Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
Processo:
401/16.2T8BGC.G1
Relator: JOÃO DIOGO RODRIGUES
Descritores: INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
BANCO
RESPONSABILIDADE CIVIL
PRESCRIÇÃO
Nº do Documento: RG
Data do Acordão: 01/11/2018
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Indicações Eventuais: 2.ª SECÇÃO CÍVEL
Sumário:
1- O intermediário financeiro está obrigado a prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada quanto aos riscos especiais envolvidos pelas operações que o investidor se propõe realizar, riscos esses que são não apenas os específicos da atividade de intermediação financeira, mas também aos outros riscos associados aos instrumentos financeiros propriamente ditos. Designadamente, o risco de mercado (perda de valor devido a alterações nos preços ou taxas de juro, no mercado), o risco de capital (derivado da perda parcial ou total do capital investido), o risco de remuneração (inerente à incerteza sobre a evolução desta última) e o risco de liquidez (que resulta do facto do aforrador ou investidor não poder dispor do capital investido antes do vencimento da aplicação financeira ou de incorrer em custos elevados para o fazer).

2- Se não o fizer, isto é, se não prestar essas informações ou se as prestar de forma errada, fica o intermediário financeiro obrigado a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação desse seu dever, sendo a sua culpa, nesse âmbito, presumida.
Decisão Texto Integral:
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

1- Manuel, instaurou a presente ação declarativa, sob a forma de processo comum, contra, Banco A, S.A., e outros, alegando, em breve resumo e com interesse para o presente recurso, que o gerente da agência de Carrazedo de Montenegro do então Banco X, o aconselhou a fazer duas aplicações em obrigações SLN, cada uma delas no valor de 50.000,00€, pelo prazo de 10 anos, com possibilidade de resgate ao fim de 5 anos e com reembolso do capital investido, garantido a 100%.
Face à confiança que depositava no referido gerente e à garantia que lhe foi dada, fez duas aplicações: uma, no dia 14/10/2004, em obrigações SLN 2004, no valor de 50.000,00€; e outra, no dia, 08/05/2006, em obrigações SLN 2006, no valor de 50.000,00€.
Sucede que, decorridos 10 anos após a realização destas aplicações, não foi reembolsado do capital investido. E, por isso, ficou angustiado e deprimido.

Pede, assim, que:

a) Se declare que a aquisição do produto financeiro, traduzido na compra de obrigações SLN rendimento mais 2004 e SLN 2006, por parte do A. ao R., foi levada a efeito no pressuposto de que os produtos em causa se mostravam a coberto da garantia de reembolso do capital a 100%;
b) Se declare que é da responsabilidade do Banco A, S.A., o reembolso do capital reportado à aquisição por parte do A. das obrigações SLN rendimento mais 2004 e SLN 2006, no valor global de 100.000,00€;
c) Se condene o Banco A, S.A., a proceder ao imediato reembolso do capital de 100.000,00€, acrescido de juros vencidos até integral reembolso do capital, desde 24/04/2015, reportados à aplicação de 2006 e desde 10/11/2014, reportados à aplicação de 2004;
d) Se condene o Banco A, S.A., a pagar ao A. uma quantia a fixar em liquidação de sentença, nunca inferior a 50.000,00€, a título de indemnização por danos não patrimoniais.
2- Contestou o identificado R., invocando a prescrição do eventual direito do A. e impugnando grande parte da factualidade pelo mesmo alegada.
3- O A. foi desistindo dos pedidos relativamente a todos os R.R., salvo quanto ao identificado R., desistências que foram sendo homologadas.
4- Terminados os articulados, instruída e julgada a causa, foi proferida sentença que termina com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente, e, em consequência:

Declaro que, a aquisição dos produtos financeiros traduzidos na compra de obrigações SLN rendimento mais 2004 e SLN 2006, por parte do A. ao Banco X, foi levada a efeito no pressuposto de que os produtos em causa se mostravam a coberto da garantia de reembolso do capital a 100%;
Declaro que, é da responsabilidade do Banco A, S.A., o reembolso do capital reportado à aquisição por parte do A. das obrigações SLN rendimento mais 2004 e SLN 2006, no valor global de € 100.000,00 (cem mil euros);
Condeno o Banco A, S.A., a proceder ao reembolso ao A. do capital de € 100.000,00 (cem mil euros), acrescido de juros de mora, à taxa legal, vencidos até integral reembolso do capital, contados desde 14-10-2014, reportados à aplicação de 2004 e contados desde 08-05-2016, reportados à aplicação de 2006;
Julgo a acção improcedente quanto ao demais.
(…)”.
5- Inconformado com esta sentença, dela recorre o Réu, terminando a sua motivação concluindo o seguinte:

1.º “Vem o presente recurso da sentença, aliás douta, que condenou o Recorrente “a restituir ao A., a quantia de € 100.000,00 (cem mil euros) acrescida de juros à taxa legal, vencidos até integral reembolso do capital, contados desde 14-10-2014, reportados à aplicação de 2004 e contados desde 08-05-2016, reportados à aplicação de 2006;
2.º No entanto, por muito respeito que mereça o vertido na decisão a quo, com a mesma não se pode de modo algum concordar e a presente decisão veio surpreender sobremaneira o aqui Recorrente, pois que, considerando o Tribunal Recorrido a presente acção procedente, não julgou correctamente.
3.º Ressalvado o devido respeito, que é o maior, o Mma. Juiz recorrido decidiu mal, porquanto, na sentença proferida, não atendeu à prova documental e testemunhal realizada, decidindo a questão de forma simplista, abstendo-se de avaliar convenientemente a situação sub judice.
4.º No caso em apreço, é A. Manuel, que aplicou € 150.000,00 em obrigações SLN Rendimento Mais 2004, e SLN 2006 e que agora se diz desconhecedor do tipo de aplicação que subscrevera, pensando que se trataria de um depósito a prazo.
5.º Todavia, Venerandos Desembargadores, como se demonstrou em audiência de discussão e julgamento, não podemos olvidar que esta afirmação é efectuada por um homem com assaz experiência em negócios, farmacêutico de formação, sócio-gerente de bombas de gasolinas, com vasto património, que compareceu em juízo querendo convencer o Tribunal, que desconhece tudo o que alcançou e o que se relacione com as obrigações subscritas em 2004, tentando, inclusive, esconder do Tribunal que posteriormente às referidas subscrições, agora em crise, subscreveu outras designadas SLN 2007.
6.º Na petição inicial (artigo 3.º ) o A. alegou que “ Sabendo disso, o segundo Réu, gerente do Banco X, (atual Banco A, S.A, réu na presente ação) – Contribuinte fiscal n.º …, e sede social: Avenida …, Lisboa), na agência (ou balcão se assim se preferir) de Carrazedo de Montenegro, contactou o autor solicitando-lhe que o recebesse no estabelecimento de farmácia onde habitualmente o autor se encontrava e de que era e é proprietário, pois queria falar com ele porque tinha uma proposta interessante para lhe fazer
7.º Neste contexto, impõe-se a seguinte questão: quem deve suportar as consequências do investimento do A., efetuado com a ganância de receber, como recebeu no âmbito dos depósitos a prazo, queixando-se única e exclusivamente no que diz respeito ao vencimento de tais obrigações, sabendo-se, no entanto, que conhecia com exactidão o título que adquirira?
8.º Quem paga estas as condenações do Banco X (hoje em dia, Banco A) são TODOS os contribuintes portugueses.
9.º Ora, embora não se exclua a hipótese de na prática bancária existirem clientes enganados, outros há que se aproveitam da situação da nacionalização do Banco para como lobos, vestirem a pele de cordeiro!
10.º Será justo que, por ganância de uns, paguem os outros? Quer-nos parecer bem que não, sendo este um dos casos que choca a sensibilidade, não podendo o Tribunal Recorrido ignorar que, atenta a sua formação e profissão, o A. jamais podia ser enquadrado num perfil de investidor conservador. Com efeito, o A. era um farmacêutico, sócio-gerente de bombas de gasolinas, como afirmou na P.I., que subscreveu as obrigações que detém, bem sabendo que eram obrigações da SLN.
11.º Por outro lado, não pode o Tribunal olvidar que a testemunha José, gestor de clientes bancário, tem todo o interesse comercial em agradar o A. e não o Banco, pois em última instância, não será o banco responsável por qualquer pagamento, mas sim o Estado, ao abrigo do acordo-quadro assinado, por intermédio da DGTF, e, por consequência, todos nós, contribuintes.
12.º Pois com certeza que tem o A. todo o interesse em vir agora insurgir-se contra estas obrigações, porquanto, a ser procedente o seu pedido, fica com o melhor de todos os mundos, isto é, um investimento que teve sempre uma remuneração majorada face a qualquer depósito a prazo não esquecendo o acréscimo de capital, com juros a 4% desde 14 de Outubro de 2014 e 8 de Maio de 2016.
13.º A referida testemunha tem, pois, todo o interesse que o A. obtenha uma condenação para receberem dinheiro do Estado, que lhes permita depois reinvestir com o mesmo gestor que os ajudou a resolver este “problema”, sendo que o A. sabia perfeitamente o que estava a subscrever, nunca tendo reclamado de qualquer dos extractos bancários que sempre recebeu e que individualizam o investimento na carteira de títulos e não no separador dos depósitos a prazo.
14.º Nada disto pode ser estranho para uma pessoa com formação académica, assaz experiência negocial, que agora diz ter sido enganado e que, surpreendentemente, convenceu o Tribunal a quo de tal engano, admitindo perfeitamente que o Banco X por “magia” pagaria mais do dobro da taxa de juro que o resto da Banca pagava por um depósito a prazo e que nunca soube que tinha subscrito obrigações.
15.º Quando ficou provado que o mesmo investiu em vários produtos de risco, como vários Planos de Poupança Acções e títulos Capital Mais, não sendo um cliente conservador que só quisesse depósitos a prazo.
16.º - Da interpretação e aplicação das normas jurídicas atinentes
17.º Entendeu o Tribunal a quo que o Recorrente violou o dever de informação de intermediário financeiro previstos nos artigos 304.º e 312.º do CdVM.
18.º O Recorrente discorda, reitera-se, da douta sentença quanto ao incumprimento, nos termos do artigo 7.º do CdVM, dos deveres de informação, quanto aos princípios gerais da qualidade da informação: completa, verdadeira, actual, clara, objetiva e licita.
19.º No caso dos autos, ficou demonstrado que era do interesse e vontade do A. investir em produto de rentabilidade elevada e que fosse seguro.
20.º Ainda assim, apesar de o A. ter uma elevada experiência anterior em valores mobiliários, o risco de produto era baixo: nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.
21.º Para além disso, o A. não provou – nem sequer alegou – a violação/inobservância dos deveres de publicidade, quer quanto ao prévio registo da operação junto da CMVM (artigo 114.º do CdVM), quanto ao anúncio de lançamento da operação (artigo 123.º do CdVM), à inexistência de prospecto e suas características (artigo 135.º, 136.º e 137.º do CdVM), nem quanto à divulgação do prospecto (artigo 140.º do CdVM).
22.º Isto posto, cumpre analisar cada um dos pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro por violação do ser dever de informação, tal qual foi afirmada na sentença recorrida e serviu de base à condenação, para evidenciar as razões do desacerto da decisão proferida.
23.º - Da Ilicitude
24.º Em sede de dever de informação, a ilicitude consiste na desconformidade entre a conduta devida e o comportamento do intermediário financeiro.
25.º A conduta devida é aquela afirmada de uma forma geral nos arts. 7º e 312º, ou seja, prestar uma informação em conformidade com todas as disposições do CdVM que a densificam, designadamente os arts. 312º a 314º-D e 323º a 323º-D.
26.º É mister então verificar se houve ou não violação de alguma daquelas disposições.
27.º - Da Sistematização dos deveres de informação no Código dos Valores Mobiliários
28.º Vamos então analisar se houve incumprimento de algum dos deveres de informação que incidem sobre o Banco Réu, enquanto intermediário financeiro.
29.º E a este respeito, há que fazer um reparo à aliás douta sentença proferida pelo Tribunal a quo.
30.º É que este passeia-se pelas disposições relativas ao dever de informação, debitando obrigações que trata indistintamente, sem cuidar de perceber o momento ou o negócio a que estes deveres dizem respeito e em função do qual devem ser cumpridos.
31.º Na verdade, para perceber os deveres que estão enunciados no CdVM, há, em primeiro lugar, que perceber a sua estrutura, pois essa estrutura tem razão de ser.
32.º E essa razão de ser é o espelho da própria estrutura do negócio de intermediação financeira.
33.º É que os contratos de intermediação financeira implicam relações jurídicas que se estabelecem em níveis diferentes.
34.º A este respeito é comum falar em negócio de cobertura e em negócio de execução.
35.º Em suma, o negócio de cobertura é o concreto contrato de intermediação financeira celebrado entre o intermediário e o cliente e que tem por objecto imediato conceder ao intermediário os poderes necessários para celebrar o negócio de execução.
36.º O negócio de execução, por seu turno, é o contrato celebrado entre o intermediário e o terceiro, no interesse e por conta do cliente (ou também o negócio celebrado directamente entre o terceiro e o cliente, com a intermediação do intermediário financeiro), e tem a maioria das vezes por objeto a aquisição, alienação ou qualquer outro negócio sobre valores mobiliários.
37.º Ora, da análise do rol de disposições onde se manifesta o dever de informação no CdVM resulta, desde logo, que essas disposições podem ser reconduzidas a dois momentos distintos.
38.º Em primeiro lugar, antes da celebração do contrato de intermediação financeira (arts. 312º a 312º-D e 312º-F a 312º-G) e, num segundo momento, já na vigência do mesmo (arts. 323º a 323º-C).
39.º Somos da opinião, também, que esta segmentação das manifestações do dever de informação, além de poder ser feita em função do momento da prestação da informação, pode e deve também ser feita de acordo com a estrutura própria dos contratos de intermediação financeira.
40.º Assim, as exteriorizações do dever de informação podem também ser categorizadas consoante as mesmas estejam relacionadas com o negócio de cobertura ou, por outro lado, relacionadas com os negócios de execução, ou até mesmo com os instrumentos financeiros que são objecto desses negócios de execução.
41.º E, claro está, que o dever de informação relativo ao negócio de cobertura deve ser prestado em momento anterior ao contrato de intermediação e o dever de informação relativo ao negócio de execução será cumprido já na vigência daquele, tal como sucederá, aliás, com os deveres de informação relativos aos instrumentos financeiros escolhidos!
42.º Ora, esta segmentação do dever de informação pode ser claramente verificada no corpo do nº 1 do art. 312º do CdVM, quando este afirma que “o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” (sublinhado nosso).
43.º Daqui resulta que os deveres de informação a prestar pelo intermediário financeiro, previstos no art. 312º nº 1 do CdVM, são os deveres de informação relativos ao próprio contrato de intermediação financeira, v.g., ao negócio de cobertura!
44.º Isto com excepção da alínea d) do art. 312º nº 1 que se refere “aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas” em que o legislador assim se refere ao dever de prestação de informação sobre os instrumentos financeiros propriamente dito.
45.º Já os arts 323º, 323º-A, 323º-B e 323º-C do CdVM tratam dos deveres de informação próprios, relativos, inerentes ou decorrentes dos negócios de execução, levados a cabo ao abrigo dos negócios de cobertura, como aliás decorre das epígrafes dos artigos (por exemplo: deveres de informação no âmbito da execução de ordens, deveres de informação no âmbito da gestão de carteiras, etc.).
46.º Sucede ainda que, o art. 312º do CdVM serve como verdadeiro índice programático dos deveres de informação, que são aí genericamente afirmados, para serem depois densificados nos preceitos seguintes.
47.º Assim é que: o dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM respeitante ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados é depois densificado no art. 312º-C alíneas a) a d);
48.º O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea b) do CdVM respeitante à categorização do investidor é depois densificado nos arts. 317º e ss.;
49.º O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea c) do CdVM respeitante ao conflito de interesses é depois densificado no art. 312º-C nº 1 alínea h);
50.º O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea d) do CdVM respeitante aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas é depois densificado no art. 312º-E nº 1 e 2;
51.º O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea e) do CdVM respeitante aos riscos especiais nas operações a realizar é depois densificado no art. 312º-F, 328º-A nº 1 alínea b) e 332º nº 1 alínea c);
52.º O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea f) do CdVM respeitante à política de execução de ordens é depois densificado no art. 330º nº 2 a 5;
53.º O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea g) do CdVM respeitante à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente é depois densificado no art. 312º-C, nº 1 alínea g);
54.º O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea h) do CdVM respeitante ao custo do serviço a prestar é depois densificado no art. 312º-G;
55.º Pela razão que vimos de expor, não tem qualquer cabimento o “final de boca” que a sentença recorrida deixa, proveniente da alusão à falta de cumprimento pelo Recorrente Banco, imaginamos que se tratem dos deveres de informação previstos no art. 7.º e 312º quanto à informação ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e licita (art. 7.º do CdVM, princípios gerais);
56.º Quanto à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar (art. 312º alínea c) do CdVM).
57.º De facto, a afirmação destes deveres não assume qualquer autonomia, tendo antes, e isso sim, uma função meramente sistematizadora e expositiva.
58.º Daí que não se possa retirar qualquer consequência jurídica da afirmação do incumprimento dos deveres previstos no art. 312º do CdVM, tendo antes que se buscar na densificação desses preceitos o conteúdo do dever de informação aí genericamente afirmado.
59.º - Da falta de incumprimento do dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea e) do CdVM relativo à informação a prestar quanto aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar
60.º Com especial interesse para a matéria em discussão nos presentes autos, poderia aparentemente ressaltar (como parece decorrer da sentença) a violação do art. 312º nº 1 alínea e) do CdVM, relativo à informação a prestar (e à falta dela) quanto aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar.
61.º Ora, convém não confundir este dever com a também mencionada violação do dever de informação quanto aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar, mencionados no art. 312º nº 1 alínea e) do CdVM e também os invocados riscos especiais do instrumento financeiro, a propósito da invocação do risco de perda da totalidade do investimento.
62.º Não se pode tratar os deveres de informação de forma indistinta e, por isso, erradamente!
63.º Comecemos então por fazer uma brevíssima nota de que o RISCO que a sentença associa maioritariamente a um fenómeno de incumprimento da obrigação assumida (neste caso incumprimento do reembolso da obrigação) ou até à insolvência do emitente, NÃO É NEM PODE SER CONSIDERADO UM RISCO ESPECIAL!
64.º O risco de incumprimento ou risco de insolvência de um devedor são RISCOS GERAIS de qualquer obrigação, precisamente porque são características nucleares de toda e qualquer obrigação.
65.º Se assim não fosse, a definição de “Direito” não implicaria a sua coercibilidade!
66.º Isto posto, prossigamos no esclarecimento da distinção...
67.º Para isso, é muito útil a sistematização que fizemos no ponto anterior.
68.º De facto, versando como versa aquele art. 312º do CdVM sobre os deveres de informação a cumprir quanto ao contrato de cobertura, a menção aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar, refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira (no caso a execução de ordens) enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
69.º Porém, tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
70.º Sob pena até de redundância com a alínea d) do nº 1 do art. 312º do CdVM!
71.º Neste sentido apontam não só o elemento histórico decorrente da redacção anterior da lei, como também o elemento sistemático já abordado, como até o seu próprio elemento literal.
72.º É que, se o legislador queria significar que os riscos especiais das operações a realizar se referiam aos riscos especiais do instrumento financeiro em si, teria usado, por certo, essa expressão literal “instrumento financeiro”, como aliás o fez ad nauseam no CdvM!
73.º Não há qualquer razão que nos permita dizer que o legislador aqui quis evitar o uso da expressão instrumento financeiro - que repete 287 vezes ao longo do CdVM - para utilizar um seu sinónimo em sua substituição.
74.º Parece-nos por isso manifesto que a expressão operações a realizar aponta para uma actividade – decorrente da intermediação financeira – e não para o objecto dessa actividade – o instrumento financeiro.
75.º A bem da exposição, vejamos muito sucintamente então a que é que o legislador se refere com esta expressão riscos especiais das operações a realizar...
76.º Estamos a falar, por exemplo, dos riscos previstos nos art. 312º-F, 328º-A nº 1 alínea b) e 332º nº 1 alínea c), relativos: ao risco da possibilidade dos instrumentos financeiros virem a ser detidos por terceiro em nome do intermediário financeiro e as consequências da insolvência desse terceiro; ao risco desse terceiro usar uma conta global e a inerente impossibilidade de identificação concreta do título subscrito; o risco de afectação dos direitos do cliente pelo facto dos títulos estarem depositados em conta sujeita a lei estrangeira; ao risco de existirem terceiros com direitos de garantia ou de compensação face aos instrumentos financeiros do cliente depositados junto do intermediário financeiro; ao risco de ser prejudicada uma ordem específica do cliente em face da agregação de ordens que o intermediário financeiro promova; ao risco de que uma instrução específica do cliente possa impedir o intermediário financeiro de obter o melhor resultado possível, de acordo com a sua política de execução, etc...
77.º Parece-nos assim por demais evidente que a disposição do art. 312º nº 1 alínea e) relativa aos “riscos especiais nas operações a realizar” em nada se relaciona com a matéria em crise nos presentes autos pois o que é invocado na P.I. é a prestação de uma informação falsa quanto ao instrumento financeiro em si e esta disposição, como vimos, diz respeito à prestação de informação acerca do negócio de intermediação ou de cobertura.
78.º - Da falta de incumprimento do dever de informação previsto no art. 312º-E nº 1 do CdVM relativo à informação a prestar quanto à natureza e aos riscos do tipo de instrumento financeiro
79.º Também aflorada na sentença recorrida e com interesse para a boa decisão da causa é o putativo incumprimento pelo Banco Réu do dever de informação quanto à natureza e aos riscos do tipo de instrumento financeiro.
80.º Ora, como vimos supra, o dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea d) do CdVM respeitante aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas é depois densificado no art. 312º-E nº 1 e 2.
81.º Prescreve este último artigo que o intermediário financeiro deve informar o investidor da natureza e dos riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
82.º Com esta expressão quis naturalmente o legislador significar a necessidade do intermediário financeiro informar o investidor, em primeiro lugar, sobre as características e funcionamento do instrumento financeiro. É isso que se entende pela referência à natureza dos instrumentos financeiros.
83.º Ora, analisando a matéria de facto provada sob os pontos 7 a 11 e 14 da matéria de facto provada, com particular incidência no ponto 14, constatamos que é por demais evidente que NADA ficou por dizer ou explicar quanto à natureza dos instrumentos financeiros.
84.º Apetece então até perguntar a este respeito: o que mais é que o Recorrente deveria ter dito que não disse?!
85.º Vejamos então o que manda o legislador atender em segundo lugar na densificação do art. 312º nº 1 alínea d).
86.º Da remissão há pouco feita para o art. 312º-E nº 1 resulta que o legislador manda também o intermediário financeiro informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
87.º Ora, logo no número seguinte, o legislador afirmou claramente o que entendia por risco do tipo do instrumento financeiro em causa.
88.º Assim é que nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E obriga a que a descrição dos riscos do tipo do instrumento em causa incluam:
89.º Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;
90.º A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado;
91.º O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo;
92.º Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos instrumentos financeiros desse tipo.
93.º São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação!
94.º Sucede que, a alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento. Aliás como também o denota a necessidade de informação acerca da volatilidade do preço do instrumento financeiro, igualmente prescrita na alínea b) deste preceito e com a qual este risco de perda está umbilicalmente ligado.
95.º Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
96.º O investimento efectuado foi feito em obrigações da SLN que é um instrumento do mercado monetário (art.º 1 alínea b) do CdVM).
97.º Não é um investimento sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título.
98.º Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso!
99.º E, é bom de ver que a descrição dos riscos que o intermediário financeiro está obrigado a fazer acerca do instrumento financeiro, nos termos do art. 312º-E nº 2 do CdVM é para ser feita e a inerente informação prestada, NOS CASOS EM QUE TAIS RISCOS SÃO APLICÁVEIS!
100.º Esta verdade “lapalissiana” resulta com toda a evidência do texto legal, se conjugado com a experiência comum acerca do que é um investimento num instrumento financeiro.
101.º Na verdade, nem todos os instrumentos financeiros sofrem o impacto da alavancagem. Nem todos os instrumentos financeiros estão sujeitos à volatilidade do preço. E apenas alguns instrumentos financeiros criam obrigações adicionais além do custo de aquisição dos mesmos...
102.º Por isso, a informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ se tais riscos de facto existirem!
103.º E não se pode confundir a advertência sobre o risco de perda do investimento com a análise de qualquer qualidade e robustez (ou falta dela) do emitente do título!
104.º É que a este respeito, impõem-se clarificar, em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
105.º E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!
106.º Fazendo a este respeito um paralelismo, podemos verificar que também nos contratos de gestão de carteira com rendibilidade mínima assegurada (arts. 335º e 336º do CdVM) não tem o intermediário financeiro de cumprir com qualquer advertência sobre a possibilidade do seu incumprimento da obrigação assumida, ou da eventualidade da sua insolvência (vide art. 312º-D do CdVM).
107.º O que sempre sucederia, caso fosse correcta a interpretação da sentença recorrida...
108.º É que, se o intermediário financeiro estivesse obrigado a advertir o cliente do risco de incumprimento de terceiro, por maioria de razão, estaria também obrigado a advertir o cliente do risco de incumprimento (ou até de insolvência) dele próprio!
109.º Diga-se até que, mesmo que se faça a comparação entre o instrumento financeiro e o Depósito a Prazo (que é o paradigma normalmente invocado de aplicação com capital e rentabilidade garantida), também não resulta das obrigações previstas no D.L. 430/91 de 02/11 a obrigação do Banco advertir o seu cliente do risco da instituição não cumprir ou insolver!
110.º Mesmo nos regimes mais garantísticos do dever de informação dos clientes, como o são as regras relacionadas com o direito dos consumidores, NUNCA tais advertências são exigidas aos declarantes!
111.º Mas ainda que assim não fosse, sempre se diga a respeito desta falácia que, como é bom de ver, o risco de incumprimento não constitui qualquer risco especial da operação!
112.º A ser alguma coisa, o risco de incumprimento de uma obrigação de compra (subjacente naturalmente ao cumprimento da opção potestativa de venda) é um RISCO GERAL de qualquer obrigação!
113.º Negar esta evidência é crer num mito de progressão geométrica da geração de riqueza, o que tem vindo a ser desmentido pelas sucessivas crises mundiais – em particular a de 2008 – que têm destruído valor (e valores) por via de gigantescos defaults que ciclicamente se repetem...
114.º Podemos até dizer que o cumprimento e incumprimento das obrigações são as duas faces da mesma moeda ou, como afirma, BRANDÃO PROENÇA o “reverso” um do outro, ou “fenómenos opostos”, como afirma ALMEIDA COSTA.
115.º Por isso, o incumprimento é uma caraterística latente a qualquer obrigação, que pode, ou não, vir a manifestar-se!
116.º esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivização em função do emitente!
117.º Em síntese, poderemos dizer que temos assistido às interpretações mais radicais dos deveres de informação a que os intermediários financeiros estão obrigados. Desde aqueles que converteram o intermediário financeiro em verdadeiro Tutor do investidor, afirmando uma capitis diminutio do mesmo, até àqueles que vêm os deveres de informação, não como um dever a cumprir, mas sim como um esteio de responsabilidade futura pelo incumprimento do dever de informação – à semelhança de um seguro... –.
118.º Porém, é ERRADO afirmar a ideia que o intermediário financeiro deve ser um Velho do Restelo, um Profeta da Desgraça ou um Arauto do infortúnio, que adverte o investidor do risco de incumprimento das obrigações assumidas perante ele, ou até do risco de insolvência do emitente, o que na altura dos factos era impensável!!!!
119.º - Da errada aplicação da Lei
120.º Analisada a questão em termos mãos abstratos, entremos, agora, no caso em concreto e na aplicação do artigo 312.º do CdVM à data da subscrição das Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 e SLN 2006.
121.º De facto, na data de subscrição das referidas obrigações, a redacção do CdVM era aquela resultante das sucessivas alterações do D.L. 486/99 de 13/11 até ao D.L. 52/2006 de 15/03.
122.º Sendo também certo que o art. 312º, por exemplo, apenas foi alterado com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, mantendo até então a sua redacção original, decorrente do D.L. 486/99 de 13/11.
123.º De facto, a redacção do CdVM anterior à DMIF era muito mais ligeira na obrigação de informação do intermediário financeiro.
124.º E, então, não estava sequer tão densificado o dever de informação, conforme hoje resulta das disposições dos arts. 312º-A a 312º-G, que apenas foram aditadas com o já referido D.L. 357-A/2007 de 31/10.
125.º Na redacção vigente à data da subscrição das Obrigações resulta ainda mais evidente a sistematização supra referida dos deveres de informação, em função do negócio de cobertura e do negócio de execução (ou, se quisermos, em função do dever de informação anterior à celebração do contrato de intermediação ou, depois, na vigência do mesmo).
126.º Veja-se que o corpo do nº 1 do art. 312º do CdVM se mantém, fazendo referência a que “o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados, ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, o que claramente delimita o campo de aplicação do preceito ao negócio de intermediação financeira, v.g. o negócio de cobertura.
127.º E esses deveres de informação eram genericamente afirmados como versando sobre: a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar; d) Custo do serviço a prestar.
128.º À data da contratação das aplicações não existia sequer qualquer dever de informação quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro, ou quanto ao risco de perda da totalidade do investimento, conforme hoje decorre do art. 312º-E nº 2 alínea a)!
129.º Daquela redacção resulta à saciedade o elemento histórico - da interpretação acima mencionada - quanto ao dever de informação sobre os riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar (actual alínea d) do 312º nº 1 alínea e) e anterior alínea a) do mesmo artigo).
130.º É que, tais riscos especiais das operações a realizar, estavam depois um pouco mais densificados (por vezes, com artigos com a mesma epígrafe: “deveres de informação”) quanto aos concretos contratos de intermediação possíveis.
131.º Veja-se o exemplo do art. 336º, quanto à gestão de carteiras, que previa que “o gestor tem o dever de informar o cliente sobre os riscos a que fica sujeito em consequência da gestão, tendo em conta especialmente os objectivos do investimento e o grau de discricionariedade concedida ao gestor”, ou o exemplo do art. 345º, quanto aos deveres do consultor (no extinto contrato de consultoria para o investimento) que previa que o intermediário financeiro devia informar o cliente sobre “os riscos envolvidos pelo investimento que é objecto de consulta”.
132.º Para além disto, a anterior redacção do CdVM apenas afirmava no art. 323º uma regra geral quanto ao dever de informação nos negócios de execução, donde resultava a obrigação do intermediário informar o cliente sobre a execução e resultados da operação, da ocorrência de dificuldades especiais na execução ou a inviabilidade da operação, ou de qualquer circunstância que pudesse justificar a modificação ou revogação da ordem.
133.º Ao contrário do que hoje sucede, não havia na anterior redacção do CdVM qualquer norma que taxativamente obrigasse o intermediário financeiro a prestar informações acerca dos riscos do tipo de instrumento financeiro em que se pretendia investir. Essa foi a grande inovação da D.M.I.F. e do diploma que a transpôs!
134.º - Da Aplicação Financeira com garantia de capital
135.º Lida e relida a aliás douta sentença, a sensação que fica é que o Tribunal a quo censura o aqui Recorrente por considerar que o facto do gestor bancário do Réu ter assegurado ao Autor que a aplicação financeira em causa tinha garantia de capital (conforme consta do ponto 14 da matéria de facto provada), e que a informação prestada não era clara quanto a quem respondia por essa garantia de capital.
136.º Ora, há que desmistificar esta ideia, e clarificar afinal o que se pretende dizer com a expressão garantia de capital ou 100% capital garantido.
137.º De facto, o uso de uma tal expressão apenas se pode ter como referência à mecânica de funcionamento do investimento, que é feito por um determinado prazo, findo o qual o capital é reembolsado na totalidade, acrescido da rentabilidade.
138.º Na realidade, é utópico pretender ver nesta singela referencia qualquer espécie de garantia absoluta de investimento.
139.º Até porque essa garantia não existe!
140.º É que mesmo que se compare o investimento efectuado com aquele que é afirmado como paradigma de investimento seguro – o depósito a prazo - (e enquanto tal também invocado na P.I.), essa garantia não existe!
141.º E isto é tanto mais verdade se levarmos em conta - no tal paralelismo com o Depósito a Prazo - que a garantia proveniente do Fundo de Garantia de Depósitos era à data de apenas € 25.000,00!
142.º O que serviria de fraco consolo, atendendo ao montante de investimento efectuado.
143.º A ideia que perpassa é que o Tribunal a quo (embora nunca o afirme na sentença) reputa as Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 e SLN 2006, como um “produto de risco”, pelo facto de afinal o Recorrido não ter recebido o investimento efectuado no final do prazo.
144.º E, por essa razão, reputa também de falsa a garantia de capital e juros na data de maturidade do investimento, conforme informação prestada pelo Gerente da Agência do Banco Réu.
145.º Ora, tal raciocínio é uma falácia, que confunde a causa com a consequência...
146.º É que não é porque um investimento se possa vir a revelar ruinoso, que o mesmo pode ser classificado como investimento de risco...
147.º Tal juízo tem que ser feito retroagindo ao momento da subscrição e tendo por base a prognose que então era possível fazer com os dados conhecidos.
148.º E o certo é que as Obrigações eram então, como é ainda, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente.
149.º Ao que acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente pertencer ao mesmo Grupo que o Banco Réu.
150.º Assim, dificilmente haveria um produto financeiro tão seguro como a subscrição daquela Obrigação.
151.º Pelo que o mesmo era então adequado a alguém como o Recorrente.
152.º Tanto mais que o risco de um DP no Banco seria, então, semelhante a uma tal subscrição de Obrigações SLN Rendimento Mais 2004, porque pertencendo todas as empresas ao mesmo Grupo, o risco da SLN estava indexado ao risco do próprio Banco.
153.º O investimento efectuado era assim um investimento seguro e não um investimento em qualquer “produto de risco”.
154.º Além do mais, nesse momento não havia qualquer indicação de que a emissão pudesse vir a não ser paga ou qualquer ideia sobre o risco de insolvência do emitente.
155.º Mas sempre se diga também que o Banco Réu não estava como não está obrigado a advertir o investidor sobre a essa hipótese de insolvência do emitente.
156.º Tal como não estava como não está obrigado a advertir o depositante sobre o risco da sua insolvência quando recebe um DP!
157.º E diga-se ainda, em abono da verdade, que qualquer garantia de capital e juros, levou apenas em conta o critério de risco acima elencado.
158.º - Da Presunção de Ilicitude
159.º Diz a sentença recorrida que o Recorrente “violou os deveres de informação que para si emergiram da qualidade de intermediário financeiro que assumiu na colocação junto do A. das Obrigações Rendimento Mais 2004.”
160.º Torna-se por isso premente perceber qual o papel que ocupa o dever de informação, na prestação que é devida pelo intermediário.
161.º É usual na doutrina classificar os deveres relativos à prestação em dever principal, secundário e acessório da prestação principal do contrato.
162.º Ora, analisado o fim principal pretendido pelo contrato de intermediação, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e transmissão das ordens do investidor (art. 290º nº 1 alínea a) do CdVM).
163.º Este raciocínio exclui desde logo o dever de informação da categoria de dever principal do contrato.
164.º Já a distinção quanto às outras duas categorias (deveres secundários, genéricos ou acessórios e deveres de conduta ou laterais), há-de ser feita em função da maior ou menor proximidade do dever em face do núcleo duro da obrigação.
165.º Ora, parece-nos que o dever de informação neste contrato será um dever secundário, genérico ou acessório da prestação principal, por estar umbilicalmente ligado àquela (não resistindo autonomamente sem ela) e podendo até condicioná-la.
166.º Por outro lado, o dever de informação interessa à prestação principal, o que faz com que tão pouco o possamos reconduzir a um mero dever acessório de conduta.
167.º Ou seja, e em conclusão, A VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO NÃO IMPLICA QUALQUER PRESUNÇÃO DE ILICITUDE!
168.º E, portanto, tinha que ser o Autor a alegar e provar que concretas informações é que o Banco Réu deveria ter dado, que não deu!
169.º Não o tendo feito, tem a presente acção necessariamente que claudicar!
170.º - Do Nexo Causal
171.º Analisemos agora o nexo de causalidade entre a falta de informação e o dano provocado ao investidor.
172.º Em suma, trata-se de saber se o facto foi causa adequada da produção do dano.
173.º Ora, a Petição Inicial aponta como fundamento para a invocada responsabilidade do Banco Réu, a violação do dever de informação.
174.º Não há qualquer matéria provada que permita a conclusão que consta da douta sentença de que “o comportamento R. foi decisivo e causal na produção dos danos, pois que foi com base na informação que foi transmitida ao A., constante dos factos provados, que este deu o seu acordo na aquisição das Obrigações.”
175.º De facto, o Autor não alegou nem provou (o que vimos sublinhando desde a contestação...) que se não fosse aquela putativa garantia de capital e juros, e a natureza subordinada das Obrigações, não teria subscrito as Obrigações Rendimento Mais 2004!
176.º É que a prestação de informação falsa está umbilicalmente ligada ao regime do erro, no que diz respeito ao nexo de causalidade.
177.º Na verdade, aquele nexo de causalidade parte dos mesmos exatos termos em que existe a essencialidade do erro.
178.º Ou seja, num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
179.º Num segundo momento é necessário provar que aquele negócio produziu um dano.
180.º E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
181.º E nada disto foi provado, feito ou consta da matéria provada ou assente da sentença!
182.º Não podendo, por fim, os Venerandos Desembargadores olvidar que a falta de reembolso ocorreu por efeito da insolvência da emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou actuação do intermediário financeiro.
183.º Note-se que durante cerca de 10 anos o A. recebeu, semestralmente, as quantias relativas aos cupões, que sempre lhe foram pagos até à insolvência da emitente e recebia mensalmente os extractos bancários com indicação expressa de carteira de obrigações e nada reclamou durante o referido período (facto provado n.º 23).
184.º Não se verificando, assim, o nexo de causalidade adequada entre a actuação do Recorrente enquanto intermediário financeiro e, o não reembolso, na maturidade, do capital investido.
185.º - Da Prescrição
186.º Sem prejuízo, do que afirmamos supra acerca da inexistência de culpa, o que é certo é que ainda que se censure a conduta do Banco Réu (o que não se concede), essa censura NUNCA poderá ser reconduzível a um dolo ou a uma culpa grave.
187.º De facto, lida e relida a matéria de facto, a sensação que fica é que o funcionário do Banco Réu nem sequer concebeu a possibilidade de estar a faltar ao dever de informação acerca da aplicação financeira e que, com essa falta, poderia estar a determinar o investimento do cliente num produto que este não quereria se estivesse devidamente informado.
188.º De facto, a ideia que perpassa é que o funcionário do Banco Réu estava absolutamente convencido da segurança do investimento e da adequação do mesmo ao perfil de investidor do Autor.
189.º Terá havido, portanto (e quando muito) uma indução do Autor em erro, sem que por parte do funcionário do Banco Réu houvesse intenção ou consciência de o fazer – trata-se, portanto, de uma indução negligente em erro.
190.º Uma tal conduta apenas pode ser reconduzível à mais leve das formas de negligência - a negligência inconsciente -, pois revela que o agente agiu por imprevidência, descuido, imperícia ou ineptidão, não chegando sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida.
191.º Esta graduação da culpa do intermediário financeiro tem particular interesse, sobretudo em sede da prescrição, pois o art. 324º do CdVM permite o advento mais precoce da prescrição nos casos em que, como o presente, não há dolo ou culpa grave.
192.º Parece-nos evidente e manifesto que o Autor conheceu os termos em que o negócio foi concluído, designadamente a inexistência de garantia de capital e juros e a subordinação da obrigação aquando da receção dos extratos bancários no seu domicilio, ou pelo menos em novembro de 2008, data da nacionalização do Recorrente!
193.º Não obstante, a acção apenas foi proposta em 20 de março de 2016!
194.º E, portanto, já se encontrava prescrita qualquer putativa responsabilidade do Banco Réu!
195.º Termos em que, da modéstia de quanto fica, e do muito que doutamente será suprido, deve dar-se provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença, e consequentemente, substituir-se por outra que julgue totalmente improcedente a acção proposta pelo a./recorrido”.
6- Respondeu o A., pugnando pela confirmação do julgado.
7- Recebido o recurso e preparada a deliberação, importa tomá-la:
*
II- Mérito do recurso

A- Definição do respetivo objecto

Este objeto, como é sabido, é, em regra e ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (artigos 608.º, n.º 2, “in fine”, 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º1, do Código de Processo Civil).
Assim, observando este critério no caso presente, o objeto do recurso em apreço reconduz-se, essencialmente, às seguintes questões:
a) Saber, em primeiro lugar, se não estão preenchidos os pressupostos para a responsabilização do Apelante, nos termos expressos na sentença recorrida;
b) E, depois, decidir se ocorre a prescrição invocada pela mesma Apelante.
*
B- Fundamentação de facto

a) Na sentença recorrida, julgaram-se provados os seguintes factos:

1- O A. era cliente do Banco X desde 26-12-2001.
2- Em 31-12-2001, o A. subscreveu dois planos Poupança Ações, no montante de 7.481,96€, cada um deles.
3- Em 23-07-2002, subscreveu mais 49.879,80€ de um produto denominado de CAPITAL MAIS.
4- Produto este que reforçou com uma nova subscrição de 24.939,00€, em 03-09-2002.
5- Em 31-12-2002, o A. renovou, agora pelo montante de 7.500,00€ cada um, dois novos planos de Poupança Ações.
6- Em 07-01-2003, adquiriu títulos relativos ao produto CAPITAL MAIS, no montante de 40.000,00€.
7- Em 16-06-2003, veio a adquirir e subscrever 25.000,00€ de Obrigações Banco X.
8- Em 25-08-2003, subscreveu mais 25.000,00€ do produto financeiro CAPITAL MAIS – 2ª Série.
9- Produto este que reforçou com a subscrição de mais 10.000,00€, em 04-09-2003.
10- Com data de 13-01-2004, subscreveu 75.541,00€ de Obrigações Banco X.
11- Depois de, em 20-11-2003, ter renovado mais duas aplicações de Plano Poupança Ações, no montante de 7.500,00€, cada uma.
12- Em 15-04-2004 e 07-05-2004, voltou a subscrever 9.993,38€ e 9.998,77€ de Obrigações Banco X.
13- Tendo voltado a subscrever esse mesmo produto em 06-08-2004 e 31-08-2004, agora nos montantes de 29.999,00€ e 34.999,00€, respetivamente.
14- Nos supra referidos investimentos feitos pelo A., salvo quanto a um deles - que o A. foi convencido, com muita dificuldade, a subscrevê-lo, e que acabou por subscrever porque, nomeadamente, implicava um investimento de valor reduzido - o A. foi informado de que não comportavam risco de perda de capital.
15- Em 2004, o então gerente da agência de Carrazedo de Montenegro do BANCO X, sugeriu ao A. que subscrevesse obrigações SLN rendimento mais 2004.
16- Em ordem a convencer o A. a subscrever tais obrigações, disse-lhe que as mesmas lhe trariam uma maior rentabilidade que os depósitos a prazo e que tinham a mesma segurança que os depósitos a prazo, que a aplicação que lhe estava a propor era segura, que não corria qualquer risco, que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100%.
17- Mais disse ao A. que, tal aplicação seria feita pelo prazo de 10 anos, mas que poderia proceder ao seu resgate antecipado ao fim de 5 anos, se essa fosse a opção do Banco X ou da SLN e fosse autorizado pelo Banco de Portugal.
18- O A. conhecia o então gerente do Banco X há anos, pessoa responsável pelo acompanhamento das contas que o A. tinha no Banco X e dos movimentos, operações bancárias e investimentos que o A. há anos vinha tendo e fazendo com o Banco X, em quem depositava absoluta confiança.
19- Foi com base nessa confiança que tinha no gerente do Banco X em causa e nas informações que este lhe dera, que acedeu em subscrever as referidas obrigações que o mesmo lhe havia aconselhado.
20- Então, no dia 14-10-2004, na agência de Carrazedo de Montenegro do então Banco X, o A. subscreveu obrigações SLN rendimento mais 2004, no montante de 50.000,00€, correspondente ao montante que detinha em depósitos a prazo.
21- Até ao dia 24-04-2015, sempre lhe foram pagos os juros do capital investido.
22- Em 27-12-2004, o A. subscreveu dois Planos Poupança Ações, no montante de 7.500,00€, cada um.
23 - E em 29-12-2005 subscreveu ainda 40.000,00€ de Obrigações Banco X.
24 - No mês de Abril de 2006, o então gerente da agência de Carrazedo de Montenegro do Banco X, propôs ao A. que investisse em obrigações SLN 2006.
25- Em ordem a convencer o A. a subscrever tais obrigações, disse-lhe que, as mesmas lhe trariam uma maior rentabilidade que os depósitos a prazo e que tinham a mesma segurança que os depósitos a prazo, que a aplicação que lhe estava a propor era segura, que não corria qualquer risco, que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100%.
26- Mais disse ao A. que, tal aplicação seria feita pelo prazo de 10 anos, mas que poderia proceder ao seu resgate antecipado ao fim de 5 anos, se essa fosse a opção do Banco X ou da SLN e fosse autorizado pelo Banco de Portugal.
27- O A. conhecia o então gerente do Banco X há anos, pessoa responsável pelo acompanhamento das contas que o A. tinha no Banco X e dos movimentos, operações bancárias e investimentos que o A. há anos vinha tendo e fazendo com o Banco X, em quem depositava absoluta confiança.
28- Foi com base nessa confiança que tinha no gerente do Banco X em causa e nas informações que este lhe dera, que acedeu em subscrever as referidas obrigações que o mesmo lhe havia aconselhado.
29- Então, em 08-05-2006, na agência de Carrazedo de Montenegro do então Banco X, o A. aplicou 50.000,00€ em obrigações SLN 2006.
30- Até ao dia 24-04-2015 sempre lhe foram pagos juros do capital investido.
31- Em 20-03-2007, o A. subscreveu mais 50.000,00€ de Obrigações Banco X.
32- Em Outubro de 2009, o A. deslocou-se ao Banco X para resgatar o capital investido referido em 19.
33 - Foi então informado de que, só ao fim de 10 anos poderia proceder ao resgate da referida aplicação financeira, bem como da aplicação mencionada em 29.
34- O A., confrontado com o facto de não lhe ser restituído o capital que investira, ficou inquieto.
35- O Banco A, S.A., resultou da fusão ocorrida em 07-12-2012, por incorporação do Banco X, S.A..
*
b)- Na mesma sentença não se julgou provado que:

O A., confrontado com a ideia de poder perder todo o dinheiro que investira, passou noites sem dormir, dias sem conseguir gerir os negócios, passando a sofrer de depressão e angústia.
*
C) Fundamentação jurídica

Na génese do presente conflito está a subscrição pelo A. (em 14/10/2004 e em 08/05/2006), junto de uma agência do Banco X, de duas aplicações financeiras, no montante de 50.000,00€ cada uma, cujo capital, ao contrário do que aquele esperava, nunca lhe foi devolvido.
Indignado com esse facto, o A. instaurou esta ação pedindo, no essencial, que o R. (enquanto sucessor do Banco X) seja condenado a ressarci-lo. Só que este último refutou semelhante pretensão por entender, em suma, que a frustração do direito de crédito do A. não pode ser imputada a quem intermediou essas operações financeiras e que, portanto, não está obrigado a ressarci-lo. Aliás, a seu ver, esse direito indemnizatório, mesmo a existir, já se encontra extinto por prescrição.
Estas razões não foram acolhidas na instância recorrida, que condenou o R. a proceder ao reembolso ao A. do capital de 100.000,00€, acrescido dos correspondentes juros de mora.
E é desta decisão que vem interposto o presente recurso.
No fundo, o que continua a discutir-se é se estão preenchidos os pressupostos para a dita responsabilização civil do R. e se o direito indemnizatório invocado pelo A. se encontra efetivamente prescrito.
Pois bem, quanto ao primeiro aspeto, temos para nós como linear que a instituição de crédito que mediou as citadas operações financeiras incumpriu culposamente os deveres que sobre si impendiam à data em que as mesmas foram realizadas e que, portanto, por ter gerado danos com essa sua conduta, o R. (enquanto sucessor na posição antes ocupada por aquela instituição) é obrigado a repará-los nos termos estabelecidos na sentença recorrida.
A referida instituição de crédito, na verdade, como é consensual entre as partes e resulta dos factos provados, atuou neste caso concreto, como intermediária financeira; ou seja, viabilizou o fluxo financeiro entre dois agentes económicos com necessidades complementares.
Sucede que essa intermediação é, e já era à época, objeto de específica regulamentação que obrigava, e obriga, os intermediários financeiros a atuar segundo padrões de elevada diligência, lealdade e transparência.
Os intermediários financeiros - dispunha o artigo 304.º, n.º 1, do Código de Valores Mobiliários, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 66/2004, de 24 de Março - “devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado”. E, acrescentava o n.º 2: “Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”. “Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar”(1).
Especificamente sobre o dever de informar, dispunha, já então, o artigo 7.º do mesmo Código:

“1- Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2- O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3- O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
(…)”.

E acrescentava o artigo 312.º:
“1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:

a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2- A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3- A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral”.
Por esta descrição se vê que a atividade de intermediação financeira estava, já à época em que o A. subscreveu as referenciadas aplicações financeiras, sujeita a um apertado regime de exercício, em ordem, como refere a lei, à proteção dos legítimos interesses dos clientes desta atividade e da eficiência do mercado.
Mas, não apenas em razão dos riscos inerentes a essa atividade, como parece defender o Apelante. Nem sequer por causa somente dos riscos de crédito, que são inerentes a qualquer atividade económica; ou seja, o risco de insolvência da entidade junto da qual são aplicados os fundos. O que se pretende acautelar são também os riscos associados aos produtos financeiros que são objeto dessa atividade. Designadamente, o risco de mercado (perda de valor devido a alterações nos preços ou taxas de juro, no mercado), o risco de capital (derivado da perda parcial ou total do capital investido), o risco de remuneração (inerente à incerteza sobre a evolução desta última) e o risco de liquidez (que resulta do facto do aforrador ou investidor não poder dispor do capital investido antes do vencimento da aplicação financeira ou de incorrer em custos elevados para o fazer).
É importante não perder de vista que estamos perante uma atividade que tem por clientes muitos investidores não institucionais. E é a eles que uma parte significativa das medidas de proteção são dirigidas. Por exemplo, nos contratos sujeitos a forma escrita que sejam celebrados com investidores não institucionais, só estes podem invocar a nulidade resultante da inobservância de forma. Além disso, para o efeito de aplicação do regime sobre cláusulas contratuais gerais, os investidores não institucionais são equiparados a consumidores. A que acresce que, nos contratos de intermediação celebrados com investidores não institucionais residentes em Portugal, para a execução de operações em Portugal, a aplicação do direito competente não pode ter como consequência privar o investidor da proteção assegurada pelas disposições sobre informação, conflito de interesses e segregação patrimonial - artigo 321.º, do Código de Valores Mobiliários, na redação já indicada.
Num outro plano, é assegurada legalmente a iniciativa de ação popular aos investidores não institucionais e às associações que como tal são reconhecidas para a sua proteção (artigo 31.º), facilitando deste modo a intervenção organizada desses investidores em defesa dos seus interesses, em especial no que respeita à responsabilidade civil.
Tudo medidas que evidenciam que os riscos que se pretendem acautelar não são apenas os que decorrem da atividade de intermediação financeira em si mesma, mas também os riscos próprios dos instrumentos financeiros que constituem o objeto dessa atividade e a que já fizemos referência. Especialmente, perante aqueles que não possuam experiência, conhecimentos e capacidade para tomar as suas decisões de investimento e avaliar os riscos em que em que incorrem, ou seja, os investidores não profissionais.
Neste contexto, ao estipular que o intermediário financeiro está obrigado a prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada quanto aos riscos especiais envolvidos pelas operações que o investidor se propõe realizar, o legislador está a referir-se não apenas aos riscos específicos da atividade de intermediação financeira, mas também aos outros riscos associados aos instrumentos financeiros propriamente ditos.
E, se não o fizer, isto é, se não prestar essas informações ou se as prestar de forma errada, fica o intermediário financeiro obrigado a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação desse seu dever, sendo que a sua culpa, nesse âmbito, se presume - artigo 314.º.
Ora, no caso em apreço, temos por certo, como já adiantámos, que não foi só omitida informação relevante por parte do intermediário financeiro que viabilizou as aplicações financeiras em causa nestes autos, como, e sobretudo, foi prestada ao A. informação errada a respeito dessas mesmas aplicações.

Se não vejamos:

Na sequência do anterior relacionamento comercial entre o A. e o Banco X, o gerente da agência de Carrazedo de Montenegro, sugeriu àquele que subscrevesse obrigações SLN rendimento mais 2004.
Para o convencer a essa subscrição, o dito gerente disse ao A. que tais obrigações “lhe trariam uma maior rentabilidade que os depósitos a prazo e que tinham a mesma segurança que os depósitos a prazo, que a aplicação que lhe estava a propor era segura, que não corria qualquer risco, que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100%”.
Além disso, também lhe transmitiu que essa aplicação seria feita pelo prazo de 10 anos, mas que poderia proceder ao seu resgate antecipado ao fim de 5 anos, se essa fosse a opção do Banco X ou da SLN e fosse autorizado pelo Banco de Portugal.
E igual procedimento adotou o mesmo gerente em abril de 2006. Também então disse ao A. que as obrigações SLN 2006, lhe trariam igualmente uma maior rentabilidade que os depósitos a prazo, que tinham a mesma segurança desses depósitos e que não corria qualquer risco, pois estava garantido o reembolso do capital investido a 100%. Mais: tal como em relação à aplicação financeira anterior que era a 10 anos, assegurou o dito gerente que o A. poderia proceder ao seu resgate antecipado ao fim de 5 anos, se essa fosse a opção do Banco X ou da SLN e fosse autorizado pelo Banco de Portugal.
Sucede que estas informações não correspondiam à verdade. As obrigações em causa não tinham a garantia de reembolso do capital investido (como o prova esta ação), tal como não tinham sequer a garantia de liquidez que fora assegurada ao A.. Quando este, em outubro de 2009, se deslocou ao Banco X para resgatar o capital por si investido em tais obrigações, foi informado de que só ao fim de 10 anos poderia proceder a esse resgate. Sinal, portanto, de que toda a informação que, antes, lhe tinha sido prestada, a este respeito, era falsa. Tal como falsa era a garantia de retorno do capital investido.
Ora, como se provou, foi com base na confiança que depositava no gerente do Banco X já mencionado e nas informações que o mesmo lhe prestou, que o A. acedeu em subscrever as referidas obrigações. Ou seja, foi por causa dessa informações erróneas que o A. ficou privado do capital que nelas investiu.
É líquido, assim, do nosso ponto de vista, que está assegurado o necessário nexo causal entre as referenciadas informações e o dano sofrido pelo A.
De resto, como é sabido, no âmbito da responsabilidade por facto ilícito, o nexo causal afere-se com recurso à denominada formulação negativa da causalidade; ou seja, “o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente […] para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercederam no caso concreto” (2)” (artigo 563.º do Código Civil).
Ora, sabendo nós que as informações erradas prestadas ao A. foram determinantes para a sua decisão de subscrever as referidas obrigações, facilmente se conclui que essas informações, ao contrário de serem indiferentes ao dano, o originaram direta e necessariamente (3). Daí que seja de recusar a pretensa ausência de nexo causal, esgrimida pelo Apelante.
Por outro lado, já o vimos, a culpa do intermediário financeiro presume-se. E, à luz dos factos provados, deve mesmo ter-se por demonstrada, uma vez que houve da parte do gerente do intermediário financeiro que contactou o A. um nítido propósito de o induzir em erro; isto é, de o levar a formar a sua vontade com base em pressupostos que aquele sabia serem falsos.
Ora, é justamente porque assim é que a prescrição invocada pela Ré não se pode ter por demonstrada.
Essa prescrição, com efeito, ocorre passados que sejam dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos. Mas, se houver dolo ou culpa grave, não é assim – artigo 324.º, n.º 2, do citado Código de Valor Mobiliários. Se assim for, vigora o regime geral, de vinte anos (artigo 309.º do Código Civil) (4). E a o ónus da prova desta exceção da prescrição cabe ao réu (5).
Pois bem, tendo o A. sido induzido em erro nos termos já assinalados, nunca se poderia considerar que o intermediário financeiro atuou com culpa leve; pelo contrário, atuou, através do seu agente, com culpa grave e, como tal, a obrigação de indemnização imposta ao R. também não se encontra prescrita.
Daí que a sentença recorrida seja de manter, assim improcedendo este recurso.
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III- DECISÃO

Pelas razões expostas, acorda-se em negar provimento ao recurso em apreço e, consequentemente, confirma-se a sentença recorrida.
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- Porque decaiu na totalidade, as custas deste recurso serão suportadas pelo Apelante - artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.

João Diogo Rodrigues
Anabela Andrade Miranda Tenreiro
Fernando Fernandes Freitas


1. Redação com igual sentido à que atualmente vigora, após a entrada em vigor da Lei n.º 104/2017, de 30/08
2. João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 7ª ed., pág. 889.
3. Foi o que também se concluiu no Ac. RP de 02/03/2015, Processo n.º 1099/12.2TVPRT.P1, consultável em www.dgsi.pt.
4. Neste sentido, Ac. RP de 07/01/2013, Processo n.º 1015/10.6TVPRT-A.P1, e Ac. TRG de 29/01/2015, Processo n.º 275/10.7TBPTB.G1, ambos consultáveis em www.dgsi.pt
5. Neste sentido, Ac. STJ de 17/03/2016, Processo n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1, consultável em www.dgsi.pt