Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 5/10.3PEBGC.G1 |  |
OMISSÃO CIRCUNSTÂNCIAS TEMPORAIS
NULIDADE SANÁVEL
LAPSO ESCRITA MANIFESTO
PERDA OBJECTOS DO CRIME
I - Perante a estrutura acusatória do nosso processo penal, constitucionalmente imposta (art. 32º, nº. 5, da CRP), os poderes de cognição do tribunal estão rigorosamente limitados ao objecto do processo, previamente definido pelo conteúdo da acusação, que, nos termos do art. 283º, n.º 3, b), do CPP, deve conter, sob pena de nulidade, a narração sintética dos factos que a fundamentam, incluindo, se possível, as circunstâncias de lugar e de tempo, bem como a motivação da sua prática.
II - O tempo e o lugar dos factos não são, a priori, elementos imprescindíveis da acusação, mas tal não significa que se possam omitir essas circunstâncias, nomeadamente nos casos em que esteja perfeitamente delimitado o período temporal em que determinada conduta se verificou.
III - Em caso de omissão da circunstância tempo, a nulidade (sanável) dela decorrente deve ser invocada pelo próprio interessado ou colmatada pelo tribunal do julgamento (ao abrigo do art. 358º do CPP), mecanismo igualmente aplicável quando se apure posteriormente o período temporal relativamente indeterminado na altura em que a acusação foi deduzida.
IV - No caso dos autos, o arguido não suscitou a questão da omissão da indicação do ano dos factos descritos na acusação depois de ter sido dela notificado ou em sede de julgamento e nem o Tribunal de julgamento a supriu.
V - Porém, encontrando-se o ano em questão perfeitamente determinado do que resulta do teor da acusação e da conjugação de todos os factos que vieram a ser considerados provados, estamos perante um simples lapso de escrita manifesto, porque revelado no próprio contexto da descrição da factualidade assente e das circunstâncias em que foi feita, o qual apenas dá direito à sua rectificação (art. 249º do CC), mediante a determinação, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 380º do CPP, de que fique a constar tal ano [2010] como sendo o da prática dos factos.
VI - O Supremo Tribunal de Justiça enveredou por uma interpretação do actual regime da perda de objectos do crime de tráfico de estupefacientes, constante do art. 35º do DL 15/93 (de 22/1) – que prescinde da perigosidade do objecto ou do risco de vir a ser utilizado na prática de outras infracções –, de acordo com a qual essa perda só é admissível quando entre a utilização do objecto e a prática do crime exista uma relação de causalidade adequada, de forma a que, sem essa utilização, a infracção em concreto não teria sido praticada ou não o teria sido na forma (com significação penal relevante) verificada, não bastando que a utilização tivesse facilitado o crime.
VII - Por outro lado, sendo essa perda uma providência sancionatória de natureza análoga à medida de segurança, o seu «inequívoco caráter sancionatório, mau grado a sua natureza específica, impõe que a perda dos instrumentos do crime, tal como a aplicação das penas ou das medidas de segurança, esteja sujeita ao princípio da acusação. Só a imputação, na acusação, dos factos integradores dos pressupostos de perdimento dos instrumentos do crime, a individualização dos instrumentos cuja perda se requer e a fundamentação jurídica desse requerimento permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre esse perdimento. Ou seja, o tribunal não pode oficiosamente declarar a perda de instrumentos do crime que o Ministério Público não solicitar, sob pena de ofensa do princípio da acusação (Acórdão do STJ de 13-03-2019, p. 227/17.6PALGS.S1).
Acordam, em conferência, na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I – Relatório
1. No processo supra identificado, por acórdão proferido e depositado em 18/10/2013, o arguido C. F., entre outros, foi julgado e condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21, n.º 1 do DL n.º 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão. Foi ainda declarado perdido a favor do Estado o veículo automóvel com a matrícula VC pertencente ao mesmo e respectivos documentos, nos termos do disposto no art. 35° do D.L n.º 15/93 de 22/1 e 109º do C. Penal.
2. Inconformado com a referida decisão, o arguido interpôs recurso, cujo objecto delimitou com as seguintes conclusões:
«1. A decisão recorrida não fixou o ano em que terão ocorrido os factos que deu como provados de 1 a 19 da matéria apurada.
2. Tal é imprescindível porque, no limite, pelo decurso do tempo, a sua conduta até poderia estar prescrita.
3. Impõe-se, pois, que os autos sejam remetidos à primeira instância para que possa ser fixado o ano de ocorrência de tais pretensos factos.
4. A necessidade de a defesa poder reagir a esta concretização do ano teria acontecido se a 1ª instância se tivesse apercebido do ocorrido, por força do disposto no artigo 358º do CPP.
5.Em alternativa, tal matéria não pode ser considerada como provada.
6. Ninguém pode defender-se contra factos não concretizados no tempo se e quando até é relativamente fácil concretizá-los a quem acusa.
7. A pena concreta deve ser fixada em medida inferior a 5 anos e suspensa na sua execução.
8. Ainda que sujeita ao regime de prova.
9. Efectivamente passaram quase seis anos sobre a decisão recorrida, o recorrente era primário à data da mesma, continua a ter CRC imaculado e era toxicodependente, à altura dos factos, vicio que ultrapassou por completa.
10. Estão, assim esbatidas a culpa e as necessidades de prevenção.
11. Sendo que se justifica a suspensão da pena, por se verificarem os respectivos pressupostos, ainda que condicionada a regime de prova.
12. Ao ter entendido de outra forma, a decisão recorrida violou os artigos 71º e 53º, ambos do C.P..
13. Nada justifica a perca da viatura de sua propriedade apreendida.
14. É que não se verifica, no caso concreto, a sua imprescindibilidade para o cometimento do crime.
15. Violou, pois, nesse específico, a decisão recorrida o artigo 35º do DL 15/93.
Revogando-se a decisão recorrida, nos termos reclamados, FAR-SE-Á JUSTIÇA!»
3. O arguido requereu a realização de audiência nos termos do disposto no art. 411º, n.º 5 do CPP, tendo como base as conclusões apresentadas.
4. O recurso foi regularmente admitido.
5. O Ministério Público junto da primeira instância respondeu, defendendo que a circunstância de nos factos provados não constar o ano em que os mesmos ocorreram, deve-se a um mero lapso de escrita, uma vez que no acórdão, no segmento da fundamentação de facto, para além das declarações do arguido F. M., da prova testemunhal, da prova pericial o Tribunal teve ainda em consideração a demais prova documental, como seja os autos de notícia de detenção, o auto de apreensão e o auto de busca domiciliária, no qual consta que os factos ocorreram no ano de 2010 – cf. fls. 3 a 11. Relativamente à medida concreta da pena aplicada, sustentou que o doseamento é o correcto em face das consequências maléficas para a sociedade da prática do ilícito em causa e das particularidades do caso, nomeadamente a quantidade de produtos apreendidos e o período temporal da actividade delituosa, bem como volume de vendas, fazendo com que as necessidades de prevenção especial e geral sejam elevadas. Defendeu também que a perda do veículo se encontra bem fundamentada e, por isso, deve ser mantida a decisão recorrida.
6. Neste Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, após elencar proficuamente as questões suscitadas no recurso, remeteu para a audiência de julgamento a pronúncia sobre as mesmas.
7. Teve lugar a requerida audiência.
*
II - FundamentaçãoNa medida em que o âmbito dos recursos se delimita pelas respectivas conclusões (art. 412º, n.º 1, do CPP), sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente, por obstarem à apreciação do seu mérito, suscita-se neste recurso as questões de aferir: i) das eventuais consequências de não constar dos factos provados o ano em que os mesmos ocorreram; ii) se a medida concreta da pena deve ser reduzida e suspensa na sua execução; iii) se dos factos provados não resulta a imprescindibilidade do veículo na prática do crime.
Para tanto, deve considerar-se como pertinentes ao conhecimento do objecto do recurso os factos considerados provados e não provados na decisão recorrida e respectiva motivação (transcrição):
«1-No dia 20 de Março, cerca das 23,15 H., o arguido C. F. foi visto a sair da sua residência, acompanhado pelo arguido R. M., conhecido pela alcunha de “…” e também pelo arguido F. M., Conhecido pela alcunha de “…”.
2-O arguido C. F. dirigiu-se para a sua Mercedes Vito, de cor branca, na companhia do arguido R. M., enquanto que o arguido F. M. se dirigiu sozinho para um veículo de marca Qp modelo Corsa, de cor branca, que estava estacionado próximo do local.
3-Em seguida, dirigiram-se todos para a zona das piscinas, nesta cidade e, ao chegarem junto do Instituto de Emprego e Formação Profissional, o arguido F. M. entrou também para a Mercedes Vito, após o que seguiram pela Ava. das Cantarias em direcção ao 1P4, tendo entrado nesta via e tornado a direcção Bragança/ Porto.
4-Pelo facto de o arguido C. F. se fazer acompanhar dos demais arguidos, ambos referenciados nesta cidade como toxicodependentes, foi aguardado o regresso dos mesmos a Bragança.
5-Assim, pelas 3,25 H., foram os mesmos localizados no 1P4, na zona de Macedo de Cavaleiros, já no sentido Porto/Bragança, pelo que foram os mesmos seguidos, e ao chegarem à Av. das Cantarias, em frente ao n°. …, foram os mesmos mandados parar.
6-Aquando da sua intercepção, o arguido C. F. vinha ao volante do veículo, no meio vinha o arguido R. M. e, no lado direito, junto à janela, vinha o arguido F. M..
7-Após os arguidos saírem do veículo procedeu-se a uma revista sumária dos mesmos.
8-Na sequência dessa revista, apurou-se então que o arguido R. M. possuía com ele, no interior de um bolso do casaco que tinha vestido, duas embalagens em plástico, contendo um produto de cor castanha, que depois de analisado e pesado se apurou tratar-se de heroína, com o peso de 9,48 gramas.
9-Feita também uma busca à viatura onde os arguidos se faziam transportar, foi encontrada na porta do lado do condutor um saco de plástico que continha quatro embalagens de um produto de cor branca.
10- Produto que depois de analisado, se verificou tratar-se de cocaína, com o peso de 14,37 gramas e também três embalagens contendo um produto de cor castanha, que se apurou ser heroína, com o peso de 9,70 gramas.
11-Os produtos encontrados e apreendidos aos arguidos apresentavam um grau de pureza bastante elevado e encontravam-se ainda em “bruto”, dais e podendo retirar que os mesmos, depois de adulterados com outros produtos dariam ainda uma quantidade maior de produto estupefaciente e, consequentemente, depois de vendidos, dariam ainda lucros mais avultados.
12-Seguidamente e face à suspeita de que o arguido C. F. transaccionava os produtos estupefacientes no interior da sua residência e porque lá poderiam existir outros bens ou produtos relacionados com tal actividade ilícita, foi-lhe solicitada uma busca à sua residência, que ele autorizou, tendo então aí sido também encontrado: - no interior duma gaveta de uma mesa de cabeceira, no quarto, um pequeno saco de nylon, de cor preta, contendo uma embalagem de um produto branco, que após analisado, se revelou tratar-se de cocaína, com o peso de 2,69 gramas e uma outra embalagem, com um produto castanho, que depois de analisado, se apurou ser heroína, com o peso de 4,40 gramas e ainda no mesmo saco, havia um pequeno tubo de plástico, contendo cinco pequenos pedaços de cocaína, com o peso de 0,27 gramas (vulgarmente designadas por “bases”); - no armário, dentro de uma prateleira, uma caixa de metal, de cor prateada, contendo vários pedaços de um produto de cor castanha, que depois de analisado e pesado, veio a revelar-se ser haxixe, com o peso de 1,40 gramas.
13-Os produtos apreendidos aos arguidos R. M. e C. F. e os que foram também encontrados na residência deste destinavam-se a ser vendidos aos consumidores de tais produtos que os contactassem para o efeito, permitindo-lhes angariar proveitos económicos com tal actividade.
14- Acompanhado dos outros dois arguidos, o arguido C. F. deslocou-se a Amarante, a fim de comprar mais produtos estupefacientes, o que indica que o dinheiro obtido com a venda de tais produtos era lucrativa.
15- O que permitia ao arguido C. F. a compra de mais produtos sem que ainda se tivesse esgotado o stock anterior e também que a procura seria bastante significativa.
16- De tal modo que não queria arriscar a ficar sem produto para poder vender, aos consumidores que habitualmente o procuravam.
17- Aos arguidos, no momento da sua detenção, foram igualmente apreendidos os respectivos telemóveis, bem como o veículo propriedade do arguido C. F., de marca Mercedes e modelo Vito.
18-Os produtos estupefacientes apreendidos destinavam-se a ser vendidos pelos arguidos C. F. e R. M..
19- O arguido C. F. vendeu produtos estupefacientes nesta cidade a várias pessoas consumidoras dos mesmos.
20-O arguido vendeu também por diversas vezes heroína, ao preço de dez euros a dose, no interior da sua residência, a A. F., de alcunha “B.”.
21- Igualmente o H. D., de alcunha “…”, pelo menos entre Outubro de 2009 até Março de 2010, comprou heroína ao arguido C. F., pelo preço de dez euros cada dose.
22-Também a J. C. o arguido C. F. vendeu por inúmeras vezes heroína pelo preço de dez e vinte euros respectivamente, cada dose de heroína e cocaína, sendo também as transacções antecedidas de uma chamada telefónica a acordar o local das mesmas, sendo certo porém que, habitualmente, ocorriam na residência do arguido, ou o arguido se deslocava à própria residência do J. C. a entregar os produtos.
23-O arguido C. F. cedeu também heroína a A. G. em sua casa.
24-Quanto ao arguido R. M., o mesmo vendeu algumas vezes e durante algum tempo heroína a P. A., de alcunha “C.”, ao B. M. pelo menos 2 doses de heroína e a J. C. durante algum tempo sempre a 10,00€ a dose.
25- O arguido F. M. costumava acompanhar o arguido C. F. nas deslocações que o mesmo fazia para comprar produtos estupefacientes nomeadamente heroína e cocaína, costumando consumir heroína em casa do C. F., e que era este que lhes fornecia.
26-Os arguidos C. F. e R. M. sabiam as características das substâncias que vendiam e que lhes foram apreendidas, sabendo igualmente que a lei proíbe e pune como crime a venda, cedência a qualquer título, troca, posse e cultivo das mesmas, fazendo-o porém com o propósito de conseguirem para si próprios urna vantagem patrimonial que lhes permitisse fazer face às suas despesas diárias com o consumo de droga e também outras despesas que permitisse a compra de maior quantidade de produtos estupefacientes, gerando deste modo para eles um beneficio económico maior.
27- Os produtos apreendidos aos arguidos encontram-se inscritos nas Tabelas 1-A (heroína). I-B (cocaína) e I-C (haxixe), anexa ao D.L. n°. 15/93, de 22 de Janeiro.
28-Por sua vez o arguido F. M., admitindo consumir tais produtos estupefacientes em casa do arguido C. F. e confessando acompanhá-lo quando o mesmo ia comprar tais produtos e quais os que ele comprava, fazia-o com o propósito de conseguir assim que o mesmo lhe cedesse pelo menos de vez em quando, ainda que de forma gratuita, algum desses mesmos produtos, obtendo também deste modo um vantagem económica porque não gastava dinheiro na aquisição do produto que consome.
29- Agiram pois todos os arguidos de forma deliberada, livre e consciente, cientes que as suas condutas eram proibidas e punidas.
30- Consta do C.R.C de Fis 607 que o arguido C. F. não tem antecedentes criminais.
31-Consta do C.R.C do arguido R.M. a Fis. 613 e ss. Dos autos que sofreu uma condenação anterior de 6 meses de prisão por delito de condução de veículos.
32- Consta do C.R.C do arguido F. M. a fls. 610 e ss. dos autos que sofreu as seguintes condenações: Por sentença datada de 24/03/2008, transitada em 24/4/2008 foi condenado em 660,00 € de multa e em 5 meses de inibição de condução pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez. E, e, 3/11/20 11, em 150 dias de multa á taxa de 6,00€, decisão transitada em 8/12/2011, por falsidade de testemunho.
33-Consta do Relatório Social do arguido F. M. que: É oriundo de uma família de modesta condição socioeconómica, sendo o pai comerciante e a mãe auxiliar de educação na Santa Casa da Misericórdia; abandonou a escola com 16/17 anos e com o 8° ano de escolaridade; chegou a trabalhar na reparação de electrodomésticos e em cafés, restaurantes, bares e empregado de mesa; frequentou um curso de Formação profissional de Soldador durante seis meses, tendo depois da sua conclusão desenvolvido a actividade laboral na empresa …, durante 5 anos.
Casou em 2002, tendo nascido uma filha hoje com 13 anos de idade, encontrando-se divorciado há 4/5 anos.
Socialmente é considerado uma pessoa educada e respeitadora mas conotado com o consumo de substâncias estupefacientes.
Á data dos factos e ainda hoje vive com os pais, encontra-se desempregado dos quais depende.
Depois dos factos ainda trabalhou um ano em Espanha.
Encontra-se em tratamento á sua toxicodependência no CRI em Bragança apresentando atualmente um quadro de abstinência.
Refere-se ainda que no âmbito do processo n° 105/1l.2TABGC do 2° J deste Tribunal cumpriu pena através de trabalho a favor da comunidade.
34-Consta do Relatório Social relativamente ao arguido R. M. que: É proveniente de família de modestos recursos económicos; família repatriada na altura da descolonização de Angola; a dinâmica foi familiar harmoniosa; frequentou o 100 ano de escolaridade sem sucesso; inicialmente foi trabalhar com o pai numa pastelaria; posteriormente emigrou para a Suiça trabalhando neste pais no ramo da hotelaria para o que tinha anteriormente frequentado um curso de formação profissional; trabalho que também desenvolveu posteriormente na área da restauração em Espanha alternado também com períodos em Portugal; é consumidor de produtos estupefacientes desde os vinte anos; tendo sido internado com objetivo de tratamento, mas veio a recair mais tarde; á data dos factos residia em Bragança residia com os pais; entre Maio de 201 até Maio de 2013 trabalhou em Espanha pais onde também fez tratamento á sua problemática aditiva; em Agosto de 2013 regressou a Espanha e inscreveu-se no Centro de Emprego; atualmente reside em Bragança com os pais e na situação de inatividade profissional e em tratamento á sua toxicodependência; é aceite pela comunidade embora seja conhecida a sua problemática aditiva.
Matéria de facto não provada:
O arguido C. F., durante algum tempo, vendeu por diversas vezes cocaína a P. A., ao preço de € 20,00 a dose, sendo que tais transacções ocorriam quase sempre no interior da residência do próprio C. F..
Por diversas vezes, pelo menos desde início de 2010 e até Março do mesmo ano a P. C., pelo preço de dez euros cada dose e as transacções tinham lugar normalmente na residência do arguido junto à sede do Grupo Desportivo ..., no Bairro dos … e junto ao cemitério novo, sendo os contactos antecedidos sempre de uma chamada telefónica.
O arguido R. M. também vendeu heroína por várias vezes a N. F. e a A. F., ao preço de dez euros cada dose, transacções que tinham lugar junto da catedral, do cemitério e na Ava. ….
Também a S. M., durante cerca de dois anos, o arguido R. M. vendeu por inúmeras vezes cocaína, ao preço de dez euros cada dose, vendas que tinham lugar no estabelecimento denominado “T.”, nesta cidade.
Que o arguido R. M. tivesse vendido ainda heroína, por várias vezes, ao preço de dez euros cada dose, P. C., transacções que tinham lugar no Bairro …, junto da estação de camionagem e junto ao estabelecimento “T.”, sendo sempre antecedidas de um telefonema a combinar o local.
Para além destes, também A. M., O. C., P. R., sabiam que os arguidos C. F. e R. M. se dedicavam à venda de produtos estupefacientes e que os chegaram a contactar para que eles lhes vendessem o que porém não chegou a suceder, por motivos vários.
Também a N. F., durante cerca de um ano, o arguido C. F. vendeu por inúmeras vezes heroína, ao preço de 10 euros a dose, sendo que os locais para as entregas eram previamente combinados entre ambos.
Também à S. M., durante pelo menos os meses de Fevereiro e Março, o arguido C. F., por várias vezes vendeu cocaína e heroína, ao preço de vinte e dez euros a dose, respectivamente, transacções que tinham habitualmente lugar junto da sede do Grupo Desportivo ….
Que as vendas de produto feitas pelo arguido C. F. ao H. D. fossem habitualmente feitas no lugar da residência junto à sede do Grupo Desportivo ... e também junto ao cemitério novo desta cidade, sendo os contactos pessoais antecedidos de uma chamada telefónica a combinar o local.
Que os arguidos C. F. e R. M. tivessem apenas como objetivo o lucro, pelo lucro, mas sim também angariar dinheiro para o seu próprio consumo.
Fundamentação da convicção:
A convicção do Tribunal baseou-se:
Nas declarações do arguido F. M. peça chave, porquanto, as suas declarações incidiram sobre o modo como os restantes arguidos adquiriam os produtos em causam bem como a forma de os transaccionar de os ceder nomeadamente ao próprio para seu consumo.
Pois este arguido como amigo dos outros dois nomeadamente do arguido C. F. conhecia o seu modo de vida. Pois era frequentador assíduo da casa do C. F. onde normalmente se transaccionava e se cedia e também onde se consumia. Tendo-se cruzado na residência do C. F. com alguns toxicodependentes como por exemplo o N. “F.”, o “B.”, C. A., C. F. e outros que não sabe o nome. Pois este arguido deslocou-se a Amarante e na companhia do arguido C. F. com o objetivo de comprar cocaína e heroína não só para o seu próprio consumo como para vender. Recebendo em troca pela companhia e colaboração em caso de necessidade na condução do veículo algumas doses de heroína.
Estas declarações foram cimentadas, aclaradas ou completadas pela leitura em audiência das declarações prestadas em primeiro interrogatório de arguido detido, pelas razões constantes da ata da audiência de julgamento.
Sendo que no dia da sua detenção, deslocaram-se a Amarante para os outros arguidos adquirirem o produto apreendido aos 3 arguidos. Este arguido quando se deslocava a casa do C. F. para adquirir heroína nunca estacionava o seu veículo junto da residência do referido C. F. porque este arguido era conotado com o tráfico. Resulta também das suas declarações em primeiro interrogatório que prestava alguns serviços ao C. F. pagando lhe este com doses de heroína. Que o arguido C. F. se dedicava á venda de heroína e Cocaína também resulta das quantidades apreendidas. Pois não é crível, pertencente mesmo às regras da experiência comum que a quantidade dos dois produtos estupefacientes apreendidos quer, no veículo aquando do regresso a Bragança quer, na sua própria residência fosse apenas para consumo. Não nos esqueçamos que estamos a falar de quantidades 14,37 g de Cocaína e 9,70 gramas de heroína, que depois de dívidas e adicionado o produto de corte, as tais bases, perfazem muitas dezenas de doses individuais. Sendo que cada grama daqueles produtos dá para fazer 10 doses individuais. Assim estamos na presença de mais de duzentas doses individuais. Muita quantidade para consumo apenas do próprio arguido. Além do mais o arguido nesse dia da deslocação á Amarante e da apreensão possuía em sua casa ainda 2, 69 g de Cocaína e 4,40 de heroína, 0, 27 de bases e 1,40 g de canabis. O que inculca a ideia da preocupação do arguido em se abastecer continuamente ou continuadamente, porque não só necessitava consumir como vender. Numa palavra deveria ter uma clientela mais ou menos certa para abastecer.
Porque para consumo próprio o produto que o arguido detinha em casa na ordem das 67 doses individuais era mais do que suficiente. Mas a sua preocupação primordial eram as vendas como facilmente se conclui. A propriedade da droga apreendida encontra-se bem definida. Pois a do arguido C. F. encontrava-se na porta do lado do condutor que era ele próprio e a do arguido R. M. que era heroína encontrava-se guardada no interior de um bolso do seu casaco.
Também não é crível que um toxicodependente como era o arguido R. M. comprasse de uma só vez a quantidade de 9, 48 g de heroína apenas para consumo, O que representava depois de dividida á volta de 90 doses individuais. Muita quantidade para consumo individual. Mas, que este arguido vendia foi dito em audiência por alguns consumidores que lhe compraram como por exemplo P. A., B. M. e J. C..
Finalmente, como já salientamos a participação do arguido F. M. foi acompanhar o arguido C. F. nas deslocações para adquirir o produto com a finalidade de eventualmente ter de coadjuvar na condução do veículo caso fosse necessário ou aquele se sentisse mal.
O Tribunal também se estribou no exercício da sua convicção nas declarações das testemunhas ouvidas em audiência. Neste particular os agentes E. G. que interceptou os arguidos no dia da sua detenção e participou nas buscas á residência do arguido C. F., versando em auto o que lhe foi dado a presenciar. V. C. e L. R. que se deslocaram também na companhia da anterior à referida casa. Tendo este último descodificado os telemóveis do referido arguido constatando a existência na caixa dos contatos de nomes de diversos consumidores, como por exemplo da S. M., …, …, N. F., H. D., …, …, R.M., B., C. A., C., H. H., …. Tudo pessoas conhecidas pelos referidos agentes e a maioria também pelo Tribunal como toxicodependentes.
As testemunhas consumidores ouvidas em audiência de julgamento também falaram nos arguidos como fornecedores O C. F. de heroína e cocaína e R. M. de heroína. Aliás, como deixamos dito em cima relativamente ao arguido R. M.. Relativamente ao arguido C. F. cedeu heroína á testemunha A. G.; vendeu a H. D., J. C. e C. F.. E vendeu cocaína á testemunha P. A..
O Tribunal baseou-se também nos autos de apreensão, no auto de busca domiciliária, nos testes de Fls 30 e 36, fotografias de Fls. 12 a 13; Exame direto aos telemóveis, faturação de talhada de Fis 103 a 110, 112, 112 a 130; auto de exame de visionamento do veículo apreendido ao arguido C. F. a Fis 162 a 163. No que concerne ao passado criminal dos arguidos ao teor dos C.R.Cs Fis, 437, 462, a 463 e 464 a 467. Bem como ao teor do Relatório Pericial do LPC de Fls 192 a 193.
Relativamente á matéria dada como não provada face á ausência total de prova.
Finalmente, no que concerne às condições sociais, económicas e familiares dos arguidos importantes se revelaram o teor dos Relatórios Sociais.
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III – O Direito1. A omissão da referência ao ano da ocorrência dos factos.
Cumpre apreciar e decidir a primeira das enunciadas questões de aferir da eventual consequência de não constar do elenco dos factos provados o ano da sua prática.
Como se disse, o arguido sustenta a imprescindibilidade de ter de constar dos factos provados o ano em que os mesmos ocorreram, nomeadamente para efeitos de prescrição da sua conduta, sustentando que ninguém pode defender-se contra factos não concretizados no tempo, pugnando pela devolução dos autos à primeira instância.
Vejamos se assim é.
Percorrendo o elenco dos factos provados, resulta evidente que dos mesmos não consta expressamente o ano em que terão ocorrido, situação que já vinha da acusação pública e que não foi colmatada na audiência de julgamento como se impunha.
Ora, como se sabe, o objecto do processo é o objecto da acusação, no sentido de que é esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do tribunal, ou, seja, o thema probandum e o thema decidendum. O objecto do processo penal é, assim, constituído pelos factos alegados na acusação e a pretensão nela também formulada.
Se é a acusação que delimita o objecto do processo, são os factos dela constantes imputados a um concreto arguido que fixam o campo delimitador dentro do qual se tem de mover a investigação do tribunal, a sua actividade cognitiva e decisória. Essa vinculação temática do tribunal consubstancia os princípios da identidade – segundo o qual o objecto do processo (os factos) deve manter-se o mesmo, desde a acusação ao trânsito em julgado da sentença –, da unidade ou indivisibilidade – os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente – e da consunção do objecto do processo penal – mesmo quando o objecto não tenha sido conhecido na sua totalidade deve considerar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, não pode renascer noutro processo) (1).
O Tribunal Constitucional, no Ac. 358/04, de 19/05 (P. 807/03, in DR II, de 28/06/04) ponderou:
«A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objecto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados.»
Donde, perante a estrutura acusatória do nosso processo penal, constitucionalmente imposta (art. 32º, nº. 5, da CRP), os poderes de cognição do tribunal estão rigorosamente limitados ao objecto do processo, previamente definido pelo conteúdo da acusação.
Por outro lado, os “factos” que constituem o “objecto do processo” têm que ter a concretude suficiente para poderem ser contraditados e deles se poder defender o arguido e, sequentemente, a serem sujeitos a prova idónea (2).
E, nos termos do art. 283º, n.º 3, b), a acusação deve conter, sob pena de nulidade, a «narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada».
Como lucidamente escreveu Damião da Cunha, «(…) processualização da acção penal significa que o acto de acusação – a dedução da acusação – tem necessariamente um caracter concreto e afirma-se na expressão de Figueiredo Dias, como poder-dever do Ministério Público propor ao tribunal a apreciação de um tema (a que acrescentaríamos um certo tema) atinente à realização de uma pretensão punitiva do Estado. Esta conclusão permite conferir efectivo significado ao princípio da legalidade penal – sobretudo naquela re-orientação a que por diversas vezes nos referimos –, tal qual ele está contido no art. 283º, transportando, para o âmbito do processo penal, o sentido fundamental que preside à doutrina da infracção criminal e se polariza na própria compreensão do fim da acção penal. (…) Assim, a acção penal é necessariamente conformadora dos limites da intervenção jurisdicional.» (3).
Ora, como dimana do supra citado art. 283º, n.º 3, b), o lugar e o tempo dos factos não são a priori elementos imprescindíveis da acusação, como resulta da utilização da expressão “se possível”, mas tal não significa que nos casos em que esteja perfeitamente delimitado o período temporal em que determinada conduta se verificou se omita essa circunstância.
Também pode suceder que o período temporal seja relativamente indeterminado no momento em que a acusação é deduzida, mas se venha a apurar posteriormente, o que não pode deixar de significar que em caso de omissão, a consequência não pode ser outra que não seja a da nulidade sanável a invocar pelo próprio interessado/arguido ou que o tribunal do julgamento pode, com o recurso ao artigo 358º colmatar.
Com efeito, o referido art. 283º, n.º 3, prevê, de forma genérica, as nulidades da acusação - as quais, na falta de preceito que as regule especificamente, deverão ser tratadas de acordo com o regime geral das nulidades processuais, por referência ao regime da taxatividade e, por isso dependentes de arguição e sanáveis.
Efectivamente, convém sublinhar que, consagrando o nosso sistema processual penal o princípio da legalidade e taxatividade das nulidades (art. 118º, n.º 1), a falta na acusação de qualquer dos elementos mencionados nas alíneas a) a g) do n.º 3 do artigo 283.º do mesmo diploma, embora constituindo uma nulidade, este vício não é insanável, porque como tal não é prevista na lei.
E quando a lei expressamente comina a nulidade de um acto sem dispor que se trata de nulidade insanável ela é uma nulidade dependente de arguição (art. 120º, n.º 2).
No caso vertente, o arguido apesar de devidamente notificado da acusação nada disse, bem como também não suscitou a questão em sede de julgamento, através do seu defensor oficioso, e nem o tribunal de julgamento a supriu.
Assim, não nos parece adequado desencadear qualquer discussão sobre a consequência jurídica dessa insuficiência fáctica, neste particular contexto, pois, como resulta do próprio teor da acusação e da conjugação de todos os factos que vieram a ser considerados provados, mormente o constante do ponto 21, o ano em questão [2010] encontra-se, com meridiana clareza, perfeitamente determinado, sabendo-se corresponder ao da data até à qual o H. D. comprou heroína ao arguido C. F. e da detenção deste e das buscas realizadas, tendo o mesmo perfeito conhecimento dessas circunstâncias, pelo que não foi minimamente beliscado o seu direito de defesa.
Trata-se, pois, de simples lapso de escrita, revelado no próprio contexto da descrição da factualidade e das circunstâncias em que esta foi feita, o qual apenas dá direito à sua rectificação (art. 249º do CC).
Na verdade, se o princípio do contraditório, com assento constitucional no supra mencionado art. 32.º, n.º 5, da CRP, impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as sua razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, nomeadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar a acusação, no caso concreto, esse direito não foi postergado porque o arguido teve a efectiva oportunidade de se defender.
Todavia, não podendo olvidar-se que dos factos deve constar expressamente o ano da sua prática e porque, como se disse, o apontado lapso de escrita manifesto é passível de correcção, determina-se que fique a constar do ponto 1 o ano de 2010, como sendo o da prática dos factos, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 380º do CPP.
2. A medida concreta da pena e a sua substituição.
2.1. A medida da pena.
O arguido vem condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão.
No recurso, sem colocar em causa o enquadramento jurídico que foi dado aos factos, o mesmo apenas defende que a pena deve ser reduzida para montante inferior a 5 anos e ser suspensa na respectiva execução, dado que não tinha antecedentes criminais à data da prática dos factos, era toxicodependente e desde então, não voltou a prevaricar.
O Ministério Público em 1ª instância pugnou pela tese oposta, de que o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, na audiência que se realizou neste Tribunal, divergiu, tendo defendido a redução da pena e a suspensão da sua execução.
Ponderemos, então, a medida concreta da pena a impor, dentro da moldura abstracta de 4 a 12 anos.
No que respeita à questão da medida concreta das penas, deverá atender-se ao disposto no artigo 40º do C. Penal, que estabelece que a aplicação de penas ou medidas de segurança tem como finalidade a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Este preceito indica-nos que o escopo que subjaz à aplicação da pena se reconduz, por um lado, a reforçar a confiança da comunidade na norma violada e, por outro lado, à ressocialização do delinquente.
A protecção de bens jurídicos consubstancia-se na denominada prevenção geral, enquanto a reintegração do agente na sociedade, ou seja, o seu retorno ao tecido social lesado, se reporta à denominada prevenção especial. Por seu lado, a culpa consiste num juízo de censura dirigido ao arguido em virtude de uma conduta desvaliosa, porquanto, podendo e devendo agir conforme o direito, não o fez.
Em consonância com estes princípios, dispõe o art. 71º, n.º 1, do mesmo código que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
Assim, prevenção – geral e especial – e culpa são os factores a ter em conta na aplicação da pena e determinação da sua medida, reflectindo a primeira a necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, a realização in casu das finalidades da pena, e constituindo a segunda, dirigida ao agente do crime, o limite inultrapassável da pena (4).
Em suma, o limite mínimo da pena deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral que no caso se façam sentir, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva, ao passo que o limite máximo não deve exceder a medida da culpa do agente revelada no facto, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do mesmo; e, dentro desses limites mínimo e máximo, a pena deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível, sendo, pois, as razões de prevenção especial que servem para encontrar o quantum de pena a aplicar (5).
Por seu turno, o n.º 2 do citado art. 71º acrescenta que na determinação concreta da pena há, assim, que atender às circunstâncias do facto, que deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente ao grau de ilicitude, e a outros factores ligados à execução do crime, à intensidade do dolo, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e aos fins e motivos que o determinaram, às condições pessoais do agente, à sua conduta anterior e posterior ao crime e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A panóplia de circunstâncias e critérios estabelecidos pelo art. 71º do C. Penal têm a função de fornecer ao julgador módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente (6).
Resulta da matéria de facto que é exacerbada a gravidade objectiva da conduta do arguido, já que, com a mesma, atingiu valores fundamentais à vida em comunidade, atendendo a que o bem protegido pelo ilícito cometido é a saúde pública, a prevenção dos prejuízos a esta causados pela difusão de produtos estupefacientes. Para além disso, afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos, gerando outro tipo de criminalidade, designadamente de natureza patrimonial.
Tudo a colocar elevadas necessidades de prevenção geral, pois as situações de risco relacionadas com o perigo de difusão de estupefacientes são geradoras de justificado alarme e muita insegurança aos cidadãos em geral, embora deva ser ponderado que a ilicitude alcançada pela conduta do arguido, dentro do tipo que as mesmas preenchem, se circunscreve ao respectivo limiar mínimo.
Ademais, o arguido alheou-se totalmente do processo que contra si pendia, tendo-se ausentado para parte incerta, indiferente às obrigações decorrentes do TIR e à obrigação de apresentação periódica a que se encontrava vinculado.
Também não pode ser escamoteada a natureza do estupefaciente envolvido na prática dos factos – heroína – apesar de se desconhecer o respectivo grau de pureza e de as quantidades em causa não assumirem proeminente relevo, contrariamente ao que se afirma na decisão recorrida.
Mas, por outro lado, apurou-se, que na data dos factos, o arguido não fora ainda penalmente condenado e que, desde então, não obstante o significativo lapso de tempo entretanto decorrido, tem mantido uma conduta regular, encontrando-se integrado do ponto de vista social e profissional, o que constitui um importante factor na ponderação que nos ocupa.
Ora, estas circunstâncias impõem uma redução da pena aplicada. Na verdade, a “mediania” do grau da ilicitude terá de refletir-se mais fortemente na medida da pena, assim como a ausência de cadastro neste tipo ou noutro de criminalidade, que é um dado relevante. A culpa também não pode ser considerada elevada, correspondendo antes a um grau normal neste tipo de ilícito. São fortes, é sabido, as exigências da prevenção geral nesta área da criminalidade. Quanto à prevenção especial, é de considerar que o período em que o arguido se dedicou à venda de estupefacientes coincidiu, não por acaso, aparentemente, com uma época em que não tinha uma situação laboral estável, trabalhando em estabelecimentos de diversão noturna sem vínculo laboral, situação essa que é propícia à solicitação para a prática de atividades ilícitas.
Assim, sopesando todos os enunciados factos apurados quanto à pessoa do arguido e as considerações expendidas quanto à intensidade das exigências de prevenção geral, atinentes à necessidade da pena, entendemos satisfazer tais necessidades e ser perfeitamente ajustada e adequada às particularidades do caso a imposição da pena de prisão de 4 anos e 6 meses.
Procede, pois, este segmento do recurso.
1.2. A suspensão da execução da pena.
Encontrado o quantum da pena a aplicar (em medida não superior a cinco anos), tem de ser obrigatoriamente abordada a questão da sua suspensão, conforme impõe o art. 50º do C. Penal.
Assim, importa averiguar se a prognose de ressocialização é favorável. Na verdade, a execução da pena de prisão aplicada deve ser suspensa se, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste o Tribunal concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Com efeito, a prognose de ressocialização tem por parâmetros a ideia de que, por um lado, a reclusão constitui a última ratio da política criminal, mas, por outro, a de que a comunidade persegue a garantia, a protecção e a promoção dos direitos das pessoas, sem o sentido de missão socializadora através de métodos de coacção próprios do controlo social.
O que significa que deve negar-se a possibilidade de suspensão se os factos provados justificarem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de reinserção que a sociedade lhe oferece, ou seja, se o juiz não estiver convicto desse prognóstico (favorável). Como realça F. Dias (7), o que está em causa não é qualquer certeza, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, devendo o tribunal estar disposto a correr um certo risco fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade. Só havendo sérias razões para duvidar da capacidade do arguido de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, é que o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada.
É, pois, ponto assente que, à semelhança do que acontece com a escolha entre a pena de prisão e a pena alternativa de multa, também a substituição daquela por qualquer das penas de substituição, nomeadamente a suspensão da sua execução, depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial, sendo, pois, o da prevenção o único critério a atender e não o da culpa, sem perder de vista que a finalidade primordial é a de protecção de bens jurídicos.
O pressuposto material da decisão de suspender a execução da pena é a existência de um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro.
Para decidir sobre a suspensão da execução da pena, o tribunal começará, pois, por um juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente, decidindo depois em conformidade com o que resultar dessa previsão, só devendo suspender a pena quando concluir, face aos apontados elementos, reportados ao momento da decisão, que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade.
O que, segundo tudo indica e conforme já resulta do que dissemos, sucede com o arguido, que, como se viu, não obstante a sua postura processual, com a inerente interiorização do desvalor da conduta pela qual vai condenado, beneficia de uma evolução por ele prosseguida, muito positiva a que não podemos ser insensíveis, e os elementos positivos de que dispõe quanto ao enquadramento social e laboral, aliado à sua primodelinquência e ao decurso do tempo sem conhecimento da prática de qualquer ilícito criminal.
Tudo circunstâncias cujo significativo peso já realçámos, mas não está vedada a reavaliação ou reconsideração da factualidade apurada e tida em conta, oportunamente, para efeito da medida da pena, com vista, agora, a averiguar dos pressupostos e finalidades da suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido.
Por assim ser, o arguido oferece garantias suficientes de prosseguir, em liberdade, um processo ao nível da sua normal inserção, ou seja, de que possui competências pessoais para perfilhar um estilo de vida consentâneo com as normas sociais, bem como para, definitivamente, se desvincular da prática de crimes de igual natureza.
Afigura-se-nos, pois, estar afiançado, no fundamental, que o arguido dispõe das condições pessoais essenciais ao êxito do seu processo de reinserção social. A factualidade apurada é de molde a poder confiar ser a sua conduta ora em apreço um incidente do passado e a afirmar que a sua personalidade não fornece qualquer contra-indicação à suspensão e permite fundear o vaticínio de que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão realizem de forma adequada as finalidades da punição.
Dito de outro modo, perante esta factualidade, é possível concluir que há fundamento para formular um juízo favorável quanto ao comportamento futuro do arguido. Um juízo arriscado, mas que vale a pena assumir, em nome do princípio da ressocialização do condenado, que também integra os fins das penas.
Na verdade, interromper a actual situação em que o arguido se encontra, com a sua inserção no mundo do trabalho, e consequentemente na sociedade, seria quebrar um percurso que o arguido está a trilhar, seria frustrar as vias abertas pelo novo rumo que o próprio arguido escolheu.
A suspensão da pena é sempre uma aposta do tribunal, no sentido em que nunca há certezas sobre o comportamento futuro do condenado. Mas a suspensão não deverá ser negada quando o risco não seja excessivo, desde que não temerário. É o que se afigura acontecer no caso dos autos.
Assim sendo, nos termos do citado preceito, decidimos suspender a execução da pena imposta.
Procede, assim, também este segmento do recurso.
3. A perda a favor do Estado do veículo automóvel apreendido ao arguido.
Insurge-se ainda o arguido contra a decisão recorrida pelo facto de ter declarado perdido a favor do Estado o veículo automóvel com a matrícula VC com o qual se deslocou desde a cidade de Bragança até Amarante para adquirir o produto estupefaciente que veio a ser apreendido.
Para tanto, alega que não resulta dos factos provados a sua imprescindibilidade no cometimento do crime, já que o mesmo poderia ser atingido por formas bem distintas, havendo violação do disposto no art. 35º do Dec. Lei n.º 15/93.
Vejamos.
Segundo o regime originário da perda de objectos constante desse diploma, constituía requisito essencial da declaração de perdimento, a perigosidade do objecto, perigosidade objectiva e subjectiva, dispondo o n.º 1 do citado artigo que «São declarados perdidos a favor do Estado os objetos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infração prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou oferecerem sérios risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos».
Entretanto, a Lei n.º 45/96, de 03 de Setembro, introduziu uma nova redacção a tal artigo, amputando-lhe a sua parte final, passando, assim, a dispor apenas que «São declarados perdidos a favor do Estado os objetos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infração prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos».
Significa isto que, actualmente, a lei prescinde da perigosidade do objecto ou do risco de vir a ser utilizado na prática de outras infracções, bastando-se com a sua utilização prévia na prática ou com a sua destinação à prática de um crime previsto no diploma legal em apreço.
Na sequência dessa alteração, o Supremo Tribunal de Justiça enveredou por uma interpretação do preceito de acordo com a qual a perda dos objectos do crime só é admissível quando entre a utilização do objecto e a prática do crime, em si próprio ou na modalidade, com relevância penal, de que se revestiu, exista uma relação de causalidade adequada, de forma a que, sem essa utilização, a infracção em concreto não teria sido praticada ou não o teria sido na forma, com significação penal relevante, verificada.
Com efeito, como se retira do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-03-2004 (8), «A perda dos «objetos que tiverem servido» «para a prática de uma infração» relacionada com estupefacientes, tem como fundamento a existência ou a preexistência de uma ligação funcional e instrumental entre o objeto e a infração, de sorte que a prática da infração tenha sido especificamente conformada pela utilização do objeto; este há de ter sido elemento integrante da conceção material externa e da execução do facto, de modo que a execução não teria sido possível, ou teria sido essencialmente diferente, na modalidade executiva que esteja em causa, sem a utilização ou a intervenção do objeto. Na especificidade de execução dos diversos e amplos casos de factualidade típica dos crimes ditos de "tráfico de estupefacientes", a possibilidade, concreta e determinada, da utilização de certos objetos depende muito do tipo de atuação que estiver em causa. O objeto há de ser, por um lado, apto à execução, ou para contribuir e condicionar de modo específico ou modelar dos termos da execução, de tal sorte que sem o auxílio ou o uso do objeto os factos que constituem a infração não teriam sido praticados, ou apenas teriam sido praticados de modo diferente, independente e autónomo, ou com neutralidade executiva do objeto. Tudo dependerá, assim, da especificidade da conduta típica que esteja em causa, e da intervenção, neutra, direta ou instrumental, que o objeto possa ter tido, ou possa vir a ter, na execução do facto.».
Ou, ainda, como se asseverou no recente acórdão do mesmo Tribunal de 21-11-2018 (9), «Sem embargo, no âmbito do disposto na redacção vigente (também ao tempo da prática dos factos sob juízo) do falado art. 35.º, n.º 1, do DL 15/93, importa introduzir elementos de moderação e comedimento relativamente a uma interpretação normativa que conduza à automaticidade da perda, maxime, de veículos (terrestre ou marítimos, como no caso) usados no transporte de produtos estupefacientes, com apelo a critérios de causalidade adequada na aferição do nexo de instrumentalidade entre a utilização do veículo e a prática do crime, exigindo que tal relação se revista de um carácter significativo, com avocação de um princípio de proporcionalidade (adequação, por referência aos fins visados pela lei, e exigibilidade, por reporte à necessidade da medida), no sentido de que a perda do instrumentum sceleris haverá de equacionar-se por referência à relevância do facto delitivo, para que se não perca nem ultrapasse um sentido de justa medida.
V - A perda dos instrumenta sceleris exige, por um lado, a verificação de uma relação de essencialidade entre a utilização dos instrumentos e o crime, de tal forma que, sem essa utilização, o crime não teria sido praticado ou dificilmente teria sido praticado da forma como foi, e, por outro lado, uma relação de proporcionalidade entre a declaração da perda, a natureza, gravidade e valor dos instrumenta sceleris - protegendo-se, relativamente a estes, os direitos de terceiros de boa-fé, por via do disposto no art. 36.º-A, do DL 15/93.»
Jurisprudência que, como se acentua no acórdão desta Relação de 25-11-2019 (proc. 10/17.9GAGMR.G1), «procura conciliar o texto legal com os princípios constitucionais da necessidade e da adequação, sem esquecer que há ainda que ter em atenção o princípio constitucional da proporcionalidade, consagrado no art. 18º, n.º 2, da lei Fundamental que preside a toda a providência sancionatória, a ponto de se poder afirmar que a perda só deve ser declarada, em regra, quando se mostre minimamente justificada pela gravidade do crime e não se verifique uma significativa desproporção entre o valor do objeto e a gravidade do ilícito».
Realmente, como vem reiterando a doutrina e a jurisprudência, o instituto da perda de instrumentos do crime, não pode ser encarado como uma medida de segurança, pois a “perigosidade” que sustenta a perda reporta-se aos objectos em si, não ao agente, nem como pena acessória, ou como efeito da pena ou da condenação, revestindo-se de uma natureza específica, tratar-se-á de uma providência sancionatória de natureza análoga à medida de segurança (10).
«Este inequívoco caráter sancionatório, mau grado a sua natureza específica, impõe que a perda dos instrumentos do crime, tal como a aplicação das penas ou das medidas de segurança, esteja sujeita ao princípio da acusação. Só a imputação, na acusação, dos factos integradores dos pressupostos de perdimento dos instrumentos do crime, a individualização dos instrumentos cuja perda se requer e a fundamentação jurídica desse requerimento permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre esse perdimento. Ou seja, o tribunal não pode oficiosamente declarar a perda de instrumentos do crime que o Ministério Público não solicitar, sob pena de ofensa do princípio da acusação (11).
No caso em apreciação, apenas foi vertido nos factos provados e constava da acusação:
«(…) no dia 20 de Março o arguido dirigiu-se para a sua Mercedes Vito, de cor branca, na companhia do arguido R. M. e em seguida, dirigiram-se todos para a zona das piscinas, nesta cidade e, ao chegarem junto do Instituto de Emprego e Formação Profissional, o arguido F. M. entrou também para a Mercedes Vito, após o que seguiram pela Ava. das Cantarias em direcção ao 1P4, tendo entrado nesta via e tornado a direcção Bragança/ Porto. E pelas 3,25 H., foram os mesmos localizados no 1P4, na zona de Macedo de Cavaleiros, já no sentido Porto/Bragança, pelo que foram os mesmos seguidos, e ao chegarem à Av. das Cantarias, em frente ao n°. …, foram os mesmos mandados parar.
Aquando da sua intercepção, o arguido vinha ao volante do veículo e feita também uma busca à viatura onde os arguidos se faziam transportar, foi encontrada na porta do lado do condutor um saco de plástico que continha quatro embalagens de um produto de cor branca.»
Nenhuma outra referência é feita ao mencionado veículo e nem o Ministério Público requereu o seu perdimento.
Consequentemente, não tendo sido requerido o seu perdimento nem se tendo descrito a função ou o relevo instrumental do veículo no processo de execução, nada permite considerar que o objeto “tivesse servido para a prática da infração”, com o sentido funcionalmente relevante que se exige para o preenchimento do pressuposto de que a lei faz depender a declaração de perda.
Como o Supremo Tribunal de Justiça já decidiu (12), «embora o veículo […] tivesse facilitado o tráfico, na medida em que o arguido o utilizou para se deslocar, não se pode afirmar que serviu de instrumento do crime se não ficou suficientemente caracterizada em termos factuais a relevância funcional do veículo para o efeito, sendo indispensável a existência de uma relação de causalidade adequada, de forma a poder dizer-se que sem a utilização do mesmo a infração não teria sido praticada ou dificilmente o teria sido na forma em que foi cometida».
Pelo exposto, sob pena de ofensa do princípio da acusação, não poderia o tribunal pronunciar-se sobre a perda a favor do Estado do referenciado veículo e decretá-la. Ao fazê-lo, incorreu em excesso de pronúncia, pelo que procede este segmento do recurso.
*
IV- Decisão: Nos termos expostos, acordam os Juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso e, por consequência, em revogar o acórdão recorrido e, em sua substituição, condenar o arguido C. F., como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21, n.º 1 do Dec. Lei nº 15/95, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, e ordenar a restituição ao arguido do veículo apreendido com a matrícula VC.
Sem tributação.
Guimarães, 27/01/2020
Ausenda Gonçalves
Fátima Furtado