Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 4094/20.4T8GMR-G.G1 |  |
REGULAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
ALTERAÇÃO DO REGIME PROVISÓRIO
INTERESSE DA CRIANÇA
I- O juiz não só não pode conhecer, por regra, senão das questões que lhe tenham sido apresentadas pelas partes, como também não pode proferir decisão que ultrapasse os limites do pedido formulado, quer no tocante à quantidade quer no que respeita ao seu próprio objecto.
II- Suprimir estes princípios equivaleria a reformar, mais do que o processo, o próprio direito privado; dar ao juiz o poder de iniciar ex officio um pleito que os interessados querem evitar, ou de conhecer de factos que as partes não alegaram, significaria cercear, no campo do direito processual, aquela autonomia individual que, no campo do direito substancial, a lei vigente reconhece e garante.
III- Em processo de alteração do exercício das responsabilidades parentais, o critério norteador que deve presidir a toda e qualquer decisão do tribunal em matéria de regulação de responsabilidades parentais é o interesse superior da criança, e não o interesse dos pais, que apenas terá de ser considerado na justa medida em que se mostre conforme ao interesse superior da criança.
IV- Assim, por mais que se aceite a existência de um “direito subjectivo” dos pais a terem os filhos consigo, será, no entanto, o “interesse superior da criança” que sempre deve prevalecer e se esse “interesse subjectivo” dos pais não coincidir com o “interesse superior do menor” não há outra opção que não seja a de seguir este último interesse.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães.
I – RELATÓRIO.
Recorrente: S. M..
Recorrido: J. M. e o Mº Pº.
Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Guimarães - Juízo Fam. Menores - Juiz 1.
Foi instaurada acção para regulação do poder paternal referente ao menor J. M., tendo sido fixado, provisoriamente, o exercício das Responsabilidades Parentais relativamente ao menor.
Designada conferência da conferência para alteração do regime provisório em vigor, a requerimento do Sr. Procurador, procede-se a alteração do regime provisório aplicável.
Inconformada com esta decisão, dela interpôs recurso a Requerente, sendo que, das respectivas alegações desse recurso extraiu, em suma, as seguintes conclusões:
1º) Salvo melhor opinião e o devido respeito, não andou bem o Mmo. Juiz a quo, ao proferir despacho na acta de Conferencia de Pais de 05 de Julho de 2022, tendo sido alterado os seguintes pontos “(…):
2º 1 - O horário das terças-feiras passa a ser o das sextas-feiras, ou seja, das 11 às 16.30 horas sendo as entregas no C.A.F.A.P.; 2 - Aos sábados, de 15 em 15 dias, a partir de 09/07, o pai estará com a criança entre as 10.30 e as 16 horas sendo as entregas no C.A.F.A.P.; 3 - No aniversário do menor a 21/08 o pai estará com o filho entre as 11 e as 16.30 horas indo o pai buscar e entregar o filho a casa da mãe; 4 - No dia de aniversário do progenitor, a 27/10, o pai estará com o filho entre as 16 e as 20.30 horas indo buscá-lo e entregá-lo em casa da mãe; 5 - O regime de convívio ficará suspenso no período de férias da mãe, agora informado como de 22/08 a 12/09; 6 - Todos os dias, o progenitor que não estiver nesse momento com o filho pode ligar ao outro para falar um pouco com o filho entre as 19.30 e as 20 horas A partir da altura em que o filho vá para a creche (esperando-se que em sede de mediação cheguem a um consenso quanto a tal, em linha com o disposto no art.º 4.º al. c) do R.G.P.T.C.): Na medida do aplicável e mantendo-se o regime em vigor no que não seja alterado a seguir: 1 - Às segundas e quartas-feiras o pai estará com o filho entre as 15.30 horas e as 20 horas, indo buscar o filho à creche e entregando-o em casa da mãe por jantar. 2 - Às terças e sextas-feiras o pai estará com o filho entre as 16 horas e as 20.30 horas, indo buscar o filho à creche e entregando-o em casa da mãe já jantado. 3 - No mais mantém-se o regime, quer quanto a sábados de 15 em 15 dias, quer quanto a contactos telefónicos, etc. (…)” desconhecendo-se em que é que nessa decisão foi levado em consideração o superior interesse do menor.
ao proferir despacho
2º) Cumpre desde logo referir que desde a primeira hora que a Recorrente se insurgiu contra a decisão provisória que determinou que o menor pudesse conviver com o progenitor fora do Cafap.
3º) Apresentou duas queixas crimes por agressões e perseguição feitas pelo Pai do Progenitor ao seu Pai e a si própria e tem fundado receio que tal situação se agrave.
4º) Pediu ao Tribunal que lhe fosse assegurado que estaria segura nas deslocações com o filho incluindo ao CAFAP.
5º) Tal requerimento foi indeferido e o Mmo. Juiz a quo, agravou ainda recentemente qualquer falta da Progenitora ao Cafap de uma UC para duas e agora com a cominação do crime de desobediência.
6º) A Recorrente não quer afastar o menor do Progenitor e para tal veja-se o que consta das Actas de Conferencias de Pais, o que pretende é sentir-se segura e que nada aconteça ao menor e que o mesmo seja tratado com os cuidados e o carinho que esta habituado e quando se encontra com o Progenitor manifestamente não acontece.
7º) Em vez disso, aumenta-se exponencialmente a presença do Pai, impondo horários e dias, que são praticamente impossíveis de cumprir, pelo menos para quem trabalha como é o caso da Requerida.
8º) Lamenta-se, mas compreende-se que o Requerido não trabalhe, nem nada faça, no seus dias, mas não se compreende que o Tribunal, de um dia para o outro, sem qualquer suporte e apesar dos inúmeros problemas que a Requerida já relatou – desde o menino vir com fome, sujo a cheirar a tabaco – não tenha tomado qualquer medida e em vez disso tenha imposto um regime que, salvo o devido respeito, quase roça o absurdo.
9º) Se conciliarmos as actuais alterações com o regime já vigente, a Requerida não fica praticamente tempo nenhum com o menor e o pouco tempo que passa a dispor vai despendê-lo nas deslocações de e para o Cafap.
10º) O superior interesse da criança não se compadece com tão flagrantes violações das suas rotinas, do seu sono e do seu descanso e sobretudo dos cuidados que sempre teve por parte da Requerida e que igualmente deveria ter por parte do Requerida, mas que lamentavelmente não tem.
11º) Não o tem não apenas porque o mesmo não sabe cuidar do menor, nem se preocupa realmente com o mesmo, nem o tem porque muitas vezes para poder ter tempo para os seus alegados vícios o Requerido o empurra para a sua família, que não tem quaisquer condições, afectivas ou financeiras para cuidar com dignidade do menor.
12º) O Requerido desde a primeira hora que tenta alegadamente fazer-se passar por vitima, mas curiosamente, nunca se lembra que não possui apenas direitos, mas igualmente deveres, que não cumpre, como por exemplo o do pagamento das despesas que se encontra obrigado a pagar.
13º) Aliás a noção do Requerido daquilo que é o bem-estar do menor passa pelo valor de comparticipação que o mesmo pretende dar para pagar a creche.
14º) Curiosamente, ai o Requerido já não pretende uma divisão e, em partes iguais das respectivas responsabilidades… não ai já não interessa e a Requerida que suporte os custos todos do menor.
15º) A Requerida sabe e lamenta que o Progenitor seja o Requerido, mas agora não pode mudar o passado e o menor não tem culpa de ter sido gerado pelo mesmo, mas dai até se aumentar de forma significativa os tempos de convívio do menor, sem qualquer fundamento, apenas com base num principio de reaproximação gradual do progenitor, não deverá ocorrer sem que se esteja na posse de todos os elementos para se poder tomar tal decisão e manifestamente e salvo o devido respeito o Mmo. Juiz a quo ainda não os possuía.
16º) Aliás afigura-se até que tal decisão padece de nulidade, pois temos para nós que o Tribunal “a quo”, violou um dos princípios estruturantes do direito processual civil, o princípio do dispositivo, a que alude o n.º 1 do artigo 5.º do C.P.C., segundo o qual “às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas” e o art. 608º/2 do mesmo C.P.C, que diz que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”;
17º) Conforme este princípio, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra ocupar-se de outras questões ;
18º) Assim, o juiz não só não pode conhecer, por regra, senão das questões que lhe tenham sido apresentadas pelas partes, como também não pode proferir decisão que ultrapasse os limites do pedido formulado, quer no tocante à quantidade quer no que respeita ao seu próprio objecto.
19º) Isto sob pena de a sentença ficar afectada de nulidade, quer no caso de o juiz deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, quer quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, quer ainda quando condene em quantidade superior ou em objecto diferente do pedido (art. 615.º /1, alíneas d) e e), do CPC).
20º) Como salienta M. Teixeira de Sousa “um limite máximo ao conhecimento do tribunal é estabelecido pela proibição de apreciação de questões que não tenham sido suscitadas pelas partes, salvo se forem de conhecimento oficioso (art. 608°, n° 2, 2.ª parte), e pela impossibilidade de condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido (art. 609°, n.° 1).
21º) A violação deste limite determina a nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art. 615°, n° 1, al. d) 2.ª parte) ou por conhecimento de um pedido diferente do formulado (art. 615°, n° 1, al. e), o que desde já expressamente se invoca para todos os efeitos legais.
22º) Resulta indubitável, e não se desconhece, que o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais é o do interesse da criança – cf., artºs. 37º, nº. 1 e 40º, nº.1, ambos do RGPTC e 1905º, nº.1 e 1911º, nº. 2, ambos do Código Civil.
23º) Efectivamente, “o interesse da criança é o direito que lhe assiste de crescer, de ir deixando de forma gradual de ser criança, num ambiente equilibrado, sem choques nem traumatismos de qualquer espécie, paulatinamente, em paz”, sendo que a prossecução ou procura do seu interesse “passa pela garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que tornem possível o são desenvolvimento da sua personalidade à margem das tensões e dos conflitos que eventualmente ocorram entre os progenitores, e que viabilizem o estabelecimento de um relacionamento afectivo contínuo entre ambos”. Referencie-se, ainda, o prescrito no corpo do nº. 1, do artº. 4º, do mesmo RGPTC, ao enunciar que “os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes (….)”. O que nos remete, nomeadamente, para o prescrito na alínea a), do artº. 4º da LPCJP (Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo) – aprovada pela Lei nº. 147/1999, de 01/09, com as alterações introduzidas pela Lei nº. 142/2015, de 08/09.
24º) Refere Tomé d’Almeida Ramião, citando Maria Clara Sottomayor que “o interesse do menor constitui um conceito vago e genérico utilizado pelo legislador, por forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade, e cujo conteúdo deve ser apurado em cada caso concreto”, acrescentando que aquele interesse superior “só será respeitado quando esteja salvaguardado o exercício efectivo dos seus direitos. Por isso que o conceito de «superior interesse do menor» está relacionado com o exercício dos seus direitos. O que significa que no confronto dos vários interesses em presença, porventura legítimos, deve prevalecer «o superior interesse do menor», deve dar-se preferência e prevalência á solução que melhor garanta o exercício dos seus direitos”. O conceito de superior interesse da criança funciona, assim, como “um critério orientador na resolução de casos concretos” ou, nas palavras de Melo Alexandrino “uma norma de competência (norma que estabelece uma habilitação para criar normas ou decisões), ora a favor do legislador (na configuração a dar ao ordenamento), ora a favor do juiz e da administração tutelar (na construção de normas de decisão de casos concretos ; em segundo lugar é uma norma impositiva que ordena ao juiz e á administração que, na tomada de uma decisão que respeite ao menor, não deixem nunca de recorrer (mas sempre dentro dos limites do direito aplicável e circunstâncias do caso) à ponderação dos interesses superiores do menor, ou seja, dos interesses conexos com os bens prioritários da criança (a vida, a integridade, a liberdade, no contexto dos bens e interesses relevantes no caso”.
25º) Concluímos, portanto, que o interesse da criança ou jovem passa pela existência de um projecto educativo; pela efectiva prestação de cuidados básicos diários (alimentos, higiene, etc.); pela prestação de carinho e afecto; pela transmissão de valores morais; pela manutenção dos afectos com o outro progenitor, pela existência de condições para a concretização do tal projecto educativo; pela criação e manutenção de um ambiente seguro, emocionalmente sadio e estável; pela existência de condições físicas (casa, espaço íntimo) e pela dedicação e valorização com vista ao desenvolvimento da sua personalidade.
26º) Ora, salvo o devido respeito, tal não sucede com o que ora foi estabelecido em tal despacho constante da Acta da Conferencia de Pais de 05 de Julho de 2022, pois não se encontram asseguradas as condições para uma aproximação tão rápida ao Progenitor que se entende ser violenta para o menor – atento estado emocional em que o menor vem de que da vez que vem de estar com o progenitor, atenta falta de condições que o mesmo lhe presta, ao permanente cheiro a tabaco na criança e nas suas roupas, atenta a falta de cumprimento das suas rotinas com a sesta e com a alimentação, atentas as quedas e acidentes, como por exemplo em que chegou todo molhado – deveria ser mantido o regime que estava antes e o mesmo não deveria ser ampliado até que se confirmasse a existência de condições, físicas, monetárias e psicológicas do progenitor para poder ter o menor ao seu cuidado, o que manifestamente ainda não acontece, sendo que o despacho constante da acta de 05 de Julho de 2022, deverá pois ser revogado, por outro que mantenha as visitas no Cafap nos dias e horas anteriormente fixados e que se encontravam a ser escrupulosamente cumpridos pela Requerida e que sempre tinha, apesar de tudo, mais em conta o superior interesse do menor.
27º) Disposições violadas, nomeadamente, o disposto nos artigos 4º, 5º e 35º do RGPTC, e artigo 608º do Código de Processo Civil.
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Os Apelados apresentaram contra-alegações concluindo pela improcedência da apelação interposta.*
Colhidos os vistos, cumpre decidir.*
II- Do objecto do recurso.Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, a questão decidenda é, no caso, a seguinte:
- Analisar da existência ou não de nulidade da decisão por excesso de pronúncia (art. 615°, n° 1, al. d) 2.ª parte) ou por conhecimento de um pedido diferente do formulado (art. 615°, n° 1, al. e).
- Analisar se a decisão proferida prossegue ou não o interesse da criança.
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III- FUNDAMENTAÇÃO.Fundamentação de facto.
Além do que consta do relatório da presente decisão e com relevância para a decisão da causa, da decisão recorrida constam, designadamente, os seguintes fundamentos de facto e de direito:
(…)
Dada a palavra ao Ex.mo Procurador da República, pelo mesmo foi dito promover se altere o regime em conformidade ao exposto no início da conferência pelo M.mo Juiz, sem prejuízo de se alterar o regime em vigor para depois de a criança começar a frequentar a creche.
DESPACHO
(…)
Até a criança ir para a creche, o regime provisório mantém-se, mas com as seguintes alterações (tendo em conta o superior interesse da criança, dando-se por reproduzidos os considerandos jurídico-teóricos constantes dos despachos anteriores, mormente o de reaproximação gradual ao pai, nos termos, entre o mais do disposto nos artigos 4.º do R.G.P.T.C. e 4.º a) da L.P.C.J.P., bem como os artigos 1887.º e ss. 1906.º e 1911.º do C.C.):
1- O horário das terças-feiras passa a ser o das sextas-feiras, ou seja, das 11 às 16.30 horas sendo as entregas no C.A.F.A.P.;
2 - Aos sábados, de 15 em 15 dias, a partir de 09/07, o pai estará com a criança entre as 10.30 e as 16 horas sendo as entregas no C.A.F.A.P.;
3 - No aniversário do menor a 21/08 o pai estará com o filho entre as 11 e as 16.30 horas indo o pai buscar e entregar o filho a casa da mãe;
4 - No dia de aniversário do progenitor, a 27/10, o pai estará com o filho entre as 16 e as 20.30 horas indo buscá-lo e entregá-lo em casa da mãe;
5 - O regime de convívio ficará suspenso no período de férias da mãe, agora informado como de 22/08 a 12/09;
6 - Todos os Dias, o progenitor que não estiver nesse momento com o filho pode ligar ao outro para falar um pouco com o filho entre as 19.30 e as 20 horas
A partir da altura em que o filho vá para a creche (esperando-se que em sede de mediação cheguem a um consenso quanto a tal, em linha com o disposto no art.º 4.º al. c) do R.G.P.T.C.).
Fundamentação de direito.
Como fundamento da sua pretensão alega a Recorrente que no despacho recorrido se procedeu às seguintes alterações do regime provisório:
1 - O horário das terças-feiras passa a ser o das sextas-feiras, ou seja, das 11 às 16.30 horas sendo as entregas no C.A.F.A.P.;
2 - Aos sábados, de 15 em 15 dias, a partir de 09/07, o pai estará com a criança entre as 10.30 e as 16 horas sendo as entregas no C.A.F.A.P.;
3 - No aniversário do menor a 21/08 o pai estará com o filho entre as 11 e as 16.30 horas indo o pai buscar e entregar o filho a casa da mãe;
4 - No dia de aniversário do progenitor, a 27/10, o pai estará com o filho entre as 16 e as 20.30 horas indo buscá-lo e entregá-lo em casa da mãe;
5 - O regime de convívio ficará suspenso no período de férias da mãe, agora informado como de 22/08 a 12/09;
6 - Todos os Dias, o progenitor que não estiver nesse momento com o filho pode ligar ao outro para falar um pouco com o filho entre as 19.30 e as 20 horas A partir da altura em que o filho vá para a creche (esperando-se que em sede de mediação cheguem a um consenso quanto a tal, em linha com o disposto no art.º 4.º al. c) do R.G.P.T.C.):
Na medida do aplicável e mantendo-se o regime em vigor no que não seja alterado a seguir:
1 - Às segundas e quartas-feiras o pai estará com o filho entre as 15.30 horas e as 20 horas, indo buscar o filho à creche e entregando-o em casa da mãe por jantar.
2 - Às terças e sextas-feiras o pai estará com o filho entre as 16 horas e as 20.30 horas, indo buscar o filho à creche e entregando-o em casa da mãe já jantado.
3 - No mais mantém-se o regime, quer quanto a sábados de 15 em 15 dias, quer quanto a contactos telefónicos, etc. (…)” desconhecendo-se em que é que nessa decisão foi levado em consideração o superior interesse do menor.
Ora em seu entender, se conciliarmos as actuais alterações com o regime já vigente, a Requerida não fica praticamente tempo nenhum com o menor e o pouco tempo que passa a dispor vai despendê-lo nas deslocações de e para o Cafap.
Na verdade, o superior interesse da criança não se compadece com tão flagrantes violações das suas rotinas, do seu sono e do seu descanso e sobretudo dos cuidados que sempre teve por parte da Requerida e que igualmente deveria ter por parte do Requerida, mas que não tem.
Mais alega que, em seu entender, afigura-se até que tal decisão padece de nulidade, pois temos o Tribunal “a quo”, violou um dos princípios estruturantes do direito processual civil, o princípio do dispositivo, a que alude o n.º 1 do artigo 5.º do C.P.C., segundo o qual “às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas” e o art. 608º/2 do mesmo C.P.C, que diz que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
Alega ainda que, conforme este princípio, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra ocupar-se de outras questões.
Assim, o juiz não só não pode conhecer, por regra, senão das questões que lhe tenham sido apresentadas pelas partes, como também não pode proferir decisão que ultrapasse os limites do pedido formulado, quer no tocante à quantidade quer no que respeita ao seu próprio objecto.
Isto sob pena de a sentença ficar afectada de nulidade, quer no caso de o juiz deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, quer quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, quer ainda quando condene em quantidade superior ou em objecto diferente do pedido (art. 615.º /1, alíneas d) e e), do CPC).
Conclui, assim, a Recorrente, alegando que a violação deste limite determina a nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art. 615°, n° 1, al. d) 2.ª parte) ou por conhecimento de um pedido diferente do formulado (art. 615°, n° 1, al. e).
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Isto considerado, vejamos então se se verifica ou não alguma das invocadas nulidades.
Como é sabido a primeira das aludidas nulidades, prevista na alínea d) – a do conhecimento indevido ou excesso de pronúncia –, verifica-se em todos aqueles casos em que sejam conhecidas e apreciadas questões que na sentença não podiam ser tratadas ou julgadas, por não terem sido colocadas em causa por qualquer das partes e não serem de conhecimento oficioso.
Este tipo de nulidade, tal como a omissão de pronúncia, está também directamente relacionada com o comando legal fixado no nº 2, do artº 608º, do CPC, segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Esta norma suscita o problema de se saber qual o sentido exacto da expressão «questões» nele empregue, sendo elucidativos os ensinamentos de Alberto dos Reis, o qual refere que “(…) assim como a acção se identifica pelos seus elementos essenciais (sujeitos, pedido e causa de pedir) (…) também as questões suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objecto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado”.
E, assim sendo, óbvio resulta que o conceito (questões) terá de ser considerado num sentido amplo, ou seja, englobando tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir e às controvérsias que sobre elas as partes hajam suscitado.
De tudo decorre, assim, que não basta à regularidade da decisão a fundamentação que contém, revelando-se ainda necessário que trate e aprecie a divergência jurídica carreada para autos pelas partes, podendo assim considerar-se que esta causa de nulidade da decisão complementa a da nulidade por falta de fundamentação, pois que, o contraditório proporcionado às partes com relação aos aspectos jurídicos da causa não pode deixar de encontrar a devida expressão e resposta na decisão.
Destarte e, sintetizando, estando defeso ao Juiz ocupar-se de questões não suscitadas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso, a nulidade da decisão por pronúncia indevida (conhecimento indevido), constituindo hipótese inversa à da omissão de pronúncia, apenas ocorre nos casos em que na decisão se conhece questão de que não se podia tomar conhecimento.
Por último, cumpre ainda salientar que a doutrina e a jurisprudência distinguem, por um lado, “questões” e, por outro, “razões” ou “argumentos” e, concluem que só a falta de apreciação das primeiras – das "questões” – integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das «razões» ou «argumentos» invocados para concluir sobre as questões.
Efectivamente, sabemos que o objecto da acção é o pedido (petitum) formulado na petição inicial (artigo 552º nº 1 e) do C.P.C.), já que este tem, como objecto imediato, a obtenção de uma prestação jurisdicional, consubstanciada na sentença que, através do processo, actua o direito objectivo a um caso concreto.
Aqui chegados, ulteriormente veremos se a decisão recorrida enferma ou não do apontado vício, ou seja, se pronunciou sobre qualquer questão de que não pudesse conhecer, como pretende a Recorrente.
Passando agora à nulidade alegadamente adveniente do conhecimento de pedido diverso, temos que, como é consabido, e conforme se refere no acórdão da Relação de Lisboa, de 26/11/2009, ”um dos princípios estruturantes do direito processual civil é o princípio do dispositivo, a que alude o artigo 264º/1 do CPC, segundo o qual “às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções” e o art. 660º/2 do mesmo CPC, que diz que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
Conforme este princípio, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra, ocupar-se de outras questões.
Segundo A. dos Reis “o princípio do dispositivo é, substancialmente, a projecção, no campo processual, daquela autonomia privada que, dentro dos limites marcados pela lei, encontra a sua afirmação mais enérgica na figura tradicional do direito subjectivo; até onde a lei substancial reconhecer tal autonomia, mesmo para a coordenar melhor com os fins colectivos, o princípio dispositivo deverá ser coerentemente mantido no processo civil, como expressão irrefragável do poder atribuído aos particulares, de dispor da sua esfera jurídica própria”.
Conservaram-se, por isso, no Código (arts. ...), como afirmações de princípio, os aforismos da sabedoria antiga: ne procedat judex ex officio, ne eat judex ultra petita partium, judex secundum allegata et prabata decidere debet.
Suprimir estes princípios equivaleria a reformar, mais do que o processo, o próprio direito privado; dar ao juiz o poder de iniciar ex officio um pleito que os interessados querem evitar, ou de conhecer de factos que as partes não alegaram, significaria cercear, no campo do direito processual, aquela autonomia individual que, no campo do direito substancial, a lei vigente reconhece e garante”.
Na observância deste princípio, no processo civil comum, o tribunal está também impedido de condenar em quantia superior ou em objecto diverso do que for pedido (art. 666.º/1 do CPC).
Deste modo, o juiz não só não pode conhecer, por regra, senão das questões que lhe tenham sido apresentadas pelas partes, como também não pode proferir decisão que ultrapasse os limites do pedido formulado, quer no tocante à quantidade quer no que respeita ao seu próprio objecto.
Isto sob pena de a sentença ficar afectada de nulidade, quer no caso de o juiz deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, quer quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, quer ainda quando condene em quantidade superior ou em objecto diferente do pedido (art. 668.º /1, alíneas d) e e), do CPC).
Como salienta M Teixeira de Sousa “um limite máximo ao conhecimento do tribunal é estabelecido pela proibição de apreciação de questões que não tenham sido suscitadas pelas partes, salvo se forem de conhecimento oficioso (art. 660°, n° 2, 2.ª parte), e pela impossibilidade de condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido (art. 661°, n.° 1). A violação deste limite determina a nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art. 668°, n° 1, al. d) 2.ª parte) ou por conhecimento de um pedido diferente do formulado (art. 668°, n° 1, al. e) .
No que respeita ao pedido, enquanto conclusão lógica do alegado na petição e manifestação da tutela jurídica que o autor pretende alcançar com a demanda, é, pois, de grande importância o modo como se mostra formulado, por, como se viu, o juiz não dever deixar de proferir decisão que se contenha nos estritos limites em que foi delineado pelo autor”.
Acresce ainda que, estando-se no âmbito de um Processo de Jurisdição Voluntária, ao juiz é conferido o pode de decretar as medidas que de acordo com critérios de conveniência e oportunidade entendeu no seu prudente arbítrio sejam aquelas que mais se adequam ao superior interesse da criança, o qual, consabidamente, se sobrepõe a quaisquer outros interesses, designadamente, dos progenitores.
Assim sendo, na elaboração da respectiva sentença, impõe-se ao tribunal a observação de certos requisitos, condições e limites, de índole mais formal uns, ou relativos ao seu conteúdo material outros, definidos pelos princípios e normas da lei adjectiva, de entre os quais realçar os vícios da sentença relativos à sua elaboração, previstos nos diversos tipos de nulidades consagradas no artº 615º, nº 1, CPC..
Ao consagrar este regime de nulidades visou a lei abranger todas aquelas situações em que a construção ou elaboração da sentença se encontra viciada por virtude de os fundamentos nela omitidos e/ou mencionados conduzirem, inelutavelmente, a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente, daquela que foi tomada, encontrando-se fora do âmbito deste vício a errada subsunção dos factos à norma jurídica, bem como, a errada interpretação dela, que configuram o erro de julgamento (1).
Na verdade, não deve confundir-se tal nulidade com o erro na de subsunção dos factos à norma jurídica, ou seja, quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade. (2)
Isto considerado e revertendo agora à situação em análise, temos que, se está perante uma alteração do regime provisório em vigor, e logo, no âmbito de um processo de regulação do poder paternal, ou seja, de um processo de jurisdição voluntária, no qual até já foram proferidas duas decisões de fundo sobre a questão essencial.
E assim sendo analisadas as alterações determinadas na decisão recorrida, e efectuado o seu confronto seu conteúdo com o da decisão de fundo até então vigente, à evidência se constata que nela foram estipuladas algumas alterações a decisão até então vigente, que se considerou mais adequados à realidade actual dos progenitores (tenham-no ou não sido), alteração de horários e do regime de visitas em algumas datas de maior dignidade ou com especial significado na vidada do menor ou do menor e progenitores.
Destarte, é de linear evidência, sem necessidade de aprofundada argumentação, que essa alteração do regime provisório não conhece ou aprecia questões de que não pudesse apreciar, nem conhece de factos de que não podia conhecer, ou seja, de pedido diverso, não se verificando, assim, nenhuma das aludidas nulidades.
Improcede, assim nesta parte a presente apelação.
22º) Resulta indubitável, e não se desconhece, que o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais é o do interesse da criança – cf., artºs. 37º, nº. 1 e 40º, nº.1, ambos do RGPTC e 1905º, nº.1 e 1911º, nº. 2, ambos do Código Civil.
23º) Efectivamente, “o interesse da criança é o direito que lhe assiste de crescer, de ir deixando de forma gradual de ser criança, num ambiente equilibrado, sem choques nem traumatismos de qualquer espécie, paulatinamente, em paz”, sendo que a prossecução ou procura do seu interesse “passa pela garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que tornem possível o são desenvolvimento da sua personalidade à margem das tensões e dos conflitos que eventualmente ocorram entre os progenitores, e que viabilizem o estabelecimento de um relacionamento afectivo contínuo entre ambos”. Referencie-se, ainda, o prescrito no corpo do nº. 1, do artº. 4º, do mesmo RGPTC, ao enunciar que “os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes (….)”. O que nos remete, nomeadamente, para o prescrito na alínea a), do artº. 4º da LPCJP (Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo) – aprovada pela Lei nº. 147/1999, de 01/09, com as alterações introduzidas pela Lei nº. 142/2015, de 08/09.
24º) Refere Tomé d’Almeida Ramião, citando Maria Clara Sottomayor que “o interesse do menor constitui um conceito vago e genérico utilizado pelo legislador, por forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade, e cujo conteúdo deve ser apurado em cada caso concreto”, acrescentando que aquele interesse superior “só será respeitado quando esteja salvaguardado o exercício efectivo dos seus direitos. Por isso que o conceito de «superior interesse do menor» está relacionado com o exercício dos seus direitos. O que significa que no confronto dos vários interesses em presença, porventura legítimos, deve prevalecer «o superior interesse do menor», deve dar-se preferência e prevalência á solução que melhor garanta o exercício dos seus direitos”. O conceito de superior interesse da criança funciona, assim, como “um critério orientador na resolução de casos concretos” ou, nas palavras de Melo Alexandrino “uma norma de competência (norma que estabelece uma habilitação para criar normas ou decisões), ora a favor do legislador (na configuração a dar ao ordenamento), ora a favor do juiz e da administração tutelar (na construção de normas de decisão de casos concretos ; em segundo lugar é uma norma impositiva que ordena ao juiz e á administração que, na tomada de uma decisão que respeite ao menor, não deixem nunca de recorrer (mas sempre dentro dos limites do direito aplicável e circunstâncias do caso) à ponderação dos interesses superiores do menor, ou seja, dos interesses conexos com os bens prioritários da criança (a vida, a integridade, a liberdade, no contexto dos bens e interesses relevantes no caso”.
Mais alega a Recorrente que o interesse da criança ou jovem passa pela existência de um projecto educativo; pela efectiva prestação de cuidados básicos diários (alimentos, higiene, etc.); pela prestação de carinho e afecto; pela transmissão de valores morais; pela manutenção dos afectos com o outro progenitor, pela existência de condições para a concretização do tal projecto educativo; pela criação e manutenção de um ambiente seguro, emocionalmente sadio e estável; pela existência de condições físicas (casa, espaço íntimo) e pela dedicação e valorização com vista ao desenvolvimento da sua personalidade.
Ora, em seu entender, tal não sucede com o que ora foi estabelecido em tal despacho constante da Acta da Conferencia de Pais de 05 de Julho de 2022, pois não se encontram asseguradas as condições para uma aproximação tão rápida ao Progenitor que se entende ser violenta para o menor – atento estado emocional em que o menor vem de que da vez que vem de estar com o progenitor, atenta falta de condições que o mesmo lhe presta, ao permanente cheiro a tabaco na criança e nas suas roupas, atenta a falta de cumprimento das suas rotinas com a sesta e com a alimentação, atentas as quedas e acidentes, como por exemplo em que chegou todo molhado – deveria ser mantido o regime que estava antes e o mesmo não deveria ser ampliado até que se confirmasse a existência de condições, físicas, monetárias e psicológicas do progenitor para poder ter o menor ao seu cuidado, o que manifestamente ainda não acontece, sendo que o despacho constante da acta de 05 de Julho de 2022, deverá pois ser revogado, por outro que mantenha as visitas no Cafap nos dias e horas anteriormente fixados e que se encontravam a ser escrupulosamente cumpridos pela Requerida e que sempre tinha, apesar de tudo, mais em conta o superior interesse do menor.
Ora, relembrando, por pertinente, o que já consta da decisão de mérito proferida nestes autos, “tal como já constava da redacção do nº 2 do artº 1905º do CC, o actual nº 7, do artº 1906º, do CC, veio consagrar que o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relações de grande proximidade com os progenitores, tendo acrescentando nas disposições introduzidas pela Lei 61/2008 que o tribunal deverá ainda promover e aceitar acordos ou tomar decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
O legislador de 2008, conhecedor da importância do estabelecimento e manutenção de laços afectivos com ambos os progenitores, veio incentivá-los. Qualquer decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais terá que se nortear pelo interesse do menor que é a parte mais fraca e em formação e que, por essa razão, o legislador quis proteger. (3)
Decorre, desde logo, da exigência constitucional enunciada no art. 69º, n.º 1 da CRP, que esclarece que “as crianças têm direito a protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições”, acrescentando o seu n.º 2 que “o Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente normal”.
Por seu lado, o n.º 6 do art. 36º, embora estabeleça como princípio que os filhos não podem ser separados dos pais, admite expressamente a aplicação da medida estadual, particularmente gravosa, consubstanciada na separação dos filhos daqueles, embora imponha uma especial justificação (não cumprimento pelos pais dos seus deveres “fundamentais” para com os filhos, ainda que a título de negligência) e uma reserva de jurisdição “sempre mediante decisão judicial” (4), decorrendo claramente destas exigências constitucionais que o critério norteador que deve presidir a toda e qualquer decisão do tribunal em matéria de regulação de responsabilidades parentais é o interesse superior da criança, critério este que deve estar acima dos direitos e interesses dos pais quando estes sejam conflituantes com os daquela.
De resto, em conformidade com aquele comando constitucional e densificando-o, aponta-se a circunstância de conforme decorre do disposto no art. 1878º, n.º 1 do Código Civil, o conteúdo do poder paternal ser um poder-dever dos pais, mas funcionalizado pelo interesse dos filhos.
É assim que naquele preceito se estabelece competir “aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros e administrar os seus bens”, pelo que nunca será demais enfatizar o carácter funcional das responsabilidade parentais para com os filhos, cujo exercício terá de ser submetido, altruisticamente, ao interesse da criança, de tal modo que esse critério funciona como critério e limite do mesmo.
Como lapidarmente ponderou o STJ, “por mais que aceitemos a existência de um “direito subjectivo” dos pais a terem os filhos consigo, é, no entanto, o denominado “interesse superior da criança” - conceito abstracto a preencher face a cada caso concreto – que deve estar acima de tudo. Se esse “interesse subjectivo” dos pais não coincide com o “interesse superior do menor” não há outro remédio senão seguir este último interesse”. (5)
Saliente-se que a lei não define o que se deva entender por “interesse superior da criança”, estando-se na presença de um conceito aberto que só, em concreto, é susceptível de ser concretizado, com a consciência que qualquer decisão tomada com base nesse critério reside na valoração – que tem sempre um resquício de subjectividade – que o julgador faça da realidade provada e daí a necessidade de serem indicados na decisão os critérios objectivos e funcionais que presidiram àquela, englobando-se nos primeiros as necessidades físicas, intelectuais, religiosas e materiais da criança, a sua idade, sexo e grau de desenvolvimento físico e psíquico, a continuidade das relações daquela, a sua adaptação ao ambiente escolar e familiar, bem como as relações que vai estabelecendo com a comunidade em que se integra e, nos segundos, a capacidade dos pais para satisfazer as necessidades dos filhos, tempo disponível para cuidar deles, afectos, estilos de vida, estabilidade, etc. (6).
Assente que está qual o interesse que deve presidir à decisão do tribunal e quais os poderes-deveres que se impõem àquele enquanto parâmetros orientadores da sua actividade com vista a proferir uma decisão consonante à prossecução desse desiderato, que é o interesse superior da criança, e bem assim que havendo incompatibilidade entre os direitos e os interesses dos progenitores e os da criança, é o interesse desta última que há-de impreterivelmente prevalecer, passemos, então, à análise da situação vertente.
Ora, a fragilidade da argumentação aduzida, toda ela muito conclusiva, acompanhada da – como refere o Sr. Procurador – “a existência de um ambiente de incumprimento reiterado no tocante ao regime provisório fixado”, são de molde a que, sem necessidade de muito aprofundada argumentação, se conclua pela improcedência da acção
Na verdade, e como igualmente refere o Sr. Procurador nas suas contra-alegações, “as normas fundamentadas para impugnar a decisão provisória são justamente as que fundamentam a sua manutenção. É imperativa a sua integral manutenção.
São justamente essas normas ali invocadas que exigem a manutenção do regime provisório vigente, como modo de aproximar, melhor, reaproximar a criança ao pai.
Vamos ao ponto de defender que tudo o que milite sem fundamento em sentido contrário a esse tratamento igualitário (cf. artigo 1906.º, 6 do CC que preceitua «quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos) traduzirá um mau trato à criança, porque obstrução a essa aproximação e vinculação plena a ambos os progenitores.
Não há vestígio de inadequação funcional dos progenitores pelo que resta adequar o regime, de modo gradual, mas FIRME, a uma aproximação crescente ao pai.
A decisão recorrida refere que até a criança ir para a creche, o regime provisório mantém-se, mas com as seguintes alterações (tendo em conta o superior interesse da criança, dando-se por reproduzidos os considerandos jurídico-teóricos constantes dos despachos anteriores, mormente o de reaproximação gradual ao pai, nos termos, entre o mais do disposto nos artigos 4.º do R.G.P.T.C. e 4.º a) da L.P.C.J.P., bem como os artigos 1887.º e ss. 1906.º e 1911.º do C.C.).
O Tribunal, ao decidir, mais não fez do que transpor para o caso sub iudice as normas, valores e parâmetros que resultam da lei civil e da constituição.
Certo é que o tribunal tem poderes para decidir como decidiu.
A já longa tramitação dos autos permitiu ao Tribunal decidir nos termos em que o fez. Basta atentar nas várias informações do CAFAP (e nas decisões “correctivas” do Tribunal) para melhor esclarecimento.
A posição da progenitora é (e foi sempre) absolutamente clara, como resulta de todo o processado, e foi valorada e tomada em consideração.
*
Como se retira da anotação da obra “Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado, Cristina Dias e outros autores:“A ideia base que subjaz às decisões provisórias e cautelares encontra-se na necessidade de obter uma composição provisória da situação controvertida antes da decisão definitiva, sendo certo que, nos termos gerais, tal composição se justifica sempre que ela seja necessária para assegurar a utilidade da decisão ou a efectiva validade da tutela jurisdicional (c£ art. 2.º/2 in fine CPC, artigo do art. 33.º 1)·
«Neste contexto, a tutela processual provisória prosseguida pelas decisões provisórias e cautelares é manifestamente instrumental perante as situações jurídicas decorrentes do direito substantivo [neste sentido, TRC 02/06/2018/ 184/15.3T8CBR-G.C1)] .
«A regra que, em termos gerais, permite a alteração das resoluções tomadas no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, com base em circunstâncias supervenientes (cf. art. 988.º CPC), tem no campo das decisões provisórias e cautelares plena e especial realização, pois que, pela sua provisoriedade e instrumentalidade estas decisões têm uma duração rebus sic santibus, podendo ser alteradas a todo o tempo, logo que se alterarem as condições que determinaram a sua prolação e caducando quando forem revogadas ou alteradas ou for proferida a decisão final [neste sentido, TRP 20/02/2017 (1530/14.2TMPRT-A.P1].
Como é sabido e bem expresso ficou na anterior decisão desta Relação, considerados estes elementos factuais – que salvo questões de pormenor da vida dos progenitores, na sua substancia são os mesmo -, temos que, (…) “O critério orientador na decisão do tribunal é o interesse superior da criança (e não o interesse dos pais, que apenas deve ser considerado na justa medida em que se mostre conforme àquele)”, para prossecução do qual é primordial “para a criança poder crescer e formar a sua personalidade na convivência, o mais igualitária possível, com a mãe e com o pai”, ou seja, “da interpretação sistemática das normas vigentes resulta a consagração legal do direito da criança à preservação das suas ligações psicológicas profundas, nomeadamente no que concerne à continuidade das relações afectivas estruturantes e de seu interesse”. (7)
E assim sendo, somos de entender que, também na presente situação, “incontornável se nos afigura que a decisão provisória preferida foi-o no estrito e rigoroso respeito pelo interesse da criança, sendo, fomentando o vinculo afectivo com o progenitor, nada existe nos autos que isso desaconselhe, ou seja, que justifique qualquer restrição ou condicionamento do direito de visitas do progenitor”.
Na verdade, como, e em nosso entender, assertivamente, refere o Mº Pº nas suas contra-alegações, “muitas das afirmações sobre factos (e sobre conclusões sobre factos) trazidas as conclusões não se encontram devidamente comprovadas, são da mera responsabilidade de quem as produziu. Faltaria, para tanto, para as corroborar, designadamente, um relatório social abrangente, e actual, que as comprovasse, (já que os anteriores não fazem) o que não é o caso, longe disso. Nem há qualquer meio de prova produzido que as sustente.
Estamos longe de ver demonstrado qualquer vestígio de inadequa9ao funcional do pai para o cuidado parental responsável, pelo contrario. Tudo indicia que o mesmo beneficia de retaguarda para o adequado cumprimento”.
Destarte, e sem necessidade de mais aprofundadas considerações, improcede, na íntegra a presente apelação.
IV- DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Guimarães, 17/11/2022.
Processado em computador. Revisto – artigo 131.º, n.º 5 do Código de Processo Civil.
Processado em computador. Revisto – artigo 131.º, n.º 5 do Código de Processo Civil.
O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos
Relator: Jorge Alberto Martins Teixeira.
Adjuntos: Desembargadora Maria Amélia Santos.
Desembargador José Manuel Alves Flores.
1. Cfr. Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 56.
2. Cfr. Lebre de Freitas CPC anotado, 2008, vol II, pag. 704.
3. Sobre a questão, entre outros, Helena Gomes de Melo, João Vasconcelos Raposo, Luís Batista Carvalho, Manuel do Carmo Bargado, Ana Teresa Leal e Felicidade d´Oliveira, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2ª edição, Lisboa: Quid Júris, 2010, p.117.
4. Jorge Miranda e Rui Medeiros, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, tomo I, 2ª ed., Coimbra Editora, pág. 813.
5. Ac. STJ., de 04/02/2010, Proc. 1110/05.3TBSCD.C2,P1, in base de dados da DGSI.
6. Maria Clara Sottomayor, “Exercício do Poder Paternal”, Publicações Universidade Católica, Porto, 2003, págs. 100 a 103.
7. Cfr. Ac. de 07/02/2019, proferido nos autos do Processo nº 784/18.0T8FAF-B.G1