 dos factos provados) e vendido as mesmas pelo mesmo preço ou pelo facto do mesmo ser Administrador único daquelas sociedades.
E) Nem se chega a perceber a razão pela qual o Tribunal a quo também enfatiza a questão do Imóvel que é pertença da sociedade "Empresa A, SA" ter sido dado de arrendamento aos insolventes e do mesmo prédio ter pertencido anteriormente aos pais/sogros dos insolventes, uma vez que tal imóvel não é, nem era dos insolventes, sendo, pois impossível ter havido ocultação de bens dos insolventes nessa transmissão do bem!

II - Da alínea b) do nº 2 do artigo 186.º do CIRE e do seu não preenchimento

F) Em bom rigor, pese embora o objecto do litígio e os temas da prova incidissem sobre o preenchimento de tal alínea, o Tribunal é completamente omisso quanto a tal questão, tendo até decidido (com decisão surpresa) que ocorreu o preenchimento da alínea d) do nº 2 do artigo 186.º do CIRE que não era sequer objecto do litígio, não tendo sido seleccionado qualquer tema da prova nesse particular.

G) De qualquer forma, perante todos os factos provados, não poderá certamente qualificar-se como culposa a insolvência pelo preenchimento da alínea b) do nº 2 do artigo 186.º do CIRE, pois nenhum facto provado induz no sentido de que os insolventes tenham procedido à criação ou agravamento artificial de passivos ou prejuízo, reduzido lucros, celebrado negócios ruinosos ou tirado proveito próprio ou quaisquer pessoas com eles especialmente relacionadas com a celebração dos mesmos negócios ruinosos.

III- Da alínea d) do nº 2 do artigo 186º do CIRE e do seu não preenchimento

H) O Tribunal de primeira instância, apesar de referir expressamente que considera preenchida a alínea em análise (que aliás não constituía o objecto do litígio, nem tinha sido carreada para os temas da prova com a inerente impossibilidade de produção de prova por parte dos recorrentes), acaba por não explicar que disposição de bens foi essa.

I) Uma vez que, para além da compra e venda de acções (pelo mesmo preço de aquisição), não está reflectida na matéria de facto provada qualquer outra disposição de outros bens, só poderá o Tribunal recorrido ter considerado o preenchimento de tal alínea em virtude desses negócios, os quais não são idóneos ao preenchimento da refenda alínea, ficando sem resposta para quem, como e de que forma é que existiu proveito pessoal ou de terceiros

IV. Da alínea i) do nº 2 do artigo 186º do CIRE e do seu não preenchimento

J) Tal norma prevê que se considera sempre culposa a insolvência quando o devedor tiver incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188º, tendo o Tribunal sindicado considerado que existiu violação do dever de colaboração.

K) No entanto, os apelantes não se conformam com qualquer preenchimento desta alínea, na medida em que também não existiu qualquer incumprimento desse dever de colaboração e muito menos a exigida reiteração de tal incumprimento para a qualificação da insolvência como culposa.

L) Os insolventes foram totalmente colaborantes com a Ex ma Senhora Administradora da Insolvência, sendo que em lado algum do relatório ou do parecer pela mesma elaborado se vislumbra qualquer referência a um pedido não satisfeito pelos insolventes.

M) Para o Tribunal recorrido o alegado incumprimento ocorreu apenas e só porque os insolventes (apesar de não terem sido questionados para o efeito) nunca referiram que o apelante marido seria administrador não remunerado da sociedade "Empresa A, SA"

N) Ora, é patente que tal omissão (de resto, não intencional) não consubstancia o incumprimento reiterado do dever de colaboração que é sancionado com a qualificação da insolvência como culposa.

O) Acresce que não corresponde à verdade que "O insolvente omitiu factos relativos à sua qualidade de anterior accionista e fundador da empresa que agora é a sua entidade patronal e da sua esposa”, pois resulta do acervo documental junto aos autos principais a compra e venda de acções disponibilizada pelos insolventes, ressalvando­se ainda que já no parecer de qualificação da insolvência como FORTUITA era referido” (…):
- O insolvente trabalha na Sociedade "Empresa X - Comércio, Importação e Exportação, SA", onde exerce a função de director de serviços, pela qual aufere um vencimento mensal ilíquido de € 680,00.
- A insolvente também trabalha na Sociedade "Empresa X - Comércio, Importação e Exportação,SA", onde exerce a função de secretária, pela qual aufere um vencimento mensal ilíquido de € 530,00.
- A Sociedade "Empresa X - Comércio, Importação e Exportação, SA" foi constituída em 05-06-2013, na qual foi designado administrador o ora insolvente, A. F..
- O seu capital social encontra-se subscrito em numerário pelo valor de € 50.000,00 dividido em 1.000 acções de valor nominal de € 50,00 e realizado pelo valor de € 2 450,00.
- Por contrato de compra e venda de acções, celebrado em 30-12-2013, o insolvente cedeu a totalidade das acções, pelo preço recebido de 2.500,00, a J. J., residente na Praça do …, Moçambique
- De acordo com a declaração de rendimentos, IRC, Modelo 22, a sociedade Empresa X - Comércio, Importação e Exportação, SA, no exercicio de 2013 apresentou um resultado líquido do período positivo no valor de € 659,36; no exercício de 2014 apresentou um resultado líquido do período positivo no valor de € 5.092,05 e no exercício de 2015 apresentou um resultado líquido negativo no valor de €25,502,37.
- Não resultou da análise efectuada aos elementos disponíveis que, por qualquer forma, a situação actual tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, dos Devedores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência."

P) Desta forma, é incompreensível e não corresponde à realidade que "O insolvente omitiu factos relativos à sua qualidade de anterior acionista e fundador da empresa que agora é a sua entidade patronal e da sua esposa e a Ex.ma Senhora Administradora da Insolvência, com acesso a todas as informações registrais dos insolventes, também nunca questionou os insolventes acerca da relação com a "Empresa A, SA", sendo que a simples omissão dos mesmos no relato resultou apenas do facto de não ter sido considerado pelos insolventes importante para o processo, na medida em que a mesma não implicava. como não implicou nem implicará qualquer prejuízo real ou hipotético para os credores

Q) Mais estranho é ainda o facto do Tribunal a quo, na fundamentação acerca da matéria de facto ter referido que a Administradora da Insolvência esteve nas redondezas da casa onde residem os insolventes, mas não ter conseguido encontrar a entrada, o que significa que houve ocultação de factos (!) porque é evidente que bastaria agendar com os insolventes um ponto de encontro nas redondezas, uma vez que os insolventes e o seu mandatário nunca deixaram de atender a todas as solicitações, sendo descabido referir-se que existiu ocultação de factos por a Administradora da Insolvência não ter conseguido encontrar a entrada da casa onde residem os recorrentes e sem estes sequer saberem dessa circunstância.

R). Atento todo o exposto, é manifesto o não preenchimento de qualquer uma das alíneas do nº 2 do artigo 186.º do CIRE que o Tribunal recorrido identifica para fundamentar a sua decisão de qualificar a insolvência como culposa, com a afectação dos insolventes devendo, em consequência, ser a mesma revogada e substituída por outra que qualifique como fortuita a insolvência.

S) Os recorrentes requererem ainda que seja eliminada do ponto 14 dos factos provados a matéria Incluída entre parêntesis "(consigo próprio)", não só porque resulta evidente que a sociedade locadora é pessoa jurídica distinta dos insolventes, não tendo sido os insolventes a celebrar como locadores contrato de arrendamento em que os mesmos figuram como locatários, mas também porque o "negócio consigo próprio" é um conceito jurídico que não pode ser incluído na matéria de facto provada.

Da Afectação
T) Sem prejuízo de se considerar que a insolvência não se poderá qualificar como culposa, nos termos já expostos, a verdade é que também não se poderá manter a decisão de inibição constante do dispositivo, a qual será sempre inconstitucional.
Termos em que, com douto suprimento de V.Exas, deverá ser revogada a decisão que qualificou a insolvência como culposa e com afectação dos insolventes, , devendo ser substituída por outra que qualifique como fortuita a mesma insolvência,
Fazendo-se, assim, inteira Justiça
A Magistrada do MPº veio contra-alegar terminando com as seguintes conclusões:

1. Da análise do documento junto a fls. 124 e 125 dos autos principais verifica-se, efectivamente, um lapso de escrita, já que consta do ponto 1 da cláusula primeira de tal contrato que A. F. é dono de 1 000 acções ao portador, de valor nominal de 50 euros cada, da sociedade comercial anónima Empresa X-Comércio Importação Exportação SA, titular do cartão de pessoa colectiva n.º …, com sede na Rua …, concelho de Guimarães, Portugal, o qual deverá ser rectificado, nos termos do disposto no ar.º 614.º do Código de Processo Civil.

2. A prova produzida e devidamente apreciada é susceptível de integrar as alíneas a), d) e i) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, permitindo a qualificação da insolvência dos recorrentes como culposa, com todas as consequências legais que daí decorrem, designadamente, a afectação dos recorrentes.

3. A douta sentença recorrida está, assim, de acordo com a lei e o direito, não violando, por isso, qualquer preceito legal, nomeadamente, os artigos 185.º e 186.º do CIRE, 350.º do Código Civil, 607.º e 615.º do Código de Processo Civil.

4. A sentença recorrida não está ferida de qualquer irregularidade ou nulidade, pelo que deverá a mesma ser confirmada.

Pelo exposto, entende-se que deverão improceder as razões invocadas pelos recorrentes, e, nesta esteira, não ser concedido provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida, no que farão V.as Ex.as a costumada JUSTIÇA.

O recurso foi admitido como sendo de apelação, com efeito devolutivo e subida imediata.
Mais se pronunciou o tribunal recorrido acerca da invocada inconstitucionalidade nos seguintes termos:. Lidas as alegações e contra-alegações, refira-se que este Tribunal não determinou qualquer inabilitação dos insolventes, conforme referido pelo ilustre mandatário dos mesmos, situação essa, por demais reconhecida como inconstitucional. O que o Tribunal determinou foi a inibição para o exercício do comércio, pelo período que face à gravidade dos factos considerou adequado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Em atenção à delimitação decorrente das conclusões das alegações do apelante, que fixam o «thema decidendum» deste recurso - art. os artºs. 635º, nº 4, e 639º, nºs 1 e 2, do C.P.Civ -, as questões que importa apreciar e decidir traduzem-se em:
Saber se:

I. Existe o lapso material invocado
II. O teor do ponto 14 dos F.P deve se alterado no sentido proposto pelos recorrentes
III. Se a sentença padece de nulidade e/ou irregularidades e se foram violadas as normas indicadas pelos recorrentes;

Efectuar a:
IV. Reapreciação da matéria de Direito

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II. FUNDAMENTAÇÃO

OS Factos:

Na decisão recorrida foi considerada apurada a seguinte factualidade:

A) Mostram-se provados os seguintes factos:

1. A. F. e M. F. requereram a declaração de insolvência, alegando em síntese:

● os insolventes são pais de F. F., nascido a 15-12-1993, que reside com os requerentes;
● o requerente trabalha por conta de outrem, exercendo as funções de diretor de serviços, pela qual aufere o vencimento ilíquido de € 647, 20
● a requerente mulher trabalha por conta de outrem, exercendo a função de secretária, pela qual aufere a quantia mensal de € 530, 00;
● os requerentes possuem um passivo de € 87 972, 90;
● os requerentes não dispõem de meios financeiros para pagar os referidos débitos e cumprir com as suas obrigações;
● têm despesas mensais de € 1245, 00;
● não fora a ajuda permanente de familiares e amigos os requerentes não tinham sequer capacidade para financeira para suportar o custo das necessidades mais básicas.
● tais factos suportaram a declaração de insolvência dos requerentes;

2. Nos autos principais a Exmª. AI propôs o encerramento do processo nos termos do artigo 232º ou 230º, nº 1, do CIRE;

3. Não foram apreendidos quaisquer bens pertencentes aos insolventes;

4. O insolvente A. F. é o administrador único da sociedade “Empresa X Comercio, Importação e Exportação, SA;

5. É também o administrador único da sociedade “Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA;

6. Exerceu, até 2016-02-12 o mandato em representação da” Empresa Y - Sucursal em Portugal;

7. No dia 1 de Janeiro de 2016 (cerca de um mês antes de requerer a insolvência) o insolvente A. F. celebrou com “Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA”, da qual é administrador único, um contrato de arrendamento urbano para fins habitacionais com prazo certo;

8. A insolvência deu entrada em 6 de Fevereiro de 2016;

9. Para o efeito a “Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA”, arroga-se dona e legitima possuidora da fracção autónoma do prédio sito na Rua …, freguesia de Vermil, descrito na CRP sob o artigo 888 e inscrito na matriz da respectiva freguesia sob o artigo 999;

10. Mediante tal contrato a “Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA” arrendou ao insolvente o rés-do-chão completamente mobilado;

11. A sociedade “Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA” foi criada em 27.3.1992, como sociedade anónima e como administrador único D. P.;

12. Desde 7.10.2008 (AP.2/20081007 0:15:58 UTC) e até 2016 o Administrador Único da sociedade Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA” passou a ser o insolvente A. F., que nessa data já declarava residir na fracção autónoma do prédio sito na Rua …, freguesia de Vermil, descrito na CRP sob o artigo 888 e inscrito na matriz da respectiva freguesia sob o artigo 999;

13. Foi essa mesma fracção onde residia desde 2008 que veio a arrendar à referida sociedade da qual é Administrador Único, um mês antes de se apresentar à insolvência;

14. Os insolventes nunca relataram à senhora Administradora de que o insolvente marido era Administrador da sociedade com a qual tinha feito (consigo próprio) contrato de arrendamento.

15. Enquanto o insolvente era Administrador Único da sociedade Empresa A e aí residia, a fracção foi adquirida pela sociedade Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA” aos pais do insolvente F. S. e J. F.;

16. Desde 30.1.2017 (AP.3/20170130 14:58:59 UTC) que a referida sociedade passou a ter como Administrador Único F. F., filho dos insolventes.

17. Mediante contrato de compra e venda de acções outorgado em Nampula, Moçambique em 30-12-2013, o insolvente A. F. declarou ser dono de 1.000 acções ao portador, no valor nominal de 50 euros cada uma da sociedade “Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA”;

18. Cede a totalidade das acções ao segundo outorgante (J. J.) pelo preço de € 2 500,00, já recebido;

19. Mediante contrato de compra e venda de acções outorgado em 18 de Junho de 2013, M. F. cede a A. F., 45 acções ao portador, no valor nominal de 50 euros cada uma, que esta aceita;

20. Mediante contrato de compra e venda de acções outorgado em 18 de Junho de 2013 F. B. cede a A. F. 450 acções ao portador, no valor nominal de 50 euros cada uma, pelo preço já recebido;

21. Mediante contrato de compra e venda de acções outorgado em 18 de Junho de 2013 F. F. cede a A. F. 450 ações ao portador, no valor nominal de 50 euros cada uma, que esta aceita;

22. No âmbito do processo executivo nº 7487/15.5T8GMR da ICG, secção 1, J1 em que é exequente a BANCO e executados “Empresa Y Sucursal Portugal e os insolventes A. F. e M. F., a exequente indicou para serem penhorados os seguintes bens;

- Um prédio composto por duas piscinas, dependência da casa de máquinas de apoio às piscinas, lavabos, dois campos de ténis e terreno ajardinado, sito no lugar de Areia – Urbanização da Gaivota – Vila do Condo, descrido na CRP sob o artigo 222/VVVVV e inscrito na matriz sob o artigo 777 da freguesia de Vila do Conde, pertencentes à executada M. F., na proporção de 1/107;
- A fracção “AT” do prédio sito em Azurara – Vila do Conde descrido na CRP sob o artigo 111, pertencente aos executados M. F. e A. F., na proporção de 1/107;
- Quota parte penhorável do salário auferido pelo executado no valor de € 1000, 00 na sociedade “Empresa X Comercio, Importação e Exportação, SA”.

22. Os insolventes constam erradamente como proprietários de 1/107 desses dois prédios que mais não são que a área comum afecta a uma fracção autónoma (apartamento) desse mesmo prédio que os insolventes prometeram comprar em 1987 tendo cedido em 1991 a sua posição a outro interessado, desconhecendo como foi averbado em seu nome os 1/107 desses prédios.

23. A Empresa X Comércio, Importação e exportação, SA. a qual foi dotada dum capital de apenas € 2 500,00 tendo sido deferido o preenchimento do restante capital social ( € 47 500,00) nos termos legais

B) Factos não provados

1. O insolvente A. F. no ano de 2001 e depois de um longo período de desemprego convenceu dois investidores estrangeiros proprietários da Empresa Y a avançarem com um negócio em Portugal ligado ao comércio por grosso de algodão e desperdícios do mesmo.

2. Para o efeito alegou que conhecia bem o negócio e que colocava esse know how à disposição desde que ficasse empregado dos mesmos, garantindo assim um meio de sustento.

3. Os dois investidores estrangeiros avançaram com o negócio proposto criando a Empresa Y Sucursal em Portugal e mandataram o insolvente A. F. para a concretização desses negócios.

4. Em finais de 2011 o insolvente A. F. em nome da Empresa Y Sucursal em Portugal encomendou a uma empresa do Togo cerca de € 70 000,00 de algodão para proceder à sua revenda com lucro. Encomenda essa cujo preço deveria ser liquidado em duas prestações, a primeira de € 35 000,00 em Novembro desse ano com a encomenda e a segunda e última em Fevereiro de 2012 com a remessa/entrega da mercadoria.

5. Para esse efeito a Empresa Y Sucursal em Portugal recorreu a um financiamento junto BANCO onde já tinha uma linha de crédito desde 2007 (conta caucionada) na ordem dos € 20 000,00 com a qual sempre cumpriu.

6. Financiamento esse também a ser executado em duas fases, a primeira em Novembro de 2011 e a segunda e última em Fevereiro de 2012.

7. A primeira correu bem, mas a segunda não ocorreu porque a BANCO deu o “dito por não dito”.

8. A Empresa Y Sucursal em Portugal sem capitais para honrar o segundo pagamento perdeu o negócio e bem assim a quantia adiantada em Novembro de 2011.

9. O insolvente A. F. tentou junto dos investidores estrangeiros que os mesmos dotassem a Empresa Y sucursal em Portugal de capital para responder às obrigações contraídas junto da BANCO e das quais era avalista com a sua mulher, mas os mesmos recusaram-se.

10. O insolvente A. F. em Maio de 2012 face ao sucedido com a Empresa Y sucursal em Portugal e à ausência de rendimento mensal resolveu encetar esforços no sentido de arranjar novos investidores para o mesmo negócio de comércio por grosso de algodão.

11. Tendo conseguido um investidor de nacionalidade Moçambicana de nome J. J..

12. Que exigiu que esse negócio fosse executado através duma sociedade comercial de direito português a constituir pelo insolvente A. F. e que depois lhe seria cedida.

13. Assim, o insolvente A. F. solicitou à sua mulher, a insolvente M. F., aos dois filhos de ambos e a um amigo que fizessem com ele uma sociedade anónima, tudo por instruções do Sr J. J., tendo sido criada em Junho de 2013 a Empresa X Comércio, Importação e exportação, SA.

14. E que por essa razão foi cedida por esse mesmo valor - € 2 500,00 ao investidor Moçambicano.

15. O insolvente A. F. é desde 2007 administrador único da sociedade Empresa A Investimentos e propriedades SA por favor aos seus filhos, proprietários da sociedade desde essa data, de forma a não onerar a mesma com custos com a segurança social associados à administração uma vez que o insolvente A. F. já fazia descontos por outra entidade.

16. Esta sociedade foi adquirida pelos seus filhos e tem algum património imobiliário entre o qual o apartamento onde agora vive

17. Os insolventes até Dezembro de 2015 viviam por favor em casa da mãe do insolvente A. F. porque não tinham condições monetárias para outra realidade uma vez que a insolvente M. F. não tinha qualquer rendimento até Novembro de 2015.

18. Em Novembro de 2015 com a contratação da insolvente M. F. decidiram pois arrendar um apartamento.

19. O seu filho F. F. ciente desse desejo dos Pais convenceu os aqui insolventes a arrendarem o apartamento onde vivia cá em Portugal uma vez que passa a maior parte do tempo na Dinamarca.

20. Razão pela qual só procederam ao seu arrendamento no início deste ano deixando de viver com a mãe do insolvente.

O Direito:

A) Erro Material
Referem os recorrentes que da sentença de fls_ resulta que, por manifesto lapso, foi considerado provado no ponto 17 dos factos provados que “Mediante contrato de compra e venda de acções outorgado em Nampula, Moçambique em 30-12-2013, o insolvente A. F. declarou ser dono de 1.000 acções ao portador, no valor nominal de 50 euros cada uma da sociedade “Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA”
Porém, conforme resulta dos documentos de fls_ e até da própria fundamentação da sentença, a sociedade em questão não é a “Empresa A, SA”, mas sim a “Empresa X, SA”.
Desta forma, requer-se a correcção do erro material que resulta do lapso manifesto de identificação da sociedade identificada no referido ponto 17 dos factos provados, devendo ser substituída in fine a identificação das sociedades por forma a que do ponto dos factos provados fique a constar: “Mediante contrato de compra e venda de acções outorgado em Nampula, Moçambique em 30-12-2013, o insolvente A. F. declarou ser dono de 1.000 acções ao portador, no valor nominal de 50 euros cada uma da sociedade “Empresa X Comercio, Importação e Exportação, SA”.
Têm razão os recorrentes com este pedido, uma vez que resulta da prova documental que A. F. é dono de 1 000 acções ao portador, de valor nominal de 50 euros cada, da sociedade comercial anónima Empresa X-Comércio Importação Exportação SA, titular do cartão de pessoa colectiva n.º …, com sede na Rua …, concelho de Guimarães, Portugal.
Lapso cuja correcção se determina nesta decisão nos termos do disposto no art.º 614.º do Código de Processo Civil.
Em consequência é a seguinte a redacção do ponto 17 dos F.P:
Mediante contrato de compra e venda de acções outorgado em Nampula, Moçambique em 30-12-2013, o insolvente A. F. declarou ser dono de 1.000 acções ao portador, no valor nominal de 50 euros cada uma da sociedade “Empresa X Comercio, Importação e Exportação, SA”.

B) Alteração da redacção do ponto 14 dos F.P

Mais requerem os recorrentes que seja eliminada do ponto 14 dos factos provados a matéria incluída entre parêntesis (“negócio consigo mesmo), não só porque resulta evidente que a sociedade locadora é pessoa jurídica distinta dos insolventes, não tendo sido os insolventes a celebrar como locadores contrato de arrendamento em que os mesmos figuram como locatários, mas também porque “o negócio consigo próprio” é um conceito jurídico que não pode ser incluído na matéria de facto provada.
Apreciando
Já Manuel de Andrade [in “Noções Elementares de Processo Civil”, pg. 187] ensinava que “o questionário (ora correspondente à base instrutória) deve conter só matéria de facto”, “deve estar rigorosamente expurgado de tudo quanto seja questão de direito; de tudo quanto envolva noções jurídicas”; “os factos materiais que possam interessar a estas noções é que devem ser quesitados”.
Anselmo de Castro [in “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, 1982, pgs. 268 e 269], depois de dizer que “são factos não só os acontecimentos externos, como os internos ou psíquicos, e tanto os factos reais, como os simplesmente hipotéticos”, acrescenta que “só, (…), acontecimentos ou factos concretos no sentido indicado podem constituir objecto da especificação e questionário (ora matéria de facto assente e base instrutória na linguagem processual saída da Reforma de 1995-96), o que importa não poderem aí figurar nos termos gerais e abstractos com que os descreve a norma legal, porque tanto envolveria já conterem a valoração jurídica própria do juízo de direito ou da aplicação deste”.
Também Abrantes Geraldes [in “Temas da Reforma do Processo Civil”, II vol., 1997, pg. 138] refere que “devem ser irradiadas da condensação as alegações com conteúdo técnico-jurídico, de cariz normativo ou conclusivo, a não ser que porventura tenham, simultaneamente, uma significação corrente e da qual não dependa a resolução das questões jurídicas que no processo se discutem (v. g., renda, contrato, proprietário, residência permanente, etc.), logo acrescentando que “de nada vale a integração na base instrutória de verdadeiras questões de direito, na medida em que, se tal ocorrer e o tribunal, depois de produzida a prova, lhe der resposta, esta considera-se não escrita”.
“Facto” é, pois, tudo quanto respeita a ocorrências da vida real, materiais e concretas atinentes ao estado, qualidade ou situação de pessoas e coisas ou, dizendo de outro modo, «factos» são os juízos que contenham a subsunção a um conceito geralmente conhecido, que seja do uso corrente na linguagem comum ou as relações que sejam elementos da própria hipótese de facto da norma; com interesse veja-se, ainda o estudo do Sr. Desembargador Henrique Araújo, publicado no sítio da Relação do Porto, in www.trp.pt, estudos e intervenções, que refere que “questão de facto é, …, tudo o que se reporta ao apuramento de ocorrências da vida real e de quaisquer mudanças ocorridas no mundo exterior, bem como à averiguação do estado, qualidade ou situação real das pessoas ou das coisas” e que “além dos factos reais e dos factos externos, a doutrina também considera matéria de facto os factos internos, isto é, aqueles que respeitam à vida psíquica e sensorial do indivíduo, e os factos hipotéticos, ou seja, os que se referem a ocorrências virtuais”.
Reconhecendo-se embora que a linha de separação entre matéria de facto e matéria de direito não é estável nem estanque e que a diferença entre ambas se vai diluindo com a crescente passagem para o elenco dos «factos» de conceitos jurídicos que ingressam na linguagem comum, estamos certos que não devem ser incluídos nos factos provados a expressão apontada pelos recorrentes por não traduzir factos da vida real, materiais e concretos, mas sim conclusão e conceito jurídico.
Antes o conceito de negócio consigo próprio deve ser traduzido em factos integradores e que permitem essa conclusão.
Por via do que fica exposto e em conformidade com o estabelecido no nº 4 do art. 607º do CPC não nos resta outra saída que não seja a de considerar – como consideramos – não escrito o referido conceito jurídico com a consequente eliminação do mesmo do teor do ponto 14 dos F.P o qual fica com a seguinte redacção:
14. Os insolventes nunca relataram à senhora Administradora de que o insolvente marido era Administrador da sociedade com a qual tinha feito contrato de arrendamento.

C). Do Mérito da Causa

Os demais factos acabados de transcrever não foram impugnados em sede de recurso, tendo até sido aceites não havendo fundamento para os alterar, pelo que, com a alteração supra exarada do ponto 14 dos F.P se consideram definitivamente assentes.
Resta, pois, aplicar-lhes o direito, tendo em vista a resolução da supramencionada questão que constitui o objecto do recurso que ora cumpre apreciar e decidir.
Começamos por referir que o tribunal não está vinculado às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [vide artigo 5º nº 3 do CPC], sem prejuízo do limite imposto pelo artigo 609º quanto ao objecto e quantidade do pedido.
A ser assim poderia o tribunal mesmo que não invocada pelas partes nem incluída nos termos de prova considerar que a factualidade provada preenche também a alínea d) do artº 186º do CIRE e as demais.
A circunstância de nos temas de prova a ela não se referir não impede a dita qualificação jurídica uma vez que a factualidade material a considerar é a mesma.
Prosseguindo:
O art.º 185.º do CIRE limita a qualificação da insolvência a duas formas: a culposa e a fortuita. E o art.º 186.º, por sua vez, para além de definir o conceito de insolvência culposa, ou seja, “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”, cfr. n.º1, estabelece um conjunto de factos típicos ou factos-índices que, se verificados, conduzem, à qualificação da insolvência como culposa, cfr. n.º 2; e consigna uma presunção de culpa grave dos administradores do devedor que não seja uma pessoa singular, verificadas as situações aí previstas, n.º 3 do citado art.º 186.º do CIRE.
Como vem sendo defendido, quase em unanimidade, na Doutrina e na nossa Jurisprudência, maioritária, entende-se que o n.º 2 do citado art.º 186.º do CIRE estabelece, em termos objectivos (desde que verificados/provados os factos integrantes das circunstâncias previstas em cada uma das suas alíneas), uma presunção “juris et de jure”, (inilidível), de insolvência culposa, enquanto que o n.º 3 desse mesmo preceito consagra apenas, ou pelo contrário, uma presunção “juris tantum”, (ilidível), de culpa grave dos administradores, o que pressupõe e presume a existência de causalidade entre a actuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência, neste mesmo sentido.
Ou seja, o preenchimento de qualquer das situações ou factos-índice previstos no n.º 2 deste artigo, determina a qualificação da insolvência como culposa., pois que da ocorrência do(s) mesmo(s) estipula a lei uma presunção inilidível, jure et jure, de culpa. O que dimana do adverbio «sempre».
Por isso que seja mais correcto afirmar-se em nosso entender, que nas situações a que se faz referência no art.º 186º, nº2, do CIRE, mais do que uma presunção legal, se verifica o que Batista Machado define – “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, págs. 108 e 109 – como “ficções legais”, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é um outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no nº 1 do art.º 186º do CIRE. E por isso que, à semelhança das presunções juris et de jure não admita prova em contrário, sendo que dispensa a alegação – e consequentemente a prova - de qualquer outro facto, ficcionando desde logo, a partir da situação dada, a verificação da situação de insolvência dolosa.
Assim, verificada qualquer uma das situações tipificadas nas als. do nº 2 do art.º 186º do CIRE, deve o julgador, sem mais exigências, qualificar a insolvência como culposa.
Já que pode defender-se que estes factos índice mais do que simples presunções inilidíveis são situações típicas de insolvência culposa. Pois que enquanto naquelas o legislador apenas faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos a ilação de que um outro facto -fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível - ocorreu, nestas desde logo se estabelece uma valoração normativa da conduta que esses factos integram.
Assim, provada qualquer uma das situações enunciadas nas alíneas do nº2, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas e a situação de insolvência ou o seu agravamento – cf. Acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11. 2008, DR, 2ª Série, n.º 9, de 14.01.2009.
De todo o modo, sejam presunções ou factos-índice, o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de conduta culposa e da sua adequação para a insolvência.
Significa tal que, a simples ocorrência de alguma das situações elencadas nas diversas alíneas do nº 2 do sobredito art. 186º conduz inexoravelmente à atribuição de carácter culposo à insolvência, ou seja, à qualificação de insolvência como culposa – neste sentido, entre muitos outros, Carvalho Fernandes/João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Júris, vol. II, págs.14, nota 5, e 15, nota 8; Teles de Menezes Leitão, in Direito da Insolvência, Almedina, 2009, págs. 270/271; Carvalho Fernandes, in A qualificação da insolvência e a administração da massa insolvente pelo devedor, pág. 94, da revista Themis, edição especial, 2005”; ”, vol.II, Quid Iuris Editora, 2005, pág. 14; entre muitos outros, acórdãos do STJ, de 6.10.2011, no processo 46/07.8TBSVC-D.L1.S1, da Relação de Coimbra de 7.12.2012, no processo 2273/10.1TBLRA-B.C1, em www.dgsi.pt.) e desta Relação Ac 21711.0 TBVCT-A.C1 de 29.05.2012;299/10.4TBPTL-A.G1 de 24.07.2012 e 9041/07.6 TBBRG-ArG1 .L1.S1 de 06.03.2012 todos disponíveis in www.dgsi.pt.
E o legislador fê-lo porque a indagação do carácter doloso ou gravemente negligente da conduta do devedor, ou dos seus administradores, e da relação de causalidade entre essa conduta e o facto da insolvência ou do seu agravamento, de que depende a qualificação da insolvência como culposa, revela-se muitas vezes extraordinariamente difícil. Fê-lo para facilitar essa qualificação, mas concretizou-o a partir de factos graves e de situações que exigem uma ponderação casuística, temporalmente balizadas pelo período correspondente aos três anos anteriores à entrada em juízo do processo de insolvência.
Ali, a lei não presume apenas a existência de culpa, mas também a existência da causalidade entre a actuação e a criação ou o agravamento do estado de insolvência.
Já as situações do n.º 3 do mesmo artigo acarretam, por sua vez, uma presunção “juris tantum” de culpa grave, passível, por conseguinte, de ser arredada mediante prova em contrário.
Ora dispõe-se no nº 4, daquele artigo 186º que «os nºs 2 e 3 é aplicável, com as necessárias adaptações, à actuação de pessoa singular insolvente e seus administradores, onde a isso se não opuser a diversidade de situações».
Além disso, conforme preceitua o nº 5, do mesmo normativo, «se a pessoa singular insolvente não estiver obrigada a apresentar-se à insolvência, esta não será considerada culposa em virtude da mera omissão ou retardamento na apresentação, ainda que determinante de um agravamento da situação económica do insolvente».
Nesta conformidade, a qualificação da insolvência como culposa ou fortuita apenas depende da verificação de um comportamento enquadrável na noção geral contida no nº 1 do art. 186º, do CIRE e/ou das presunções do nº 2, atendendo às circunstâncias do caso.
Importa, pois, apurar se, in casu, é possível imputar aos insolventes uma actuação dolosa ou com culpa grave, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, a qual deve ter criado ou agravado a situação de insolvência em que o devedor se encontra (segundo o critério plasmado no nº 1, do art. 186º, do CIRE) ou, ainda, se a situação é enquadrável em alguma das alíneas do nº 2, daquele artigo.
Esta é a interpretação da lei que temos levado a cabo e que expusemos e seguimos no acórdão citado na decisão recorrida e proferido no processo nº 2127/12.7 TBGMR-D. G1 datado de 1.10.2013.
Também neste sentido Vide, por todos, Carvalho Fernandes, J. Labareda, in “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, vol. II, págs. 14, nota 5, e 15, nota 8; Menezes Leitão, “ Direito da Insolvência ”, pág. 283-285, A. Soveral Martins, “ Um Curso de Direito da Insolvência ”, pág. 374-378 e Maria do Rosário Epifânio, “ Manual de Direito da Insolvência ”, pág. 129-131 e, ao nível da jurisprudência, por todos, AC STJ de 6.10.2011 (relator: Serra Baptista), AC RG de 5.06.2014 (relator: Estelita de Mendonça), AC RG de 30.04.2015 (relator Maria Luísa ) e Ac RG de 19.01.2017 ( relator Pedro Cunha).
Segundo a decisão recorrida a factualidade dada como provada é subsumível às previsões do art.º 186 nº2 als a), d) .
E temos de com a mesma concordar.
Tendo em conta os factos elencados supra, resulta evidente que os insolventes, menos de três anos antes de requererem a insolvência, e num quadro de existência de dificuldade em honrarem os seus compromissos, venderam a terceiros, o único bem de que dispunham.
De efeito, apurou-se que Mediante contrato de compra e venda de acções outorgado em Nampula, Moçambique em 30-12-2013, o insolvente A. F. declarou ser dono de 1.000 acções ao portador, no valor nominal de 50 euros cada uma da sociedade “Empresa X Comercio, Importação e Exportação, SA”.
Cede a totalidade das acções ao segundo outorgante (J. J.) pelo preço de € 2 500,00, já recebido;
Defendem-se os recorrentes nas suas alegações dizendo que estamos perante simples compras e vendas, de operações sem relevo ou impacto económico.
Assim não o entendemos. Antes pensamos considerando a factualidade provada, que tal alienação, retirando os bens da esfera jurídica dos devedores, implica um descaminho que pode impedir, ou, pelo menos - o que é o bastante para satisfazer a ratio legis -, dificultar, o seu acesso e o seu accionamento por parte do (s) credor(es).
Ao vender as acções a uma sociedade na qual o devedor tinha e tem poderes de decisão – acolhe-se a noção corrente de administrador-pessoa que tem a seu cargo a condução geral de um determinado património; pessoa que administra, governa, dirige um organismo ou empresa, gere bens ou negócios- tem de concluir-se que pretendeu escapulir/ocultar tal património para mais se tendo perdido o rasto da quantia monetária que por contrapartida material entrou ou deveria ter entrado no património do alienante/devedor (que no contrato de compra e venda reconhece ter recebido).
Acto de alienação/ocultação aquele que ocorreu menos de 3 anos antes da apresentação à insolvência. Presume-se, pois, iniludivelmente, o nexo de causalidade entre tal acto e a situação de insolvência.
Não fora esta situação jurídica, outra se verificaria, inevitavelmente comprovativa de insolvência culposa.

De facto, reza a lei, no mencionado art. 186º, nº 2, d), que se considera sempre culposa a insolvência do devedor quando o insolvente tenha disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros.
Ponderando casuisticamente tal alínea, e face aos factos provados, temos que os insolventes alienaram o único bem que tinham no seu património. Se receberam o respectivo valor não o usaram para pagar as dividas. Logo ou o usaram para proveito próprio ou para terceiro. Se nada receberem beneficiaram o terceiro.
Tal conduta consubstanciaria, por conseguinte, em última instância, disposição de bens em proveito próprio ou de terceiros, nos termos da d) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
Noutro plano, apurou-se também que os insolventes, não obstante os credores que já tinham e que os conduziram ao pedido da insolvência ainda arranjaram outro credor.
A saber:
No dia 1 de Janeiro de 2016 (cerca de um mês antes de requerer a insolvência) o insolvente A. F. celebrou com “Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA”, da qual é administrador único, um contrato de arrendamento urbano para fins habitacionais com prazo certo;
Mediante tal contrato a “Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA” arrendou ao insolvente o rés-do-chão completamente mobilado;
Esta sociedade Empresa A é pertença dos seus dois filhos.
E assim a alegada melhoria da situação económica que resultou do emprego da devedora -nos termos defendidos pelos recorrentes, correspondeu à celebração de um contrato cujos titulares é a sociedade pertença dos filhos a quem “pagam” de renda mensal € 400 e cuja administração pertence ao devedor insolvente.
Atente-se ainda que se apurou que foi essa mesma fracção onde residia desde 2008 que veio a arrendar à referida sociedade da qual é Administrador Único, um mês antes de se apresentar à insolvência; factualidade esta que nos permite considerar censurável esta conduta pois com este pagamento diminuem o acervo do seu património não sendo apurada qualquer explicação para este arrendamento.
Mais se apurou que o insolvente é também o administrador único da sociedade “Empresa A – Investimentos e Propriedades, SA desde 2008. Os insolventes nunca relataram à senhora Administradora de que o insolvente marido era Administrador da sociedade com a qual tinha feito contrato de arrendamento.
Como bem referiu o Sr. Procurador a lei- artº 399 do CSC - prevê que as funções de administrador sejam remuneradas. A ser assim o devedor ocultou o valor que recebe pelo exercício de tais funções.
Alega o devedor que nada recebeu por tal exercício.
Ora exercendo estas funções desde o ano 2008 até 2016 e nada recebendo mesmo numa altura em que as dividas se acumularam não temos dúvidas em considerar que com esta conduta beneficiou terceiros (a sociedade para quem ao longo de todos estes anos exerceu as funções de administrador) e prejudicou os seus credores (ao não receber a remuneração que a lei prevê)
No que respeita aos deveres do insolvente seguimos a orientação dos que entendem que além dos deveres genéricos de colaboração e apresentação previstos no artº 83 do CIRE recai sobre o devedor o dever de residência e de entrega ao administrador de insolvência da documentação prevista no nº 1 do artº 24- art. 36 al c) e f) - neste sentido Luís M. Martins in Processo de Insolvência 2016- 4ª edição Almedina em anotação ao artº83.
Exigindo o artº 24 nº1 al c) do CIRE que o devedor deve explicitar a actividade ou actividades a que se tenha dedicado nos últimos três anos não cumpriu o devedor esta exigência pois assumidamente não indicou a actividade que durante anos exerceu como administrador da “Empresa A”.
E deve fazê-lo relativamente a toda a actividade que exerça, uma vez que a lei não distingue entre a actividade remunerada ou não remunerada. A ser assim a desculpa do devedor de que omitiu tal indicação por considerar não relevante uma vez que não auferia remuneração não encontra protecção legal.
É certo que não foram alegados factos que nos permitam considerar esta conduta como reiterada e, portanto, a qualificação como culposa ao abrigo da alínea i) do artº 186º do CIRE não se verifica.
De resto, a situação da alínea i) do n.º 2, do art.º 186º, só ocorre em caso de reiteração dessa conduta, sendo que a recusa de prestação de informações ou de colaboração que não revista forma reiterada “é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa”, nos termos do art.º 83º, n.º 3.
No caso a conduta em causa não nos parece relevante nesta sede.
Outras faltas por parte dos insolventes não se encontram em nosso entender elencadas nos factos provados.
Por fim no que se reporta às consequências da declaração de insolvência cumpre salientar que os insolventes confundem a interdição decretada na sentença com a inabilitação anteriormente prevista e que a sentença não decretou.
Temos por certo que as consequências da declaração de insolvência caracterizam-se pela patrimonialidade. Porém, no caso de qualificação da insolvência como culposa, aos efeitos patrimoniais da declaração de insolvência podem somar-se efeitos pessoais, quer relativamente à pessoa do devedor – se for uma pessoa física ou singular – quer no tocante aos administradores do devedor, quando este não tenha aquela qualidade. Cf. Jorge Duarte Pinheiro, Efeitos Pessoais da Declaração de Insolvência, Estudos em Memória do Professor Doutor José Dias Marques, Almedina, Coimbra, 2007, págs. 207 e ss.
Assim a qualificação da insolvência como culposa implicava irremissivelmente duas consequências principais para o sujeito que devesse ser afectado por essa qualificação: uma inabilitação temporária; uma inibição temporária para o exercício do comércio e de certos cargos (artº 189 nº 2 b) e c) do CIRE).
Na verdade, o CIRE criou uma nova causa de inabilitação, que se somava às previstas na lei geral (artº 152 do Código Civil).
Tratava-se, além disso, de uma causa absoluta ou peremptória de inabilitação, dado que constitui consequência irrecusável da qualificação como culposa da insolvência. A lei parecia presumir, de forma inilidível, que o carácter culposo da insolvência revela uma incapacidade, do devedor ou do administrador do devedor, de reger convenientemente o património. A verdade, porém, é que esta inabilitação não se funda numa diminuição da capacidade natural do atingido por ela e, portanto, não é funcionalmente disposta para a sua a tutela, tendo antes por fundamento final a punição do dolo ou da culpa grave daquele sujeito, e, portanto, um carácter puramente sancionatório.
A ser assim como é o fundamento e a finalidade da inabilitação conflitua com o direito fundamental à capacidade civil constitucionalmente consagrado (artº 26 nº 4 da Constituição da República Portuguesa) na perspectiva da proibição da sua restrição com um carácter ou com uma finalidade estritamente sancionatória: a restrição da capacidade não pode servir de pena ou de efeito de pena.- J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edição revista, vol. I, Coimbra Editora, pág. 465..
E foi, no essencial, por estas razões que a jurisprudência constitucional concluiu pela inconstitucionalidade material do artº 189 nº 2 b) do CIRE – por violação dos artºs 18 nº 2 e 26 da Constituição da República Portuguesa inconstitucionalidade, essa, que acabou por ser declarada, com força obrigatória geral, pelo Ac. nº 173/2009 DR, I Série, de 4 de Maio de 2009, também disponível em www.tribunalconstitucional.pt..
Sendo essa norma constitucionalmente imprópria outra coisa não resta que recusar – como bem fez, aliás, a decisão recorrida - a sua aplicação (artºs 204 e 277 da CRP).
Porém, se a norma contida na al. b) do nº 2 do artº 189 do CIRE na sua anterior redacção merece um juízo de desvalor constitucional, o mesmo não ocorre com a contida na al. b) do mesmo preceito na redacção dada pela Lei acima citada que impõe à pessoa afectada pela qualificação da insolvência como culposa a inibição para o exercício do comércio durante o período de 2 a 10 anos, bem como a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa.
O fundamento ou a razão material da inibição – que não é um conteúdo do estado de insolvência - é uma coisa que se explica por si: a defesa geral da credibilidade do comércio e dos cargos cujo exercício é vedado ao atingido pela qualificação da insolvência - Oliveira Ascensão, Direito Civil, Teoria Geral, 2ª edição, vol. I, Introdução, As Pessoas, Os Bens, Coimbra Editora, 2000 pág. 213 e Efeitos da Falência sobre a Pessoa e Negócios do Falido, RFDUL, vol. XXXVI, 1995, nº 2, págs. 326 e 327.
O CIRE denomina este efeito da qualificação da insolvência de inibição. Mas esta expressão não deve induzir a conclusão que se trata de uma incapacidade de exercício, já que não assenta numa verdadeira capitis diminutionem e é ordenada para a protecção do sujeito atingido por ela.
É-lhe, por isso, absolutamente estranha qualquer finalidade sancionatória ou punitiva; não se trata nunca de punir o dolo ou a culpa constitutiva ou agravadora da situação de insolvência, mas de tutelar um interesse colectivo axiológica e sistemicamente relevante.
É claro que essa inibição colide com os direitos fundamentais da liberdade de trabalho, na dimensão de liberdade da escolha do género de trabalho, e da liberdade de iniciativa económica privada (artºs 47 nº 1, 58 nº 1 e 61 nº 1 da CRP) Direitos que também podem ser concebidos como manifestações do direito geral de personalidade ou mesmo como direito de personalidade a se. Cfr. Rabindranath Capelo de Sousa, O direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, págs. 262 e Leite de Campos, Lições de Direitos da Personalidade, separata do BFDUC, Coimbra, 1995, pág. 105.. Mas dessa colisão não decorre, como corolário que não possa ser recusado, a ilegitimidade constitucional daquela norma da lei ordinária.
Como a jurisprudência constitucional tem afirmado repetidamente, nem a liberdade de escolha da profissão nem a liberdade de iniciativa privada são direitos absolutos e legalmente incondicionáveis, antes estão, ambos, nos termos expressos pela própria Constituição, sujeitos, no seu exercício, às restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à própria capacidade dos interessados ou ao interesse geral (artºs 47 nº 1 e 61 nº 1) Cfr., v.g., os Acs. do TC nºs 474/89 e 187/01, ATC, 14º vol., pág. 77 e ss., e www.tribunalconstitucional.pt., respectivamente..
Não é, portanto, um direito absoluto, nem tem sequer os seus limites constitucionalmente garantidos - Cf. v.g., Acs. do TC nºs 76/85, ATC 5º vol., pág. 207 e 328/94, www.tribunalconstitucional.pt..
A inibição revela-se, portanto, idónea ou adequada, indispensável ou necessária e proporcional.
Improcede, pois, este recurso, ficando as custas respectivas a cargo dos recorrentes que às mesmas deram causa, ficando vencidos na sua pretensão mais relevante de revogação da qualificação da insolvência como culposa - artº 527º nº1º e 2º do NCPC.
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Sumário do que ficou exarado:

▪ O fundamento ou a razão material da inibição prevista na alb) do artº 189 do CIRE na redacção da Lei nº 16/2012 de 20.04 reside na defesa geral da credibilidade do comércio e dos cargos cujo exercício é vedado ao atingido pela qualificação da insolvência.
▪ O CIRE denomina este efeito da qualificação da insolvência de inibição. Mas esta expressão não deve induzir a conclusão que se trata de uma incapacidade de exercício, já que não assenta numa verdadeira capitis diminutionem e é ordenada para a protecção do sujeito atingido por ela.
▪ É-lhe, por isso estranha qualquer finalidade sancionatória ou punitiva; não se trata nunca de punir o dolo ou a culpa constitutiva ou agravadora da situação de insolvência, mas de tutelar um interesse colectivo axiológica e sistemicamente relevante.
▪ Essa inibição colide com os direitos fundamentais da liberdade de trabalho, na dimensão de liberdade da escolha do género de trabalho, e da liberdade de iniciativa económica privada (artºs 47 nº 1, 58 nº 1 e 61 nº 1 da CRP).
▪ Como a jurisprudência constitucional tem afirmado repetidamente, nem a liberdade de escolha da profissão nem a liberdade de iniciativa privada são direitos absolutos e legalmente incondicionáveis, antes estão, ambos, nos termos expressos pela própria Constituição, sujeitos, no seu exercício, às restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à própria capacidade dos interessados ou ao interesse geral.

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III. DECISÃO

Com fundamento no atrás exposto julga-se parcialmente procedente o recurso em apreciação pelo que:
a) se defere a correcção do erro de escrita apontado pelos recorrentes à decisão recorrida
b) se defere a alteração da redacção do F. P nº 14
c) se revoga a decisão recorrida na parte em considerou culposa a insolvência com fundamento no disposto no artigo 186.º n.º 2 i) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
d) se mantém no mais, a sentença recorrida
Custas pelos recorrentes.

Notifique.

Guimarães, 14 de Setembro de 2017
(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)


(Maria Purificação Carvalho)
(Maria dos Anjos Melo Nogueira)
(José Cravo)