Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 420/12.8TBBCL.G1 |  |
CLÁUSULA CONTRATUAL GERAL
FIADOR
2.Também as cláusulas contratuais são normalmente completas e exaustivas, regulando todas as questões de verificação entre as partes, a um nível jurídico, não acessível a leigos. Finalmente as cláusulas contratuais gerais constam normalmente de formulários, de letra reduzida e leitura difícil, que o aderente não examina detalhadamente, limitando-se a neles incluir os seus elementos de identificação.
3.O grau de diligência postulado por parte do aderente nos contratos de adesão não deve ser apreciado in abstrato, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso, como é usual no Direito Civil. Por isso, não se justifica que a proteção concedida à parte mais fraca fosse ao ponto de abarcar as situações em que a falta de conhecimento das cláusulas apenas decorreu de um comportamento negligente ou pouco diligente dessa parte que, apesar de ter sido colocado em posição de conhecer essas cláusulas (assinou o contrato e rubricou as demais folhas que o compoêm) não teve qualquer preocupação em assegurar-se do seu teor.
RELATÓRIO
N.., SA, veio propor esta acção na forma de processo sumário contra:
1. R..; e
2. S..; pedindo que pela sua procedência, sejam os rr. condenados solidariamente a pagar à a. a quantia de 25.353,02 €, sendo 23.972,47 € de capital em dívida e 1.380,55 € de juros de mora vencidos, calculados às taxas supletivas de 8% e 8,25%, sucessivamente em vigor, sem prejuízo dos juros vincendos até integral pagamento.
A fundamentar este pedido alega que a. e rr celebraram um contrato, sendo que de acordo com as cláusulas primeira e segunda do contrato, o R. obrigou-se a revender e a publicitar, em exclusivo, café no seu estabelecimento e a não adquirir a terceiros, nem publicitar ou revender outras marcas de café e descafeinado, durante o período de vigência do contrato.
O R. obrigou-se a adquirir à A. a quantidade de 1.800 kg de café, através de uma compra mínima mensal de 30 kg, durante os 60 meses de duração do contrato, previstos no n.º 1 da cláusula sexta.
Como contrapartida das obrigações assumidas, e a título de comparticipação publicitária, a A. entregou ao R. a quantia de 10.080,00 €. Sendo certo que, se estabeleceu que, resolvido o contrato por causa não imputável à A., o R. ficaria obrigado a restituir-lhe a comparticipação publicitária, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido, contado em meses.
Estabeleceu-se ainda que a violação das obrigações de consumo e exclusividade previstas, faria incorrer o R. na obrigação de pagar à A., a título de cláusula penal, o montante de € 10,00, por cada kg de café contratado e não adquirido.
Estipulou-se outrossim que, resolvido o contrato, com fundamento no incumprimento pelo R., este ficaria obrigado a indemnizar a A. pelo valor dos equipamentos cedidos pela A., à data da resolução do contrato.
A R., assumiu-se como fiadora e principal pagadora solidária.
Em execução do contrato, a A. forneceu ao R., entre outros produtos, o café, açúcar e descafeinado descriminados na factura FT9C011120, de 27/11/2009, no valor de 837,78 € - valor que o R. não liquidou.
A partir de Janeiro de 2010, apesar de ter consumido apenas 354 kg de café, dos 1.800 kg contratados, deixou de consumir no seu estabelecimento o café da A., não mais retomando a sua aquisição.
A autora considerou o incumprimento definitivo e exige aos RR. A restituição da quantia de 4.340,00 €, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, num total de 5.338,20 € (8.400,00 € : 60 meses = 140,00 € X 31 meses = 4.340,00 + 23% IVA = 5.338,20 €), referente à comparticipação publicitária, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido.
Exige-lhes também o pagamento da quantia de 14.460,00 € (1.446 kgs X 10,00 €), referente a 10,00 € por cada kg de café não adquirido.
E exige-lhes ainda, nos termos da cláusula quinta, n.º 6, o pagamento de 2.712,60 €, acrescido de IVA à taxa legal à data em vigor, num total de 3.336,49 €, correspondente ao valor dos equipamentos à data da resolução do contrato, determinado em função do número de anos decorridos e do prazo de amortização económica do mesmo em cinco anos - perfazem o total de 23.134,69 €.
Pessoal e regularmente citado o 1º réu não contestou.
A ré S.. apresentou contestação.
Em suma, refere que à aqui Ré nunca foi explicado o conteúdo do contrato assinado, nunca tendo participado nas negociações elaboradas ou encetadas entre Autora e 1º Réu. Pelo que, não possui qualquer conhecimentodo teor do mesmo.
Nunca lhe foi entregue cópia do contrato.
A Ré formou convicção de que a aposição da sua assinatura seria somente como mera formalidade, para atestar da veracidade da assinatura do 1º Réu no contrato aqui em discussão.
Nunca a Ré tomou consciência, ou foi-lhe indicado pelo 1º Réu ou Autora que havia assumido a posição de fiadora no contrato, invocando, assim, a existência de falta de consciência na declaração.
Nunca recebeu correspondência alusiva ao contrato, mormente a comunicação da resolução, posto que, entretanto, mudou de morada – o que, conclui, impede que, quanto a si, se considere resolvido o contrato ajuizado.
A A. respondeu nos termos constantes de fls.114 e seg..
Foi elaborado saneador com dispensa da selecção da matéria de facto.
Realizada a audiência discussão e julgamento no final foi proferida a seguinte decisão
"Pelo exposto, tudo visto e considerado, decide-se julgar a presente acção totalmente procedente, condenado CONDENANDO-SE SOLIDARIAMENTE OS RR. A PAGAR À A. A QUANTIA DE 25.353,02 €, SENDO 23.972,47 € DE CAPITAL EM DÍVIDA E 1.380,55 € DE JUROS DE MORA VENCIDOS, CALCULADOS ÀS TAXAS SUPLETIVAS DE 8% E 8,25%, SUCESSIVAMENTE EM VIGOR, SEM PREJUÍZO DOS JUROS VINCENDOS ATÉ INTEGRAL PAGAMENTO.
Custas pelos RR".
A ré não se conforma com esta decisão impugnando-a através do presente recurso, pretendendo vê-la revogada.
Apresenta as seguintes conclusões:
1º A recorrente não se conforma com a douta sentença proferida nos presentes autos, que julgou procedente a acção intentada pela apelada, e condenou a aqui recorrente nos termos peticionados, pois entende que existe errada e inadequada aplicação do direito aos factos dados como provados. Assim, o presente recurso irá versar sobre matéria de direito.
2º - Os fundamentos de recorribilidade do presente recurso recaem sobre a declaração de resolução emitida pela recorrida, e sua ineficácia perante a aqui recorrente, bem como sobre o dever de informação a cargo da Autora, aqui apelada, nos termos do regime legal das cláusulas contratuais gerais.
3º - Dispõe o contrato em discussão nos presentes autos que a resolução apenas opera na “data da recepção de carta registada com aviso de recepção pela parte lesada, onde constem a resolução contratual e os seus fundamentos.”- cfr. cláusula oitava, n.º 3 do doc. N.º 1 junto com a p.i.
4º - E da analise do ponto 29 dos factos dados como provados, a correspondência enviada à aqui recorrente não foi por esta recepcionada,tendo sido devolvida, sendo que, nos termos do artigo 224º/3 do C.C. a declaração de resolução só se torna eficaz logo que chegue ao poder da recorrente ou da mesma é conhecida.
5º - No entanto, invoca a douta sentença que tal não pode ser sufragado, uma vez que, a recorrente não informou a recorrida da mudança de residência. Mas como poderia a mesma ter informado a recorrida que mudou de residência, quando consta dos factos dados como provados, no ponto 24, que a recorrida nunca deu conhecimento do conteúdo do acordo à recorrente, dever de informação que está a cargo da apelada como veremos infra.
6º - Se a aqui apelante não tem conhecimento do teor do contrato, não pode ela ter agido com culpa ao mudar de residência, pois não sabia que se encontrava adstrita a tal obrigação.
7º - Pelo que, conforme dado como provado, a recorrente não tomou conhecimento da declaração de resolução enviada pela recorrida, e a referida declaração é ineficaz e os seus efeitos não operaram perante a mesma, devendo a mesma ter sido absolvida nos presentes autos.
8º - Mas mesmo que assim não se entenda, a aqui recorrente não pode ser considerada responsável pelo cumprimento do contrato em virtude de ter sido negligenciado o dever de informação a cargo da recorrida.
9º - O contrato em discussão nos presentes é um contrato de concessão comercial e como bem indica Pinto de Almeida, este é “(…)um contrato atípico, por falta de regime legal próprio, mas socialmente típico, constituindo uma das modalidades mais comuns dos contratos de distribuição comercial.Para além da natureza fundamental referida – contrato-quadro que visa criar e disciplinar uma relação jurídica de colaboração estável e duradoura entre as partes – "a concessão comercial representa ainda um contrato consensual (art. 219º do CC), oneroso (originando vantagens patrimoniais para os contraentes), intuitu personae (celebrado em atenção às especiais qualidades da outra parte, gerando deveres reforçados de lealdade e de boa fé) e de adesão (regra geral, elaborado mediante o recurso a cláusulas contratuais gerais)" – sublinhado, itálico e negrito nossos. – Pinto de Almeida, O contrato de Franquia, páginas. 12 e 13, in http://www.trp.pt/ficheiros/estudos/pintodealmeida_contratofranquia.pdf
10º - O professor António Menezes Cordeiro também nos elucida e indica que no “ Regime da concessão comercial há, ainda, que atentar nas regras sobre cláusulas contratuais gerais. Muitas vezes os grandes produtores ou fabricantes recorrem a cláusulas contratuais gerais para uniformizar os diversos contratos de distribuição que celebrem.
As cláusulas contratuais gerais daí derivadas sujeitam-se às regras jurídicas gerais e, em particular, ao regime específico que para elas exista. Trata-se de matéria hoje sedimentada em muitas dezenas de decisões judiciais.” – Prof. António Menezes Cordeiros, O contrato de concessão comercial, página 607, in http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/MCordeiro2000.pdf
11º - Apesar de existir um conjunto significativo de cláusulas que assumem uma natureza marcadamente individual, a verdade é que tal conjunto de cláusulas são negociadas no âmbito de um contrato quadro, devidamente pré-normalizado, que as partes aceitam como modelo e com cláusulas que não negoceiam e apenas as aceitam, como é prática corrente e normal neste tipo de negócios.
12º - Dessa forma, somos forçados a concluir, que perante a recorrente, todas as cláusulas são cláusulas típicas de um contrato de adesão e as quais estão vinculadas ao regime do D. L. 446/85 de 25 de Outubro.
13º - Pelo que, o ónus da comunicação adequada e efectiva do teor do contrato cabe ao contratante que submete ao consumidor as chamadas cláusulas contratuais gerais, nos termos dos artigos 5º e 6º do regime das cláusulas contratuais gerais, o que não sucedeu nos presentes autos, pelo que, as mesmas devem ser consideradas excluídas do contrato nos termos do artigo 8º do D.L., 446/85 de 25 de Outubro e uma vez excluídas, as mesmas não podem vincular a aqui recorrente.
14º - Por tudo o supra exposto, foram violadas as disposições legais constantes dos artigos 224º do C.C., artigos 5º, 6º e 8º do D.L. 446/85 de 25 de Outubro, devendo a recorrente ser absolvida dos pedidos constantes da petição inicial, pois só assim se fará inteira e total justiça!
Termos em que, deve revogar-se a sentença recorrida, em conformidade com o atrás exposto, condenando-se os recorridos nos termos supra expostos, tudo com as legais consequências devidas, fazendo V. Exas. A habitual JUSTIÇA!
A autora contra alegou pugnando, pela manutenção da sentença recorrida.
O recurso foi admitido como de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
Foram colhidos os vistos legais.
A questão a resolver prende-se apenas em saber se o contrato celebrado entre as partes se deve classificar como “ contrato de adesão”.
Fundamentação
De facto
Na 1ª instância foram declarados provados e não provados os seguintes factos:
1. A. e RR. celebraram em 28/10/2008 entre si o acordo patenteado nos autos a fls.10 a fls.14, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, intitulado de “CONTRATO”.
2. De acordo com as cláusulas primeira e segunda do acordo referido em 1º, o R. obrigou-se a revender e a publicitar, em exclusivo, café da marca Christina Lote Palace Hotel no seu estabelecimento denominado “Restaurante..”, em Barcelos.
3. Declarando o 1º R, ainda, que se abrigava a não adquirir a terceiros, nem publicitar ou revender outras marcas de café e descafeinado, durante o período de vigência do contrato.
4. No n.º 2 da cláusula segunda, o R. obrigou-se a adquirir à A. a quantidade de 1.800 kg de café, através de uma compra mínima mensal de 30 kg, durante os 60 meses de duração do contrato, previstos no n.º 1 da cláusula sexta.
5. Mais ajustaram que: «Como contrapartida das obrigações assumidas, e a título de comparticipação publicitária», a A. entregou ao R. a quantia de 10.080,00 €, com IVA incluído à taxa então em vigor, em cumprimento do n.º 1 da cláusula quarta.
6. No n.º 2 da cláusula quarta, estabeleceu-se que, resolvido o contrato por causa não imputável à A., o R. ficaria obrigado a restituir-lhe a comparticipação publicitária, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido, contado em meses.
7. Na mesma quarta cláusula, no seu n.º 3, estabeleceu-se ainda que a violação das obrigações de consumo e exclusividade previstas no n.º 2 da cláusula segunda, de forma directa ou como consequência da resolução do contrato por incumprimento de outras obrigações nele previstas, faria incorrer o R. na obrigação de pagar à A., a título de cláusula penal, o montante de € 10,00, por cada kg de café contratado e não adquirido.
8. De acordo com o n.º 1 da cláusula quinta, a A. colocou no estabelecimento do R. uma máquina de café Cimbali M22 Premium de 3 grupos com escalda chávenas, no valor de 3.661,00 € e um moinho de café Cimbali Special, no valor de 860,00 €, tudo acrescido de IVA à taxa então em vigor, perfazendo o montante global de 5.425,20 €.
9. Ficando, no entanto, estipulado, no n.º 6 da cláusula quinta, que, resolvido o contrato, com fundamento no incumprimento pelo R., este ficaria obrigado a indemnizar a A. pelo valor dos equipamentos, à data da resolução do contrato, determinado em função do número de anos decorridos e do prazo de amortização económica do mesmo em cinco anos, ficando aqueles a pertencer ao R.
10. Consta da cláusula Nona do acordo referido em 1.º, sob a epígrafe Fiança que: «1. TERCEIRO CONTRATANTE celebra o presente contrato na qualidade de fiador e principal pagador solidário, garantindo a satisfação de todas as obrigações do SEGUNDO CONTRATANTE, ficando pessoalmente obrigado perante a NESTLÉ.»
11. Em execução do contrato, a A. forneceu ao R., entre outros produtos, o café, açúcar e descafeinado descriminados na factura FT9C011120, de 27/11/2009, no valor de 837,78 €, com vencimento em 27/12/2009.
12. Muito embora a A. tenha entregue ao R. os produtos referidos na factura, este não lhe pagou o respectivo preço nem na sua data de vencimento nem posteriormente.
13. A A. interpelou o R., por cartas de 25/06/2010 e 07/07/2010, solicitando-lhe o pagamento – CF. Documentos.5 e 6 juntos com a petição, patenteados nos autos a fls.18 e 19, cujo teor se dá como reproduzido.
14. Mas, não só o R. não procedeu ao pagamento, como, a partir de Janeiro de 2010, apesar de ter consumido apenas 354 kg de café, dos 1.800 kg contratados, deixou de consumir no seu estabelecimento o café Sical Lote Sublime da A., não mais retomando a sua aquisição.
15. A A., face ao referido em 14., dirigiu aos RR. Cartas datadas de 11/01/2011, enviadas para as moradas dos RR. Constantes no acordo referido em 1.º, dando conta de que o 1º R.- não estava a consumir café CHRISTINA no estabelecimento RESTAURANMTE.., (…) solicitando tomada de posição sob pena de considerar “o incumprimento definitivo do “ acordo – conforme documentos n.º7 e 8, patenteados nos autos a fls.20 e a fls.21 – cujo teor se dá por reproduzido.
16. Não tendo obtido qualquer resposta, e tendo entretanto apurado que o “Restaurante..” havia encerrado, a A., por carta de 19/04/2011, considerou o incumprimento definitivo
17. E exigiu aos RR. a restituição da quantia de 4.340,00 €, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, num total de 5.338,20 € (8.400,00 € : 60 meses = 140,00 € X 31 meses = 4.340,00 + 23% IVA = 5.338,20 €), referente à comparticipação publicitária, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido – conforme doc.s 9 e 10 – patenteados nos autos a fls.22 a fls.24, cujo teor se dá como reproduzido.
18. Exigiu-lhes também o pagamento da quantia de 14.460,00 € (1.446 kgs X 10,00 €), referente a 10,00 € por cada kg de café não adquirido.
19. E exigiu-lhes ainda, nos termos da cláusula quinta, n.º 6, o pagamento de 2.712,60 €, acrescido de IVA à taxa legal à data em vigor, num total de 3.336,49 €, correspondente ao valor dos equipamentos à data da resolução do contrato, determinado em função do número de anos decorridos e do prazo de amortização económica do mesmo em cinco anos.
20. Os RR., não pagaram à A. as quantias referidas na carta de 19/04/2011, que perfazem o total de 23.134,69 €,
21. Assim como continuaram a não pagar o montante de 837,78 € dos fornecimentos em dívida.
Da contestação:
22. À data da assinatura do acordo referido em 1.º, a 28/10/2008, a Ré era empregada de balcão no estabelecimento comercial “ Restaurante..”, propriedade do 1º Réu R...
23. E nessa data a Ré mantinha uma relação amorosa com o 1º Réu, da qual resultou um filho em comum.
24. A autora nunca explicou à Ré o conteúdo do acordo referido em 1..
25. A Ré nunca negociou com a Autora os termos, os montantes, as indemnizações, as cláusulas do acordo referido em 1. (sem embargo de o ter aceite).
26. Em finais do ano de 2009, a aqui Ré deixou de laborar no estabelecimento comercial Restaurante.., explorado pelo 1º Réu.
27. Deixando de morar na Rua.., Barcelinhos, morada onde vivia em união de facto com o 1º Réu.
28. Passou a morar em casa dos seus pais, também em Barcelinhos.
29. A correspondência a que se alude no ponto 16.º, enviada à 2ª ré, não foi por esta recepcionada, tendo vindo devolvida.
***
FACTOS NÃO PROVADOS
a)O 1º Réu pediu à aqui Ré os seus documentos pessoais, sem indicar qual o uso dado para os mesmos e o efeito.
b) E para a Ré apor a sua assinatura no contrato em discussão aqui nos autos.
c) Ao que a Ré concedeu, por estar a fazer um favor ao pai do seu filho e seu companheiro à data dos factos em discussão.
d) À aqui Ré nunca foi explicado o conteúdo do contrato assinado.
e) A Ré não possui qualquer conhecimento do teor do mesmo.
f) À Ré não foi entregue qualquer cópia do contrato.
g) A Ré nunca na sua vida celebrou qualquer contrato no qual assumiu o papel de fiadora.
h) - E a Ré não tinha conhecimento, até hoje, dos efeitos, responsabilidade e noção do que é uma Fiança.
i) A Ré formou convicção de que a aposição da sua assinatura seria somente como mera formalidade, para atestar da veracidade da assinatura do 1º Réu no contrato aqui em discussão.
j) Nunca a Ré tomou consciência, ou foi-lhe indicado pelo 1º Réu ou Autora que havia assumido a posição de fiadora no contrato.
k) Bem como, ao longo do período de tempo em que laborou no estabelecimento comercial .., à Ré nunca foi indicado o teor do contrato.
l) Após a separação com o 1º Réu, a Ré actualizou o domicílio e indicou como sua residência a morada dos pais perante todas as entidades oficiais.
De Direito
Alega a recorrente que não se conforma com a douta sentença proferida nos presentes autos, que julgou procedente a acção intentada pela apelada, e condenou a aqui recorrente nos termos peticionados, pois entende que existe errada e inadequada aplicação do direito aos factos dados como provados. Assim, o presente recurso irá versar sobre matéria de direito.
Apesar de existir um conjunto significativo de cláusulas que assumem uma natureza marcadamente individual, a verdade é que tal conjunto de cláusulas são negociadas no âmbito de um contrato quadro, devidamente pré-normalizado, que as partes aceitam como modelo e com cláusulas que não negoceiam e apenas as aceitam, como é prática corrente e normal neste tipo de negócios.
Dessa forma, somos forçados a concluir, que perante a recorrente, todas as cláusulas são cláusulas típicas de um contrato de adesão e as quais estão vinculadas ao regime do D. L. 446/85 de 25 de Outubro.
Vejamos então.
Como vemos sustenta a recorrente que o contrato em apreciação nestes autos é um contrato de adesão, estando sujeito ao regime jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais (ccg), ou seja, um contrato em relação ao qual apenas se tem a opção de aceitar ou rejeitar em bloco o conteúdo que é proposto dentro do tipo contratual desejado pelas partes, exprime a estipulação de contrato de adesão.
Contrato de adesão – “Aquele em que um dos contraentes, não tendo a menor participação na preparação das respectivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado” - Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 7ª edição, 262.
Contrato de adesão – “É aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, formula unilateralmente as cláusulas negociadas (no comum dos casos, fazendo-as constar de um impresso ou formulário) e a outra parte aceita essas condições, mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado.” – Mota Pinto, “Teoria Geral de Direito Civil”, 3ª edição.
Tais contratos contêm por via de regra - “Cláusulas preparadas genericamente para valerem em relação a todos os contratos singulares de certo tipo que venham a ser celebrados nos moldes próprios dos chamados contratos de adesão” – Galvão Telles, “Direito das Obrigações”- 6ª edição, 75.
O art.1.º do DL. 446/85, de 25.10, instituiu o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, e, na redacção do DL. 249/99, de 7.7, estatui:
“1 - As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.
2 - O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.
3 - O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo.”.
Deste modo, as cláusulas contratuais gerais, “consistem em situações típicas do tráfego negocial de massas em que as declarações negociais de uma das partes se caracterizam pela pré – elaboração, generalidade e rigidez. Efectivamente, está-se nesses casos perante situações em que uma das partes elabora a sua declaração negocial previamente à entrada em negociações (pré – elaboração), a qual aplica genericamente a todos os seus contraentes (generalidade), sem que a estes seja concedida outra possibilidade que não seja a da sua aceitação ou rejeição, estando-lhes por isso vedada a possibilidade de discutir o conteúdo do contrato (rigidez) - Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas, 190 e 191.
Para além disso, e como refere Menezes Cordeiro - Manual de Direito Bancário, página 414 -as cláusulas contratuais gerais costumam caracterizar-se pela desigualdade entre as partes, pela complexidade e pela natureza formulária, ainda que estas características não sejam de verificação necessária.
Também as cláusulas contratuais são normalmente completas e exaustivas, regulando todas as questões de verificação entre as partes, a um nível jurídico, não acessível a leigos. Finalmente as cláusulas contratuais gerais constam normalmente de formulários, de letra reduzida e leitura difícil, que o aderente não examina detalhadamente, limitando-se a neles incluir os seus elementos de identificação.
Para evitar estes efeitos perversos, que podem ocorrer em relação a uma generalidade de contraentes, a lei tem que intervir no sentido de restringir a liberdade de estipulação, procurando, por um lado, evitar a introdução no contrato de cláusulas de que o outro contraente se não apercebeu e visando, por outro, impedir o surgimento de cláusulas iníquas.
Relativamente ao primeiro vector, ele é concretizado pela referência de que as cláusulas contratuais gerais se incluem nos contratos mediante a sua aceitação (artigo 4º da LCCG).
Esclarecida a necessidade de aceitação, ficam naturalmente excluídas do contrato as cláusulas contratuais gerais não aceites especificamente por um contraente, ainda que sejam habitualmente usadas pela outra parte relativamente a todos os seus contraentes. Por outro lado, a exigência de aceitação determina a aplicação às cláusulas contratuais gerais das regras sobre a perfeição da declaração negocial, designadamente em caso de falta de consciência da declaração, erro ou incapacidade.
Relativamente à comunicação à outra parte, especifica a lei que mesma deve ser integral (artigo 5º, n.º 1) e ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária, para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento efectivo por quem use de comum diligência (artigo 5º, n.º 2).
O grau de diligência postulado por parte do aderente, e que releva para efeitos de calcular o esforço posto na comunicação, é o comum (artigo 5º, n.º 2, in fine). Deve ser apreciado in abstracto, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso, como é usual no Direito Civil.
O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe à parte que utilize as cláusulas contratuais gerais (artigo 5º, n.º 3). Deste modo, o utilizador que alegue contratos celebrados na base de cláusulas contratuais gerais deve provar, para além da adesão em si, o efectivo cumprimento do dever de comunicar (cf. artigo 342º, n.º 1 CC), sendo que, caso esta exigência de comunicação não seja cumprida, as cláusulas contratuais gerais consideram-se excluídas do contrato singular (artigo 8º, alínea a), considerando ainda a lei não terem sido adequada e efectivamente comunicadas as cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real (artigo 8º, alínea c) e as cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de uma das partes (artigo 8º, alínea d).
Para além da exigência de comunicação adequada e efectiva, surge ainda a exigência de informar a outra parte, de acordo com as circunstâncias, de todos os aspectos compreendidos nas cláusulas contratuais gerais cuja aclaração se justifique (artigo 6º, n.º 1) e de prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados (artigo 6º, n.º 2).
E como resulta do nº 2 do artigo 1º, o regime consagrado no DL nº 446/85 (redacção introduzida pelo DL nº 249/99), também se aplica às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo, previamente elaborado, os destinatários não podem influenciar.
No caso em apreço estamos perante um contrato, junto a fls. 10 a 14, que contêm as cláusulas enunciadas nos factos provados, tendo a recorrente aposto a sua assinatura no final do contrato e rubricado as demais folhas.
Constata-se que as assinaturas foram apostas após a seguinte frase que consta do contrato Como prova da aceitação do presente contrato, as partes, de mútuo acordo, o assinam em triplicado, sendo um para cada parte e fazendo ambos igualmente fé.
Como parece resultar do conteúdo daquele dever de informação – o único que a alegação da Recorrente configura -, a sua violação pressupõe que o clausulado em apreço, independentemente de sua extensão e complexidade, não permita a compreensão de seu alcance, sem o recurso a esforço e diligência anormais.
Como ressalta do seu simples exame, estamos perante um contrato perfeitamente vulgar, pouco extenso (dez clausulas) com cláusulas de compreensão acessível a pessoa normalmente diligente cuja formalização deixa a descoberto todos os elementos que, dado o seu escopo proteccionista do consumidor, o artº6º do citado DL 359/91 impõe que sejam reduzidos a escrito, nele se não vislumbrando sinal de necessidade de mais completa informação que, como se deixou dito, não foi acusada pelo Recorrente.
Acresce que, das dez clausulas que o compõem seis têm um conteúdo adaptado aos intervenientes em concreto (natureza marcadamente individual como se refere na decisão recorrida) e portanto negociável, sendo as demais de conteúdo simples, vulgarmente existentes em outros contratos que não de adesão. Aliás , em relação a todo o contrato é a própria recorrente que admite ( artº 14 da contestação) que não participou nas negociações encetadas ou elaboradas entre a autora e o primeiro réu.
Ou seja, estamos perante contrato objecto de negociações , composto por apenas dez cláusulas, escritas em letra bem legível e de redacção simples, e perceptível , o que afasta a sua classificação como contrato de adesão.
Mas mesmo admitindo a tese contrária, ou seja, a aplicabilidade ao fiador do regime das cláusulas contratuais gerais, a Autora violou os deveres de comunicação e informação mencionados nos art.s 5º e 6º, respetivamente, do Dec. Lei nº 446/85, como sustentou a 2.ª Ré?
Entendemos que não, nos termos considerados no recente acórdão da Relação de Lisboa datado de 01.10.2014 proferido no processo 10610/11.5 TBOER.L1.6 ( www.dgsi.pt) que seguimos de perto , na parte em que retrata uma situação igual à que ocorre nos autos em que a autora é a mesma deste processo e que passamos a transcrever:
Com efeito, como se escreveu no Acórdão do STJ de 24/03/2011, Proc. n.º 1582/07.1 TBAMT -B.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt, no que tange ao dever de comunicação, “ o cumprimento desse dever prova-se através de indícios exteriores variáveis, consoante as circunstâncias. Assim perante atos correntes e em face de aderentes dotados de instrução básica, a presença de formulários assinados pressupõe que eles os entenderam; caberá, então, a estes demonstrar quais os óbices. Já perante um analfabeto, impõe-se um atendimento mais demorado e personalizado”.
E acrescenta, que “o grau de diligência postulado por parte do aderente, e que releva para efeitos de calcular o esforço posto na comunicação, é o comum (artigo 5°, n." 2, in fine). Deve ser apreciado in abstrato, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso, como é usual no Direito Civil. Por isso, não se justifica que a proteção concedida à parte mais fraca fosse ao ponto de abarcar as situações em que a falta de conhecimento das cláusulas apenas decorreu de um comportamento negligente ou pouco diligente dessa parte que, apesar de ter sido colocado em posição de conhecer essas cláusulas, não teve qualquer preocupação em assegurar-se do seu teor”
Orientação também seguida no seu Acórdão de 19/01/2006, Proc. n.º 05B4052, quando afirma se mostrar satisfeito esse dever “de comunicação adequada e efetiva ao réu das cláusulas contratuais gerais, não olvidando, também, como importa, que os pressupostos exigidos pela lei para a inclusão daquelas devem mostrar-se preenchidos, no momento da conclusão do contrato singular, já que, para além do já explanado quanto ao local da inserção daquelas e do teor dos outros dizeres, igualmente impressos, só após os mesmos, volta a dizer-se, se mostrando aposta a assinatura do locatário, o ora recorrente, no documento que titula o contrato, a referência às condições gerais se apresenta "de uma forma aberta e inequivocamente detetável", possibilitando ao demandado a perceção, de facto, da sua existência, abrindo-lhe caminho para delas tomar conhecimento, completo e efetivo, usando da comum diligência, tendo em conta o ‘expresso no art. 5º, nº 2 (cf. Almeno de Sá, in obra referida, pág. 239)”.
Ora, no caso concreto, não podemos olvidar que a 2.ª Ré subscreveu o contrato em causa … , assinou o contrato que lhe foi facultado, no qual estavam incluídas essas cláusulas, que pela sua clareza e simplicidade eram facilmente compreensíveis, pelo que deveria, usando da devida diligência, antes de o subscrever, tomar conhecimento do seu conteúdo.
Na realidade, lendo as reduzidas cláusulas gerais em causa e a simplicidade do contrato de fornecimento de café ( fls. 174 a 177), verifica-se que não se revestem de qualquer complexidade, bem como o contrato celebrado, não se vislumbrando que algum dos seus aspetos justificasse alguma aclaração, por dificuldade de entendimento, o que, aliás, nem sequer vem questionado, e muito menos invocada qualquer recusa de esclarecimento.
Assim, nestas circunstâncias, a 2.ª Ré teve toda a possibilidade de conhecimento completo e efetivo se tivesse usado da diligência comum.
Daí que a 2.ª Ré recorrente não pudesse invocar o desconhecimento dessas cláusulas, para efeitos de se eximir ao respetivo cumprimento, quando esse desconhecimento, a existir, apenas resultou da sua falta de diligência – cfr. Acórdão do STJ de 24/03/2011.
Concluindo, mesmo que se perfilhasse outro entendimento quanto à aplicação ao fiador do regime da LCCG, não existia fundamento para considerar excluídas as citadas cláusulas do contrato por violação dos deveres de comunicação e de informação.
Ex abundantis, ou seja, mesmo que se considerasse que a recorrente incumpriu esses deveres, com a consequente exclusão dessas cláusulas desse contrato, sempre a 2.ª Ré seria responsável, solidariamente, pelo pagamento da indemnização e restituição do capital concedido pela publicidade, nos precisos termos da condenação da 1.ª Ré.
Com efeito, como sublinha Inocêncio Galvão Telles, ob. Cit., pág., 322, a exclusão dessas cláusulas do contrato, mantendo-se o contrato de pé, embora esvaziado dessas cláusulas gerais, geram lacunas negociais que devem ser preenchidas nos termos gerais do art.º 239.º do C. Civil, recorrendo-se às normas supletivas.
Ora, em caso de incumprimento do contrato, o credor, independentemente, do direito à indemnização, pode resolver o contrato – art.º 801.º/2 do C. Civil.
A respeito desta norma, explicam Pires de Lima e Antunes Varela: «(…) o credor pode ter tido prejuízos. Em relação a eles há direito à respetiva indemnização. O devedor pode, por ex., não estar em condições de restituir no todo ou em parte, a contraprestação recebida, ou, mesmo que a restitua, pode o credor ter um prejuízo derivado da não realização do contrato. (…) O direito à resolução e à restituição da contraprestação existe, na verdade, independentemente do direito à indemnização.
(…) A indemnização a que o credor tem direito, quando opte pela resolução do contrato, refere-se obviamente ao dano de confiança, ou seja, ao interesse contratual negativo, nomeadamente ao lucro que o credor teria tido, se não fora a celebração do contrato resolvido.» (in Código Civil anotado, vol. II, 4ª ed. pág. 58).
E uma vez que a 2.ª Ré, pela fiança, assumiu a obrigação de principal pagador, renunciando à subsidiariedade - benefício da excussão - , dos valores resultantes do incumprimento do contrato, não pode, agora, tentar eximir-se ao seu pagamento, face à irrelevância da cedência da sua posição societária na 1.ª Ré.
Como se escreveu no Acórdão do STJ, de 6/12/2011, Proc. n.º 669/07.5TBPTM-A.E1.S1, “ A ideia de fiança e de fiador está, desde há muito, no domínio do senso comum, sabendo qualquer pessoa que se é fiador de alguém é chamado a pagar quando esse alguém não cumpre a obrigação a que se vinculou. Contendendo com as regras da boa-fé, exigíveis aos contraentes, se o fiador, no momento de ser chamado a cumprir, tendo assinado o contrato (e seu clausulado) onde se obrigou, pudesse, sem mais, invocar a violação dos falados deveres para se eximir àqueles a que validamente se vinculou”.
No caso em apreço, acresce que a ré/recorrente apesar de alegar que formou convicção de que a aposição da sua assinatura seria somente como mera formalidade, para atestar da veracidade da assinatura do 1º réu no contrato aqui em discussão. Nunca a ré tomou consciência, ou foi-lhe indicado pela 1º réu ou autora que havia assumido a posição de fiadora não conseguiu fazer a prova desta factualidade.
Decorrentemente improcede a apelação.
Vencida no recurso, suportará a recorrente as custas respetivas – art.º 527.º/1 do C. P. Civil.
Síntese conclusiva
.as cláusulas contratuais gerais costumam caracterizar-se pela desigualdade entre as partes, pela complexidade e pela natureza formulária, ainda que estas características não sejam de verificação necessária.
.Também as cláusulas contratuais são normalmente completas e exaustivas, regulando todas as questões de verificação entre as partes, a um nível jurídico, não acessível a leigos. Finalmente as cláusulas contratuais gerais constam normalmente de formulários, de letra reduzida e leitura difícil, que o aderente não examina detalhadamente, limitando-se a neles incluir os seus elementos de identificação.
O grau de diligência postulado por parte do aderente nos contratos de adesão não deve ser apreciado in abstrato, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso, como é usual no Direito Civil. Por isso, não se justifica que a proteção concedida à parte mais fraca fosse ao ponto de abarcar as situações em que a falta de conhecimento das cláusulas apenas decorreu de um comportamento negligente ou pouco diligente dessa parte que, apesar de ter sido colocado em posição de conhecer essas cláusulas (assinou o contrato e rubricou as demais folhas que o compoêm) não teve qualquer preocupação em assegurar-se do seu teor.
DECISÃO
Em face do exposto, decide-se julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida
Custas pela apelante.
Notifique
Guimarães, 17 dezembro de 2014
Purificação Carvalho
Espinheira Baltar
Henrique Andrade