Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1391/17.0T9BRG.G1 |  |
CRIME OMISSIVO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
ERRO NOTÓRIO
PRESCRIÇÃO PROCEDIMENTO CRIMINAL
I - O vício da nulidade da sentença por omissão de pronúncia prende-se com o incumprimento do dever de resolver todas as «questões» submetidas à apreciação do tribunal, exceptuando aquelas cuja apreciação esteja prejudicada pela solução dada a outra, verificando-se, pois, quando o tribunal deixa de decidir uma questão que faz parte do objecto do processo.
II – Especificamente quanto à invocação da desconformidade constitucional de uma qualquer norma, para que a mesma se possa reputar de uma “questão” suscitada, não basta ao sujeito processual alegar, genericamente, que a mesma é violadora de princípios constitucionais, sem identificar os motivos concretos que fundamentam a alegação dessa violação: para além de se indicar o preceito da lei fundamental violado e de se expor em que consiste conceitualmente tal princípio, é essencial demonstrar o conteúdo factual em que essa violação se traduz, sob pena de tal suscitação não passar de uma afirmação vaga e inexpressiva que conduz a uma ausência de alegação.
III - Apenas existe erro notório na apreciação da prova quando, de acordo com o texto da sentença, o tribunal a valorou contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente.
IV - O procedimento criminal relativo ao crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social previsto pelos artigos 7º, n.º 1, 107º, n.º 1 e n.º 2, por referência ao artigo 105º, n.º 1, nº 4 e n.º 5, todos do RGIT, sendo punido com pena de prisão até 3 anos, extingue-se logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos, por efeito de prescrição, que se interrompe e suspende nos termos estabelecidos no C. Penal, atento o disposto no art. 21º, n.º 1, do RGIT.
V - Todavia, tratando-se de um crime omissivo puro, porquanto o facto típico pressuposto na norma incriminadora se verifica com a não entrega da prestação tributária, tem-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para o cumprimento da obrigação tributária, por força do n.º 2 do art. 5º do RGIT, e, se estiver em causa um crime continuado, o prazo de prescrição do respectivo procedimento criminal só corre a partir do dia da prática do último acto [art. 119º, n.º 2, b), do C. Penal, aplicável por força do disposto no art. 3º, al. a), do RGIT], sendo que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2015, de 8/1/2015 (in D.R., I Série, n.º 35, de 19/2/2015) fixou a jurisprudência de que tal prazo «começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas».
VI - Uma vez que, no caso, ocorreu a constituição de arguida antes de se ter completado o aludido prazo, a prescrição do procedimento criminal interrompeu-se, iniciando-se, então, novo prazo de prescrição de 5 anos, nos termos do art. 121º, n.º 2, do C. Penal
VII - Nos termos do art. 187º do Código Contributivo, também «a obrigação do pagamento das contribuições e das quotizações, respetivos juros de mora e outros valores devidos à segurança social, no âmbito da relação jurídico-contributiva, prescreve no prazo de cinco anos a contar da data em que aquela obrigação deveria ter sido cumprida» e o «prazo de prescrição interrompe-se pela ocorrência de qualquer diligência administrativa realizada, da qual tenha sido dado conhecimento ao responsável pelo pagamento, conducente à liquidação ou à cobrança da dívida».
VIII – Contudo, estipulando o artigo 323º do CC que a «prescrição interrompe-se pela citação ou notificação judicial de qualquer acto que exprima, directa ou indirectamente, a intenção de exercer o direito, seja qual for o processo a que o acto pertence e ainda que o tribunal seja incompetente», independentemente da eventual obtenção do efeito interruptivo da prescrição pela ocorrência de qualquer diligência administrativa a que alude a convocada norma do Código Contributivo, o certo é que o Estado/credor exprimiu, inequivocamente, a intenção de exercer o respectivo direito com a constituição de arguida nestes autos, consumada antes de decorrido o pretendido prazo extintivo.
Acordam, em conferência, na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I – Relatório
1. No processo supra identificado, a arguida M. C. foi julgada e condenada, por decisão proferida e depositada em 8/10/2019, pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 6.º, n.º 1, 107.º, n.º 1 e 105.º, n.º 1 e n.º 4, todos do RGIT, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de cinco euros, perfazendo um total de € 500 (quinhentos euros).
A arguida foi ainda condenada a pagar ao “Instituto da Segurança Social, IP” a quantia de € 6111,85 (seis mil cento e onze euros e oitenta e cinco cêntimos), acrescida dos juros vencidos e dos juros vincendos sobre a dita quantia contados desde Março de 2012 até efectivo e integral pagamento por cada mês de calendário ou fracção, à taxa prevista para as obrigações devidas ao Estado (regime aprovado pelo DL n.º 73/99, de 16-03, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 3-B/2010, de 28-04, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31-12 e pelo DL n.º 32/2012, de 12-02).
2. Inconformada com a referida decisão, a arguida interpôs recurso formulando na sua motivação as seguintes conclusões:
«1.ª Os factos por que a Recorrente foi condenada ocorreram, no dizer da sentença recorrida, entre Março a Outubro de 2012.
2.ª A Recorrida foi constituída arguida em 24 de Abril de 2018, ou seja 5 anos, 6 meses e 22 dias após a última (alegada e provada) ocorrência.
3.ª Contra elementos de prova com força probatória plena, a Recorrente pôde ser constituída arguida porque a conduta ilícita que lhe era imputada teria ocorrido não até Outubro de 2012, mas até Julho de 2014.
4.ª O procedimento criminal estava assim prescrito quando a Recorrente foi constituída arguida (em 24/4/2018), por força do disposto nos art.ºs 107.º, 1 e 105.º, 1 e 4 do RGIT e do art.º 118.º, 1, al. c) do CPP.
5.ª Também quando a recorrente foi constituída arguida, a dívida em causa também estava prescrita, nos termos do art.º 272.º, do Código Contributivo.
6.ª Destas prescrições não se apercebeu o Tribunal Recorrido, facto que este Tribunal de recurso deverá levar em conta, absolvendo a Recorrente, e revogando as condenações penal e cível.
7.ª O facto do ponto 2.1.3 deve ser corrigido de modo a que fique claro que, segundo o registo, ela foi gerente até 2 de Outubro de 2012, não sendo responsável pelas contribuições que venceram em 20 de Outubro desse ano, mas apenas pelas que se venceram até 20 de Setembro de 2012, como decorre da certidão do registo da sociedade.
8.ª Tendo-se em conta a prova produzida em julgamento, associada à natureza da gerência da sociedade, não há qualquer prova nos autos dos factos descritos sob os pontos 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.10, 2.1.11, 2.1.12, e 2.1.13.
O Tribunal só poderá ter julgado provados esses factos por convicção.
A convicção é uma realidade subjectivo-psíquica, por isso impossível de sindicar.
O resultado probatório terá de ser comunitariamente partilhável... O solipsismo não o é...
9.ª Por absoluta falta de prova – desde logo porque a Recorrente não podia agir sozinha como foi julgado provado – devem ser eliminados da sentença os factores dos 2.1.3 a 2.1.8 e 2.1.10 a 2.1.13 da fundamentação de facto da sentença (foi assim violado o disposto no art.º 410.º, 2, c) do CPP).
10.ª O Tribunal não se pronunciou sobre os factos e o direito invocados nos artigos 5 a 17; 21 a 29; 31 e 46 a 87 da contestação, violando assim o disposto no art.º 379.º, 1, c) do CPP.
Por não ter observado devidamente as normas invocadas nestas conclusões, a sentença recorrida deverá ser revogada.»
3. O Ministério Público apresentou em 1ª instância resposta à motivação, defendendo que a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que absolva a arguida, na medida em que quando a mesma foi constituída arguida já se encontrava prescrito o procedimento criminal, e que as demais questões suscitadas no recurso devem improceder.
Neste Tribunal, a Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu minucioso e muito bem fundamentado parecer, sustentando o acerto da decisão recorrida quanto aos vários aspectos versados no recurso, nomeadamente o respeitante à prescrição do procedimento criminal, que diz não se verificar.
4. Cumprido o art. 417º, n.º 2, do CPP, a arguida respondeu ao parecer, iterando a prescrição do procedimento criminal.
5. Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, nos termos do art. 419º, n.º 3, al. c), do CPP.
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II – FundamentaçãoNa medida em que o âmbito dos recursos se delimita pelas respectivas conclusões (arts. 412º, n.º 1, do CPP), sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente, por obstarem à apreciação do seu mérito, suscitam-se neste recurso as seguintes questões: (i) nulidade da sentença por omissão de pronúncia [art. 379º, al. c) do CPP]; (ii) impugnação da matéria de facto; (iii) extinção por prescrição do procedimento criminal e do crédito em causa.
Importa apreciar tais questões e decidir. Para tanto, deve considerar-se como pertinente ao conhecimento do objecto do recurso a decisão recorrida sobre a matéria de facto que a seguir se transcreve e respectiva motivação.
Factos provados:
«2.1.1. A sociedade M. C. & R., Lda. – Em Liquidação é uma sociedade comercial por quotas, com NIPC …, matriculada na Conservatória de Registo Comercial de … e registada na Segurança Social desde 04/01/2007;
2.1.2. Desde a data da sua constituição a aludida sociedade dedica-se à indústria de importação e exportação, comércio e produção de artigos têxteis e afins;
2.1.3. A arguida M. C. foi, desde a constituição da sociedade até pelo menos Julho de 2014, gerente da sociedade M. C. & R., Lda. – Em Liquidação, tomando todas as decisões relativas ao seu normal exercício, incluindo as concernentes à contratação de trabalhadores, pagamento de salários, retenção sobre os mesmos das quotizações devidas à Segurança Social e ao posterior envio dos respectivos meios de pagamento;
2.1.4. No âmbito da sua actividade, a sociedade empregava diversos trabalhadores que prestavam os seus serviços sob as suas ordens e direcção, por intermédio da arguida e a que eram pagas mensalmente as competentes remunerações, depois de descontada e retida a percentagem relativa às contribuições à Segurança Social;
2.1.5. A sociedade igualmente pagava aos respectivos administradores as devidas remunerações, descontando e retendo sobre as mesmas a percentagem relativa às contribuições devidas à Segurança Social;
2.1.6. No período compreendido entre Março de 2012 a Outubro de 2012, a arguida deduziu às remunerações pagas pela sociedade, às referidas taxas de 9,3% e 11% a parte das contribuições devidas pelos trabalhadores da referida sociedade, no valor global de € 6.111,85 (seis mil seiscentos e onze euros e oitenta e cinco cêntimos);
2.1.7. Porém, em execução daquele seu propósito e com o intuito de utilizar as disponibilidades financeiras obtidas com tal omissão, a arguida decidiu não remeter e não remeteu, nem fez remeter tais montantes mensalmente descontados, à Segurança Social, nem entre os dias 10 e 20 do mês seguinte a que respeitam, nem nos 90 dias seguintes;
2.1.8. Assim agindo, logrou a arguida apropriar-se do montante global de € 6.111,85, fazendo da sociedade as referidas quantias, utilizando-as em proveito daquela sociedade, não obstante saber que as quantias deduzias das remunerações dos trabalhadores não lhe pertenciam e das mesmas não podiam dispor, mais sabendo que devia entregá-las à Segurança Social no prazo legal imposto;
2.1.9. Notificada nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, nº 4, alínea b) do RGIT, em 20/08/2017, não regularizou os montantes correspondentes às prestações devidas;
2.1.10. A arguida, após não ter entregue pela primeira vez os montantes destinados à Segurança Social que havia deduzido nas referidas remunerações, resolveu praticar o mesmo tipo de conduta ao logo dos meses/anos seguintes, agindo enquanto legal representante da sociedade;
2.1.11. Agiu, durante o lapso de tempo referenciado, reiterando sucessivamente os mesmos propósitos, cometendo de forma homogénea os repetidos actos criminosos, actuando com base numa suposta situação de impunidade por falta de fiscalização da omissão das obrigações fiscais, por não lhe ser exigido, de imediato, o pagamento das quantias devidas e servindo-se dos mesmos métodos que sucessiva e repetidamente se foram revelando aptos para atingir os seus fins;
2.1.12. Agiu a arguida com o propósito deliberado, e que concretizou, de deduzir as mencionadas quantias e de as não entregar à Segurança Social, e de reverter e despender em benefício da sociedade, sua representada, as quantias deduzidas, assim enriquecendo, desde logo, o património da sociedade em, igual montante e prejudicando a Segurança Social em valor equivalente;
2.1.13. A arguida sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e tinha capacidade de se determinar de acordo com esse conhecimento.
Condição económico-social da arguida, antecedentes criminais e outros factos relevantes
2.1.14. A arguida é actualmente gerente da sociedade X Portugal, Unipessoal, Lda de que é única sócia;
2.1.15. Aufere mensalmente a quantia de € 600;
2.1.16. É divorciada;
2.1.17. Não tem casa própria;
2.1.18. Conduz o carro da empresa de que é sócia e gerente, um Ford Courier;
2.1.19. A arguida não tem antecedentes criminais;
2.1.20. À data dos factos descritos na acusação a sociedade M. C. & R. passava por dificuldades económicas.
Factos não provados:
2.2.1. Que a arguida tenha actuado da forma descrita na acusação em relação aos meses de Novembro de 2012 a Julho de 2014.».
Fundamentação da matéria de facto:
O tribunal teve em consideração declarações da arguida e os depoimentos das testemunhas, bem como os documentos juntos aos autos, que analisou criticamente, nos termos que se seguem.
A arguida prestou declarações alegando que abandonou a empresa em questão, formalmente em Setembro de 2012, mas já meses antes tinha deixado de exercer qualquer função na mesma, o que fez por se ter desentendido com o seu sócio.
Ouvimos depois C. D., Técnico Superior na Área Financeira da Segurança Social que veio confirmar que as cotizações em falta são as referentes a Março de 2012 a Julho de 2014, continuando as mesmas actualmente por pagar.
N. C., secretária de direcção da empresa M. C. & R., afirmou que ali trabalhou desde o ano de 2010 até Setembro de 2012 e que nesse tempo sempre a M. C. foi a pessoa que viu como patroa, nunca se tendo apercebido que a mesma tivesse abandonado a empresa, embora depois tenha admitido que na reunião em que foi dispensada a arguida tenha referido que pretendia sair da M. C. & R.. Disse ainda, esta testemunha, que depois dessa reunião ainda “deu dois meses à casa” e, pelo meio, teve um mês de férias, só depois tendo efectivamente deixado de trabalhar na M. C. & R..
P. L., que além de cunhado da arguida foi colaborador da empresa em matéria de Higiene e Segurança no Trabalho, afirmou que do que se lembra a arguida terá deixado a empresa no ano de 2011 ou 2012, não tem a certeza.
Depois, ouvimos M. T., que trabalhou na M. C. & R. como responsável de produção e desenvolvimento de amostras, uns 5 ou 6 anos. Diz que trabalhou na empresa até esta ser declarada insolvente e que recorda que a arguida deixou a empresa em finais de 2011 ou início de 2012, após uma reunião com os trabalhadores em que inclusivamente dispensou a testemunha N. C..
A testemunha J. C., trabalhou na M. C. & R. até 2014, tendo afirmado que a arguida anunciou a sua saída na reunião que tiveram, na qual a testemunha N. C. foi dispensada.
Da inscrição registral da sociedade M. C. & R. consta que a aqui arguida deixou de ser sócia e gerente da mesma em Novembro de 2012 cfr. fls. 31 a 38.
Se bem atentarmos a notificação da arguida nos termos do art. 105º, foi feita, tendo em conta tal facto. Vista a mesma – cfr. fls. 57 e 58 – ela refere-se apenas e só os meses de Março a Outubro de 2012 e não os demais conforme depois veio a ser imputado na acusação.
Cremos que atentos os documentos juntos e as declarações das testemunhas ouvidas se torna claro que pelo menos a partir de Novembro de 2012 a aqui arguida não estava à frente dos destinos da M. C. & R., nem de facto e nem de direito.
A questão resume-se à imputação relativa aos meses de março a outubro de 2012, altura em que a arguida afirma que já não estava na M. C. & R..
Duas palavras prévias, todavia, sobre o contexto dos factos.
A inscrição de alguém no registo comercial com a qualidade de gerente de uma sociedade constitui um indício fortíssimo de que essa pessoa é, efectivamente, gerente. Perante tal facto, não sendo impossível que a previsão esconda alguém absolutamente descomprometido com a vida societária, são desde logo fortes as exigências de uma explicação razoavelmente lógica, à luz dos demais factos conhecidos, para que assim não aconteça.
Ora, embora a arguida tenha alegado que nesse período também já não geria a empresa tendo-se dela distanciado, a verdade é que, o depoimento mais esclarecedor a propósito desse facto foi o da testemunha N. C. que, tendo ela própria deixado de trabalhar para M. C. & R. em setembro de 2012 (facto confirmado pelo documento de fls. 335), não teve dúvidas em confirmar que, até essa data, foi com a arguida que lidou sempre, até ao último dia. As outras testemunhas ouvidas não demonstraram segurança nas datas que apontaram para a saída da arguida, referindo sem qualquer ligação a um elemento seguro, o final de 2011 e o início de 2012, o que não se revelou convincente, nessa medida.
Cumpre referir, todavia, que foi perceptível – e dado como provado – a partir dos depoimentos das referidas testemunhas que a sociedade arguida atravessou dificuldades de liquidez o que motivou inclusivamente a dispensa de pessoal.
Quanto ao elemento subjectivo, o dolo, na vertente factual – ou seja, o conhecer e querer o crime – resulta evidente da posição da arguida na M. C. & R., sua gerente, desde a sua constituição, que esta era conhecedora da sua obrigação e, nesse circunspecto, da vontade de não as cumprir e nem de, posteriormente, regularizar os incumprimentos verificados.
Relativamente aos montantes em dívida, teve-se em atenção a prova documental de fls. 57 e 58 (detalhe das cotizações em falta), fls. 97 a 104 (extracto das remunerações) bem como o depoimento de C. D.– funcionário do “Instituto da Segurança Social, I.P.” que acompanhou o processo de dívida da sociedade arguida e confirmou integralmente os valores constantes da acusação.
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Tiveram-se em atenção as declarações da arguida relativas à sua situação económica e social, as quais se afiguraram sinceras e espontâneas, para além de não terem sido concretamente afastadas por outros elementos de prova.Considerou-se ainda o CRC de fls. 320 para prova da ausência de antecedentes criminais da arguida.
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III - O Direito.1. A nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Alega a recorrente que a sentença é nula, nos termos do art. 379º, n.º 1, al. c), do CPP, por o Tribunal a quo, apesar de ter desenvolvido apreciável fundamentação jurídica, não demonstrou que a por si alegada em sede de contestação estava errada, não se tendo pronunciado sobre os factos e o direito invocados nos pontos que indica.
Vejamos.
Nos termos do citado normativo, a omissão de pronúncia ocorre quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, compreendida no objecto do processo e constitui uma nulidade sanável, por não se encontrar incluída na previsão do art. 119º do CPP.
Tal vício prende-se com o incumprimento do dever de resolver todas as «questões» submetidas à apreciação do tribunal, exceptuando aquelas cuja apreciação esteja prejudicada pela solução dada a outra, verificando-se, pois, quando tenha ocorrido ausência de decisão (1).
Dito de outro modo, a omissão de pronúncia constitui um vício da decisão que se consubstancia na violação por parte do julgador dos seus poderes/deveres de cognição, ocorrendo quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que a lei impõe que conheça e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar.
Assim, o tema da nulidade suscitada terá de ser encarado na perspectiva da pretensão punitiva do Estado, nos termos em que a mesma fora, precisamente, delimitada pela acusação, relevantes para a determinação da responsabilidade penal da aí arguida M. C. pela prática do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social.
Perante a estrutura acusatória do nosso processo penal, constitucionalmente imposta (art. 32º, n.º 5, da CRP), os poderes de cognição do tribunal estão rigorosamente limitados ao objecto do processo, previamente definido pelo conteúdo da acusação/pronúncia, pela contestação, pelos pedidos de indemnização civil e respectivas contestações. É nestas peças processuais que os intervenientes em confronto alegam os factos que submetem ao julgamento, indicam os respectivos meios de prova, enunciam as normas jurídicas aplicáveis e apresentam os seus argumentos, sem prejuízo de no decurso de julgamento poderem surgir novos factos e/ou questões submetidas à disciplina do preceituado nos arts. 358º e 359º do CPP.
Por outro lado, resulta do disposto nos arts. 368º, n.º 2 e 369º, n.º 2 do CPP, que o tribunal deve decidir sobre todos os factos alegados pela acusação ou pela defesa e os que resultem da discussão da causa, desde que sejam relevantes para a resolução das diversas questões em que se desdobra a análise da culpabilidade e da determinação da espécie e da medida da pena. São esses os limites da descoberta da verdade e da boa decisão da causa, que constituem a finalidade primordial do julgamento penal. Por isso, como resulta daquela expressão (relevantes) e também do princípio geral da utilidade dos actos processuais, só estão abarcadas pelo dever de pronúncia os factos relevantes para a decisão, tendo em conta as suas diversas soluções plausíveis.
Efectivamente, a recorrente começou por afirmar que não houve pronúncia expressa sobre os factos por si alegados nos pontos 5 a 17, tendentes a demonstrar ser falso que tivesse decidido deixar de entregar nos cofres da Segurança Social as percentagens devidas a esta entidade, mas porque, segundo invocou, tais decisões careceriam da intervenção dos dois gerentes da sociedade. Seguidamente, imputa à decisão a falta de pronúncia sobre o alegado nos pontos 21 a 29, relacionado com a apropriação dos valores que lhe era, supostamente, imputada. Finalmente nos pontos 46 a 87 esgrime uma série de argumentos tendentes a demonstrar que a discussão da dívida tributária é da competência dos Tribunais Administrativos e Fiscais, concluindo que os artigos 105º e 107º do RGIT são inconstitucionais, quer enquanto tipo incriminador, quer enquanto fonte de obrigação de indeminização.
Desde logo, nos mencionados itens evocados pela recorrente nenhuma matéria de facto é alegada com relevo para a decisão da causa.
É certo que com os mesmos a recorrente pretendeu colocar em crise as normas jurídicas que tipificam como crime a responsabilidade dos gerentes das sociedades comerciais que não entregam à Segurança Social as contribuições por aquelas devidas, ou seja, no fundo, a opção do legislador por prever e punir condutas como as que lhe eram imputadas na acusação e que integram o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social de que vinha acusada, bem como a própria competência dos tribunais penais para o conhecimento das sequelas delas advindas para o Estado.
Porém, bem vistas as coisas, a recorrente, não só não suscitou, em ponto algum da sua contestação, qualquer “questão”, propriamente dita, no sentido que acima lhe oferecemos, antes se quedou por exibir um prolixo arrazoado sobre a falta de princípios éticos, morais e até estéticos (2) que, putativamente teria conformado a opção do legislador, como os termos da sua discordância face à pronúncia que, afinal, diz inexistir demonstram, eles próprios, a falta de fundamento do recurso neste concreto segmento.
Realmente, retira-se com toda a perspicuidade da fundamentação da sentença, a par do respectivo dispositivo, que nela houve pronúncia expressa sobre as normas jurídicas que tipificam a responsabilidade criminal dos gerentes das sociedades comerciais que não entreguem à Segurança Social as contribuições devidas – como no caso sucedeu com conduta da recorrente, aí analisada como consubstanciando a prática do crime que lhe era imputado –, bem como quanto à competência dos tribunais criminais para o seu conhecimento. Ou seja, constando da motivação da decisão sobre matéria de facto as concretas razões que a determinaram, o Tribunal também considerou a actuação da recorrente como sendo de molde a preencher os elementos (objectivos e subjectivo) do aludido crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social e, nessa decorrência, condenou a arguida pela sua prática.
Especificamente quanto à alegação da omissão de pronúncia sobre a invocação da desconformidade constitucional de tais normas, reitera-se que, também aí, a recorrente não suscitara uma “questão”, pois apenas se limitou, genericamente, a alegar que as mesmas seriam violadoras de princípios constitucionais, por o legislador ser animado pela “espórtula” e não pela censura moral ou ética do acto penalmente perseguido, sem identificar, em ponto algum, os motivos concretos que fundamentam a alegação dessa violação.
Como se sabe, não basta invocar uma qualquer inconstitucionalidade e efectuar um reportório doutrinário do que se entende por cada princípio constitucional: de harmonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, “[n]ão basta, com efeito, acusar uma norma de violar um preceito constitucional para se considerar justificada a alegação.” (cf. acórdão n.º 410/01 (3)), pois, para além de se indicar o preceito da lei fundamental violado e de se expor em que consiste doutrinariamente tal princípio, é essencial demonstrar o conteúdo factual em que essa violação se traduz. De outro modo, a suscitação de uma inconstitucionalidade não passa de uma afirmação vaga e inexpressiva que conduz a uma ausência de alegação.
Ora, perante tal vaguidade, podemos assentar em que a contestante não alegara o conteúdo factual da violação dos princípios a que aludiu de modo a impor a que o julgador, no âmbito das suas competências, apreciasse se de tais normas resultaria a violação de algum princípio constitucional.
Improcede, assim, a invocação do vício de omissão de pronúncia.
2. A impugnação da matéria de facto.
2.1 O erro notório.
O recurso também incide sobre a matéria de facto, sustentando a arguida/recorrente nas conclusões 8ª e 9ª que a sentença de 1ª instância contemplou os pontos 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.10, 2.1.11, 2.1.12, e 2.1.13., sem que tenha sido feito qualquer prova sobre a matéria factual neles contida, verificando-se, assim, o vício de erro notório, a que alude a alínea c) do art. 410º do CPP.
Como vem sendo unanimemente defendido na jurisprudência a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: através do âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no art. 410º, nº 2, do CPP, ou mediante a impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o art. 412º, nºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma.
Naquela primeira perspectiva mais restrita, a impugnação incide apenas em vícios formais, que visam o erro na construção do silogismo judiciário, não o chamado erro de julgamento (designadamente na apreciação da prova), a injustiça ou a desadequação da decisão proferida ou a sua não conformidade com o direito substantivo aplicável (4).
Por conseguinte, tratar-se-ia de saber se na decisão recorrida se reconhece uma errónea construção de silogismo judiciário (contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão) ou qualquer outro dos vícios a que alude o art. 410º, nº 2, do CPP (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ou erro notório), necessariamente resultantes do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
O que significa que só assumem tal natureza os erros constatáveis pela simples leitura do teor da própria decisão da matéria de facto, como resulta do citado normativo, não sendo admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para os fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (5). Apenas será de admitir a conveniência ou a cautela de, ainda assim, sindicar a fundamentação que haja sido feita sobre os factos provados e não provados, para se fazer uma avaliação correcta e poder concluir se, afinal, para um facto em aparente contradição com a lógica mais elementar e as regras da experiência comum, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, não foi fornecida naquela fundamentação um qualquer esclarecimento que torne compreensível o julgamento efectuado: por exemplo, se um facto dado como provado (ou não provado) contraria o senso comum, ou seja, a normal e corrente compreensão e interpretação das situações da vida, só a clara explicitação do percurso trilhado para a formação da respectiva convicção e a razoabilidade desta poderão legitimar a sua aquisição processual.
Assim, apenas existe erro notório na apreciação da prova quando, de acordo com o texto da sentença, o tribunal a valorou contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente (6). Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, traduzido, basicamente, em dar-se como provado o que não pode ter acontecido (7) ou dar-se como não provado o que não pode ter deixado de ter acontecido. Com efeito, a jurisprudência tem considerado tais vícios apenas como os erros que, ponderados os factos provados e não provados, advêm de o tribunal ter retirado uma conclusão ilógica ou arbitrária, à margem duma análise racional ou em violação das regras de experiência comum, e que, por isso, não escapa à análise do homem médio (8).
Ora, no caso em apreço, não se constata pela simples leitura do teor da decisão recorrida o vício (formal) que a recorrente lhe assaca, com os mencionados contornos que a lei lhe oferece, aliás, incompatível com os próprios termos do arrazoado recursivo, pois, da mesma resulta uma congruência racional e lógica ao nível dos factos provados e não provados, espelhada na própria fundamentação.
Com efeito e em suma, o que está verdadeira e unicamente em causa no recurso é que a recorrente não se conforma com a circunstância de a sua posição sobre a matéria de facto não ter sido acolhida no julgamento proferido pela 1ª instância, aí fazendo radicar o aludido vício que apontou à decisão recorrida e que expressamente apodou de erro notório na apreciação da prova, na medida em que não se conforma com o facto de ter sido condenada pela prática do crime de abuso de confiança à segurança social. Ou seja, a real discordância da recorrente radica no facto de ter sido considerado provado que a mesma integrou no património da sociedade, e utilizou em proveito desta, as quantias referentes às contribuições descontadas e retidas dos salários dos seus trabalhadores, no período em causa, por forma a que as mesmas não fossem recebidas pelo seu legal credor, a Segurança Social.
Destarte, é forçoso concluir, face à concreta argumentação expendida nas conclusões de recurso, complementadas com a respectiva motivação, que a recorrente invoca a existência deste vício fora das analisadas condições legais, pois que se limita a extrair as ilações que tem por pertinentes da prova produzida, que contrapõe à do julgador, sem que logre demonstrar, através da análise estribada apenas na leitura do próprio texto do acórdão recorrido, a existência de qualquer ilogismo de percurso ou conclusão contrária à lógica das coisas, ao alcance, pela sua evidência, do homem comum.
2.2. - O erro na apreciação da prova.
Como se concluiu, a recorrente questiona, não o texto da sentença, mas o modo como o Tribunal procedeu à apreciação da prova, atacando a decisão, não no plano dos aludidos vícios, mas no da violação do princípio da livre apreciação da prova.
Para tanto, invoca o erro na apreciação das provas produzidas, ou a convicção em que o julgador se escudou.
Como se sabe, esta tarefa é norteada pela ideia de que a apreciação da prova, segundo o grau de confirmação que os enunciados de facto obtêm a partir dos elementos disponíveis, está vinculada a um conceito ou a um critério de probabilidade lógica preponderante e, especificamente, face a uma eventual divergência inconciliável de depoimentos, produzidos por pessoas dotadas de uma razão de ciência sensivelmente homótropa, prevalecerão os contributos colhidos por essa via, que sejam corroborados por outras provas, ou que, ao menos, melhor se conjuguem entre si e/ou com a experiência comum.
É ponto assente na doutrina e na jurisprudência que na fundamentação da matéria de facto, como já se salientou, se hão-de indicar as razões porque se atribui credibilidade a certos meios de prova, incluindo naturalmente os depoimentos prestados, e a explicação das razões porque se não confere essa credibilidade a outras provas que hajam sido produzidas e que apontem em sinal contrário. O que implica, claro está, que todos os meios de prova sejam escrutinados quanto ao seu interesse e ao seu valor. Sabendo-se que as provas são, em princípio, apreciadas segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (art. 127º CPP) é necessário que o processo de formação dessa convicção seja explicado, esclarecendo-se nomeadamente porque se entende que ele se encontra em conformidade com as regras da experiência. Isto significa que não basta afirmar que certo depoimento, onde se abordaram determinados pontos está de acordo com as regras da experiência e, por isso, é credível; é preciso esclarecer de forma raciocinada a compatibilidade do seu teor com as tais regras da experiência, tanto mais detalhadamente quanto a decisão esteja em aparente desconformidade com essas regras.
Com efeito, não podemos olvidar que de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, o tribunal, orientado pela descoberta da verdade material, aprecia livremente a prova e não está inibido de socorrer-se da chamada prova indiciária ou indirecta. Como é evidente, tais princípios não comportam apreciação arbitrária nem meras impressões subjectivas incontroláveis, antes têm, sempre, de nos remeter, objectiva e fundadamente, ao exame em audiência, com critérios da experiência comum e da lógica do homem médio supostos pela ordem jurídica, das provas aí validamente produzidas, visando a descoberta da verdade prático-jurídica e não a verdade transcendente, inalcançável, fruto de especulação projectada para fora do domínio da racionalidade prática, sem suporte em concretos argumentos e elementos de prova objectivos (9).
É segundo esta perspectiva que hão-de ser apreciados os factos provados e a fundamentação que o Tribunal recorrido levou a efeito para sustentar a sua convicção acerca deles, ou seja, o processo avaliativo em que se firmou, de modo a que se possa dizer com segurança se houve ou não uma errada apreciação da prova produzida.
A recorrente pretendeu impugnar a matéria de facto, mas, como muito bem salientou a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta, teria de cumprir, para tanto, os ónus de especificação impostos pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412º do CPP.
Com efeito, para correctamente se impugnar a decisão com fundamento em erro de julgamento, é preciso que se indiquem elementos de prova que não tenham sido tomados em conta pelo tribunal quando deveriam tê-lo sido; ou assinalar que não deveriam ter sido considerados certos meios de prova por haver alguma proibição a esse respeito; ou ainda que se ponha em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal, mas assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou a insuficiência – pela qualidade, sobretudo – dos elementos considerados para as conclusões tiradas.
É certo que a possibilidade de a Relação modificar a decisão da 1ª instância, sem que se imponha qualquer limitação relacionada com a convicção que serviu de base à decisão impugnada – ainda que, quanto à prova gravada, com a consciência dos condicionamentos postos pela limitação da acção do princípio da imediação –, é inteiramente congruente com o objectivo de garantir um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, claramente prosseguido pela lei de processo (10). Todavia, uma vez invocado o erro de julgamento, embora a sua apreciação se alargue à análise do que se contém e pode extrair da prova documentada e produzida em audiência, a mesma é balizada pelos concretos pontos impugnados e meios de prova indicados, ou seja pelos limites fornecidos pelo recorrente, a quem se impõe o estrito cumprimento dos ónus de especificação previstos no art. 412º, nºs 3 e 4, do CPP (11). É esta a doutrina recomendada pelo STJ, p. ex., nos sumários dos seus Acs. de 10-01-2007 e 15-10-2008 (12).
O que se visa é, pois, uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como tendo sido incorrectamente julgados, na sua perspectiva, a fim de poder obviar a eventuais erros ou incorrecções na forma como foi apreciada a prova.
Daí que a delimitação desses pontos de facto seja determinante na definição do objecto do recurso, cabendo ao tribunal da relação confrontar o juízo que sobre eles foi realizado pelo tribunal a quo com a sua própria convicção, determinada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifique nas conclusões da motivação.
Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova apontados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa.
Sendo certo que neste tipo de recurso sobre a matéria de facto (impugnação ampla), o tribunal da relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo.
Precisamente por isso, o recorrente que pretenda impugnar amplamente a decisão sobre a matéria de facto deve cumprir o ónus de especificação previsto nas alíneas do nº 3 do citado art. 412º. A referida especificação dos concretos pontos factuais traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam na sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados. E a especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico dos meios de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual impõem decisão diversa da recorrida. Exige-se, pois, que o recorrente refira o que é que nesses meios de prova não sustenta o facto dado por provado ou como não provado, de forma a relacionar o seu conteúdo específico, que impõe decisão diversa da recorrida, com o facto individualizado que se considera incorretamente julgado.
Note-se que o cumprimento ou incumprimento da impugnação especificada pelo recorrente afecta os direitos do recorrido. Este, para defesa dos seus direitos, tem de saber quais os pontos da matéria de facto de que o recorrente discorda, que provas exigem a pretendida modificação e onde elas estão documentadas, pois só assim pode, eficazmente, indicar que outras provas foram produzidas quanto a esses pontos controvertidos e onde estão, por sua vez, documentadas. É que aos princípios da investigação oficiosa e da descoberta da verdade material contrapõem-se os do exercício do contraditório e da igualdade de armas, para que o processo se desenrole de acordo com o due process of law.
Daí a necessidade e importância da impugnação especificada, por permitir a devida fundamentação da discordância no apuramento factual, devendo tais especificações constar ou poder ser deduzidas das conclusões formuladas (art. 417º, n.º 3). Face ao nosso regime processual quanto aos pressupostos do exercício do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, é possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pelo recorrido e pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que, actualmente, se alcança com a indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação, como consta do nº 4 do citado art. 412º.
Porém, a recorrente não cumpriu, minimamente, qualquer desses ónus, porquanto se quedou por afirmar que a descrição sobre a factualidade deve ser corrigida de modo a que fique claro que, como decorre da certidão do registo da sociedade, ela foi gerente até 2 de Outubro de 2012, não sendo responsável pelas contribuições que venceram em 20 de Outubro desse ano, mas apenas pelas que se venceram até 20/9/2012, não havendo qualquer prova nos autos dos factos descritos sob acima referenciados pontos.
Ora, contrariamente ao alegado, consta apenas do invocado registo da sociedade a inscrição da cessação pela recorrente das questionadas funções de gerente em 2/11/2012 (cf. p 32), o que, na falta de outros elementos, como inevitável decorrência do apontado incumprimento, impede a aferição da pertinência da deduzida impugnação da decisão sobre a matéria de facto que, por isso, improcede na sua totalidade.
3. A prescrição.
Defende a arguida/recorrente que o procedimento criminal se mostra extinto, por prescrição, nos termos previstos no art. 118º, n.°1, al. c) do C. Penal, uma vez que os factos ocorreram entre Março e Outubro de 2012 e apenas foi constituída arguida em 24 de Abril de 2018, ou seja, 5 anos, 6 meses e 22 dias após a última ocorrência.
Esta posição foi acompanhada pelo Ministério Público em primeira instância, todavia, neste Tribunal, a Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta divergiu, defendendo que o procedimento criminal não se encontra extinto.
Cremos que assiste razão ao Ministério Público nesta instância.
Com efeito, a arguida vem acusada da prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 7.º, n.º 1, 107.º, n.º 1 e n.º 2, por referência ao artigo 105.º, n.º 1, n.º 4 e n.º 5, todos do RGIT, punido com pena de prisão até 3 anos.
Assim, atento o disposto no art.º 21º, n.º 1, do RGIT, o procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos cinco anos, sendo que o mesmo se interrompe e suspende nos termos estabelecidos no C. Penal (n.º 4).
Acresce que o crime de abuso de confiança em relação à segurança social é um crime omissivo puro, uma vez que o facto típico pressuposto na norma incriminadora se verifica com a não entrega da prestação tributária, tendo-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para o cumprimento da obrigação tributária, por força do n.º 2 do art. 5.º do RGIT.
Estando em causa um crime continuado (13) o prazo de prescrição do respectivo procedimento criminal só corre desde o dia da prática do último acto (artº 119º, n.º 2, alínea b)., do C. Penal, aplicável por força do disposto no art. 3º, al. a), do RGIT).
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2015, de 8 de Janeiro de 2015, publicado no D.R., I Série, n.º 35, de 19 de Fevereiro de 2015, colocou fim à divergência que vinha sucedendo quanto à contagem desse prazo, fixando a seguinte jurisprudência:
«No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107º, número 1, e 105º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5º, número 2, do mesmo diploma».
Ora, a conduta da arguida concretizada na factualidade provada foi praticada entre Março e Outubro de 2012 devendo as contribuições ter sido entregues à Segurança Social entre os dias 10 e 20 do mês seguinte a que respeitavam.
Correspondendo a última contribuição que a arguida não entregou à Segurança Social ao mês de Outubro de 2012 e sabendo-se que o deveria ter feito até ao dia 20 de Novembro de 2012, é a partir desta data que começa a contar-se o prazo de prescrição.
Caso não se tivesse verificado qualquer causa de interrupção ou de suspensão da prescrição, o referido prazo completava-se no dia 20 de Novembro de 2017.
No entanto, como dissemos, por força do disposto no art. 21º, n.º 4, do RGIT, «O prazo de prescrição interrompe-se e suspende-se nos termos estabelecidos no Código Penal», prevendo o art. 121º, n.º 1, al. a), do C. Penal que «A prescrição do procedimento criminal interrompe-se: Com a constituição de arguido».
Contrariamente ao que alega a recorrente, a mesma foi constituída arguida no dia 25 de Agosto de 2017, conforme resulta do auto de constituição de arguido de fls. 143, e não em 24 de Abril de 2018, porque nesta data foi a sociedade M. C. & R., Lda. que foi constituída arguida (cfr. fls. 198).
Assim, antes do prazo de prescrição do procedimento criminal se ter completado, o que se verificaria no dia 20 de Novembro de 2017, a prescrição interrompeu-se, no dia 25 de Agosto de 2017, iniciando-se, nesta última data, novo prazo de prescrição de 5 anos, nos termos do art. 121º, n.º 2, do Cód. Penal, sem que, por outro lado, se mostre também excedido o prazo máximo de prescrição previsto no n.º 3 do art. 121º do C. Penal.
Nesta conformidade, o procedimento criminal não se mostra extinto, por prescrição.
A recorrente invoca, ainda, a prescrição do crédito do Estado em causa, apoiando-se agora, certamente por lapso, no disposto no art. 272º, do Código Contributivo, quando na contestação o fizera, e então mais apropriadamente, no art. 187º de tal diploma.
Com efeito, o preceito por último citado estatui que «a obrigação do pagamento das contribuições e das quotizações, respetivos juros de mora e outros valores devidos à segurança social, no âmbito da relação jurídico-contributiva, prescreve no prazo de cinco anos a contar da data em que aquela obrigação deveria ter sido cumprida» e que o «prazo de prescrição interrompe-se pela ocorrência de qualquer diligência administrativa realizada, da qual tenha sido dado conhecimento ao responsável pelo pagamento, conducente à liquidação ou à cobrança da dívida».
Neste conspecto, estipula o artigo 323º do CC que a «prescrição interrompe-se pela citação ou notificação judicial de qualquer acto que exprima, directa ou indirectamente, a intenção de exercer o direito, seja qual for o processo a que o acto pertence e ainda que o tribunal seja incompetente».
Ora, independentemente da eventual obtenção do efeito interruptivo da prescrição pela real ocorrência – que se ignora – de qualquer diligência administrativa a que alude a convocada norma do Código Contributivo, o certo é que o Estado/credor exprimiu, inequivocamente, a intenção de exercer o respectivo direito com a constituição de arguida nestes autos, consumada no dia 25 de Agosto de 2017, portanto, antes de decorrido o prazo extintivo pela recorrente pretendido.
Por conseguinte, o recurso improcede totalmente.
*
Decisão:Pelo exposto, decide-se julgar improcedente o recurso, mantendo integralmente a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro unidades de conta (arts. 513º, nº 1, do C.P. Penal, e 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais, e Tabela III anexa a este último diploma).
Sem tributação.
Guimarães, 10/02/2020
Ausenda Gonçalves
Fátima Furtado
1 A expressão «questões», de modo algum, se pode confundir com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os fundamentos, os motivos, os juízos de valor ou os pressupostos em que os sujeitos processuais fundam a sua posição na controvérsia, antes se prende, desde logo, com a pretensão punitiva do Estado ou com a de ressarcimento que os demandantes submetam à apreciação do tribunal e as respectivas causas de pedir invocadas.
2 «(…) o que a lei faz é feio.» Também invocou, vãmente, nomes como os de S. Tomás e de Castanheira Neves.
3 Acessível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20010410.html.
4 Também aqui nada tem a ver com qualquer de tais vícios a adequação aos princípios jurídicos aplicáveis da fundamentação utilizada para julgar o objecto em apreço. Poder-se-á discordar da decisão, como, aliás, a recorrente demonstra ser o caso, mas não são razões de fundo as que subjazem aos vícios imputados. A arguição de tais vícios não procede quando fundada em divergências com o decidido, sendo distintos do erro de julgamento, que se traduz numa apreciação da questão em desconformidade com a lei.
5 Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2.ª ed., p. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 8ª Edição, pp. 73 e ss.
6 Cfr. Germano Marques da Silva, loc. e p. cit..
7 Cfr. Simas Santos e Leal Henriques, loc. cit., p. p. 80.
8 Cfr. v. g., o Ac. STJ de 2/2/2011 (p. 308/08.7ECLSB.S1 - Maia Costa): «O erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Porém, o vício, terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito».
9 A óbvia vinculação dessa liberdade às regras fundamentais de um estado-de-direito democrático, sobretudo as vertidas na lei fundamental e na do processo penal, não obsta à busca da verdade material. Por ser condição da realização da justiça e da sua própria subsistência, não pode a concretização dessa tarefa, embora exercida com exigência e rigor, tropeçar em exagero ou comodismos, travestidos de juízos matematicamente infalíveis ou de argumentos especulativos e transcendentes, sob pena de essencialmente deixar de o ser e de o julgamento passar à margem da verdadeira, fundamental e íntima convicção dos juízes, com o risco indesejável de, assim, o tribunal abdicar da sua soberana função de julgar em nome da comunidade (cfr. Ac. STJ de 15/6/2000, in CJ(S), 2º/228, sobre a questão da livre convicção).
Mas, ainda a propósito da livre apreciação da prova, convém lembrar o que refere o Prof. F. Dias: «(…) o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida». E acrescenta que tal discricionaridade tem limites inultrapassáveis: «a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada «verdade material» –, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo». E continua: «a «livre» ou «íntima» convicção do juiz ... não poderá ser uma convicção puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável». Embora não se busque o conhecimento ou apreensão absolutos de um acontecimento, nem por isso o caminho há-de ser o da pura convicção subjectiva. E «Se a verdade que se procura é...uma verdade prático-jurídica, e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impôr-se aos outros». E conclui: «Uma tal convicção existirá quando e só quando ... o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável», isto é, «quando o tribunal ... tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse» - Direito Proc. Penal, 1º. Vol., pp. 203/205.
10 O legislador pretendeu um grau de recurso que atentasse e procedesse – dentro dos limites que uma gravação, despida dos factores possibilitados pela imediação consentisse – uma verdadeira e conscienciosa reapreciação da decisão de facto.
11 Como se expendeu no acórdão do Tribunal Constitucional nº 312/2012, relatado pelo conselheiro Cura Mariano «…o direito ao recurso constitucionalmente garantido não exige que o controlo efetuado pelo tribunal superior se traduza num julgamento ex-novo da matéria de facto, face às provas produzidas, podendo esse controlo limitar-se a aferir se a instância recorrida não cometeu um error in judicando conforme já se decidiu no Acórdão n.º 59/2006 deste Tribunal (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), onde se escreveu: “Na verdade, seria manifestamente improcedente sustentar que o recurso para o Tribunal da Relação da parte da decisão relativa à matéria de facto devia implicar necessariamente a realização de um novo julgamento, que ignorasse o julgamento realizado em 1ª instância. Essa solução traduzir-se-ia num sistema de “duplo julgamento”. A Constituição em nenhum dos seus preceitos impõe tal solução…».
12 Processos nºs 06P3518 e 08P2894, respectivamente, ambos relatados pelo Conselheiro Henriques Gaspar.
13 Dispõe o n.º 1 do art. 30º que «O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente».