Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 277/17.2GDGMR.G1 |  |
APROVAÇÃO TÉCNICA
VALIDADE
ARTº 2º E 4º
Nº 5 DO DL 291/90
DE 20.09
I) A aprovação de modelo dos instrumentos de medição está regulada no artº 2º do DL 291/90, de 20.09, o qual não só prevê que essa aprovação tem a validade de dez anos (nº 2), como regula expressamente as consequências do esgotamento do seu prazo.
II) Deste último normativo resulta que o esgotamento do prazo de validade da aprovação técnica, sem que tenha havido lugar à sua renovação, não acarreta, por si só, que os alcoolímetros do modelo em causa deixem de poder ser utilizados desde que satisfaçam as operações de verificação a que tenham de ser sujeitos, de acordo com as regras aplicáveis, ou seja, através das verificações periódicas e extraordinárias previstas nos artºs 4º e 5º do citado diploma legal e no artº 5º do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros que continuarão a garantir a fiabilidade metrológica.
III) No caso dos autos é isso que sucede, conforme resulta da prova do talão junto aos autos e do teor do certificado de verificação, emitido pelo TPQ, sendo que o alcoolímetro em apreço encontrava-se devidamente certificado, na sequência de aprovação obtida na última verificação metrológica periódica, realizada em Abril de 2017, válida até final de Dezembro de 2018, de acordo com o artº 4º, nº 5, do DL nº 291/90.
Por isso, na data da realização do teste de pesquisa de álcool no sangue efectuado em Dezembro de de 2017, o modelo de alcoolímetro utilizado cumpria o requisito relativo à sua aprovação, pelo que o resultado obtido é perfeitamente válido, nada obstando a que o tribunal a quo, com base nele, considerasse como demonstrada a taxa de álcool no sangue de 2,024 g/l.
Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I- RELATÓRIO
1. No processo sumário nº 277/17.2GDGMR do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo Local Criminal de Guimarães, Juiz 3, em que em que é arguido Ricardo, com os demais sinais nos autos, por sentença lida em 19.02.2018 e depositada em 27.02.2018, foi decidido [transcrição]:
- Condenar o arguido Ricardo, pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos art.ºs 292.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, a), e n.º 2, 14.º, n.º 1, e 26.º, 1.ª parte, do Código Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 5 (cinco) meses;
- Condenar o arguido nas custas, fixando-se em 3 (três) UC a taxa de justiça.
2. Não se conformando com a mencionada decisão, dela interpôs recurso o arguido, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
1 – O aqui recorrente vem condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292º nº1 e 69º nº1 a) e nº2 do Código Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros), e na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 5 (cinco) meses.
Da nulidade da sentença:
2 – Sucede que, no elenco da matéria dada como provada, mais concretamente, no “II
– Fundamentação de fato.
1 . Factos provados” (negrito nosso), não se extrai qualquer elemento objetivo da prática do crime em que vem condenado o arguido, designadamente, se o mesmo conduzia com uma taxa de álcool de igual ou superior a 1,20g/l, no cumprimento do preceituado no artigo 292º, nº 1 do Código Penal.
3 - Como também não se extrai, qualquer remissão quer para o auto de notícia, quer para o talão do alcoolímetro que faça referência à TAS de álcool do arguido no sangue, e por conseguinte, que permita imputar ao recorrente o crime de condução em estado de embriaguez, nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 292º, nº 1 do Código Penal.
4 - Pelo que, e nestes termos, é nula a douta sentença proferida ao abrigo do preceituado na alínea a) do nº 1 do artigo 379º, e al. a), do nº 1 do artigo 389-A, ambos do CPP, nulidade essa, que ora se invoca para os devidos efeitos legais.
Do Meio de prova ilegal/proibida – Artigo 125º. do CPP
5 – Salvo melhor e fundamentada opinião não podia o Drager, modelo 7110 MK III P, série ARAA, nº 0015, aprovado pela ANSR, através do despacho nº 19684/2009 de 25.06.2009, publicado em 27.08.2009, e pelo IPQ através do despacho nº 211.06.07.3.06 de 24.04.2007, publicado em 06.06.2007.”, ser valorado como meio de prova, por não respeitar as exigências regulamentares impostas.
6. Assim, em termos sumários e gerais tais exigências são impostas pelo Código da Estrada, nos seus artigos 153º. 1 e 158º. 1. a), e em especial pela Lei n. 18/2007 de 17.05, mais precisamente nos seus artigos 1º. 2 e 3 , 14º. 1 e 2..
7. Todos os supra referidos preceitos legais prescrevem que os aparelhos para detecção de álcool no sangue têm de obedecer às características fixadas em regulamentação própria.
8. A par de tal legislação existe o Regulamento do Controlo Meteorológico dos Alcoolímetros (Portaria nº. 1556/2007 de 10.12.2007) que no seu artigo 6º. 3 determina que a aprovação do modelo, da competência do IPQ IP, é valida por 10 anos contabilizados da data da publicação em DR do respetivo despacho de aprovação do modelo e salvo disposição diversa existente no despacho de aprovação emitido pelo IPQ PI.
9. Ora, o despacho nº. 1103/2007, publicado em DR a 06.06.2007, emitido pelo IPQ IP, nada dispondo em sentido diverso e na falta de nova homologação ou renovação da anterior, como é o caso, o analisador em causa é apto para utilização apenas até 06.06.2017.
10. Neste sentido, ocorre que o Recorrente foi submetido ao teste de fiscalização do álcool pelo Drager Alcotest 7110 MK IIIP, modelo nº. 211.06.07.3.06, publicado em DR como dito a 06.06.2007, a 16.12.2017, data bem posterior à sua expiração.
11 - Neste sentido, explica Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 29 de Abril de 2008 que “o prazo de validade da aprovação se deve contar da data da publicação no DR do despacho do IPQ IP que aprovou o modelo e não da data de aprovação da utilização desse modelo pela DGV” ora da competência da ANSR .” (negrito nosso)
12 – Porquanto, há que saber distinguir que uma coisa é a aprovação da utilização do modelo de alcoolímetro pela ANSR para fiscalização, outra bem diversa, é a necessária homologação do aparelho pelo IPQ, garantia que lhe dá controlo de fiabilidade metrológica e acompanhamento em termos técnico da evolução científica.
13 – Aliás, de outra forma não se entenderia por razão a lei impõe expressamente um período de dez anos para a validade da homologação pelo IPQ, pois que, se o prazo que se deveria atender seria o da aprovação pela ANSR (que diga-se de passagem será sempre posterior, uma vez que, pressupõe previamente a homologação da qualidade), e doutra forma sempre se contornará o que emerge como uma garantia de exatidão e fiabilidade metrológica que o nosso legislador impôs, bastando a renovação da aprovação da ANSR para que se torne desnecessária a verificação/ homologação pelo IPQ.
14 – E, salvo melhor opinião, mais não se diga, como se diz na douta sentença proferida pelo tribunal a quo, que o aparelho foi submetido a verificação periódica pelo IPQ pois trata-se de verificação bem diversa. Pois, enquanto a verificação periódica visa apenas a mera verificação de erros apresentados pela máquina, ou seja, existência de erros inferiores aos erros máximos admissíveis, aquela homologação visa uma exaustiva análise de conformidade metrológica do modelo do aparelho, pressuposto esse, para garantir a sua aptidão para a realização dos testes.
15 – Face ao exposto, não restam dúvidas que à data dos factos 16.12.2017 o ora recorrente Ricardo foi submetido a teste ao álcool no ar expirado através do modelo nº. 211.06.07.3.06, cujo o aparelho desde 06.06.2017, já tinha ultrapassado a validade de aptidão para que pudesse ser utilizado.
16 –Assim, conclui-se que o alcoolímetro em causa nos presentes autos constitui um meio de prova ilegal, e por conseguinte, proibido nos termos do Artigo 125º. do CPP, tratando-se de prova não admissível legalmente por violação dos normativos legais previstos nos n. 1 e 2 do Artigo 14º. do Regulamento de Fiscalização da Condução sob influência do Álcool e o n. 3 do Artigo 6º. da Portaria n.º 1556/2007 de 10.12.2007 e o Despacho n. 11037/2007 de 06.06.2007.
Nestes termos e nos melhores de direito aplicados que V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao recurso e julgado procedente, revogando-se a douta sentença e substituída por outra que se coadune com a pretensão exposta, e em consequência seja declarada a absolvição do arguido.
Assim se aplicará o DIREITO e se fará JUSTIÇA!
3. O Ministério Público, na primeira instância, respondeu ao recurso interposto pelo arguido, tendo concluído, em síntese, não lhe assistir razão quanto à questão da validade do alcoolímetro. E quanto à apontada omissão dos factos provados da taxa de álcool, sustenta verificar-se o vício da insuficiência para decisão para a matéria de facto do artigo 410º, nº 2 al. a) do CPP, pelo que deverão, em seu entender, os autos ser remetidos para novo julgamento somente quanto a tal questão, em conformidade com o disposto no nº 2 do artigo 426º-A do CPPenal.
4. Nesta instância, o Exº Senhor Procurador - Geral Adjunto emitiu parecer, concordando com a reposta do M.P. na 1ª instância.
5. Cumprido que foi o disposto no artigo 417º nº2 do CPP, não foi apresentada qualquer resposta.
Após ter sido efectuado exame preliminar, foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.
II- FUNDAMENTAÇÃO
1. Objecto do recurso
O âmbito do recurso, conforme jurisprudência corrente, é delimitado pelas suas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo naturalmente das questões de conhecimento oficioso(1) do tribunal.
O nº 1 do artigo 412º do C.P.P. estabelece que “A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”.
Nas conclusões do recurso, o recorrente deverá fazer uma síntese das razões da sua discordância relativamente à decisão recorrida, tal como se encontram delineadas na respectiva motivação.
As questões a decidir, segundo as conclusões do recurso interposto, são:
- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia – artigo 379º, nº 1 al. c) do CPP;
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto – artigo 410º, nº 2 al. a) do CPP.
- Validade da prova resultante do alcoolímetro
2- A decisão recorrida
1. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação de facto [transcrição]:
II – Fundamentação de facto
1. Factos provados
Com relevo para a discussão da causa, provou-se a seguinte matéria de facto:
1) No dia 16 de Dezembro de 2017, cerca das 03:33 horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula BQ, na E.N. 310, em Serzedelo, Guimarães.
2) Submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, através do alcoolímetro Drager, modelo 7110 MKIII P, série ARAA, n.º 0015, aprovado pela ANSR, através do despacho n.º 19684/2009 de 25.06.2009, publicado em 27.08.2009, e pelo IPQ através do despacho n.º 211.06.07.3.06 de 24.04.2007, publicado em 06.06.2007.
3) O arguido sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas e ainda assim quis conduzir o referido veículo na via pública.
4) Ao praticar os factos descritos, o arguido agiu de modo voluntário, livre e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
5) O arguido não revelou arrependimento.
6) O arguido não tem antecedentes criminais.
7) O arguido tem como habilitações literárias o 6.º ano de escolaridade; é estampador e aufere o salário mínimo nacional; é casado; a mulher é empregada têxtil e aufere o salário mínimo nacional; tem dois filhos, com dois e cinco anos de idade; e vive em casa do sogro, não pagando renda.
2. Factos não provados
Não há factos não provados com relevo para a discussão da causa.
3. Motivação da decisão de facto
Tendo-se o arguido remetido ao silêncio sobre os factos, no uso do direito que lhe assistia (cfr. art.ºs 61.º, n.º 1, al. d), e 343.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), a convicção do tribunal fundou-se no depoimento da testemunha José, agente da GNR que procedeu à fiscalização do arguido, o qual, de modo circunstanciado, objetivo, assertivo e isento, descreveu a sua intervenção, tendo-o feito por forma a confirmar na íntegra o auto de notícia de fls. 5 a 6, que lavrou no seguimento dessa sua intervenção, em conjugação com a prova documental constante de fls. 17 (talão do alcoolímetro), 18 (certificado de verificação do alcoolímetro) e 52 a 59 / 61 a 68 (informação do IPQ e certificados de verificação do alcoolímetro).
A propósito do valor probatório do talão do alcoolímetro, uma vez que a questão foi suscitada pelo arguido no decurso da audiência de julgamento, cumpre dizer o seguinte:
Defende o arguido que aquando da fiscalização, em 16.12.2017, já havia caducado a validade de aprovação do aparelho que foi utilizado para pesquisa de álcool no sangue do arguido, porquanto, em seu entender, o prazo de validade de dez anos da aprovação de modelo conta-se a partir da publicação no DR do despacho de aprovação do IPQ, por forma que, tendo tal despacho de 24.04.2007 sido publicado em 06.06.2007, a validade de aprovação do modelo manteve-se até 06.06.2017.
Ao contrário do defendido pelo arguido, entendemos que o prazo de validade de dez anos da aprovação do alcoolímetro, a que alude o art.º 6.º, n.º 3, do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros [RCMA], conta-se a partir da publicação no DR do despacho da ANSR que aprovou a sua utilização, porquanto só após tal data era lícito às entidades fiscalizadoras fazerem uso de tal aparelho de forma probatoriamente útil (cfr. neste sentido: Acs. TRL de 31.10.2007 e 17.03.2009, citados no próprio acórdão do TRE de 17.06.2010, invocado pelo arguido em abono da sua tese; e Ac. mais recente deste TRE de 08.09.2015, in www.dgsi.pt).
Neste entendimento, atendendo a que o despacho de aprovação da ANSR data de 25.06.2009 e foi publicado 27.08.2009, é de considerar que a certificação técnica do aparelho utilizado não tinha caducado e portanto ainda se encontrava válido (prazo de validade assegurado até 27.08.2019), nenhuma razão existindo para desprovir de valia probatória o resultado apresentado pelo alcoolímetro utilizado para pesquisa de álcool no sangue do arguido.
Por outro lado, é de reforçar que o aparelho em que o arguido efetuou o teste de pesquisa de álcool no sangue – Drager 7110 MKIII P ARAA n.º 0015 – obedece às características fixadas na regulamentação e a sua utilização foi aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária [ANSR], precedida da homologação do respetivo modelo pelo Instituto Português da Qualidade [IPQ], nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros [RCMA] (cf. art.º 14.º, n.ºs 1 e 2, RFCASP – Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas).
Com efeito, como resulta do talão de fls. 17, do certificado de verificação de fls. 18 e dos elementos de fls. 52 a 59 / 61 a 68, o arguido foi sujeito a fiscalização com o alcoolímetro marca DRAGER, modelo 7110 MKIII P, número de série ARAA-0015. Esse modelo foi aprovado por despacho da ANSR, mediante prévia homologação do IPQ, com primeira verificação em 2009.04.15 e sucessivas verificações periódicas anuais realizadas, designadamente, no que aqui interessa, em 20.04.2017, conforme certificado de verificação n.º 701.51/1741134.
Segundo o art.º 7.º, n.º 2, do RCMA, a verificação periódica (do alcoolímetro) é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo. Tal operação destina-se a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respetivo (art.º 4.º, nº 1, do Decreto-lei n.º 291/90, de 20.09).
Como é consabido, a prova decorrente do exame e resultado apresentado por alcoolímetro, não sendo prova pericial em sentido técnico, é prova tarifada, pelo que, desde que o aparelho se encontre homologado, aprovado e com verificação periódica válida - como é o caso -, nenhuma razão existe para desprovir de valia probatória o resultado apresentado pelo referido alcoolímetro.
Os certificados de verificação que constituem fls. 18 e 52 a 59 / 61 a 68, cujos teores não foram contraditados, atestam as verificações periódicas do aparelho de alcoolímetro em que o arguido procedeu à realização do teste de pesquisa de álcool no sangue – estes documentos, juntos aos autos, não foram postos em causa pelo arguido.
Em face do exposto, e sendo nossa convicção que estes aparelhos são técnico-cientificamente fiáveis e credíveis, desde que aprovados pela entidade competente e sujeitos às operações de verificação exigíveis, onde são levados em conta os erros máximos admissíveis, consideramos os mesmos aptos a darem-nos o valor a considerar para efeitos de prova da taxa de álcool no sangue do indivíduo sujeito ao teste, constituindo prova legal.
Se não confia nesse resultado, o sujeito ao teste tem ao seu dispor a contraprova consistente numa análise ao sangue destinada a elidir a presunção em que assenta a exactidão do valor fornecido pelo aparelho, o que não sucedeu no caso em apreço.
É pois pelos fundamentos expostos que valoramos como prova o talão de alcoolímetro junto aos autos e consideramos provado a taxa de álcool nele indicada deduzido o valor do erro máximo admissível.
A prova do elemento subjetivo inferiu-se dos factos objectivos apurados, em concatenação com as regras da experiência comum, pois sabendo-se que a taxa de alcoolemia no sangue com que o arguido conduzia veículo automóvel na via pública ascendia a 2,024g/l e sendo o arguido titular de carta de condução, para cuja obtenção teve que se submeter a provas em que teve de demonstrar conhecimentos das regras a que está sujeita a condução automóvel, é manifesto que o arguido não podia ignorar que a quantidade de álcool necessariamente ingerida o fazia incorrer em responsabilidade criminal.
A ausência de antecedentes criminais do arguido emergiu do teor do seu certificado de registo criminal de fls. 19.
As condições pessoais e sociais do arguido e a sua situação económica apuradas com base no declarado pelo próprio sobre a matéria.
3. Apreciação do recurso
Em face das conclusões do recurso, vejamos, então, cada uma das questões acima enunciadas.
3.1- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia – artigo 379º, nº 1 al. c) do CPP
O arguido, aqui recorrente, sustenta que a sentença é nula por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, porquanto da enumeração dos factos provados - nem sequer por remissão para qualquer elemento do processo - não resulta que o arguido conduzia com uma taxa de álcool de valor igual ou superior a 1.2 g/I, por forma a permitir a imputação do crime de condução de veículo em estado de embriaguez pelo qual foi condenado.
Vejamos se lhe assiste razão.
A nulidade da sentença resultante da omissão de pronúncia ocorre quando a decisão é omissa ou incompleta relativamente às questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, às questões de conhecimento oficioso e àquelas cuja apreciação é solicitada pelos interessados processuais – artigo 660º, nº 2 do CPC, aplicável ex vi do artigo 4º do CPP”, cfr. Ac. STJ de 14.01.2009, processo 08P3777, acessível em dgsi.pt.
A omissão de pronúncia não se confunde com omissão de fundamentação ou com fundamentação deficiente, cfr. artigo 379º nº 1 al. a) e nº 2 do CPP.
No caso vertente, não obstante na acusação deduzida pelo M.P. ser referido que o arguido conduzia com uma taxa de álcool no sangue de 2,024 g/I, o certo é que na enumeração dos factos provados da sentença recorrida não se fez constar esse facto. Isto pese embora da fundamentação da referia decisão resulte expressamente ter sido essa a taxa de álcool considerada como provada, tendo, inclusive, se pronunciado sobre a validade do aparelho através do qual foi apurada da referida taxa de alcoolémia.
Por isso, não nos parece estarmos perante uma omissão de pronúncia no sentido de que o tribunal não formulou um juízo sobre um facto alegado na acusação quando o deveria ter feito. O que se verificou foi uma coisa diversa: o tribunal claramente formulou um juízo sobre o facto em causa, simplesmente não o consignou nos factos provados, tendo-o considerado apenas em sede de fundamentação. Esta forma de proceder deveu-se certamente a mero lapso, o que se evidencia também, nomeadamente, da circunstância de no facto 2 dos factos provados se ter considerado provado que o arguido foi submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, através de alcoolímetro Drager, e depois não se ter referido qual foi o resultado desse exame.
Nestes termos, julgamos não se verificar omissão de pronúncia susceptível de determinar a nulidade da sentença recorrida, pelo que o recurso improcede nesta parte.
3.2- A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – artigo 410º, nº 2 al. a) do CPPenal
Na resposta ao recurso, o M.P. defendeu que o facto de o tribunal recorrido não ter consignado na enumeração dos factos provados o resultado de 2,024 g/l do exame de pesquisa de álcool no ar expirado a que o arguido foi submetido de termina que se verifica o vício de insuficiência para a decisão da matéria de factos provada da al. a) do nº 2 do artigo 410º do CPP. Nessa medida, defende que os autos deverão ser remetidos à primeira instancia para novo julgamento restrito à referida questão, em conformidade com o disposto no nº 2 do artigo 426º-A do CPP.
Como vimos, neste Tribunal da relação, o Exmo Senhor Procurador - Geral Adjunto foi de parecer que esta posição do M.P. na primeira instância deverá ser sufragada.
O vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão verifica-se quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição (2).
“A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada existe quando os factos provados são insuficientes para justificar a decisão assumida, ou quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido a apreciação; no cumprimento do dever de descoberta da verdade material, que lhe é imposto pelo normativo do art.º 340.º do Código de Processo Penal, o tribunal podia e devia ter ido mais longe; não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiria alcançar a solução legal e justa. Os factos que ficaram por apurar têm, portanto, de ser factos que, num juízo de prognose, se admita virem a ser averiguados pelo tribunal a quo através dos meios de prova disponíveis e que, vindo a ser provados, determinarão ou a alteração da qualificação jurídica da matéria de facto ou da medida da pena ou de ambas (3).
No caso em apreço, julgamos verificar-se o referido vício, o qual se evidencia do texto da decisão recorrida, uma vez que apenas considerando provado o referido facto é possível decidir-se como se decidiu, ou seja, condenar o arguido pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez. Dito de outro modo, os factos provados na sentença recorrida são insuficientes para sustentar, como dela resulta, a condenação do arguido pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Porém, como decorre do que ficou dito, uma vez que do processo constam todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre a matéria de facto (o recorrente questiona mesmo a validade do alcoolímetro), pode este Tribunal da Relação modificar a matéria de facto nos termos do artigo 431º al. a) do CPP, sem necessidade de proceder ao reenvio do processo por ser possível decidir da causa nos termos do artigo 426º nº1 do CPP.
Nesta conformidade, decide-se aditar ao facto 2 dos factos provados da sentença recorrida que o resultado do exame de pesquisa de álcool no ar expirado a que o arguido foi submetido foi de 2.024 g/l, deduzida a margem máxima de erro admissível, assim ficando suprido o vício apontado.
3.3- Validade da prova resultante do alcoolímetro
O arguido, aqui recorrente, sustenta que o alcoolímetro em causa nos presentes autos constitui um meio de prova ilegal e, por conseguinte, proibido nos termos do artigo 125º. do CPP, pelo facto de tratar-se de prova não admissível legalmente por violação dos normativos legais previstos nos n. 1 e 2 do Artigo 14º. do Regulamento de Fiscalização da Condução sob influência do Álcool e o n. 3 do Artigo 6º. da Portaria n.º 1556/2007 de 10.12.2007 e o Despacho n. 11037/2007 de 06.06.2007.
A posição defendido pelo arguido, relativamente a esta questão encontra-se por ele sintetizada quando refere que:
- A aprovação do modelo, da competência do IPQ IP, é valida por 10 anos contabilizados da data da publicação em DR do respetivo despacho de aprovação do modelo e salvo disposição diversa existente no despacho de aprovação emitido pelo IPQ IP.
- Ora, o despacho nº. 1103/2007, publicado em DR a 06.06.2007, emitido pelo IPQ IP, nada dispondo em sentido diverso e na falta de nova homologação ou renovação da anterior, como é o caso, o analisador em causa é apto para utilização apenas até 06.06.2017.
- Neste sentido, ocorre que o Recorrente foi submetido ao teste de fiscalização do álcool pelo Drager Alcotest 7110 MK IIIP, modelo nº. 211.06.07.3.06, publicado em DR como dito a 06.06.2007, a 16.12.2017, data bem posterior à sua expiração.
- Neste sentido, explica Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 29 de Abril de 2008 que “o prazo de validade da aprovação se deve contar da data da publicação no DR do despacho do IPQ IP que aprovou o modelo e não da data de aprovação da utilização desse modelo pela DGV” ora da competência da ANSR .” (negrito nosso)
– Porquanto, há que saber distinguir que uma coisa é a aprovação da utilização do modelo de alcoolímetro pela ANSR para fiscalização, outra bem diversa, é a necessária homologação do aparelho pelo IPQ, garantia que lhe dá controlo de fiabilidade metrológica e acompanhamento em termos técnico da evolução científica.
– Aliás, de outra forma não se entenderia por razão a lei impõe expressamente um período de dez anos para a validade da homologação pelo IPQ, pois que, se o prazo que se deveria atender seria o da aprovação pela ANSR (que diga-se de passagem será sempre posterior, uma vez que, pressupõe previamente a homologação da qualidade), e doutra forma sempre se contornará o que emerge como uma garantia de exatidão e fiabilidade metrológica que o nosso legislador impôs, bastando a renovação da aprovação da ANSR para que se torne desnecessária a verificação/ homologação pelo IPQ.
– E, salvo melhor opinião, mais não se diga, como se diz na douta sentença proferida pelo tribunal a quo, que o aparelho foi submetido a verificação periódica pelo IPQ pois trata-se de verificação bem diversa. Pois, enquanto a verificação periódica visa apenas a mera verificação de erros apresentados pela máquina, ou seja, existência de erros inferiores aos erros máximos admissíveis, aquela homologação visa uma exaustiva análise de conformidade metrológica do modelo do aparelho, pressuposto esse, para garantir a sua aptidão para a realização dos testes.
– Face ao exposto, não restam dúvidas que à data dos factos 16.12.2017 o ora recorrente Ricardo foi submetido a teste ao álcool no ar expirado através do modelo nº. 211.06.07.3.06, cujo o aparelho desde 06.06.2017, já tinha ultrapassado a validade de aptidão para que pudesse ser utilizado.
A tese recursiva acima exposta, como aliás decorre do que nela se refere, foi analisada na decisão recorrida, sendo que o arguido, aqui recorrente, dela discorda.
Porém, desde já se adianta que em nosso entender não lhe assiste razão.
Efectivamente, segundo o artigo 153º do Código da Estrada, o exame de pesquisa de álcool no ar expirado, destinado à averiguação do grau de alcoolemia de que sejam portadores os condutores de veículos ou outros intervenientes na circulação rodoviária, para efeito de apuramento de responsabilidade criminal ou contraordenacional, é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito, sendo que, em caso de resultado positivo, a contraprova que venha a ser requerida pelo examinando, deve ser realizada, de acordo com a vontade do mesmo, por novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado, ou por análise de sangue, a qual também será utlizada quando a efectivação do exame ao ar expirado não se mostre viável.
O referido exame, não sendo prova pericial, traduz-se numa prova de natureza técnico-científica, legalmente estabelecida, à qual deve ser reconhecida força vinculativa equiparável àquela (artigo 163º do Código de Processo Penal).
A aprovação do aparelho utilizado na realização do teste de alcoolemia está prevista na Lei n.º 18/2007, de 17.05, a qual, revogando o Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30.10, aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas.
Segundo decorre do artigo 14º deste diploma, a prova da aloolemia só pode ser feita da forma prevista na lei, ou seja, por aparelhos aprovados e por exames de sangue, sendo que a aprovação do alcoolímetro exige a homologação de características técnicas pelo Instituto Português da Qualidade (IPQ) e a aprovação de uso pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR).
A regulamentação específica em matéria de alcoolímetros encontra-se prevista na Portaria n.º 1556/2007, de 10.12, que aprovou o referido Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que são "instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado", cfr. artigo 2º, n.º 1.
Conforme se refere no art. 5º, al. a), dessa Portaria, a aprovação de modelo dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. - IPQ, sendo que, de acordo com o disposto no artigo 6º, n.º 3, desse diploma, “a aprovação de modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo.”
No caso vertente, o recorrente questiona a data a partir da qual se se conta o prazo de dez anos de validade da aprovação de modelo do alcoolímetro, defendendo que tal prazo se conta a partir da data de publicação no Diário da República da aprovação técnica do alcoolímetro pelo IPQ.
Assim, tendo o alcoolímetro da marca Drager e modelo 7110 MKIII P, utilizado na fiscalização efectuada ao recorrente, sido homologado pelo IPQ através do despacho n.º 11.307 (modelo n.º 211.06.07.3.06), publicado no Diário da República n.º 109, II Série, de 06.06.2007, viu o termo do seu prazo de validade da aprovação atingido em 06.06.2017, sem que tivesse sido renovada. De forma que, quando em 16.12. 2017 foi efectuado o teste de alcoolemia que deu origem ao presente processo, o aparelho utilizado já não satisfazia o requisito de estar validamente aprovado e, como tal, o resultado da medição não pode valer como meio de prova.
Por forma diversa, tendo o modelo do aparelho em questão sido aprovado pela ANSR através do Despacho n.º 19.684/2009, de 25.06.2009, publicado em 27.08.2009 (DR n.º 166, 2ª Série), a fiscalização efectuada ao recorrente ocorreu dentro do prazo de validade dessa aprovação.
Todavia, no caso concreto, a decisão sobre o mérito do recurso não determina necessariamente que se tome posição quanto à questão de saber a partir de quando se conta o prazo de validade da aprovação de modelo do alcoolímetro, porquanto importa ter em devida conta o Regime Geral de Controlo Metrológico de Métodos e Instrumentos de Medição, aprovado pelo DL n.º 291/90, de 20.09.
Na verdade, como num caso em tudo idêntico ao presente, foi referido no Ac RG de 05.03.2018, processo 122/17.9PFGMR.G1, relator Jorge Bispo, acessível em www.dgsi.pt, cujo entendimento aqui se reafirma “Este diploma legal regula o controlo metrológico dos instrumentos de medição utilizados em múltiplos domínios da vida em sociedade, incluindo, nos termos do art. 1º, n.º 3, a aprovação de modelo e as diferentes operações de verificação a que são sujeitos os aparelhos (primeira verificação, verificação periódica e verificação extraordinária), dispondo que esse controlo é exercido nos termos desse diploma e dos respetivos diplomas complementares (art. 1º, n.º 1).
Ora, sendo os alcoolímetros aparelhos de mediação de álcool no sangue, utilizados em operações de fiscalização rodoviária (art. 2º, n.º 1, do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros), este último constitui diploma regulamentar do DL n.º 291/90.
Assim, o controlo metrológico dos alcoolímetros quantitativos obedece, também, ao regime geral estabelecido para os vários métodos e instrumentos de medição, nos quais eles se inclui o previsto no Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de setembro, como é, inclusive, expressamente referido no preâmbulo da Portaria n.º 1556/2007.
Em matéria de aprovação de modelo, o art. 2º do DL n.º 291/90 dispõe o seguinte:
“1 – Aprovação de modelo é o ato que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria, devendo ser requerida pelo respetivo fabricante ou importador.
2 - A aprovação de modelo será válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação.”
Por seu turno, com particular relevo para questão em apreço, o n.º 7 do mesmo artigo preceitua que “os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis”.
Acresce que, nos termos do art. 8º, n.º 1, al. b), do mesmo diploma, compete ao IPQ proceder à aprovação de modelos de instrumentos de medição a que se refere o art. 2º.
Significa isto que, ao regular a questão da aprovação de modelo dos instrumentos de mediação, o art. 2º do DL n.º 291/90, não só prevê que essa aprovação tem a validade de dez anos (n.º 2), como regula expressamente as consequências do esgotamento do seu prazo (n.º 7).
Deste último normativo resulta que o esgotamento do prazo de validade da aprovação técnica, sem que tenha havido lugar à sua renovação, não acarreta, por si só, que os alcoolímetros do modelo em causa deixem de poder ser utilizados, podendo sê-lo desde que satisfaçam as operações de verificação a que tenham de ser sujeitos, de acordo com as regras aplicáveis, ou seja, através das verificações periódicas e extraordinárias previstas nos arts. 4º e 5º do DL n.º 291/90 e no art. 5º do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que continuarão a garantir a fiabilidade metrológica.”
No caso destes autos é isso que sucede, conforme resulta do talão junto a fls. 17 e do teor do certificado de verificação de fls. 18, emitido pelo IPQ, bem assim de fls. 52/59, 61 e 68, o alcoolímetro em apreço encontrava-se devidamente certificado, na sequência de aprovação obtida na última verificação metrológica periódica, realizada em 20-04-2017, válida até 31-12-2018, de acordo com o art. 4º, n.º 5, do DL n.º 291/90.”
Por isso, na data da realização do teste de pesquisa de álcool no sangue efectuado ao arguido (em 16-12-2017), o modelo de alcoolímetro utilizado cumpria o requisito relativo à sua aprovação, pelo que o resultado obtido é perfeitamente válido, nada obstando a que o tribunal a quo, com base nele, considerasse como demonstrada a taxa de álcool no sangue de 1,024 g/l.
Nesta conformidade, também quanto à questão analisada não assiste razão ao recorrente, pelo que o recurso improcede na sua totalidade.
III- DISPOSITIVO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento recurso interposto pelo arguido e, em consequência, manter a sentença recorrida. Porém, quanto ao facto 2 dos factos provados da decisão recorrida, determina-se que o mesmo passe a ter a seguinte redacção:
“2) Submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, através do alcoolímetro Drager, modelo 7110 MKIII P, série ARAA, n.º 0015, aprovado pela ANSR, através do despacho n.º 19684/2009 de 25.06.2009, publicado em 27.08.2009, e pelo IPQ através do despacho n.º 211.06.07.3.06 de 24.04.2007, publicado em 06.06.2007, o arguido acusou a TAS de 2,024 g/l, deduzida a margem máxima de erro admissível.”
Custas pelo arguido, com taxa de justiça que se fixa em 3 Ucs – artigos 513º, nº 1 e 514º, nº 1 do C.P.P. e artigo 8º, nº 9 do R.C.P. e tabela III anexa a este último diploma legal.
Guimarães, 10.09.2018
(Texto integralmente elaborado pelo relator e revisto por ambos os signatários (artigo 94º, nº 2 do C. P. Penal).
(Texto integralmente elaborado pelo relator e revisto por ambos os signatários (artigo 94º, nº 2 do C. P. Penal).
(Armando da Rocha Azevedo - Relator)
(Clarisse Machado S. Gonçalves - Adjunta)
1. Entre as questões de conhecimento oficioso do tribunal estão os vícios da sentença do nº 2 do artigo 410º do C.P.P., cfr. Ac. do STJ nº 7/95, de 19.10, in DR, I-A, de 28.12.1995, as nulidades da sentença do artigo 379º, nº 1 e nº 2 do CPP, irregularidades no caso no nº 2 do artigo 123º do CPP e as nulidades insanáveis do artigo 119º do C.P.P..
2. Cfr. Ac. RP de 10.12.2008, processo 0846092, acessível em www.dgsi.pt.
3. Cfr. M. Simas Santos e M. Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, pág. 738, parafraseando o acórdão do STJ de 99/06/02, processo n.º 288/99.