| 250/12.7IDBRG.G1 |  |
PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO
II – O facto do arguido ter efetivamente recebido as quantias de IVA em causa antes do termo do prazo para a sua entrega ao Fisco é elemento constitutivo do crime, que tem de constar da acusação, por força do «princípio da acusação», sob pena de esta improceder.
No 2º Juízo Criminal de Guimarães, em processo comum com intervenção do tribunal singular (Proc. nº 250/12.7IDBRG), foi proferida sentença que:
a) Condenou a arguida “P..., Lda.” pela prática a 16.02.2012 de um crime de abuso de confiança fiscal (IVA – 4.º trimestre de 2011), p. e p. pelos art.ºs 7º e 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa à razão diária de € 25,00 (vinte e cinco euros) no valor global de € 6.250,00 (seis mil, duzentos e cinquenta euros); e
b) Condenou o arguido Rui P... pela prática a 16.02.2012 de um crime de abuso de confiança fiscal (IVA – 4.ºtrimestre de 2011), p. e p. pelos art.ºs 6.º e 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, na pena de 165 (cento e sessenta e cinco) dias de multa à razão diária de € 6,00 (seis euros), no valor global de € 990,00 (novecentos e noventa euros);
Suscitam as seguintes questões:
- invocam a existência do erro notório na apreciação da prova – art. 410 nº 2 al. c) do CPP;
- na data legal para a entrega ainda não tinham ainda sido recebidas pelos arguidos todas as quantias de IVA em causa;
- havia que apurar se as quantias efetivamente recebidas e não entregues eram superiores a 7.500,00;
- a sentença padece da nulidade prevista no art. 379 nº 1 al. a) do CPP, por, nessa parte, não ter sido observado o disposto no art. 374 nº 2 do CPP;
- subsidiariamente, devem ser reduzidas as penas aplicadas.
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Respondendo, o magistrado do Ministério Público junto do tribunal recorrido defendeu a improcedência do recurso.
Nesta instância, a sra. procuradora-geral adjunta suscitou a seguinte questão:
A confissão em que se fundamenta a condenação não pode ser considerada integral e sem reservas, ao contrário do que decorre da motivação da sentença e da ata de fls. 223, pois, ouvida a gravação das declarações prestadas pelo arguido, constata-se que ele declarou não ter recebido, pelo menos integralmente, a prestação tributária em causa nestes autos.
Em consequência, deve ser repetido o julgamento sobre toda a matéria da acusação.
Cumpriu-se o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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1. A sociedade arguida na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, encontra-se colectada pela actividade de confecção de outro vestuário exterior em série (CAE 014231), tem como competente o Serviço de Finanças de Vizela; e está enquadrado para efeitos do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de
periodicidade trimestral.
2. Rui P..., na qualidade de sócio e gerente da sociedade arguida, realizou, em nome desta, operações tributáveis tendo procedido ao apuramento do IVA exigível e ao envio das respectivas declarações periódicas.
3. Deste modo, nos meses de Outubro a Dezembro de 2011, no desenvolvimento da sua actividade, a sociedade arguida realizou operações tributáveis traduzidas na prestação de serviços, a título oneroso, tendo emitido facturas (nas quais colocou o preço dos serviços prestados e liquidou o IVA, que fez incidir sobre aquela base tributável, à taxa legal em vigor no momento da liquidação), enviou a declaração periódica, liquidando IVA no montante total de € 9.826,79 (nove mil, oitocentos e vinte e seis euros, setenta e nove cêntimos).
4. Tal quantia deveria ter dado entrada nos serviços da Administração Fiscal até ao dia 15 de Fevereiro de 2012, data limite de pagamento.
5. Porém, os arguidos, apesar de saberem que estavam legalmente obrigados a faze-lo, não entregaram a mesma à Administração Fiscal, nem naquela data nem nos 90 (noventa) dias subsequentes.
6. O arguido Rui P..., por si e em representação da sociedade arguida, também não procederam ao pagamento da indicada quantia de IVA, acrescida de juros respectivos e valor da coima aplicável, no prazo de trinta dias a contar das notificação que lhes foram feitas, nos termos do disposto no artigo 105º, n.º4, alínea b), do RGIT a 3 de Agosto de 2012.
7. Desse modo, o arguido Rui P... fez ingressar na esfera patrimonial da sociedade arguida a quantia € 9.826,79 (nove mil, oitocentos e vinte e seis euros, setenta e nove cêntimos) de IVA, que a fez sua e dela dispôs, gastando-a em proveito próprio no seu giro comercial, sem que tenha sido realizada qualquer diligência no sentido da sua regularização.
8. Ao não entregar nos cofres do Estado o IVA relativo àquele período até à data limite da sua entrega, nem nos 90 (noventa) dias subsequentes, ou nos 30 dias posteriores a ter sido notificado para esse efeito, conforme o devia de fazer, o arguido Rui P... agiu de forma livre, voluntária e consciente, no interesse, em nome e representação da sociedade arguida, e com a intenção concretizada de obter para aquela sociedade, uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que desse modo diminuía as receitas fiscais do Estado.
9. Tinha perfeito conhecimento que o seu comportamento era proibido e punido por lei. Criminal.
Da defesa (e na sequência do julgamento):
10. À data dos fatos, a arguida sociedade tinha entre 10 a 12 trabalhadores, a receber, em média, o salário mínimo nacional; cerca de €800,00/mês de despesas com eletricidade; € 500,00/mês de despesa com renda das instalações onde labora.
11 A quantia supra mencionada como retida serviu para liquidar as despesas correntes e vindas de referir em 10, porque houve descontrolo nas contas da sociedade na sequência de atrasos de pagamentos por parte de clientes.
12. Em Abril de 2012, a arguida sociedade propôs acordo de pagamento da dívida em 12 prestações, o que foi deferido e cumprido; a última prestação foi paga em Abril de 2013.
Apurou-se ainda que:
13. O arguido Rui P... tem o 11.º ano de escolaridade.
14. O arguido Rui P... aufere, em média, € 500,00/mês e pode dispor dos veículos da sociedade arguida.
15. O arguido é casado, sendo a sua mulher educadora de infância, auferindo esta, em média, € 900,00/mês líquidos.
16. O arguido e seu agregado familiar vivem em casa própria, pela qual amortizam um empréstimo bancário em valor não concretamente apurado mas não superior a € 300,00/mês.
17. O arguido é pai de uma menina com 04 anos de idade.
18. O arguido e seu agregado familiar têm um BMW série 1 do ano de matrícula de 2010.
19. O arguido já foi julgado e condenado:
- PCS 2304/08.5TAGMR, do 3.º Juizo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães – por decisão datada de 14.12.2011 e transitada em julgado a 26.01.2012, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social a 15.05.2008, na pena de 180 dias de multa, à razão diária de € 6,00.
20. Atualmente, a arguida sociedade tem 34/35 trabalhadores, a auferir, em média, o salário mínimo nacional; despesas com eletricidade em média de € 1.200,00/mês; duas viaturas de transporte de mercadoria; uma divida à Segurança Social, de valor não concretamente apurado; e valores de imposto do 2.º e 3.º trimestre de 2012 por liquidar (mas que não ultrapassam os € 7.500,00).
21. A arguida sociedade não tem antecedentes criminais.
Suscita-se a questão prévia de saber se os factos narrados na acusação eram suficientes para a condenação.
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Os factos provados dos pontos nºs 1 a 9 da sentença reproduzem, ponto por ponto, os factos narrados nos pontos 1 a 9 da acusação.
Está em causa a prática pelos arguidos de um crime de abuso de confiança fiscal, decorrente de não terem entregue ao Fisco, até 16-2-2012, as quantias de IVA relativas ao 4º trimestre de 2011.
Conforme jurisprudência atualmente largamente maioritária, se não uniforme, no caso do IVA, só há crime de abuso de confiança fiscal quando o agente não procede à entrega ao Estado, no prazo legalmente fixado para o efeito, do montante de imposto já efetivamente recebido – v acs. desta relação proferidos nos recursos 520/11.1IDBRG.G1 (relator Cruz Bucho); 412/11.4IDGRG.G1 (relator João Lee Ferreira); 194/08.7IDBRG.G2 (relatora Nazaré Saraiva); e 103/11.6IDBRG.G1 (com o mesmo relator deste acórdão), disponíveis no ITIJ.
Transcreve-se da fundamentação deste último acórdão (o do recurso 103/11.6IDBRG.G1):
[Uma vez recebido o montante de IVA, o obrigado tributário apenas fica depositário dos valores correspondentes, que passam a pertencer ao fisco, perante quem tem a obrigação legal de os entregar. É esta não entrega que é criminalmente punível e não a simples omissão de um pagamento. A norma do art. 105 nº 1 do RGIT não pune quem não pagar um imposto, mas, diferentemente, “quem não entregar à administração tributária (…) prestação deduzida nos termos da lei”. Só pode omitir a “entrega” de alguma coisa, quem a tiver, ou já tiver tido, em seu poder. Enquanto o obrigado tributário não receber os valores do IVA não pode cometer um crime de “abuso de confiança”.
Este enquadramento não é incompatível com a obrigação legal do responsável tributário pagar à administração fiscal todo o IVA que faturou, independentemente de o ter efetivamente recebido. Ao direito civil e ao direito fiscal não repugna a existência de antecipações de pagamento.
Porém, como se disse, só haverá crime quando o agente tiver recebido os valores e lhes der destino diferente daquele a que estava obrigado. Outro entendimento poderia levar à condenação em casos em que o faltoso, que ainda não recebeu, estava em situação económica que o impedia, em absoluto, de cumprir a prestação. Isso violaria o princípio da culpa, que implica a proibição de punição criminal por facto não culposo. Só existe «culpa» se sobre o agente for possível formular um juízo de censura ético-jurídico por ter atuado de determinada forma, quando podia e devia ter agido de modo diverso (Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. I, pag. 316). Facilmente se conjeturam casos em que não é possível censurar alguém por não ter entregue valores que ainda não recebeu, nomeadamente por estar em situação de carência económica.
Termina-se transcrevendo do acórdão desta relação proferido no recurso 194/08.7IDBRG.G2 (relatora Nazaré Saraiva), citando Paulo Marques: o recebimento da prestação tributária «está pelo menos implícito no tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, mesmo no Regime Geral das infracções Tributárias (RGIT)», pois, caso contrário, avança o mesmo autor, «se o agente a não tiver recebido previamente, como poderemos falar em incumprimento ilícito e doloso do dever de restituição ou entrega? Aquele precede necessariamente este último. (…) Apenas se pode recusar a entrega de algo que se recebeu previamente, que se teve em mãos. De outro modo, como exigir um comportamento diferente do agente? Como então justificar a sua punição severa consubstanciada em pena de prisão?» Cfr. Crime de Abuso de Confiança Fiscal – Problemas do Actual Direito Penal Tributário, Coimbra Editora, págs. 57-58. . E, acrescenta o mesmo autor: «Quando, por exemplo, o contribuinte não recebeu previamente o IVA, resulta claro que não lhe é possível entregar o imposto, logo não poderia ter agido de outro modo, não se podendo falar em abuso de confiança, nem em crime omissivo doloso. A omissão dolosa pressupõe a decisão voluntária de não fazer nada quando podia e devia fazer o que a lei impõe. A não ser assim, um agente económico que nada recebesse dos seus clientes poderia inclusivamente ser condenado com pena de prisão apesar de não poder proceder de outro modo – não pode entregar o que nunca recebeu -. Daqui decorre a improcedência do sancionamento criminal, sem prejuízo da responsabilidade tributária, uma vez que o imposto é devido ao Estado independentemente de ter existido ou não recebimento prévio, assim como a dedução é permitida mesmo que o contribuinte não tenha pago a aquisição ao seu fornecedor». Cfr. Ob. cit., pág. 64.]
A imputação de que os arguidos já tinham recebido as quantias de IVA quando decorreu o prazo para a sua entrega ao Fisco, é «facto» que não consta da acusação e tinha de constar, pois a ela compete a alegação e prova de todos os elementos constitutivos do crime.
O facto do efetivo recebimento pelos arguidos das quantias de IVA ter ocorrido antes do termo do prazo para a entrega ao Fisco é elemento constitutivo do crime, sendo a sua prova requisito da condenação. Como tal tem de constar da acusação, pois, por força do «princípio da acusação», o tribunal só julga dentro dos limites de «facto» que lhe são postos por ela. Não vigorando no processo penal as regras do ónus da prova do processo civil, não é ao arguido que compete a alegação e prova do «facto» de que ainda não tinha recebido as quantias, enquanto facto “impeditivo” da “pretensão” da acusação.
Porém, como se referiu, esse facto, ou outro com igual alcance, não consta da acusação.
Vejamos:
No ponto 3 afirma-se que a sociedade arguida “P..., Lda.” enviou a declaração periódica liquidando IVA no montante total de € 9.826,79;
Nos pontos 4 a 6 alega-se que, devendo tal quantia ter dado entrada nos serviços da Administração Fiscal até ao dia 15 de Fevereiro de 2012, não foi entregue pelos arguidos;
Finalmente, no ponto 7 consta que “desse modo, o arguido Rui P... fez ingressar na esfera patrimonial da sociedade arguida a quantia € 9.826,79”, que a fez sua e dela dispôs, gastando-a em proveito próprio no seu giro comercial…”. Além de ser uma frase conclusiva (a expressão “desse modo” no início da frase indica tratar-se duma conclusão extraída do facto nº 6), é uma redação compatível com a hipótese do recebimento do IVA ter ocorrido após o termo do prazo legal para a entrega ao Fisco.
Os factos nos 8 e 9 da acusação tratam dos chamados elementos subjetivos do crime.
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Não contendo a acusação factos suficientes para a condenação dos arguidos, não pode o tribunal, sob pena de violação da estrutura acusatória do processo penal, alargar a investigação a outros factos que permitam a condenação.
É que a acusação fixa o objeto do processo, traçando os limites dentro dos quais se há-de desenvolver a atividade investigatória e cognitória do tribunal. Trata-se de uma decorrência do princípio do acusatório que, nos termos do art. 32 nº 5 da Constituição, estrutura o processo penal. Deverá conter a «narração» de todos os factos que fundamentam a aplicação ao arguido da pena – art. 283 nº 3 al. b) do CPP.
Por outro lado, a «narração» dos factos feita na acusação não deve deixar margem para dúvidas sobre os factos ou incidências processuais a que se refere. Isso impede o uso de meras fórmulas genéricas e tabelioas que, de tão abrangentes, nada concretizam.
Ora, como se disse, do texto da acusação não resulta explícito, nem inevitavelmente implícito, que os arguidos receberam as quantias de IVA em causa até ao termo do prazo para as entregar ao Fisco.
Num processo muito mediático, o Tribunal Constitucional considerou que “é imperativo que a acusação e a pronúncia contenham a descrição, de forma clara e inequívoca, de todos os factos de que o arguido é acusado, sem imprecisões ou referências vagas”. Considerou também que as “exigências de clareza e narração sintética dos factos imputados ao arguido” não são compatíveis com “uma mera «simplificação» da acusação…” e que não é possível uma condenação assente em “factos apenas indireta e implicitamente referidos”. Outro entendimento violaria os princípios do acusatório e do contraditório – ponto nº 67 da fundamentação do ac. 674/99 do TC de 15-12-99, disponível no sítio da internet daquele tribunal.
Finalmente, os arguidos defendem-se duma acusação e não do “processo”. Não deve ser confundida a exigência de alegação de todos os factos essenciais à condenação com a prova dos mesmos. A circunstância de determinado facto resultar da prova arrolada na acusação, não dispensa a sua alegação.
Foi esse, também, o entendimento do Tribunal Constitucional no acórdão já acima citado, o qual, embora tratando de questão não totalmente coincidente com a destes autos, decidiu “julgar inconstitucionais as normas contidas nos artigos 358º e 359º do CPP, quando interpretados no sentido de se não entender como alteração dos factos – substancial ou não substancial - a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime, que, embora constantes ou decorrentes dos meios de prova juntos aos autos, para os quais a acusação e a pronúncia expressamente remetiam, no entanto aí se não encontravam especificadamente enunciados, descritos ou discriminados, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32º, nºs 1 e 5 da Constituição da República – ac. 674/99 do TC de 15-12-99, disponível no sítio da internet daquele tribunal”.
Trata-se duma fundamentação que, ainda assim, não esclarece se os pagamentos ocorreram antes ou depois do prazo legal para a entrega. Porém, repete-se, não é esse o ponto decisivo, mas a circunstância de, sendo elemento constitutivo do crime o efetivo recebimento pelos arguidos, até ao termo do prazo legal, das quantias de IVA, ter de constar da acusação factos que permitam o juízo inequívoco de que tal aconteceu.
Só mais uma nota:
A apontada insuficiência da acusação na narração de factos, não pode ser colmatada ou substituída pela imputação genérica dos factos relativos aos elementos subjetivos do crime. A prova de que os arguidos tinham “perfeito conhecimento de que o seu comportamento era proibido e punido por lei”, pressupõe, naturalmente, a prova prévia dos factos que preenchem os elementos objetivos do crime.
Têm, pois, os arguidos de ser absolvidos.
DECISÃO
Os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães absolvem os arguidos “P..., Lda.” e Rui P...
Sem custas.