| 4064/12.6TBGMR-A.G1 |  |
CONTRATO DE ADESÃO
DEVER DE COMUNICAÇÃO
DEVER DE INFORMAR
ÓNUS DA PROVA
2 - Sendo os Embargantes pessoas com experiência na área das operações bancárias e não sendo os contratos em causa extensos ou especialmente difíceis de entender, devemos considerar que o dever de comunicação estabelecido no art. 5º do DL nº 446/85 foi cumprido ao possibilitar aos contraentes que, usando de comum diligência, tomassem conhecimento integral e efetivo do teor das cláusulas e pedissem esclarecimentos sobre aquelas que lhes suscitassem dúvidas, tanto mais que o Embargado sempre se disponibilizou a clarificar o teor das cláusulas dos contratos e acordos celebrados com os mesmos.
3 – A prova do erro de preenchimento ou do preenchimento abusivo cabe ao Embargante.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
Relatório:
Por apenso à execução ordinária que B intentou contra A e mulher M, residentes na Rua de Sairrão, ., freguesia de Mesão Frio, concelho de Guimarães vieram os executados deduzir oposição à execução, mediante embargos de executado
Alegaram, em síntese, que subjacente às livranças dadas à execução se encontram dois contratos de abertura de crédito em conta corrente, dois contratos de locação financeira e um contrato de antecipação de faturas, cujo clausulado foi prévia e exclusivamente elaborado pela exequente; que os oponentes se limitaram a assinar os contratos de abertura de crédito na qualidade de avalistas e o executado marido todos os contratos na qualidade de gerente da sociedade M, Ldª; e que a exequente não lhes leu ou deu qualquer explicação ou esclarecimento sobre as cláusulas que regiam os contratos.
Mais alegam desconhecer o conteúdo dos contratos por não lhes ter sido cedido qualquer exemplar, e não saber as obrigações que assumiram com a assinatura dos ditos documentos e ainda que o exequente lhes tivesse explicado o teor das aludidas cláusulas jamais as aceitariam.
Invocam, com tal fundamento, o preenchimento abusivo da livrança por não haver pacto de preenchimento ou por este ser inválido.
Defendem ainda a insuficiência do título executivo e a inexigibilidade da quantia peticionada a título de encargos.
Concluíram, pedindo a procedência das exceções deduzidas e, em consequência, serem os opoentes desobrigados de efetuar o pagamento das quantias tituladas pelas livranças, respetivos juros, imposto de selo e demais encargos.
Válida e regularmente notificada, a exequente contestou, impugnando a factualidade invocada pela opoente, defendendo que os opoentes não agem de boa-fé, pois, quiseram celebrar os contratos em causa, os quais assinaram livremente, à semelhança do que fizeram com as livranças, contratos esses que contem cláusulas onde os executados atestam a sua concordância e que o exequente sempre se disponibilizou a clarificar.
Concluiu pedindo a improcedência da oposição à execução.
“Pelo exposto, o tribunal decide julgar parcialmente procedente a presente oposição à execução, prosseguindo a execução apensa os seus ulteriores termos, deduzindo o montante reclamado a título de encargos no valor de € 11.265,68”.
1. Ao abrigo dos arts. 627.º, 629.º, n.º 1, 639.º, n.ºs 1, primeira parte, e n.º 7, e 644.º, n.º 1, alínea a) do CPC, vem a presente Apelação interposta da douta sentença proferida nos Autos supra à margem referenciados, que julgou parcialmente procedente a oposição à execução, prosseguindo a execução apensa os seus ulteriores termos, deduzindo o montante reclamado a título de encargos no valor de €11.265,68;
2. Os artigos 5.º e 6.º da Oposição à Execução, os Apelantes apenas aceitam ter assinado as livranças, sendo todos os demais dizeres da exclusiva autoria da Exequente, designadamente, as menções “bom por aval ao subscritor”, “dou o meu aval à empresa subscritora” e/ou “por aval ao subscritor”;
3. Tal alegação equivale à impugnação da autoria dos demais dizeres e caracteres manuscritos constantes das livranças, com exceção das assinaturas;
4. Se a parte contra quem o documento é apresentado impugnar a veracidade da letra, incumbe à parte que apresentar o documento a prova da sua veracidade;
5. Resulta da prova produzida que as livranças foram entregues ao exequente totalmente em branco, não apenas quanto à data de emissão e de vencimento e ao valor, mas também quanto às expressões “bom por aval ao subscritor”, “dou o meu aval à empresa subscritora” e/ou “por aval ao subscritor”, que foram apostas por terceiro em momento posterior às assinaturas;
6. Em consequência, está este Venerando Tribunal ad quem em condições de proceder à alteração do ponto 6. dos factos provados, que deverá ter a seguinte redação: 7. As aludidas livranças foram entregues ao Exequente totalmente em branco, nelas não constando a data de emissão e de vencimento, o valor, e as expressões “bom por aval ao subscritor”, “dou o meu aval à empresa subscritora” e/ou “por aval ao subscritor”.
8. Não se encontra plasmada, quer nos factos provados, quer nos factos não provados, a matéria alegada pelos Executados sob os artigos 8.º, 9.º e 17.º da Oposição à execução;
9. Os arts. 5.º a 7.º da LCCG impõem, para quem se pretende valer do teor de cláusulas contratuais gerais, à sua comunicação à outra parte, que deve ser integral (art.º 5.º, n.º 1), realizada de modo adequado e com a antecedência necessária, para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento efetivo por quem use de comum diligência (art.º 5.º, n.º 2);
10. O ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe à parte que utilize as cláusulas contratuais gerais (art.º 5.º, n.º 3);
11. O Exequente não demonstrou ter cumprido tal ónus, aliás, o Tribunal a quo apenas leva aos pontos 12. e 13. dos factos provados que “o exequente sempre se disponibilizou a clarificar juntos dos opoentes o teor das cláusulas dos contratos e acordos celebrados com os mesmos” e que “os executados sempre manifestaram a sua
concordância com as condições estabelecidas nas mesmas”;
12. Disponibilizar-se para comunicar e explicar não cumpre os requisitos daquele diploma;
13. A manifestação de concordância, isto é, a aceitação do teor das cláusulas gerais, não dispensa o Exequente do cumprimento daquele seu dever;
14. O Exequente não provou ter comunicado e explicado aos Executados o teor das cláusulas referentes ao aval, razão pela qual está este Venerando Tribunal ad quem em condições de proceder à alteração dos pontos 12. e 13. dos factos provados, que devem ser dados como não provados, antes se mostrando provado que:
12. A Exequente não comunicou e nem explicou ao Opoentes quaisquer cláusulas constantes dos ditos contratos referentes ao aval.
14. Ou então, levando aos factos não provados que: 4. A Exequente comunicou e explicou ao Opoentes as cláusulas constantes dos ditos contratos referentes ao aval.
15. Por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que jamais o Tribunal a quo poderia dar como provados os pontos 12. e 13 da fundamentação de facto, já que a prova testemunhal o não consente:
a. MA afirmou que os contratos em discussão nos presentes Autos eram deixados para assinar pelos Executados na sede da “M”, o que é coerente com a existência de “cruzes” ou “x” nos locais destinados às assinaturas dos avalistas.
b. C afirmou o mesmo que a testemunha supra mencionada, acrescentando que já há cerca de 10 anos acompanhava o pai em questões relacionadas com a gerência e tomada de decisões da “M” e, das vezes que os funcionários do Exequente se reuniram com aquele, nunca assistiu a qualquer leitura ou explicação de contratos.
c. R confirmou que os contactos do Exequente com os Executados eram realizados na sede da “M”, porém não se recordava das negociações e nem das reuniões tidas com os Executados quanto aos concretos contratos em discussão nos presentes Autos, limitando-se a descrever aquilo que, na sua perspetiva, é o “procedimento habitual”, apesar de ter confirmado que as cláusulas só eram explicadas se os Executados apresentassem alguma dúvida.
d. CR afirmou sensivelmente o mesmo que a testemunha mencionada em c., apenas se recordando do seu “procedimento habitual”, porém entra em contradição com Renato Faria quanto ao facto de as cláusulas só eram
explicadas se os Executados apresentassem alguma dúvida.
16. Não podem os depoimentos das testemunhas da Exequente sobrepor-se aos depoimentos das testemunhas dos Executados, já que aquelas falaram em termos genéricos e não em concreto sobre os aludidos contratos.
17. Em consequência, devem ser julgados não provados os pontos 12. e 13. da fundamentação de facto.
18. Também não se encontra plasmada, quer nos factos provados, quer nos factos não provados, a matéria alegada pelos Executados sob o artigo 11.º da Oposição à Execução;
19. Os Executados participaram nos aludidos contratos, simultaneamente, a dois títulos: como legais representantes da “M”; a título individual, como avalistas, razão pela qual estava o Exequente obrigado a entregar exemplares à “M” e aos Executados.
20. Invocada a não entrega pelo aderente, é sobre o proponente das CCG, que recai o ónus da prova da mesma (entrega);
21. Ouvida toda a prova gravada e compulsada toda a prova documental, inexiste qualquer referência à entrega de duplicados dos contratos, respetivas adendas e cláusulas do pacto de preenchimento, quer à “M”, quer aos Executados, razão pela qual está este Venerando Tribunal ad quem em condições de aditar aos factos provados o seguinte: 13. Aos executados não foram entregues duplicados dos aludidos contratos e nem dos pactos de preenchimento, estes últimos também constituídos por cláusulas contratuais gerais da exclusiva autoria da Exequente, não tendo os Executados negociado e nem discutido o seu teor.
22. Ou então, a aditar aos factos não provados que: 5. Aos executados foram entregues duplicados dos aludidos contrato, respetivas adendas e cláusulas do pacto de preenchimento.
23. Em função do supra alegado em A-i a A-iv, mister é concluir que não podiam os Executados adivinhar e nem ter compreendido que assumiam a qualidade de avalistas da “M”, sequer em que termos;
24. O Tribunal a quo aceita intrinsecamente que relativamente às pessoas “aparentemente” elucidadas, informadas e bastante à vontade com contratos de crédito (independentemente do tipo), não há obrigação de cumprimento do disposto nos arts. 5.º a 8.º da LCCG, raciocínio que contraria e viola estas normas imperativas.
25. Deve, em consequência, alterar-se a decisão da matéria de facto, de modo que o facto não provado do ponto 2. seja julgado provado.
26. Tendo os Opoentes assinado os contratos descritos em 7. A 10. Na qualidade de avalista de uma livrança subscrita pela beneficiária dos financiamentos e entregue ao Banco nos termos contratuais, significa isto que, no caso concreto, existe claramente entre o Exequente (credora cambiária) e os Opoentes (avalistas), uma relação causal, subjacente ao aval, por via da qual se estipulou, por via dos mesmos contratos, determinado pacto de preenchimento para a livrança em branco.
27. Estamos, assim, no domínio de relações imediatas, podendo o avalista chamar à colação o não cumprimento do dever de comunicação das cláusulas contratuais gerais integradas no contrato de mútuo
28. O “utilizador” deve cumprir o dever de comunicação e de informação das cláusulas contratuais gerais também no tocante ao avalista, maxime no caso em que este tenha intervindo no contrato concluído com recurso àquelas cláusulas.
29. Usando o Decreto-Lei n.º 446/85 de 25/10 a expressão ampla de “aderentes” e, o Decreto-Lei nº359/91 de 21/09 a expressão ampla de “consumidor”, como a pessoa singular que, nos negócios jurídicos abrangidos pelo presente diploma, atua com objetivos alheios à sua atividade comercial ou profissional, dúvidas não haverá de que, os Opoentes, enquanto subscritores do contrato, apondo a sua assinatura, em local nele destacado para a pessoa do “avalista”, está abrangida por ambos os conceitos.
30. Nos termos do art.º 5.º n.º 1 do DL n.º 446/85, de 25.10, “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitam a subscrevê-las ou aceitá-las, não bastando mera “comunicação” ou “disponibilidade para esclarecer” para que as condições gerais se considerem incluídas no contrato.
31. A lei impõe, em ordem a este objetivo, que a comunicação se realize de forma adequada e com certa antecedência, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade.
32. O n.º 3 do art.º 5.º expressamente estipula que o ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.
33. Sobre esta questão ficou apenas provado que os Opoentes assinaram os contratos e o verso das livranças, sendo que nenhuma prova foi feita de que o teor dos contratos, designadamente, as cláusulas relativas ao aval e ao contrato/pacto de preenchimento, foram comunicadas aos Opoentes.
34. Cabendo à exequente a prova dos factos que integram o dever de informar e comunicar estabelecidos no Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10 (cláusulas contratuais gerais) e não se tendo provado que a exequente procedeu, aquando da celebração do contrato à comunicação e explicação à opoente de que esta contraía uma obrigação cambiária, nem que lhe foi dada uma cópia do contrato, as cláusulas dos contratos de crédito em causa que prevêem a emissão de livrança e respetivo pacto de preenchimento, têm de ter-se por excluídas do contratos nos termos do art.ºs 5º e 8.º do Decreto-Lei n.º 446/85.
35. Sendo nulo esse pacto de preenchimento, essa nulidade inquina o aval, afectando-o do mesmo vício, deixando de subsistir a força executiva das livranças; - cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03/04/2014, proferido no processo n.º 1033/10.4TBLSDA.P2, e ainda, Acs. do Tribunal da Relação do Porto de 20/01/2004 (proc. 0326242) e de 21/09/2006 (proc. 0632114) e, mutatis mutandis, o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 08/04/2008 (proc. 657/2008-1) e o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 14/01/2010 (proc. 3282/06.0TBFLG-AG1 – 1.ª Secção), todos disponíveis em www.dgsi.pt.
36. O dever de entrega dos exemplares/duplicados, prende-se com o “direito de arrependimento”, isto é, o direito de “distrate unilateral” – art.º 8.º n.º 1 DL 359/91 de 21.09 – que é um direito potestativo que pode ser exercido “ad nutum”, sem motivo, e
relaciona-se também, com o direito à informação.
37. Não estando na posse dos duplicados, não está o aderente em condições de, em plena consciência, exercer aquele direito.
38. Nos contratos de crédito ao consumo a não entrega, ao mutuário no ato do contrato, de um exemplar do mesmo, implica a nulidade do contrato.
39. Concomitantemente, o DL n.º 133/2009, de 02 de Junho estabelece como requisitos do contrato de crédito (art.º 12.º).
2) que a todos os contraentes, incluindo os garantes, deve ser entregue, no momento da respetiva assinatura, um exemplar devidamente assinado do contrato de crédito.
40. Sendo que nos termos do art.º 13.º, n.º 2 do mesmo diploma, a garantia prestada é nula se, em relação ao garante, não for observado o prescrito no n.º 2 do artigo anterior.
41. Ainda, quando os Opoentes alegam (e lograram demonstrar) que não receberam, no momento da assinatura do contrato, um exemplar deste, isto equivale à alegação de erro na declaração, previsto no art.º 247.º do Código Civil, podendo aqui falar-se, mais do que em conhecimento do declaratário, da essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro, em motivação desse erro pelo declaratário, que, tendo a obrigação de entregar um exemplar do contrato, ao declarante, não o fez.
42. Face aos factos provados e não provados, mister é concluir que não provou o Executado ter cumprido tal obrigação, razão pela qual impõe-se a declaração de nulidade do aval e do contrato/pacto de preenchimento das livranças oferecidas à execução.
43. A douta sentença recorrida viola:
a. Os artºs 342.º, n.º 1, 374.º, n.º 2 e 378.º do Código Civil.
b. Os art.ºs 5.º a 8.º da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais;
c. Os art.ºs 6.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 359/91, de 21/09; e
d. Os art.ºs 12.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 133/2009, de 02/06.
Termos em que deve a presente apelação ser provida, revogando-se a douta Sentença recorrida e proferindo-se douto Acórdão que, julgado a oposição à execução totalmente procedente, ordene a extinção da execução em relação aos Apelantes, com as legais consequências.
Assim decidindo, farão V.as Ex.as, Venerandos Desembargadores, a habitual JUSTIÇA.
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- Verificar se a prova produzida em audiência permite extrair as conclusões de facto expressas na sentença.
- Da eventual reanálise da qualificação jurídica em face da eventual alteração da matéria de facto assente.
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A matéria considerada provada na 1ª instância é a seguinte:
1. O exequente é portador de um impresso uniformizado destinado a servir como livrança no valor de 2.576,74 €, com vencimento em 19.10.2012, onde figura aposta no local destinado ao subscritor um carimbo com os dizeres “M” sob uma rubrica, constando do verso, depois das expressões “Por aval ao subscritor”, a assinatura dos executados A e M.
2. E de um impresso uniformizado destinado a servir como livrança no valor de 30.165,78 €, com vencimento em 19.10.2012, onde figura aposta no local destinado ao subscritor um carimbo com os dizeres “M” sob uma rubrica, constando do verso, depois das expressões “Bom por aval ao subscritor”, a assinatura dos executados A e M.
3. E de um impresso uniformizado destinado a servir como livrança no valor de 53.493,26 €, com vencimento em 19.10.2012, onde figura aposta no local destinado ao subscritor um carimbo com os dizeres “M” sob uma rubrica, constando do verso, depois das expressões “Dou o meu aval à empresa subscritora”, a assinatura dos executados A e M.
4. E de um impresso uniformizado destinado a servir como livrança no valor de 108.584,77 €, com vencimento em 19.10.2012, onde figura aposta no local destinado ao subscritor um carimbo com os dizeres “M” sob uma rubrica, constando do verso, depois das expressões “Por aval ao subscritor”, a assinatura dos executados A e M.
5. E ainda de um impresso uniformizado destinado a servir como livrança no valor de 7.954,38 €, com vencimento em 19.10.2012, onde figura aposta no local destinado ao subscritor um carimbo com os dizeres “M” sob uma rubrica, constando do verso, depois das expressões “Por aval ao subscritor”, a assinatura dos executados A e MA.
6. As aludidas livranças foram entregues ao exequente em branco quanto à data de emissão e de vencimento e ao valor.
7. No exercício da sua atividade creditícia, em 29.11.2011, o exequente B celebrou com a sociedade M dois acordos escritos denominados “Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente” no valor máximo de € 50.000,00, assinados pela opoente MA como legal representante da aludida sociedade e por ambos os opoentes como avalistas, conforme documentos juntos a fls. 86 a 89 e 92 a 95 e que se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
8. Ainda no exercício da sua atividade creditícia, em 18.06.2008, o exequente celebrou com a sociedade M, um contrato de locação financeira mobiliária no valor de € 16.700,00, ao qual foi atribuído o n.º540-0606772, assinado pelo opoente A como legal representante da aludida sociedade, conforme documento de fls. 14 a 20 e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
9. Igualmente no exercício da sua atividade creditícia, em 18.06.2008, o exequente celebrou com a sociedade M, um contrato de locação financeira mobiliária no valor de € 63.206,00, ao qual foi atribuído o nº 574-0606773, assinado pelo opoente A como legal representante da aludida sociedade, conforme documento de fls. 21 a 26 e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
10. E em 25.06.2007, a sociedade M e os executados opoentes subscreveram um documento escrito denominado “Autorização”, no qual declaram que em titulação e garantia do bom cumprimento de todas as responsabilidades emergentes do limite para desconto de remessa de exportação efetuado em 25.06.2007 até ao montante de €100.000,00, aprovado em 19.06.2007 pelo exequente, bem como de eventuais renovações/prorrogações, responsabilidades essas que compreendem o capital em dívida, juros, remuneratórios que hajam sido convencionados e de mora, comissões e outras despesas e encargos, incluindo as despesas judiciais e extrajudiciais que o banco houver de fazer para ressarcir do seu crédito, remetiam uma livrança em branco subscrita pela sociedade M e avalizada pelos executados/opoentes, o qual se encontra assinado pelo opoente A como legal representante da aludida sociedade e pelos opoentes como avalistas, conforme documento junto a fls. 90 a 91 e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
11. O exequente redigiu os aludidos contratos, não tendo os executados discutido ou negociado com o exequente o teor das cláusulas contratuais gerais inseridas nos contratos acima aludidos.
12. O exequente sempre se disponibilizou a clarificar junto dos opoentes o teor das cláusulas dos contratos e acordos celebrados com os mesmos.
13. Os executados sempre manifestaram a sua concordância com as condições estabelecidas nos mesmos.
1. os executados não têm conhecimentos, nem formação que lhes permitam compreender e entender o sentido e as consequências do teor das cláusulas dos referidos contratos e acordos, nomeadamente as relativas ao aval;
2. os executados não entenderam ter assumido a qualidade de avalistas;
3. se o exequente tivesse explicado aos executados o texto daquelas cláusulas, jamais os executados as aceitariam.
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Da reapreciação da matéria de facto:
Resulta do disposto no art. 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Conforme explica Abrantes Geraldes (in Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 3ª Edição, pág. 245), a Relação deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações na matéria provada e não provada. Acrescentando que, em face da redação do art. 662º do C. P. Civil, fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe a sua própria convicção, mediante reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis, apenas cedendo nos fatores da imediação e oralidade.
Cumpre em primeiro lugar dizer que os Recorrentes nas suas alegações misturam as referências à impugnação da matéria de facto com a análise jurídica dos factos, no entanto, tais matérias têm de ser analisadas em separado, pois consistem em diferentes realidades.
Quanto ao ponto 6 dos factos provados, os Recorrentes pretendem que no mesmo seja incluído que as livranças foram também entregues em branco quanto às expressões “bom por aval ao subscritor”, “dou o meu aval à empresa subscritora”, “por aval ao subscritor”, uma vez que na petição de embargos impugnam a letra constante de tais inscrições, dizendo que não foram por eles apostas.
Analisando a petição de embargos verifica-se que os ora Recorrentes, em parte alguma impugnam a letra constante das mencionadas expressões. Na verdade, quando afirmam que as livranças foram entregues à Exequente em branco, concretizam nos artigos 26º a 28º da petição de embargos que nessas livranças não foi aposto qualquer valor, não foi indicada a data de emissão ou vencimento e não foi convencionada taxa de juro.
Assim, não tendo impugnado os factos referentes a tais inscrições, aceitaram-nos, não podendo agora vir impugná-los pois tal consubstanciaria uma questão nova, nunca abordada.
Ora, visando os recursos ordinários o reexame da decisão proferida dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu e sendo eles meios de impugnação e de correção de decisões judiciais e não meios para obter decisões novas, não pode o tribunal de recurso ser chamado a pronunciar-se sobre questões não suscitadas ao tribunal recorrido (v. por todos Ac. R. C. de 23/5/12 in www.dgsi.pt ).
Conforme diz Abrantes Geraldes (in Os Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3ª ed., pág. 98), as questões novas não podem ser apreciadas, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos, pois estes destinam-se a reapreciar questões, e não a decidir questões novas, por tal apreciação equivaler a suprimir um ou mais graus de jurisdição.
Tendo em conta o acima exposto, o ponto 6 da matéria de facto encontra-se elaborado tendo em consideração o que consta dos títulos executivos e o que foi alegado pelos Embargantes no seu articulado e não impugnado pela Embargada.
Referem os Recorrentes que os pontos 12 e 13 devem ser considerados não provados porque o Embargado não provou ter comunicado e explicado aos ora Embargantes o teor das cláusulas referentes ao aval.
O teor dos referidos pontos é o seguinte:
12. O exequente sempre se disponibilizou a clarificar junto dos opoentes o teor das cláusulas dos contratos e acordos celebrados com os mesmos.
13. Os executados sempre manifestaram a sua concordância com as condições estabelecidas nos mesmos.
Dizem que o que deveria ter ficado a constar dos factos provados seria o seguinte:
12. A Exequente não comunicou e nem explicou ao Opoentes quaisquer cláusulas constantes dos ditos contratos referentes ao aval.
Ou então, levando aos factos não provados que:
4. A Exequente comunicou e explicou ao Opoentes as cláusulas constantes dos ditos contratos referentes ao aval.
A matéria constante dos pontos 12 e 13 resulta essencialmente dos depoimentos das testemunhas R e CA.
A primeira testemunha referida trabalha na agência do Banco Popular de Fafe desde 2010 e a segunda foi gerente dessa agência desde abril de 2005 a fevereiro de 2012.
A testemunha CA disse que a M foi uma das primeiras clientes “empresa” da agência de Fafe e que o Banco apoiava a empresa nas mais diversas operações. A testemunha contactava essencialmente com o Embargante e mais tarde, quando este adoeceu, contactava com a Embargada e com um diretor financeiro da empresa e tinham um contacto regular com os mesmos, fazendo visitas mensais à empresa. Propunham produtos ou soluções para os pedidos da empresa, nomeadamente pedidos de financiamento. A empresa dizia quais as necessidades e o Banco tentava encontrar o produto que mais se adequava às necessidades. Disse ainda que durante o período em que foi gerente dessa agência era a testemunha que se deslocava à empresa e que o primeiro dos contratos que lhe foi mostrado contém a sua assinatura. Referiu que quando formalizavam os contratos explicavam os mesmos, nomeadamente a cláusula relativa à livrança e que respondiam às dúvidas dos clientes, por outro lado, já tinham existido as negociações prévias aos contratos e os Embargantes eram pessoas perfeitamente familiarizadas com o “giro bancário”, pois tinham muitos anos de experiência.
A testemunha R também referiu as visitas regulares à empresa em causa e os contactos com os embargantes mas referiu que os seus contactos foram essencialmente com a Embargante e com o “contabilista” porque o Embargado estava doente. Referiu que às vezes eram eles que telefonavam a pedir o contacto outras vezes as visitas aconteciam por iniciativa do Banco. Referiu que explicavam os contratos “em traços gerais” e que respondiam às dúvidas dos clientes e que explicavam o “título acessório” (livrança) e que as condições particulares resultavam sempre de negociações das partes, como as taxas de juro, os montantes e o prazo de pagamento.
Estas testemunhas prestaram o seu depoimento de forma credível, respondendo apenas aos assuntos de que tinham recordação.
Por outro lado, e no que respeita à experiência dos Embargantes neste tipo de matérias e aos contactos regulares que havia com o Embargado, temos ainda os depoimentos das testemunhas indicadas por estes.
Assim, a testemunha M, que foi funcionária da empresa durante 29 anos, com as funções de escriturária, referiu que a empresa era cliente do Banco Popular e fazia com esse Banco “os contratos habituais” de empréstimos bancários para aquisição de novos equipamentos ou outros, conforme as necessidades. Que às vezes a abordagem era do Banco outras vezes era da empresa “mediante a apresentação daquilo que necessitava”, depois eram elaborados os contratos pelo Banco. Que havia proximidade entre uns e outros. Normalmente as livranças faziam parte dos contratos e eram enviadas em branco. Disse ainda que era frequente a empresa recorrer à Banca, nomeadamente para aquisição de novos equipamentos.
A testemunha C, filho dos Embargantes e trabalhador da empresa desde 2002/03 até 2012 disse que começaram a trabalhar com o Banco Popular por volta de 2006. Que era normal o pai contactar os Bancos e procurar as melhores soluções para o que precisava. Disse ainda que o pai foi empresário mais de 30 anos e que sabia que ao avalizar uma letra estava a responsabilizar-se pessoalmente pelo seu pagamento e que não sabe se o pai explicava à mãe, mas acha que não e que a mãe não estava nas reuniões, “só era chamada para assinar”.
Estas declarações são naturalmente parciais já que a testemunha é filho dos Embargantes, tentando mesmo que inconscientemente “defender a posição pessoal destes e obviamente o património da família, no entanto, ainda assim admite a testemunha a grande experiência de seu pai nos negócios e o conhecimento do que implica responsabilizar-se como avalista. Quanto à Embargante, apesar desta testemunha a ter “afastado” das lides negociais os depoimentos das testemunhas funcionárias do Banco referem que aquela estava presente em algumas das negociações juntamente com o Embargante e, após este ter adoecido, assumiu a gestão da empresa, procurando o Banco quando necessitava de financiamentos e negociando as cláusulas dos contratos com aqueles, o que aliás encontra apoio no facto de os contratos de abertura de crédito juntos aos autos principais se encontrarem assinados pela Embargante na qualidade de representante da “M”.
Por outro lado, resulta também do depoimento das mencionadas testemunhas que são funcionários do Banco que estes se punham ao dispor dos Embargantes para lhes tirar eventuais dúvidas sobre os contratos que iam assinar e que eram muitas vezes estes (Embargantes) que procuravam o Banco a propor que fosse concedido financiamento à empresa e que as cláusulas do contrato eram negociadas entre o Banco e os Embargantes mesmo que um deles não estivesse presente durante o decorrer da totalidade de cada negociação.
Deste modo, é de manter os mencionados factos provados.
Por outro lado, no que respeita aos factos que os Recorrentes querem aditar à matéria provada ou à não provada, cabia ao Embargado o ónus da prova do dever de comunicação e não aos Embargantes o ónus da prova de que tal comunicação não foi efetuada e devendo os factos provados e não provados refletir apenas dos factos alegados pelas partes, os essenciais e eventualmente os complementares ou concretizadores necessários à resolução da causa de acordo com as diversas soluções de direito (v. art. 5º, nº 1 e 2 – b) do C. P. Civil) mas obviamente tendo em atenção as regras do ónus da prova, é de concluir que, não tendo os Embargantes o ónus da prova daquele facto negativo, o mesmo não tinha que ser incluído na matéria fática constante da sentença. Acresce que, não tendo o Embargado alegado que comunicou e explicou ao Opoentes as cláusulas constantes dos ditos contratos referentes ao aval, e sendo tal facto essencial, por consistir em matéria de exceção, não podia tal facto ser incluído nos factos provados ou nos não provados.
Improcede pois, a requerida inclusão factual na sentença.
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Dizem ainda os Recorrentes que deve ser aditado aos factos provados o seguinte:
13. Aos executados não foram entregues duplicados dos aludidos contratos e nem dos pactos de preenchimento, estes últimos também constituídos por cláusulas contratuais gerais da exclusiva autoria da Exequente, não tendo os Executados negociado e nem discutido o seu teor.
Ou então, a aditar aos factos não provados que:
5. Aos executados foram entregues duplicados dos aludidos contrato, respetivas adendas e cláusulas do pacto de preenchimento.
No que se refere a esta pretensão de inclusão dos mencionados factos no elenco dos provados ou não provados constantes da sentença, remete-se para o que acima foi dito no que concerte à pretensão referente ao aditamento do ponto 12 na matéria assente ou do ponto 4 nos factos não provados, uma vez que tais considerações têm aqui plena aplicação pela similitude das situações.
Entendem ainda os Embargantes que o Ponto 2 dos factos não provados (2. os executados não entenderam ter assumido a qualidade de avalistas) seja julgado provado.
Quanto a este ponto remete-se para o que já foi dito a propósito da impugnação dos pontos 12 e 13, nomeadamente a propósito da experiência que os Embargantes tinham nos negócios e nomeadamente na celebração de contratos bancários. Por outro lado, foi o próprio filho dos Embargantes que referiu que, pelo menos o pai, sabia exatamente o que representava a assinatura de uma livrança na qualidade de avalista. Por outro lado, os funcionários bancários ouvidos referiram que explicavam sempre o que representava a assinatura da(s) livrança(s).
Assim, nada há também a alterar no que a este ponto concerne.
Deste modo, a matéria de facto foi bem julgada pela 1ª instância, nada havendo a alterar à mesma.
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Em primeiro lugar cumpre referir que, tal como foi entendido na sentença recorrida, se entende que são incompatíveis as defesas dos Embargantes baseadas por um lado na nulidade das cláusulas gerais e por outro no preenchimento abusivo da livrança.
Com efeito, tal como se refere no Ac. da Relação do Porto de 29/06/15, relatado por Manuel Domingos Fernandes (acórdão do qual se encontram transcritas partes na sentença recorrida sem no entanto referir a fonte) “dúvidas não existem de que a embargante lançando mão da exceção da invalidade da cláusula do preenchimento da livrança se coloca, por ato próprio, fora da intervenção no acordo de preenchimento e, consequentemente, fora do posicionamento que detinha no campo das relações imediatas com a beneficiária da livrança, e a coberto das quais poderia invocar e fazer valer a exceção do preenchimento abusivo. (…) não se alcança como se possa invocar o preenchimento abusivo, ou seja, que o tomador ou beneficiário da livrança desrespeitou os termos em que lhe estava autorizado o preenchimento, mediante acordo com o avalista, se não se aceita a existência ou eficácia de tal acordo, no caso por excluído do contrato outorgado entre as partes.(…) Ora, se em substituição do pacto inválido e excluído nenhum outro se invoca, como obrigação desrespeitada no ato de preenchimento da livrança, então não há objecto sobre o qual possa ser alegado e discutido preenchimento abusivo, carecendo o avalista de fundamento para discutir uma eventual excepção”.
Assim, analisaremos a questão da violação do pacto de preenchimento como subsidiária, caso se julgue improcedente a invocada nulidade dos contratos.
Invocam o disposto no art. 6º do DL 359/91 de 21/09.
Em primeiro lugar cumpre referir que este diploma foi revogado pelo DL 133/09 de 2/06, que entrou em vigor em 1/7/09. Assim, tendo os contratos em causa nos autos sido celebrados após está última data, é à luz deste último diploma que têm que se analisar a invocada obrigação.
O art. 12º, nº 2 do DL 133/09 de 2/06 estabelece que todos os contraentes, incluindo os garantes devem receber um exemplar do contrato de crédito, sendo que, no caso de contratos de crédito celebrados presencialmente, o exemplar deve ser entregue no momento da assinatura do contrato de crédito.
Da simples leitura do mencionado preceito pareceria pois que assistiria razão aos Embargantes, no entanto, conforme resulta da exposição de motivos do mencionado diploma, o mesmo veio transpor para o ordenamento jurídico interno as normas comunitárias para os contratos de crédito aos consumidores, aplicando-se a esses contratos, sem prejuízo das exclusões previstas nos arts. 2º e 3º desse diploma (v. art. 1º, nº 2).
Deste modo, para que a mencionada norma seja aplicável ao caso em apreço é necessário desde logo, que o contraente a quem é concedido o crédito, possa ser qualificado como consumidor.
Ora, a noção de consumidor para efeitos de aplicação do mencionado diploma é-nos dada pelo art. 4º, nº 1 do mesmo, definindo “consumidor” como a pessoa singular que, nos negócios jurídicos abrangidos pelo presente decreto-lei, atua com objetivos alheios à sua atividade comercial ou profissional.
Assim, ainda que alguns dos contratos celebrados pudessem enquadrar-se na noção de “contrato de crédito” para efeitos de aplicação do referido diploma legal, a “M”, que interveio nesses contratos como contraente, não só não é uma pessoa singular como celebrou tais contratos no âmbito da sua atividade profissional, pelo que, as disposições do mencionado diploma não são aplicáveis aos contratos em apreço, não podendo os Embargantes, enquanto garantes do cumprimento desses contratos prevalecer-se dessas disposições, não sendo pois, exigível ao Embargado o cumprimento das referidas disposições que se destinam a proteger os consumidores.
Assim, não assiste razão aos Embargantes ao invocar a nulidade dos contratos por falta de entrega aos mesmos de um exemplar desses contratos.
Da violação do dever de comunicação e de informação:
Os Embargantes vêm alegar que as cláusulas constantes dos contratos de mútuo que deram origem ao título executivo, se devem considerar como não escritas uma vez que o teor das mesmas não lhes foi explicado pelo Embargado, como deveria ter sido já que se tratam de cláusulas contratuais gerais.
Quanto estamos perante contratos em que as cláusulas foram elaboradas pela predisponente, sem negociação, com vista a integrarem a generalidade dos contratos singulares com os aderentes e de forma a garantir que os aderentes conheçam efetivamente os aspetos relevantes da contratação, impõe a lei à entidade predisponente das cláusulas contratuais gerais que as pretenda inserir em contratos singulares, a obrigação de àqueles as comunicar integralmente (art. 5º, nº 1 do Dec. Lei 446/85 de 25/10).
A entidade predisponente deve efetuar a referida comunicação previamente e de forma adequada, para que, tendo em conta a importância do contrato e a sua extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência (art. 5º, nº 2 do mesmo Dec.-Lei).
Quem utiliza as cláusulas deve, pois, por força do nº 1 do art. 6º do mesmo diploma, além de comunicar o respetivo conteúdo, informar o aderente do seu significado e as suas implicações (v. Almeida Costa e Menezes Cordeiro in “Cláusulas Contratuais Gerais, anot. ao Dec. – Lei nº 46/85 de 25/10, pág. 25).
O regime do mencionado diploma aplica-se a todas as cláusulas contratuais gerais, independentemente da sua forma de comunicação ao público, extensão, conteúdo ou autoria mas ao lado das típicas cláusulas contratuais gerais o regime em causa protege também o destinatário perante as cláusulas relativas a contratos individualizados, isto é, tão-só elaborados pelo proponente para aquela situação singular e cujo conteúdo a contraparte não pode influenciar (v. Almeida Costa in “Síntese do Regime Jurídico Vigente das Cláusulas Contratuais Gerais”, pág. 19 e 20).
Resulta da conjugação do disposto nos números 1 e 3 do art. 1º do mencionado decreto-lei que as cláusulas que não foram objeto de negociação individual têm-se como impostas à parte que e pretende proteger. (Almeida Costa, ob. cit., pág. 20)
Por outro lado, cabe a quem pretenda prevalecer-se do conteúdo de uma cláusula o ónus da prova de que a mesma resultou de negociação prévia entre as partes (art. 1º, nº 2 do DL 446/85 com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei 220/95).
Por força deste normativo estendeu-se o previsto no referido diploma a cláusulas que tenham sido preparadas para contratos individualizados.
Aqui chegados é necessário distinguir os contratos celebrados, no que respeita à intervenção dos Embargantes.
Ora, temos dois contratos de “abertura de crédito em conta corrente” que os Embargantes assinaram na qualidade de avalistas e dois contratos de locação financeira que não se encontram assinados pelos Embargantes, sendo que, quanto a estes dois contratos os Embargantes tiveram apenas intervenção na convenção de preenchimento da(s) livrança(s) que garantiam as obrigações constantes dos mesmos.
Deste modo, não tendo os Embargantes outorgado os contratos de locação financeira não podem invocar a omissão de comunicação e informação das cláusulas inseridas nos mesmos e às quais não aderiram.
Com efeito, o contrato de preenchimento não configura um contrato de adesão, pois não contém cláusulas que possam ser qualificadas como contratuais gerais, não obrigando ao cumprimento por parte da ora Embargada, das obrigações acima mencionadas.
Vejamos então se tal dever foi violado no que respeita aos restantes contratos que se encontram assinados pelos Embargantes.
Entendemos que não.
Na verdade, no caso não estamos perante pessoas inexperientes que necessitassem da mencionada proteção legal com vista ao conhecimento do significado das cláusulas a que aderiram, nomeadamente da respeitante ao aval, pois, trata-se de gerentes de uma sociedade com mais de 30 anos de existência e que, conforme referiram as testemunhas, era comum celebrarem contratos de natureza idêntica aos que estão aqui em causa, não sendo pois expectável que, cada vez que fosse celebrado um novo contrato com a empresa de que os Embargantes eram gerentes, os funcionários do Banco Embargado explicassem exaustivamente cada cláusula dos mencionados contratos, tanto mais que os Embargados sempre manifestaram a sua concordância com as condições estabelecidas nos mesmos (v. facto provado 13).
Acresce que como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, relatado por Catarina Gonçalves (in www.dgsi.pt ), resulta do art. 5º, nº 2 acima citado, que, apesar de a lei impor ao contraente que impõe as cláusulas o ónus de as comunicar ao outro contraente, exige-se também a este que adote um comportamento diligente tendo em vista o conhecimento real e efetivo dessas cláusulas.
Deste modo, tendo em conta o disposto no citado art. 5º, nº 2 e ainda as circunstâncias do caso em apreço, nomeadamente a já referida experiência dos Embargantes na área das operações bancárias e também o facto de os contratos em causa não serem extensos ou especialmente difíceis de entender, devemos considerar que o mencionado dever de comunicação foi cumprido ao possibilitar aos contraentes que, usando de comum diligência, tomassem conhecimento integral e efetivo do teor das cláusulas e pedissem esclarecimentos sobre aquelas que lhes suscitassem dúvidas, tanto mais que o Embargante sempre se disponibilizou a clarificar o teor das cláusulas dos contratos e acordos celebrados com os mesmos (v. ponto 13 dos factos provados)
Deste modo, considera-se cumprido o dever de informação acima mencionado, improcedendo também nesta parte os Embargos.
Pelo exposto, acorda-se nesta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a cargo dos Recorrentes.
Guimarães, 25 de maio de 2017
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(Alexandra Rolim Mendes)
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(Maria de Purificação Carvalho)
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(Maria dos Anjos Melo Nogueira)