Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
Processo:
425/17.2T8FAF-A.G1
Relator: FERNANDO FERNANDES FREITAS
Descritores: PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
PROCESSO TUTELAR CÍVEL
ACÇÃO DE REGULAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
PROVA PERICIAL
Nº do Documento: RG
Data do Acordão: 06/21/2018
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Indicações Eventuais: 2.ª SECÇÃO CÍVEL
Sumário:
Sumário do relator:

I – São características específicas dos processos de jurisdição voluntária: 1) o Tribunal dispõe dos mais amplos poderes investigatórios, não estando sujeito à iniciativa das partes; b) não vigora o princípio do ónus da alegação e prova, conhecendo o Tribunal de todos os factos que apure, mesmo dos que não tenham sido alegados pelas Partes; c) o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo adoptar a solução que julgar mais conveniente e oportuna para cada caso; d) as decisões podem sempre ser revistas se ocorrerem circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração, quer a superveniência seja objectiva, isto é, tenham os factos ocorrido posteriormente à decisão, quer seja subjectiva, ou seja, quando os factos são anteriores à decisão mas não tenham sido alegados por não serem conhecidos por quem tinha interesse na alegação, ou por outro motivo ponderoso.

II - Os princípios orientadores por que se rege o processo tutelar cível são: a) simplificação instrutória e oralidade; b) consensualização; c) audição e participação da criança que, tendo em conta a sua idade e maturidade, revele ter capacidade suficiente para compreender os assuntos que estão em discussão.

III – Num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais não deve proceder-se à avaliação da criança por pedopsiquiatra, requerida por um dos progenitores, e à tomada de declarações para auscultar a opinião da criança, se, não sendo um caso de alienação parental, não for de prever que aquela avaliação possa trazer um contributo, pelo menos de grau assinalável, para a decisão, e se a criança, atendendo à sua tenra idade, não tenha capacidade para compreender os assuntos que estão em discussão.
IV – Não viola o direito constitucional do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art.º 20.º da nossa Lei Fundamental, que integra o chamado direito à prova, o indeferimento do requerimento, formulado pelo progenitor, de realização de avaliação da criança por pedopsiquiatra, assim como a submissão da progenitora a uma “perícia” para avaliar da sua personalidade e do seu “perfil de mãe”, porque, não estando em causa uma situação de alienação parental, num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, para além do progenitor não ter o ónus de alegação e prova de quaisquer factos, também em primeiro plano não estão os seus “direitos” ou “interesses” mas antes os direitos e os interesses da criança, filha do casal.
Decisão Texto Integral:
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO SE GUIMARÃES

A) RELATÓRIO

I.- António, residente no …, Cabeceiras de Basto, nos autos de regulação do exercício das responsabilidades parentais que requereu contra Catarina, de nacionalidade angolana, e residente em Angola, pediu que esta fosse submetida a perícia à personalidade “para se apurar se o seu perfil se se compadece ou não com as competências normais de uma mãe”, e alegando ainda que uma das filhas do casal, Sofia apresenta “sinais de sofrimento evidentes”, pediu que o Tribunal ordenasse “uma avaliação especializada, realizada por técnico pedopsiquiátrico”.

Na “Diligência da Produção de Prova”, que teve lugar no passado dia 19 de Março, apreciando aqueles requerimentos, foi proferido o seguinte DESPACHO:

A Requerida disse nada ter a opor à perícia especializada da menor. O Ministério Público, por sua vez, tomou posição no sentido que não é pertinente à boa decisão da causa, nem ser do interesse das menores, pelo menos por agora, submeter a mesma à perícia requerida, pelo que promoveu o seu indeferimento.

Ora, atendendo à idade das menores, com 2 e 4 anos de idade, além de que já se encontram em Portugal ao cuidado do pai desde maio de 2017, o que quer dizer que as crianças tinham 1 e 3 anos de idade quando ficaram com o pai, não nos parece ser do interesse das menores, nem pertinente à boa decisão da causa, tal como promovido pelo Ministério Público, que se proceda à avaliação da mesma e ainda à perícia à mãe da menor.
Assim, indefere-se o requerido.”.

Inconformado com o indeferimento, traz o Requerente o presente recurso pretendendo a revogação do decidido e o deferimento da prova que requereu.
Contra-alegou o Ministério Público pronunciando-se no sentido da recursa de provimento à pretensão recursiva.
O recurso foi recebido como de apelação, com efeito devolutivo.
Foram colhidos os vistos legais, pelo que cumpre agora decidir.
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II.- O Apelante formulou as seguintes conclusões:

A. Veio o Requerente solicitar que a menor fosse submetida a avaliação especializada realizada por técnico pedopsiquiátrico, - tendo a Requerida concordado - uma vez que a menor tem vindo a apresentar sinais evidentes de sofrimento, ansiedade e medo.
B. Entre outras ocorrências, a menor revela pânico sempre que vê uma mala de viagem ou um avião, o pai tem de insistir com a menor para que ela aceite falar ao telefone com a mãe, factos alegados em diligência de agendamento da produção da prova de 19/03/18.
C. Perante esta factualidade impõe-se uma avaliação e, por isso, entende o Recorrente, ser imprescindível avaliar o impacto negativo no equilíbrio psíquico, emocional e afectivo da criança no caso de mudança de residência da menor para Angola e bem assim a ruptura na relação com o progenitor que tem a sua guarda.
D. Mais ainda, aferir se aqueles são superiores ao impacto negativo que teria a redução do contacto a mãe, actualmente sem a guarda das menores.
E. Verdade se diz "de médico e de louco todos temos um pouco" mas, entende o Recorrente que deverá ser o julgador coadjuvado com relatório técnico para aferir do impacto negativo no equilíbrio psíquico, emocional e afectivo da menor que, face à possibilidade de mudança de país e de ruptura na relação com pai que tem a sua guarda já vem demonstrando anormalidade de comportamentos.
F. Em avaliação psicológica feita à menor poderá aferir-se os vínculos afectivos, as figuras privilegiadas, de maior investimento e identificação e a relação familiar mais estruturada.
G. São factos que só poderão ser aferidos através de conhecimentos especializados, através de prova pericial. Aquilo que a singulariza é o seu peculiar objecto: a percepção ou averiguação de factos que reclamem conhecimento especiais que o julgador comprovadamente não domina, artigo 388.º Código Civil.
H. O Despacho recorrido viola o artigo 388.º do Código Civil pelo que deverá ser admitida a realização de avaliação especializada por técnico pedopsiquiátrico à menor pelos motivos explanados e bem assim por se mostrar essencial à boa decisão da causa e ao interesse da menor.
I. Também assim acontece com a audição da menor Sofia, requerida pelo Recorrente e à qual a Requerida não se opôs, uma vez que factor essencial a ter em consideração é também a vontade da menor.
J. Nos termos do artigo 5.º do RGPTC, a criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.
K. Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal procede à audição da criança a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento.
L. O douto julgador a quo decidiu não ouvir a menor Sofia observando a sua idade e o facto de se encontrar ao cuidado do pai desde os 3 anos de idade, não parecendo ser do interesse da menor, nem pertinente à boa decisão da causa.
M. O artigo 607, n.º 5.º CPC, consagrador do princípio da livre apreciação da prova, estatui que o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, estando portanto sujeita ao escrutínio da razão, das regras da lógica e da experiência que a vida vai proporcionando. Deverá assim a menor ser ouvida sujeita à livre apreciação do douto julgador a quo.
N. O Recorrente solicitou um exame de perícia à personalidade da Requerida com vista a apurar o seu perfil defendendo ser aquela uma pessoa difícil, instável, conflituosa, pouco cuidadora, emocionalmente desequilibrada, manipuladora e que, não raras vezes, falta à verdade.
O. A realidade dos factos é que, ao longo de todo o processo, a Requerida tem arguido um "chorrilho" de acusações e factos falsos, de entre os quais acusações de racismo e xenofobia ao Recorrente e família e a invenção de que as menores são portadoras de sífilis por transmissão do progenitor.
P. Entende o Recorrente serem tais criações próprias de um perfil que não se adequa com as competências normais de uma mãe.
Q. O Recorrente sabe que a relação da progenitora com as menores foi sempre pautada de pouca preocupação e afecto. Mais ainda, sabe que a progenitora, não prestará os cuidados de alimentação, saúde e educação por total falta de cuidado e incapacidade para as funções parentais.
R. Nunca houve qualquer preocupação da Requerida em se deslocar com as menores a qualquer consulta ou tratamento ou sequer perguntar sobre o estado de saúde. A menor Sara que esteve um ano com a Requerida em Angola não tinha sequer o seu calendário de vacinação em dia.
S. Refira-se que durante esse ano a Requerida deixou a cargo do Recorrente um outro menor, Fernando, filho de um anterior relacionamento da Requerida, nascido a 28 de Setembro de 2008 e de nacionalidade angolana.
T. Nesse período a Requerida não mostrou qualquer preocupação com a vida escolar do filho, tampouco da compra do material escolar, roupa ou calçado. O que quer dizer que, durante todo o tempo que esteve ausente em Angola, a Requerida nunca se interessou por saber qual a situação escolar do filho ou dos seus gastos.
U. A mãe sabia que a menor Sara estava em situação considerada ilegal em Portugal, tendo por isso extremas dificuldades em frequentar a escola e em aceder ao sistema nacional de saúde. Mesmo assim, e sem qualquer fundamento, negou-se a assinar procuração para que o pai pudesse realizar o registo da menor.
V. É negligente com as menores, não respeitando os horários de descanso e refeições, não as confeciona, primeiro come a sua refeição e só depois alimenta as filhas e frequentemente as deixava ao cuidado de outros.
W. Em face de tudo isto deverá o Tribunal ordenar uma avaliação psicológica forense das capacidades parentais da mãe adequadas às necessidades destas menores.
X. O artigo 411.º CPC, consagrador do principio do inquisitório determina incumbir ao juiz realizar ou ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litigio.
Y. O direito de acesso à justiça comporta, indiscutivelmente, o direito à produção de prova. E não se diga que o poder do juiz de ordenar as diligências de prova requeridas pelas partes é discricionário.
Z. A restrição incomportável da faculdade da apresentação de prova em juízo impossibilitaria a parte de fazer valer o direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva, tal como vem reconhecido pelo artigo 20.º, da Constituição da República (CRP).
AA. A prova destina-se a demonstrar a realidade dos enunciados de facto produzidos pelas partes, artigo 341.º Código Civil. Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
BB. Se a alguma das partes lhe é vedada o meio de prova pelo qual pretende provar determinado facto ela sai profundamente e injustificadamente prejudicada.
CC. O direito à prova encontra-se consagrado, constitucionalmente, no artigo 20.º, nº 1, do diploma fundamental, como componente do princípio geral do acesso ao direito e aos tribunais, que a todos é assegurado, para defesa dos seus direitos e interesses, legalmente, protegidos. O despacho do douto julgador a quo que indeferiu a produção da prova requerida pelo Recorrente viola o artigo 20.º, nº 1 da CRP.
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III.- Das alegações oferecidas pelo Ministério Público retira-se a seguinte síntese:

1 - No que concerne à requerida avaliação especializada, realizada por técnico pedopsiquiátrico à criança Sofia, sustenta o recorrente só em sede deste recurso que a filha tem vindo a apresentar sinais evidentes de sofrimento, ansiedade e medo e que tal meio de prova permitirá aferir do impacto negativo que trará para a menor o possível regresso a Angola, uma vez que já criou laços com a família do progenitor.
2 - O recorrente está preocupado com os eventuais impactos negativos da menor ir viver com a mãe em Angola, afastando-se do pai e dos familiares do lado paterno, mas não teve qualquer relutância em privar as suas filhas Sofia e Sara da presença materna, com quem as mesmas terão, com toda a certeza, atenta a idade das mesmas, fortes vínculos afectivos .....
3 - Aliás, não será essa a razão por que a criança Sofia apresenta sinais evidentes de sofrimento? ...
4 - Não é certamente porque, com 4 anos de idade, tem a compreensão para avaliar que possivelmente irá viver para Angola, e, nesse caso se afastar do pai e das tias paternas.
5 - Evidentemente, uma criança de 4 anos não dispõe de capacidade de compreensão para aferir do eventual impacto que viria a sofrer se fosse viver para outro país. Não é preciso ser especialista pedopsiquiátrico, ou qualquer outro para se ter conhecimento das várias etapas de evolução a nível mental e de compreensão e maturidade de uma criança.
6 – O exame pericial à personalidade da progenitora, face às circunstâncias concretas do caso “sub judice” afigura-se desnecessária e infundada, puramente dilatória, pelo que andou bem o tribunal "a quo" ao indeferir a mesma, dando assim primazia ao princípio da Actualidade.
7 - Acresce que, nos termos do art. 12° do RGPTC, os processos tutelares cíveis têm natureza de jurisdição voluntária. No âmbito destes processos, mais do que decidir segundo critérios estritamente jurídicos, o tribunal profere um juízo de oportunidade ou conveniência sobre os interesses em causa. Por isso, o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, só sendo admissíveis as provas que o juiz considere necessárias.
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IV.- Como resulta do disposto nos art.os 608.º, n.º 2, ex vi do art.º 663.º, n.º 2; 635.º, n.º 4; 639.º, n.os 1 a 3; 641.º, n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, (C.P.C.), sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.
Como se extrai das conclusões acima transcritas, cumpre apreciar e decidir da pertinência, para a boa decisão da causa, das diligências requeridas.
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B) FUNDAMENTAÇÃO

V.- 1.- O art.º 4.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC) enuncia os princípios orientadores por que se rege o processo tutelar cível: a) simplificação instrutória e oralidade; b) Consensualização; c) Audição e participação da criança que tenha “capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade…”, referindo-se no n.º 2 que “o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica”.

Na “Exposição de Motivos” da Proposta de Lei n.º 338/XII, depois de se aludir aos “graves danos psicológicos potencialmente sofridos pelas crianças em contextos de ruptura conjugal e, consequente, perturbação dos vínculos afectivos parentais”, ficou referido que “O Regime ora instituído tem como principal motivação introduzir maior celeridade, agilização e eficácia na resolução desses conflitos, através da racionalização e da definição de prioridades quanto aos recursos existentes, em benefício da criança e da família.

Na concretização desse objectivo são definidos novos princípios e procedimentos destinados a simplificar e a reduzir a instrução escrita dos processos, privilegiando, valorizando e potenciando o depoimento oral, quer das partes, quer da assessoria técnica aos tribunais (“sempre que o juiz entenda necessário para o processo”), nos processos tutelares cíveis e, em especial, no capítulo relativo ao exercício das responsabilidades parentais e seus incidentes.”.

Também o artigo 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança afirma que os Estados Subscritores garantem à criança “com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade”.

Outrossim, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no art.º 24.º, consagra o direito da criança a exprimir livremente a sua opinião, “que será tomada em consideração … em função da sua idade e maturidade”.

Quer a Convenção, quer a Carta referem expressamente o direito da criança manter regularmente relações pessoais e contactos directos com os progenitores, mesmo aquelas “cujos pais residem em diferentes Estados Partes” – cfr. n.º 2 do artigo 10.º da primeira.
Dispõe ainda o art.º 12.º do RGPTC que os processos tutelares cíveis têm a natureza de jurisdição voluntária.

Nestes processos o tribunal tem todos os poderes investigatórios, não estando sujeito à iniciativa das partes.
Também não vigora o princípio do ónus da alegação e prova, conhecendo o Tribunal de todos os factos que apure, mesmo dos que não tenham sido alegados pelas Partes.
Outra característica específica é a de que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo adoptar a solução que julgar mais conveniente e oportuna para cada caso - cfr. art.os 986.º, n.º 2 e 987.º do C.P.C..

Como escreveu ANTUNES VARELA os processos de jurisdição voluntária versam sobre temas “cujo julgamento não pede a decisão da lei, porque apela antes para o bom senso do julgador, para os critérios de razoabilidade das pessoas, para a capacidade inventiva ou o talento improvisador do homem, são questões a cuja decisão se não adapta a rigidez da justiça, mas antes a flexibilidade própria da equidade”. No entanto, é aos juízes que o ordenamento jurídico confia o julgamento dessas matérias “por uma dupla razão. Primeiro porque são os juízes as pessoas que, através do exercício da própria actividade jurisdicional contenciosa, maior experiência profissional têm do julgamento de dissídios dessa natureza ou da solução de conflitos nessa órbita judicativa”, e em segundo “a autoridade de que o juiz dispõe, como membro qualificado de um dos órgãos de soberania, e as garantias de imparcialidade que advêm do seu papel permanente de árbitro nas contendas entre as partes…”.

E relativamente aos processos de jurisdição voluntária que têm por objecto providências relativas aos cônjuges e aos filhos referiu ainda que “às razões de ordem geral justificativas do chamamento exclusivo dos tribunais judiciais (experiência, autoridade e prestígio social singular dos juízes, como classe profissional), se adita agora uma outra, fundada no conhecimento especializado e na sensibilidade particular de determinados juízes (os juízes titulares dos tribunais de família)” (in “Revista de Legislação e Jurisprudência”, ano 128, n.º 3854, págs. 131-133).

Finalmente, é ainda característica específica dos processos de jurisdição voluntária a possibilidade de revisão das decisões com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração, quer a superveniência seja objectiva, isto é, tenham os factos ocorrido posteriormente à decisão, quer seja subjectiva, ou seja, quando os factos são anteriores à decisão mas não tenham sido alegados por não serem conhecidos por quem tinha interesse na alegação, ou por outro motivo ponderoso – cfr. n.º 1 do art.º 988.º do C.P.C. , e concretamente quanto ao exercício das responsabilidades parentais, o art.º 42.º, n.º 1 do RGPTC.

2.- Uma criança é um ser em crescimento e o que se pretende é que haja um equilíbrio entre o crescimento físico e o crescimento mental para que a sua personalidade se desenvolva de uma forma harmoniosa.

Se, em alternativa a uma situação de alienação parental, é preferível aquela em que ambos os progenitores queiram chamar a si o papel primordial de guardião, já não se pode tolerar que transformem o seu objectivo numa disputa “sem quartel”, instrumentalizando os próprios filhos, exercendo chantagem psicológica sobre eles, colocando-os perante uma necessidade de escolha entre um ou o outro, ou mesmo fazendo comparações entre o que “perdem” ou “têm a ganhar”, consoante não ficarem ou ficarem consigo.

Por isso é que a guarda da criança deve ser deferida àquele dos progenitores que se revele mais capaz de “estabelecer pontes”, de fomentar e proporcionar os contactos com o outro progenitor, tanto mais que o direito de visita é um direito/dever, não só do progenitor não guardião, como também do próprio filho.

Com efeito, as visitas assumem uma importância primordial no crescimento equilibrado da criança, que precisa da presença do pai e da mãe, sendo desejável que, quando possível, haja equilíbrio na distribuição dos tempos que passa com um e com outro.

Como escreveu RUI PAULO COUTINHO DE MASCARENHAS ATAÍDE, “A auto-representação, a sociabilidade e a capacidade dos futuros adultos na definição dos respectivos projectos de vida, dimensões que fazem parte do conteúdo do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, dependem, em larga medida, da estabilidade e maturidade emocionais que lhes tenha sido assegurada, enquanto menores, pelos cuidados materiais e afectivos dispensados por ambos os pais, quaisquer que tenham sido as vicissitudes que afectaram a respectiva vida em comum, nomeadamente, quando determinaram a sua cessação.” (ut “Poder Paternal, Direitos da Personalidade e Responsabilidade Civil”, in “Direito e Justiça, Estudos dedicados ao Professor Doutor Luís Alberto Carvalho Fernandes”, pág. 408).

Pretende o Apelante que a Sofia seja ouvida para que o tribunal conheça e tome em consideração a sua opinião, e, invocando “sinais evidentes de sofrimento, ansiedade e medo”, que ela “tem vindo a apresentar”, e que “revela pânico sempre que vê uma mala de viagem ou um avião” pretende ainda que ela seja submetida a uma avaliação por pedopsiquiatra, tendo-a por “imprescindível” para “avaliar o impacto negativo no equilíbrio psíquico, emocional e afectivo” no caso de mudança de residência para Angola, e “bem assim a ruptura na relação com o progenitor que tem a sua guarda”.
A referida criança, que nasceu em 09/06/2013, tendo, por isso, completado há pouco os cinco anos de idade, tinha três anos quando veio para Portugal – em Agosto de 2016.
É óbvia, assim, a sua falta de maturidade para compreender o que realmente está ora em discussão.

Posto que não estamos perante uma situação de alienação parental, na sua idade, decerto que se a questionarem com qual dos dois progenitores quer ficar responderá que «com ambos», porque tanto gosta do pai como da mãe.

Salvo se, como a frase acima transcrita (constante da parte final da conclusão C.) deixa entrever, já venha sendo posta perante a consequência da “ruptura na relação com o progenitor” caso opte ou o Tribunal decida que vai viver com a mãe.

E por isso é que na sua idade, saber qual é o “superior interesse” desta criança passa, necessariamente, por apurar qual dos dois progenitores revela ser mais capaz de a acarinhar, de a compreender nos seus anseios, de a consolar nas suas tristezas, de remover os seus medos, de estabelecer as pontes com o outro progenitor, mantendo e incentivando os contactos com este, proporcionando a utilização dos meios de comunicação visuais que a informática permite, atenta a enormíssima distância geográfica que separa ambos os progenitores. Que se revele mais capaz de a proteger, dado que ela deve desfrutar de um ambiente que a faça sentir segura, porque ele é dinamizador do seu desenvolvimento como pessoa “mais tranquila e com melhor resiliência, assertividade e capacidade de gestão do stresse”, como afirma MÁRIO CORDEIRO (in “O Livro da Criança Do 1 aos 5 anos”, 4.ª ed., pág. 513).

E esta apreciação não cabe a um pedopsiquiatra fazer, sendo matéria deferida exclusivamente ao juiz.
Aqui, o primado não é dos saberes médico-psiquiátricos, nem tampouco, em bom rigor, dos saberes técnico-jurídicos, sendo suficiente o saber que decorre do bom senso.

Assim, se o Meritíssimo Juiz entendeu que, para apreciar e decidir, não necessita do apoio técnico, ressalvado o devido respeito, não se vê fundamento para lhe sobrepor o entendimento do Apelante, por maior que seja o seu saber «de médico e de louco» (conclusão E).

Relativamente ao “exame de perícia à personalidade da Requerida” para “apurar o seu perfil” as razões para o seu indeferimento são igualmente óbvias.
Os motivos que subjazem a este requerimento ressaltam claramente da conclusão O., o que deixa pressupor que ele se apresente como uma simples retorsão.

Para além dos seus resultados muito dificilmente poderem constituir um contributo para a decisão, desde logo pela dificuldade de definir “o perfil” de uma mãe, é inevitável o atraso que iria provocar um exame deste género realizado em Angola, para onde a Requerida já regressou, que se não coaduna com a natureza urgente deste processo nem com a celeridade que a simplificação instrutória lhe visa imprimir, sendo certo que a “última palavra” cabe sempre ao Tribunal, que fixa livremente a força probatória da “perícia”, nos termos do disposto no art.º 389.º do Código Civil (C.C.).

De qualquer modo, o Tribunal a quo ouviu em declarações a Requerida e teve oportunidade de apreciar o seu comportamento, e o exame pretendido não é meio idóneo da prova de que ela “não teve qualquer preocupação em se deslocar com as menores a qualquer consulta ou sequer perguntar sobre o seu estado de saúde” (conclusão R.), ou qualquer dos factos que constam das conclusões T. a V..

De resto, mesmo que a Requerida tivesse manifestado alguma perturbação psicológica, ela sempre lhe seria relevada pela especial situação em que se encontrava – terá aceitado que os seus filhos viessem para Portugal no pressuposto esperado de o casal estabelecer aqui a vida familiar, e viu goradas as suas expectativas de casar com o Apelante. A partir do desentendimento do casal é de crer que o ambiente lhe foi hostil, e a Requerida viu-se num país estrangeiro, sem conhecer ninguém e sem apoio, não permitindo o próprio Apelante que as duas crianças, filhas do casal, regressassem para Angola com a mãe (é este o resumo do enquadramento fáctico que consta das alegações do Ministério Público).

Assim, sucumbindo as razões aduzidas pelo Apelante, não se encontra fundamento bastante para a realização das pretendidas “avaliação” e “perícia” por se não antever que possam trazer um contributo, pelo menos de grau assinalável, para a decisão, sendo, por isso, maiores os prejuízos para o bom andamento do processo que os benefícios que delas se possam obter.

Atendendo à tenra idade da Sofia, é sabido que ela não tem ainda a capacidade de compreensão dos assuntos que estão aqui em discussão, nem a maturidade suficiente para emitir uma opinião minimamente consistente sobre a decisão a proferir.
Termos em que se impõe confirmar a decisão impugnada.
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VI.- Concorda-se com o Apelante que o direito constitucional do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art.º 20.º da nossa Lei Fundamental, integra o chamado direito à prova, ou seja, “o direito de o interessado produzir demonstração dos factos que, na sua óptica, suportam o ‘direito’ ou o ‘interesse’ que visa defender pelo recurso aos tribunais”, como refere o Tribunal Constitucional no Ac. n.º 759/2013, de 18 de Novembro (in D.R. n.º 223, Série I, págs. 6477-6481).

No entanto, refere ainda o mesmo Acórdão citando MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, que isso não significa que o direito subjectivo à prova “implique a admissão de todos os meios de prova permitidos em direito, em qualquer tipo de processo e relativamente a qualquer objecto do litígio ou que não sejam possíveis limitações quantitativas na produção de certos meios de prova (por exemplo, limitação a um número máximo de testemunhas arroladas por cada parte)”.

Ora, para além de neste processo o Apelante não ter o ónus da alegação e da prova, também o objecto do processo não coloca em primeiro plano os seus “direitos” ou “interesses” mas antes os direitos e os interesses das duas crianças, suas filhas.
E se o seu “interesse” se identifica com a atribuição a si das funções de progenitor guardião, as diligências requeridas não são idóneas a demonstrar que tem melhores condições, no sentido global do termo, do que a Requerida para desempenhar tais atribuições.
O indeferimento das pretendidas diligências não constitui, pois, violação do invocado direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva.
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C) DECISÃO

Considerando tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente o presente recurso de apelação, consequentemente confirmando e mantendo a decisão impugnada.
Custas pelo Apelante.
Guimarães, 21/06/2018
(escrito em computador e revisto)

(Fernando Fernandes Freitas)
(Alexandra Rolim Mendes)
(Maria Purificação Carvalho)