Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 62/15.6IDSTR.E1 |  |
I – A “apropriação” não constitui elemento do tipo objetivo do crime de abuso de confiança fiscal.
II – É irrelevante, para efeitos de configuração típica, saber se o arguido utilizou, ou não, os valores recebidos a título de IVA para pagar outras obrigações tributárias (ou para cumprimento de quaisquer outras obrigações ou “responsabilidades” da sociedade arguida).
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, com o nº 62/15.6IDSTR, do Juízo de Competência Genérica do Cartaxo, mediante pertinente sentença, decidiu-se:
“I - Absolver os arguidos R…, LDA. e PB, da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6.º n.º 1 al. b), 7.º n.º 1 e 105.º n.º 1, 2, 4, 5 e 7, do Regime Geral das Infrações Tributárias (doravante RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05 de Junho, na redação dada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro.
II - Condenar R…, LDA., pela prática em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6.º n.º 1 al. b), 105.º n.º 1, 2, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias e 30.º do Código Penal, na pena de duzentos e cinquenta dias de multa à taxa diária de vinte euros, o que perfaz a quantia global de cinco mil euros;
III - Condenar PB, pela prática em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 7.º, 105.º n.º 1, 2, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias e 30.º do Código Penal, na pena de um ano e dois meses de prisão;
IV - Suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido por igual período sujeita à condição de proceder ao pagamento das quantias devidas à Autoridade Tributária no prazo de três anos;
V - Condenar os arguidos no pagamento das custas do processo, fixando em três UC’S a taxa de justiça”.
Inconformado com a sentença condenatória, dela interpôs recurso o arguido PB, extraindo da motivação do recurso as seguintes (transcritas) conclusões:
“I – Em primeiro lugar a sentença em crise padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
II – E concreto, dá como assente nos números 7, 8, 9, 10, 14, 21 que a sociedade recebeu o montante das vendas e prestações de serviços faturadas aos seus clientes.
III – O crime em que o arguido foi condenado exige que este tenha recebido os valores das faturas no prazo para o cumprimento da obrigação tributária.
IV – Por outras palavras só o recebimento da prestação tributária no período de tributação em causa justificará o comportamento ilícito.
V – Ora, se no caso em apreço não se apuraram as datas do recebimento das quantias faturadas pela sociedade arguida, haverá sempre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
VI – Nesta linha, de 31 a 34 do probatório refere-se que a sociedade arguida foi integrada no plano prestacional PERES, tendo o arguido sido condenado em pena de prisão, suspensa na sua execução por um prazo de 3 anos na condição de proceder ao pagamento das quantias devidas à Autoridade Tributária e Aduaneira.
VII – O plano especial de regularização de dívidas ao Estado (Decreto-Lei n.º 67/2016, de 3 de novembro) – PERES – admite o pagamento até 150 prestações mensais.
VIII – Haverá sempre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois a determinação da suspensão da execução da pena de prisão exigia a fixação do número de prestações ajustado e se o mesmo se encontra a ser cumprido.
IX – Razão pela qual se invoca que a decisão em crise padece do vício previsto no art.º 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal, o que se invoca para todos os efeitos legais.
X – Mais, crê-se que é inconstitucional a interpretação do art.º 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal que permita a condenação sem que tenham sido dados como provados todos os factos que preencham o tipo objetivo e subjetivo do crime, no qual se inclui as datas de recebimento dos valores faturados.
XI – Por violação do art.º 32.º, n.º 5, da CRP, que consagra a estrutura acusatória do processo penal, inconstitucionalidade que aqui se invoca, para todos os efeitos legais.
XII – Consequentemente, não pode tal norma ser aplicada ao caso sub judice com o referido sentido interpretativo.
XIII – Em segunda linha, a factualidade descrita em 27 e 28 do probatório denota implicitamente que a sociedade arguida tenha recebido € 59.293,27, € 4.209,65 e € 22.710,42 nos períodos de tributação objeto dos autos, isto é, até ao dia 10 do 2.º mês seguinte ao período de tributação.
XIV – Sucede que, não se crê que esse recebimento, temporalmente delimitado, tenha ficado provado, pelo contrário, não ficou provado que a sociedade arguida tenha, como refere a sentença ora em crise, «(...) a sociedade arguida liquidou e recebeu dos seus clientes IVA (...) não tendo feito a entrega daquele imposto nos cofres do Estado até ao termo do prazo para cumprimento da obrigação (...)» – 7, 8,9, 10, 14,15 e 21 do probatório – por isso se dirá que a sentença padece de erro de julgamento.
XV – Em concreto, no que respeita à matéria de facto, em 7 dos factos assentes foi dado como provado que: «No período de Dezembro de 2014, a sociedade arguida liquidou e recebeu dos seus clientes IVA no valor de € 18.581,95 não tendo efetuado a entrega daquele imposto nos cofres do estado até ao termo do prazo para cumprimento da obrigação (10.02.2015), ou seja, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que se referia, mas apenas de € 4,77, nem supriu essa falta nos 90 dias seguintes ao termo do mesmo».
XVI – No que respeita à matéria de facto, em 8 dos factos assentes foi dado como provado que: «No período de Fevereiro de 2015, a sociedade arguida liquidou e recebeu dos seus clientes IVA no valor de € 13.600,42 não tendo efetuado a entrega daquele imposto nos cofres do estado até ao termo do prazo para cumprimento da obrigação (10.04.2015), ou seja, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que se referia, nem supriu essa falta nos 90 dias seguintes ao termo do mesmo».
XVII – No que respeita à matéria de facto, em 9 dos factos assentes foi dado como provado que: «No período de Abril de 2015, a sociedade arguida liquidou e recebeu dos seus clientes IVA no valor de € 9.123,98 não tendo efetuado a entrega daquele imposto nos cofres do estado até ao termo do prazo para cumprimento da obrigação (10.06.2015), ou seja, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que se referia, mas apenas de € 4,77, nem supriu essa falta nos 90 dias seguintes ao termo do mesmo».
XVIII – No que respeita à matéria de facto, em 10 dos factos assentes foi dado como provado que: «No período de Junho de 2015, a sociedade arguida liquidou e recebeu dos seus clientes IVA no valor de € 17.986,92 não tendo efetuado a entrega daquele imposto nos cofres do estado até ao termo do prazo para cumprimento da obrigação (10.08.2015), ou seja, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que se referia, nem supriu essa falta nos 90 dias seguintes ao termo do mesmo».
XIX – No que respeita à matéria de facto, em 8 dos factos assentes foi dado como provado que: «No período de Fevereiro de 2015, a sociedade arguida liquidou e recebeu dos seus clientes IVA no valor de € 13.600,42 não tendo efetuado a entrega daquele imposto nos cofres do estado até ao termo do prazo para cumprimento da obrigação (10.04.2015), ou seja, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que se referia, nem supriu essa falta nos 90 dias seguintes ao termo do mesmo».
Relativamente ao Proc. 57/16.2IDSTR (apenso A)
XX – No que respeita à matéria de facto, em 14, 15, 16, 17 e 18 relativo a Dezembro de 2015 dos factos assentes foi dado como provado que: «A sociedade arguida recebeu no período em causa a quantia (€ 615.059,56) sendo que a quantia de € 71.777,03 era referente a IVA liquidado, recebido e declarado no período em causa. Pelo que a sociedade arguida até à data legalmente imposta para a entrega da declaração e para a liquidação do imposto, 10.02.2016, já havia recebido e tinha na sua disponibilidade todos os montantes pecuniários referentes ao IVA desse trimestre a entregar/pagar ao Estado que faturou, no montante de € 12.584,93. A sociedade arguida procedeu ao pagamento desse montante, acrescido de juros de mora e de despesas que totaliza € 13.030,76, no dia 18.05.2016, ou seja, antes de ser notificada para o pagamento da mesma (...), mas depois do prazo legal estipulado para o pagamento, 10.02.2016, e após terem decorrido mais de noventa dias sobre essa data. Contudo a mesma não procedeu ao pagamento da coima correspondente, no valor de € 4.209,65, nem aquando do pagamento do imposto, nem decorridos noventa dias sobre essa data, nem quando foi notificada pela A.T. para, em 30 dias, procederam ao pagamento da coima aplicável e em falta. Mediante esta conduta, a sociedade arguida e o arguido Pedro batalha lograram apropriar-se no valor total de € 4.209,65, correspondente à coima devida em face do não pagamento atempado do imposto e que por isso era devido, bem como o montante referente ao imposto, no valor de € 12.584,93, montantes que fizeram seus, que integraram nos seus patrimónios pessoais e da sociedade arguida, e que utilizaram em proveito próprio e da sociedade arguida, não obstante saberem que não lhes pertencia».
XXI – E em 21: «A sociedade arguida recebeu no período em causa a totalidade da quantia referida supra…», concluindo desta forma, «Os arguidos enriqueceram deste modo os seus patrimónios, em igual montante, e prejudicando o Estado, pelo menos, em valor equivalente, ao montante não entregue e desse modo obtendo vantagens patrimoniais e benefícios que sabiam ser indevidos e proibidos por lei».
XXII – Sucede que, o arguido PB, gerente da sociedade arguida, em sede de audiência de discussão e julgamento explicou o funcionamento da empresa e as dificuldades que esta tem na cobrança de dívidas, nomeadamente nos períodos de tributação de 2014/12, 2015/02,04,06,12, 2016: «a empresa estava praticamente falida porque nós temos uma dificuldade porque importamos equipamentos, o dinheiro é sempre avance, por vezes as cobranças não são eficazes estamos a falar de valores de milhares de euros e que basta um pequeno deslize e a tesouraria fica logo a abanar e nesse período estávamos a passar muito mal, nada tem haver com a realidade de hoje, felizmente, tivemos que dar dois passos atrás para dar um à frente mas estávamos numa dificuldade tremenda», aos 7 minutos e 20 segundos, do cd da audiência de discussão e julgamento, no dia 13 de setembro de 2018.
XXIII - Refere mais, questionado sobre o porquê de ter efetuado pagamentos de dívida tributária atrasada, nesses períodos de tributação, o arguido respondeu: «Fizemos para também não constituir processos/crime e tínhamos que cumprir com as nossas obrigações e fomos sempre pagando o mais atrasado para quando chegássemos à data conseguíssemos pagar o mais recente e que hoje felizmente estamos a pagar os tais acordos e estamos a pagar os impostos ao dia com as nossas obrigações» (sublinhado nosso), aos 8 minutos e 5 segundos, do cd da audiência de discussão e julgamento, no dia 13 de setembro de 2018”.
XXIV – A testemunha CF, contabilista, questionado se a sociedade arguida tem algum valor a receber já transitado de vários exercícios de algum cliente e de quanto, respondeu: «(...) valores da conta corrente que os clientes devem à empresa são muito significativos. No encerramento de contas de 31 dezembro de 2017 estavam 100.000 e tal mil euros por receber. Atualmente o número não tenho de cabeça, mas certa de 200.000 euros por receber», aos 4 minutos e 420 segundos, do cd da audiência de discussão e julgamento, no dia 13 de setembro de 2018».
XXV – Ora, tanto o arguido como a testemunha informaram o Tribunal que a prioridade de pagamento em função do dinheiro existente era dada ao Estado, através do pagamento das obrigações fiscais e para fiscais, deste modo, entende-se que se está perante pontos de facto incorretamente julgados, na medida em que a consideração do depoimento do arguido e da testemunha CF impunha decisão diversa quanto aos pontos de facto em apreço - 7, 8,9, 10, 14,15 e 21 do probatório.
XXVI – Não se provou que os valores das prestações de serviços e vendas que originaram as autoliquidações de IVA foram efetivamente recebidas, visto que nenhuma testemunha o afirmou.
XXVII – Nem tal resulta do depoimento da testemunha CT que afirmou:
«MP: O Arguido não pôs em causa que não fez os pagamentos para estes períodos concretos o que pergunto é em termos de regularização da situação, se foi feito algum plano de pagamentos, se tem conhecimento de algum plano de pagamentos, se abrange todos os períodos, qual o estado de cumprimento desse plano.
CT: Sim foi feito. Estamos aqui a falar de períodos, dois deles encontram-se pagos dezembro de 2014 e fevereiro de 2015.
MP: Esses estão integralmente pagos?
CT: Esses estão integralmente pagos. Abril de 2015 está pago em parte, estão pagos 5000 e qualquer coisa euros, faltam 4000 e qualquer coisa euros. Acho que já estou a trocar, dezembro de 2014 e fevereiro de 2015, integralmente pagos. Abril de 2015 pago em parte e junho de 2015 nada pago.
MP: Ainda há mais dois períodos que foram apensados, não tem conhecimento disso.
CT: Não tenho conhecimento porque eu tinha a acusação e só tinha conhecimento da apensação de dois processos se depois foram apensados outros, não sei, inclusivamente (...impercetível). O Senhor contabilista lá fora em conversa disse-me que poderiam estar aqui em causa mais uns períodos. Eu só tinha conhecimento destes 4. Quanto aos dois períodos que um encontra-se por pagar e outro por pagar na totalidade estamos a falar de abril e junho de 2015, estão os dois englobados num plano de pagamentos, plano esse que está a ser cumprido atualmente», ao minuto 1 e 52 segundos, do cd da audiência de discussão e julgamento, no dia 13 de setembro de 2018.
XXVIII – Devendo assim em sua substituição ser dado como provado que em função da cobrança dos valores das prestações de serviços pela sociedade arguida, a prioridade de pagamento era regularizar dívidas ao Estado.
XXIX – Subsidiariamente, ainda se dirá que o erro de julgamento se estende à matéria de direito.
XXX – Os valores recebidos no período de tributação foram utilizados para pagar outras obrigações tributárias, não há apropriação ao património do arguido ou da sociedade arguida.
XXXI – O tipo legal de crime em apreço exige a «apropriação».
XXXII – Razão pela qual, a interpretação efetuada viola, salvo o devido respeito, o art. 105.º do RGIT.
XXXIII – Porquanto, também por aqui não se preenche o tipo objetivo do ilícito de que se encontra acusado.
XXXIV – Interpretação diversa, em que não se exige a apropriação dos valores de IVA recebidos para preenchimento do tipo, constituiria, salvo o devido respeito por opinião diversa, uma violação do princípio da legalidade e da sua dimensão de tipicidade, e, como tal, inconstitucional, por violação do art. 29.º, n.º 1 da CRP.
XXXV – Novamente por cautela de patrocínio ainda se dirá que a decisão em crise viola o art. 36.º do Código Penal e o art. 105.º do RGIT.
XXXVI – Em tal âmbito entendeu o tribunal a quo que: «No caso dos presentes autos, alega o arguido que porque procedeu, nos períodos em causa nestes autos, ao pagamento das quantias de imposto (em valor total superior ao não pago nestes autos) não é ilícito o não ter pago as quantias devidas a título de imposto dos períodos apreciados nestes autos. Ora, salvo melhor opinião, não se vislumbra a tal hierarquia de valor entre os mesmos impostos. Entender o contrário seria premiar o incumpridor que por não pagar atempadamente os impostos veriam excluída a ilicitude do pagamento de alguns deles ou o mau gestor que não consegue prover ao cumprimento de todas as suas obrigações fiscais (e outras)».
XXXVII – Assim, se o arguido em cumprimento de um dever jurídico, prioritariamente, entregou o dinheiro que recebeu no período de tributação em concreto ao Fisco, atuou em salvaguarda de um valor tributário, o de cobrança de impostos.
XXXVIII – Objeto de proteção constitucional, entende-se que a conduta do arguido integra o direito de necessidade e, com tal, é lícita.
XXXIX – E não se deve argumentar em sentido contrário que essa alocação ao cumprimento de outras obrigações tributárias envolve uma apropriação e uma diminuição do passivo da arguida.
XL - Na verdade, o elemento teleológico da interpretação aponta no âmbito do art. 36.º do Código Penal para a atuação na salvaguarda de valores iguais ou superiores, sendo até o bem jurídico semelhante, a proteção do crédito do Estado.
XLI – Mais, ainda se acrescenta que ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
XLII – Assim, a utilização das quantias recebidas no período para o pagamento de outras obrigações tributárias, manifesta a opção pela salvaguarda de um valor igual ao sacrificado, e, como tal, o comportamento do arguido não é ilícito.
XLIII – Por absoluta cautela de patrocínio, o Tribunal a quo podia ter optado por uma pena de multa.
XLIV – Na verdade, de acordo com o disposto no art. 70.º do Código Penal, o Tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena alternativa (de multa) sempre que, verificados os respetivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa se revele adequada e suficiente à realização das finalidades de punição.
XLV – A aplicação da pena alternativa à pena de prisão, no caso a pena de multa, depende tão-somente de considerações de prevenção especial, sobretudo de prevenção especial de socialização e de prevenção geral sob a forma de satisfação jurídica da comunidade.
XLVI – O Tribunal violou o previsto no art. 70.º do Código Penal, em relação à prevenção especial, o Tribunal a quo não valorou devidamente o facto de o arguido ter somente um antecedente criminal em 2005, ou seja, há 13 anos.
XLVII – Na altura dos factos sempre foi privilegiado o pagamento de dívidas fiscais e parafiscais, ou seja, a sua atuação foi orientada para a salvaguarda de um valor tributário.
XLVIII – Em relação à prevenção geral, não repugnará à comunidade a aplicação de uma multa para um arguido que comete um ato ilícito para salvaguardar um valor tributário – pagamento de outra dívida tributária.
XLIX – Por isto e, salvo o devido respeito, a multa tem aptidão para realizar as finalidades da punição, ou seja, a proteção de bens jurídicos e um aceitável patamar de inserção social do arguido.
L – Relativamente à aplicação da medida concreta da pena o arguido formulou em nome da sociedade arguida um pedido de adesão ao programa PERES (Decreto-Lei 67/2016, de 3 de novembro) com vista ao pagamento da dívida tributária da sua sociedade.
LI – Programa esse que se encontra a ser cumprido.
LII – Assim, o Tribunal a quo não atendeu a todas as circunstâncias que, não integrando o crime, depuseram a favor do agente, pelo que, não observou o previsto no art. 71.º, n.º 2, do Código Penal, ou seja, violou o previsto no art. 71.º, n.º 2, do Código Penal.
LIII – Todas estas circunstâncias exteriores à tipicidade deviam ser devidamente valoradas e, em consequência, reduzirem a medida da pena.
LIV – Assim, caso não proceda a argumentação acima expendida, deve a sentença recorrida ser substituída por outra que condene o arguido em pena de multa.
LV – Por último, e novamente por cautela de patrocínio o Tribunal a quo suspendeu a pena de prisão sujeita à condição de proceder no prazo de 3 anos ao pagamento das quantias devidas à Autoridade Tributária.
LVI – Sucede que o art. 5.º do Decreto-Lei 67/2016, de 3 de novembro prevê que os planos prestacionais podem chegar a 150 prestações mensais, tendo a sociedade arguida celebrado um acordo em que o plano prestacional estende-se até às 150 prestações.
LVII – O período de pagamento fixado para suspender a pena de prisão é de 36 meses, sendo certo que como os autos demonstram que a sociedade arguida e o seu gerente sempre atuaram no sentido de cumprir deveres tributários e que os têm cumprido.
LVIII – Pelo que se pode alegar que esse prazo não é razoável.
LIX – Em bom rigor, nem foi necessário qualquer processo penal para que a sociedade arguida voluntariamente apresentasse pedido de adesão ao referido plano extraordinário de cumprimento de dívidas tributárias.
LX – Em resumo, impõe-se peticionar a expurgação de tal conclusão da sentença proferida pelo Tribunal a quo.
LXI – Termina-se imputando erro de julgamento à sentença em crise.
Termos em que e nos demais de Direito deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a sentença recorrida, nos termos supra expostos”.
O Exmº Magistrado do Ministério Público junto da primeira instância respondeu, pugnando pela procedência parcial do recurso, e concluindo a sua resposta nos seguintes termos (em transcrição):
“1) Inexiste na sentença o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem aquela padece de inconstitucionalidade, já que do texto da decisão resultam claramente os factos essenciais para a boa decisão da causa e que levaram à condenação do arguido.
2) Quanto ao recurso da matéria de facto (pontos 7, 8, 9, 10, 14, 15, e 21), entendemos que o Tribunal a quo efetuou um correto julgamento de tais pontos, nomeadamente estribando-se nas declarações do próprio arguido (confessórias) e ainda nos depoimentos do contabilista da sociedade e da inspetora da AT, com relevo para a primeira testemunha, a qual confirmou o recebimento dos valores de IVA não entregues nos cofres do Estado pelo arguido.
3) Quanto à escolha e medida da pena, tendemos a acompanhar o recorrente quando pugna pela aplicação de uma pena de multa. Com efeito, e considerando: que o arguido regista já uma condenação por este crime, mas por factos longínquos (2002), tendo-se abstido de delinquir entre 2002 e 2014; que o arguido confessou os factos; e que, em sede de comportamento posterior ao facto, logrou pagar parte das quantias em dívida, e se encontra, por acordo com a AT, a pagar em planos prestacionais o remanescente em dívida, entendemos que uma pena de multa, não inferior a 200 dias, à taxa diária de € 10, será ainda suficiente para responder às necessidades de prevenção geral e especial que in casu se fazem sentir.
Deve assim conceder-se parcial provimento ao recurso, substituindo-se a pena de prisão suspensa aplicada ao arguido por uma pena de multa, mantendo-se no mais a sentença recorrida”.
*
Neste Tribunal da Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, aderindo aos fundamentos da resposta apresentada pelo Ministério Público junto da primeira instância.
Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, não foi apresentada qualquer resposta.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - Delimitação do objeto do recurso.
Quatro questões, em resumo, são suscitadas no presente recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, as quais delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal:
1ª - Existência do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, sendo inconstitucional a interpretação do artigo 410º, nº 2, al. a), do C. P. Penal, ao permitir-se a condenação sem que constem do elenco dos factos provados todos os elementos, objetivos e subjetivos, do crime em causa, por violação das garantias de defesa do arguido - sendo que falta indicar, in casu, as datas em que o arguido recebeu as quantias devidas a título de IVA -).
2ª - Impugnação alargada da matéria de facto (os pontos 7, 8, 9, 10, 14, 15 e 21 dos factos dados como provados foram incorretamente julgados, impondo-se, com base no depoimento da testemunha CF, decisão diversa da recorrida).
3ª - Qualificação jurídica dos factos (o tipo legal de crime em discussão nestes autos exige “apropriação”, o que não sucedeu na presente situação, porquanto o arguido utilizou os valores recebidos a título de IVA para pagar outras obrigações tributárias - e sendo que interpretação diferente viola o princípio da legalidade, na sua dimensão de tipicidade, e, por isso, tal interpretação é inconstitucional, por desrespeito ao disposto no artigo 29º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa).
4ª - Escolha da pena (ainda que se mantenha a condenação, o arguido deve ser condenado em pena de multa e não em pena de prisão suspensa na sua execução).
2 - A decisão recorrida.
É do seguinte teor a sentença revidenda, quanto à fundamentação de facto (factos provados, factos não provados e motivação da decisão de facto):
“Factos Provados
1. A sociedade R…, Lda., foi constituída sob a forma de sociedade por quotas, tendo sido registada na Conservatória de Registo Comercial do Cartaxo, sob o número de identificação de pessoa coletiva 507 ----, com o objeto social de importação, comércio e assistência técnica de máquinas e produtos agrícolas.
2. A gerência da sociedade arguida, desde 01.04.2008, ficou exclusivamente a cargo do arguido PB, obrigando-se a sociedade com a assinatura desse gerente.
3. O arguido PB, enquanto gerente da sociedade arguida, tomava todas as decisões relativas à mesma, nomeadamente no que se prende com pagamentos, contacto com fornecedores, clientes, e demais assuntos daquela, retirando os proveitos da sua atividade.
4. A dita sociedade é sujeito de Imposto sobre o Valor Acrescentado (doravante IVA) no regime normal de periodicidade mensal, estando obrigada a enviar periodicamente o montante de imposto exigível, bem como declaração relativa às operações efetuadas no exercício da sua atividade.
5.º - O arguido PB no desenvolvimento da atividade da sociedade arguida era conhecedor das obrigações contributivas que impediam sobre a sociedade e sobre se eram ou não por si e pela sociedade cumpridas.
Proc. 62/15.6idstr
6. Pese embora tenha cumprido, tempestivamente, à obrigação de entrega da declaração periódica de IVA referente aos períodos de Dezembro de 2014, Fevereiro de 2015, Abril de 2015 e Junho de 2015, não entregou, nos cofres do Estado, a respectiva prestação tributária. Assim,
7. No período de Dezembro de 2014, a sociedade arguida liquidou e recebeu dos seus clientes IVA no valor de € 18.581,95 (dezoito mil, quinhentos e oitenta e um euros e noventa e cinco cêntimos), não tendo feito a entrega daquele imposto nos cofres do Estado até ao termo do prazo para cumprimento da obrigação (10.02.2015), ou seja, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que se referia, mas apenas de € 4,77 (quatro euros e setenta e sete cêntimos), nem supriu essa falta nos 90 dias seguintes ao termo do mesmo.
8. No período de Fevereiro de 2015, a sociedade arguida liquidou e recebeu dos seus clientes IVA no valor de € 13.600,42 (treze mil e seiscentos euros e quarenta e dois cêntimos), não tendo feito a entrega daquele imposto nos cofres do Estado até ao termo do prazo para cumprimento da obrigação (10.04.2015), ou seja, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que se referia, nem supriu essa falta nos 90 dias seguintes ao termo do mesmo.
9. No período de Abril de 2015, a sociedade arguida liquidou e recebeu dos seus clientes IVA no valor de € 9.123,98 (nove mil, cento e vinte e três euros e noventa e oito cêntimos), não tendo feito a entrega daquele imposto nos cofres do Estado até ao termo do prazo para cumprimento da obrigação (10.06.2015), ou seja, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que se referia, nem supriu essa falta nos 90 dias seguintes ao termo do mesmo.
10. No período de Junho de 2015, a sociedade arguida liquidou e recebeu dos seus clientes IVA no valor de € 17.986,92 (dezassete mil, novecentos e oitenta e seis euros e noventa e dois cêntimos), não tendo feito a entrega daquele imposto nos cofres do Estado até ao termo do prazo para cumprimento da obrigação (10.08.2015), ou seja, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele que se referia, nem supriu essa falta nos 90 dias seguintes ao termo do mesmo.
11. Os arguidos foram notificados para procederem ao pagamento, no prazo de 30 dias, das quantias supra referidas, acrescidas dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, não tendo procedido ao seu pagamento integral.
Proc. 57/16.2IDSTR (apenso A)
12.º - Durante o período de tributação - respeitante ao mês de Dezembro de 2015 a sociedade arguida exerceu normalmente a sua atividade com o fornecimento de serviços aos seus clientes a quem emitia as correspondentes faturas, liquidando o I.V.A que daqueles recebia e consequentemente emitindo os competentes recibos.
13.º - Com base nessa atividade a sociedade arguida entregou, via internet, na Autoridade Tributária em 08.02.2016, a declaração periódica de IVA referente ao mês de Dezembro do ano de 2015 com os seguintes valores: Base tributável: € 615.059,56; IVA liquidado: € 71.777,03; Valor total do IVA a favor do sujeito passivo: € 59.192,10; IVA a pagar ao Estado: 12.584,93.
14.º - A sociedade arguida recebeu no período em causa a quantia referida supra, sendo que a quantia de € 71.777,03 era referente a I.V.A. liquidado, recebido e declarado no período em causa.
15.º - Pelo que a sociedade arguida até à data legalmente imposta para a entrega da declaração e para a liquidação do imposto, 10.02.2016, já havia recebido e tinha na sua disponibilidade todos montantes pecuniários referentes ao I.V.A. desse trimestre a entregar/pagar ao Estado que faturou, no montante de € 12.584,93.
16.º - A sociedade arguida procedeu ao pagamento desse montante, acrescido de juros de mora e de despesas que totaliza € 13.030,76, no dia 18.05.2016, ou seja, antes de ser notificada para o pagamento da mesma nos termos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do R.G.I.T., no âmbito de processo de execução, mas depois do prazo legal estipulado para o pagamento, 10.02.2016, e após terem decorridos mais de noventa dias sobre essa data.
17.º - Contudo, a mesma não procedeu ao pagamento da coima correspondente, no valor de € 4.209,65, nem aquando do pagamento do imposto, nem decorridos noventa dias sobre essa data, nem quando foi notificada pela A.T. para, em 30 dias, procederem ao pagamento da coima aplicável e em falta.
18.º - Mediante essa conduta, a sociedade arguida e o arguido PB, lograram apropriar-se do valor total de € 4.209,65, correspondente à coima devida em face do não pagamento atempado do imposto e que por isso era devido, bem como do montante referente ao imposto, no valor de € 12.584,93, montantes que fizeram seus, que integraram nos seus patrimónios pessoais e da sociedade arguida, e que utilizaram em proveito próprio e da sociedade arguida, não obstante saberem que não lhes pertencia.
Proc. 23/17.0IDSTR (apenso B)
19.º - Durante o período de tributação – respeitante ao mês de Dezembro de 2016 – a sociedade arguida exerceu normalmente a sua atividade com o fornecimento de serviços aos seus clientes a quem emitia as correspondentes faturas, liquidando o I.V.A que daqueles recebia e consequentemente emitindo os competentes recibos.
20.º - Com base nessa atividade a sociedade arguida entregou, via internet, na Autoridade Tributária em 09.02.2017, a declaração periódica de IVA referente ao mês de Dezembro do ano de 2016 com os seguintes valores: base tributável: € 311.565,15; IVA liquidado: € 35.613,63; Valor total do IVA a favor do sujeito passivo: € 12.903,21; IVA a pagar ao Estado: 22.710,42.
21.º - A sociedade arguida recebeu no período em causa a totalidade da quantia referida supra, sendo que a quantia de € 35.613,63 era referente a I.V.A. liquidado, recebido e declarado no período em causa, o qual também foi recebido na sua íntegra.
22.º - Pelo que a sociedade arguida até à data legalmente imposta para a entrega da declaração e para a liquidação do imposto, 10.02.2017, já havia recebido e tinha na sua disponibilidade todos montantes pecuniários referentes ao I.V.A. desse trimestre a entregar/pagar ao Estado que faturou, no montante de € 22.710,42.
23.º - Não obstante, a sociedade arguida não procedeu ao pagamento do montante devido a título de IVA - € 22.710,42 – nem até à data de pagamento – 10.02.2017 – nem nos noventa dias volvidos sobre essa data, nem quando foi notificado pela Administração Fiscal para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento dos montantes em falta, acrescida dos valores dos juros respetivos e da coima aplicável,
24.º O arguido PB resolveu apropriar-se das quantias retidas a título de IVA e coima para fazer face a dívidas da sociedade sempre que se revelasse necessário, fazendo-as assim suas e da sociedade arguida, utilizando-as em seu proveito, obtendo, desse modo, vantagens patrimoniais e benefícios que sabia serem indevidos.
25.º O arguido PB praticou, no período supra exposto, o mesmo tipo de conduta em período temporal próximo, quanto ao IVA retido, em virtude da sociedade não ter sido sujeita a inspeção regular por parte dos competentes serviços da Administração Tributária e Aduaneira, não lhes tendo sido, por isso, exigido de imediato o pagamento das quantias em dívida, pelo que se convenceu que a atuação que vinha levando a cabo estava a ser bem sucedida, o que o motivou à reiteração da prática descrita, de forma homogénea.
26. Atuou, assim, o arguido, da forma descrita, movido pela facilidade com que sucessivamente logrou concretizar os seus intentos.
27.º O arguido PB agiu livre, deliberada e conscientemente, sempre em representação e no interesse da sociedade arguida R…, Lda., bem sabendo que estava obrigado a entregar ao Estado as importâncias retidas a título de IVA por esta, e ainda assim não o fez.
28.º Agiu desta forma com o propósito concretizado de integrar na sociedade as quantias de € 59.293,27, € 4.209,65 e € 22.710,42 que sabia não lhes pertencer, utilizando-a em seu proveito, bem sabendo que, agindo da forma descrita, obtinha uma vantagem patrimonial indevida e prejudicava os interesses do Estado na perceção dos montantes referidos.
29.º - Os arguidos enriqueceram deste modo os seus patrimónios, em igual montante, e prejudicando o Estado, pelo menos, em valor equivalente, ao montante não entregue e desse modo obtendo vantagens patrimoniais e benefícios que sabiam ser indevidos e proibidos por lei.
30.º Sabiam os arguidos, ainda, que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
Mais se provou:
31.º O IVA do mês de dezembro de 2014 no valor de € 18.581,95 (PEF 1988201501029509), foi extinto por pagamento voluntário em 14-09-2015.
32.º O IVA do mês de fevereiro de 2015 no valor de € 13.600,42 (PEF 1988201501047647), foi extinto por pagamento voluntário em 14-09-2015.
33.º O IVA do mês de abril de 2015 no valor de € 9.123,98 (PEF 1988201501075870) foi integrado no plano prestacional PERES, faltando pagar o valor de € 4.119,95.
34.º O IVA do mês de junho de 2015 no valor de € 17.986,92 (PEF 1988201501096540) foi integrado no plano prestacional PERES, falta pagar a totalidade.
35.º O IVA do mês de dezembro de 2015 no valor de € 12.584,93 (PEF 1988201601009222), foi extinto por pagamento voluntário em 16-05-2016. Está em falta o valor da coima (€ 4.209,65).
36.º O IVA do mês de dezembro de 2016 no valor de € 22.710,42 (PEF 1988201701011146) foi integrado no plano prestacional artigo 196.º CPPT, faltando pagar o valor de € 7.801,90.
37.º Os montantes retidos foram empregues no pagamento das despesas necessárias para manter a empresa em funcionamento, incluindo salários, renda das instalações, telefones e eletricidade, tendo sido também despendidos no pagamento de outras obrigações fiscais e parafiscais da sociedade.
38.º Os factos em causa ocorreram num período temporal em que a sociedade atravessava dificuldades económicas.
Provou-se, ainda:
39.º O arguido PB aufere a quantia mensal de € 1.300,00.
40.º Vive com os pais (aposentados).
41.º Paga aos dois filhos menores a quantia de € 250,00 a título de pensão de alimentos.
42.º Tem o 12.º ano de escolaridade.
43.º Do certificado de registo criminal consta a condenação pela prática, em 04-01-2002, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 105.º do RGIT, na pena de 14 meses de prisão suspensa na sua execução por três anos, no âmbito do processo comum n.º ---/04.9idstr do extinto 2.º Juízo do Tribunal Judicial do Cartaxo. Pena extinta por despacho de 29-11-2008.
Factos não Provados
Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa articulados na acusação ou alegados em audiência que não se encontrem descritos como provados ou que se mostrem em oposição aos provados ou prejudicados por estes e que não se configurem como conclusivos. Designadamente não se provou que:
i. A gerência da sociedade arguida, desde 29-11-2013, ficou exclusivamente a cargo do arguido PB, obrigando-se a sociedade com a assinatura desse gerente.
Análise Crítica das Provas
O Tribunal, para formar a sua convicção e considerar provada a factualidade atrás descrita, valorou criticamente toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento segundo as regras da experiência comum e a sua livre convicção (cfr. artigo 127.º do CPP), e a prova documental.
Desde logo, foram consideradas as declarações do arguido o qual admitiu a não entrega à administração fiscal do valor de IVA liquidado alegando a situação económica da empresa, as dificuldades de cobrança das quantias devidas por alguns clientes (admitindo não serem os respeitantes às faturas emitidas e cujo IVA se encontra aqui em causa) e que nestes últimos anos tem procedido a diversos pagamentos de impostos até em valor superior ao aqui em causa.
Para a convicção do tribunal foi ainda relevante o depoimento da testemunha CF, contabilista, e CT, inspetora tributária, que depuseram de forma clara e convincente, revelando a sua razão de ciência, tendo esclarecido como foram processadas a declaração de IVA tendo os clientes respeitantes aos valores (faturas) aqui em causa procedido ao pagamento devido sendo outros os clientes que não pagaram, e que houve montantes entretanto pagos pelos arguidos e outros em pagamento a coberto de plano prestacional. No que respeita à segunda testemunha, esclareceu como foi apurada a não entrega do imposto, que era devido, o seu montante, períodos a que respeita e quais os períodos que entretanto já foram pagos.
Mais foram valorados os documentos:
Proc. N.º 62/15.6idstr - Autos de notícias a fls. 1, 9 e 198, fls. 26-27, 28-31, 216-218 (constantes de declaração periódica de IVA), de fls. 47-166, 225-350 (constante de documentação contabilística), fls. 182-183, 202-203 (constante de notificação nos termos do disposto no artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT), fls. 374 (informação da ATA), fls. 178-180 (constante de certidão permanente).
Proc. N.º 57/16.2idstr - Autos de notícias a fls. 1, 20, fls. 25-27 (constantes de declaração periódica de IVA), de fls. 34-166 e 167-222 (constante de documentação contabilística), fls. 227-228 (constante de notificação nos termos do disposto no artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT), fls. 249-250 (informação fiscal).
Proc. N.º 23/17.0idstr - Autos de notícias a fls. 1 e 20, fls. 25-27 (constantes de declaração periódica de IVA), de fls. 22-61, 62-142, 159-207 (constante de documentação contabilística), fls. 147-148 (constante de notificação nos termos do disposto no artigo 105.º n.º 4 al. b) do RGIT), fls. 22-23 e 208 (informação fiscal).
Foram ainda valorados os documentos juntos a fls. 461-545.
Os factos atinentes às condições pessoais e económicas do arguido provaram-se com base nas declarações por este prestada, que não suscitaram reservas.
A análise dos meios de prova acima indicados, efetuada de acordo com os respetivos critérios legais, permitiu ao Tribunal considerar provados os factos constantes da acusação.
Para prova dos antecedentes criminais do arguido, o Tribunal teve em atenção o certificado de registo criminal, junto aos autos.
Quanto à matéria de facto considerada não provada julgou o tribunal não ter sido produzida prova bastante, ou nenhuma, sobre a mesma, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal”.
3 - Apreciação do mérito do recurso.
a) Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Invoca o recorrente, em breve síntese, a existência do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (vício prevenido no artigo 410º, nº 2, al. a), do C. P. Penal), uma vez que, na sentença revidenda, não estão indicadas as datas em que o arguido recebeu as quantias devidas a título de IVA.
Cabe decidir.
A questão colocada pelo recorrente consiste em determinar se a sentença sub judice apurou, ou não, todos os factos essenciais para a boa decisão da causa, e, concretamente, os períodos temporais em que o arguido recebeu dos clientes o IVA.
Ora, como se depreende, claramente, do texto da sentença, os factos cuja omissão vem invocada na motivação do recurso foram elencados (foram dados como provados).
Na verdade, e conforme consta dos factos provados nºs 6, 7, 8, 9, 10, 12 e 19, a sociedade arguida (gerida pelo arguido/recorrente) recebeu, dos respetivos clientes, o IVA nos seguintes períodos: dezembro de 2014, fevereiro de 2015, abril de 2015, junho de 2015, dezembro de 2015 e dezembro de 2016 (cfr. ainda os factos provados na sentença sob os nºs 31 a 36).
Ou seja, e concluindo, o vício invocado pelo recorrente (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada) não ocorre.
Por isso, fica prejudicado o conhecimento da questão da inconstitucionalidade da interpretação do artigo 410º, nº 2, al. a), do C. P. Penal, tal como essa questão vem suscitada na motivação do recurso, porquanto a sentença revidenda elenca, com total clareza e inteira suficiência, os factos pelos quais o arguido vem condenado, inexistindo qualquer diminuição ou postergação dos direitos de defesa do arguido.
Face ao predito, e nesta primeira vertente, o recurso do arguido é, manifestamente, de improceder.
b) Da impugnação alargada da matéria de facto.
Alega o recorrente que os factos dados como assentes na sentença sub judice sob os nºs 7, 8, 9, 10, 14, 15 e 21 foram incorretamente julgados, impondo-se, com base no depoimento da testemunha CF (contabilista da sociedade arguida), decisão diversa da recorrida.
Cumpre decidir.
Com o devido respeito pelo alegado na motivação do recurso em toda esta vertente, analisando os elementos probatórios produzidos na audiência de discussão e julgamento, verifica-se, sem margem para dúvidas ou hesitações, que o tribunal a quo efetuou um adequado e inteiramente correto julgamento dos factos questionados pelo recorrente.
Com efeito, a prova de tais factos estribou-se, e bem, nas declarações do próprio arguido (confessórias) e ainda nos depoimentos das testemunhas CF (contabilista da sociedade arguida) e CT (inspetora da Autoridade Tributária), com especial relevo para a primeira testemunha (contabilista), a qual confirmou, expressamente, o recebimento dos valores do IVA, não entregues nos cofres do Estado pelo arguido.
Mostra-se, pois, inteiramente correta a fundamentação da decisão fáctica constante da sentença recorrida, na qual se escreve: “foram consideradas as declarações do arguido, o qual admitiu a não entrega à administração fiscal do valor de IVA liquidado, alegando a situação económica da empresa, as dificuldades de cobrança das quantias devidas por alguns clientes (…), e que, nestes últimos anos, tem procedido a diversos pagamentos de impostos (…). Para a convicção do tribunal foi ainda relevante o depoimento da testemunha CF, contabilista, e CT, inspetora tributária, (…) tendo esclarecido como foram processadas as declarações de IVA, tendo os clientes respeitantes aos valores (faturas) aqui em causa procedido ao pagamento devido, sendo outros os clientes que não pagaram, e que houve montantes entretanto pagos pelos arguidos e outros em pagamento a coberto de plano prestacional. No que respeita à segunda testemunha, esclareceu como foi apurada a não entrega do imposto, que era devido, o seu montante, períodos a que respeita e quais os períodos que entretanto já foram pagos”.
Por outras palavras: procedendo a ponderação e convicção autónomas, e autonomamente formuladas nesta instância de recurso, e sem embargo dos inultrapassáveis limites de apreciação nesta mesma instância, ditados pela natureza (de remédio), pelo momento de apreciação (de segunda linha e em suporte estático, não sendo caso de renovação de provas) e pelos termos, modelo e modo de impugnação inerentes ao recurso em análise, constatamos, sem dificuldade, que a prova produzida em audiência de discussão e julgamento impõe uma decisão inteiramente conforme com a que foi tomada em primeira instância.
Pelo exposto, improcede, em todo o segmento acabado de analisar (impugnação alargada da matéria de facto), o recurso interposto pelo arguido, considerando-se, em consequência, definitivamente fixada a matéria de facto tal como o foi na sentença sub judice.
c) Da qualificação jurídica dos factos.
Entende o recorrente que o tipo legal de crime em discussão nestes autos (abuso de confiança fiscal) exige “apropriação”, o que não sucede na presente situação, porquanto o arguido utilizou os valores recebidos a título de IVA para pagar outras obrigações tributárias.
Mais entende o recorrente que uma interpretação diferente da por si propugnada viola o princípio da legalidade, na sua dimensão de tipicidade, o que fere tal interpretação de inconstitucionalidade (por violação do disposto no artigo 29º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa).
Há que decidir.
Preceitua o artigo 105º, nº 1, do RGIT, que “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias” (a atual redação deste preceito foi introduzida pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12).
Como decorre do teor literal deste preceito legal (onde se procede à tipificação do crime de abuso de confiança fiscal), o crime em causa, na sua formatação típica e ao nível dos seus elementos objetivos, assenta, tão-só, na não entrega (total ou parcial) da prestação tributária ao Estado, não se mostrando necessário que essa não entrega seja acompanhada de “apropriação” (ou seja, para a configuração típica do crime em análise não é necessário que o agente faça sua a prestação tributária devida ao Estado).
Assim, e ao contrário do que alega o recorrente, a “apropriação” não constitui elemento do tipo objetivo do crime de abuso de confiança fiscal.
Não acompanhamos, aliás, quem defende que, não obstante a falta de menção expressa, no texto da lei, à “apropriação”, ela está contida no “espírito” da norma em causa, uma vez que, se o agente não entrega ao Estado a “prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar”, é porque se apropriou dela, dando-lhe um destino diferente daquele que lhe era imposto por lei.
No rigor que os conceitos têm de assumir na definição da tipicidade, e, por conseguinte, na delimitação do princípio da legalidade, a “apropriação” não é exigida, no plano normativo, como elemento do tipo objetivo do crime de abuso de confiança fiscal, bastando, para preencher tal elemento, a não entrega da “prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar”.
É que, a “apropriação” pressupõe, necessariamente, a “não entrega”, mas esta pode existir sem aquela (como acontece, aliás, em todos os casos em que não ocorre a inversão do título de posse ou de detenção).
Revertendo ao caso dos autos e à questão suscitada na motivação do recurso, é irrelevante, para efeitos de configuração típica, saber se o arguido utilizou, ou não, os valores recebidos a título de IVA para pagar outras obrigações tributárias (ou para cumprimento de quaisquer outras obrigações ou “responsabilidades” da sociedade arguida).
Ao contrário do que se entende e pretende no presente recurso, isso não releva para a incriminação.
Na verdade, e repete-se, para efeitos do preenchimento dos elementos do tipo legal de crime em apreço, é totalmente irrelevante que não tenha ocorrido uma verdadeira “apropriação” dos valores recebidos a título de IVA.
Se o arguido, em vez de entregar ao Estado a “prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar”, não a entregou, por decisão sua, por que motivo fosse, seja por dificuldades financeiras da sociedade arguida, seja por ter de pagar outras obrigações tributárias da sociedade arguida, naturalmente que se assumiu como “dono” dos montantes recebidos a título de IVA, ou, no mínimo, não os entregou como devia, preferindo, ao que resulta da própria alegação constante da motivação do recurso, satisfazer outras obrigações tributárias da sociedade arguida (é que, e em substância, o arguido detinha tais montantes, “desviando” o dinheiro para fins diversos, a que sentiu necessidade de acorrer).
Por conseguinte, e salvo o muito e devido respeito, é inócuo, para os fins pretendidos pelo recorrente (inexistência de ilícito criminal), o alegado na motivação do recurso (em todo este segmento).
Do mesmo modo, é inócua a alegação segundo a qual o arguido atuou em cumprimento de um dever jurídico (entregou o dinheiro que recebeu, no período de tributação em concreto, ao Estado, atuando sempre em salvaguarda de um valor tributário - o da cobrança de impostos -), ou seja, a alegação de que a conduta do arguido integra o “direito de necessidade”, e, como tal, é lícita (ao abrigo do disposto no artigo 36º do Código Penal).
Ainda de igual forma, é inócua (com o devido respeito) a alegação de que esta nossa interpretação viola o princípio da legalidade, na sua dimensão de tipicidade, padecendo tal interpretação de inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 29º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa.
Com efeito, não vislumbramos, minimamente, que, no tipo legal de crime em questão, e na interpretação por nós sufragada, falte qualquer previsão legal, isto é, que o comportamento do arguido não seja declarado punível por lei anterior.
Perante tudo o que vem de dizer-se, e também nesta vertente, o recurso do arguido é de improceder.
d) Da escolha da pena.
Alega o recorrente que deve ser condenado em pena de multa e não em pena de prisão suspensa na sua execução.
Cumpre apreciar e decidir.
O crime de abuso de confiança fiscal em causa nestes autos é punível, em abstrato, com pena de prisão de 1 mês até 3 anos ou com pena de multa de 10 dias até 360 dias (cfr. o disposto nos artigos 41º, 47º e 79º, todos do Código Penal, e no artigo105º, nº 1, do RGIT).
Prevendo a lei penas alternativas (prisão ou multa), e seguindo o critério estabelecido no artigo 70º do Código Penal, o tribunal deve dar preferência à pena de multa, “sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” (punição que visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, conforme preceituado no artigo 40º do mesmo diploma legal).
Este normativo legal (o artigo 70º do Código Penal) exprime, vincadamente, o pensamento legislativo, no sentido de que a escolha da pena não tem a ver com a determinação da sua medida - esta depende fundamentalmente da culpa do agente -, mas sim com as finalidades da punição, pelo que a escolha entre a pena de prisão e a pena alternativa (no caso, a pena de multa) depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial (cfr., neste sentido, Maia Gonçalves, in “Código Penal Anotado”, 15ª ed., pág. 241).
Muito embora o arguido não seja primário, as razões de prevenção especial apontam, claramente, para a suficiência da pena de multa, e o mesmo sucede com as exigências de prevenção geral.
Com efeito, e apesar de neste tipo de crimes serem muito elevadas as exigências de prevenção geral (atenta a manifesta danosidade social dos crimes fiscais, os quais, muitas vezes, traduzem inaceitável violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade contributivas), verifica-se que, na situação concreta, a atuação do arguido (enquanto contribuinte) não é muito grave, quer olhando aos montantes de imposto envolvidos, quer ponderando a atuação do arguido no sentido de ir pagando as dívidas fiscais que possui.
Como bem escreve o Exmº Magistrado do Ministério Público junto do tribunal de primeira instância (na resposta ao recurso), “considerando que o arguido regista já uma condenação por este crime, mas por factos longínquos (2002), tendo-se abstido de delinquir entre 2002 e 2014; que o arguido confessou os factos; e que, em sede de comportamento posterior ao facto, logrou pagar parte das quantias em dívida, e se encontra, por acordo com a AT, a pagar em planos prestacionais o remanescente em dívida, entendemos que uma pena de multa (…) será ainda suficiente para responder às necessidades de prevenção geral e especial que in casu se fazem sentir”.
Opta-se, por isso, pela pena de multa, e, nesta medida, o recurso é de proceder.
*
Cumpre proceder à determinação da medida concreta da pena (de multa) a aplicar.
O artigo 71º do Código Penal estipula que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (nº 1), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (nº 2 do mesmo dispositivo).
Dito de uma outra forma, a função primordial de uma pena, sem embargo dos aspetos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos.
O seu limite máximo fixar-se-á, em homenagem à salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim o delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham.
O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa proteção dos bens jurídicos.
Dentro destes dois limites, situar-se-á o espaço possível para resposta às necessidades da reintegração social do agente.
Por outras palavras, e como bem escreve o Prof. Figueiredo Dias (in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 3, 2º a 4º, abril-dezembro de 1993, págs. 186 e 187), o modelo de determinação da medida da pena consagrado no Código Penal vigente “comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida ótima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente”.
Aplicando o exposto ao caso dos autos, e tendo a pena de multa aplicável ao crime em causa como limite máximo 360 dias (sendo o mínimo 10 dias), afigura-se-nos ser de estabelecer uma pena de multa situada ligeiramente abaixo do limite médio da moldura penal abstrata prevista (quanto à multa) para o crime cometido.
Para chegarmos a tal conclusão, ponderámos:
- As exigências de prevenção geral, que são elevadas (os crimes de abuso de confiança fiscal constituem uma das formas mais evidentes de evasão fiscal, havendo, por isso, necessidade de evitar novas situações como a que vem descrita nos autos);
- O grau de ilicitude, que não se mostra muito acentuado, porquanto os montantes em causa, mesmo no seu cômputo geral, são medianos, não tendo, assim, sido elevado o prejuízo causado ao Estado;
- O dolo, que é direto e intenso;
- A reparação, pelo arguido, do dano causado (o facto de o arguido ter efetuado pagamentos por conta do montante em dívida, e continuar, ainda hoje, a realizar tais pagamentos);
- O tempo já decorrido sobre a data da prática dos factos e a circunstância de o arguido se encontrar social, familiar e profissionalmente inserido.
Mais: olhando a todos os elencados elementos, de modo concatenado, consideramos ser de aplicar ao arguido a pena de 160 dias de multa, porquanto esta pena se mostra equilibrada, proporcional e justa, não excedendo a medida da culpa revelada e sendo adequada às exigências de prevenção, geral e especial, que no caso concreto se fazem sentir.
Por último, há que estabelecer o montante diário da pena de multa.
Dispõe o artigo 47º, nº 2, do Código Penal, que “cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 5 e € 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais”.
Na sentença em apreço, a propósito da situação económica e financeira do arguido e dos seus encargos pessoais, ficou provado (factos nºs 39 a 41):
“- O arguido aufere a quantia mensal de € 1.300,00;
- Vive com os pais (aposentados);
- Paga aos dois filhos menores a quantia de € 250,00 a título de pensão de alimentos”.
Ora, tais circunstâncias justificam (e impõem) a aplicação, no caso concreto, de um quantitativo diário da multa bastante acima do limite mínimo previsto na lei (cinco euros).
O montante diário de 10 euros (que, aliás, é pedido pelo Exmº Magistrado do Ministério Público junto do tribunal de primeira instância - na resposta ao recurso -) mostra-se, a nosso ver, proporcional, equilibrado e perfeitamente adequado à situação económica e financeira do arguido e aos seus encargos pessoais.
Atente-se, face à matéria de facto provada, que o arguido aufere 1.300 euros de vencimento mensal (vencimento que é mais de duas vezes superior ao salário mínimo nacional, e que é superior até ao salário médio dos cidadãos portugueses).
Também no tocante aos encargos pessoais do arguido, nenhum ficou provado, para além do facto de o arguido pagar, a título de pensão de alimentos para dois filhos menores, a quantia de 250 euros mensais (sendo certo que o arguido vive com os pais - aposentados -).
Por último, não podemos esquecer a natureza de pena da multa criminal, com a inerente inflição de um sacrifício ao condenado, porquanto este é essencial à prossecução das finalidades das penas, tanto de prevenção geral, como de prevenção especial.
Em suma (e à luz dos anteriores considerandos): entendemos ser de fixar o quantitativo diário da pena de multa em 10 euros (tal como preconizado pelo Exmº Magistrado do Ministério Público na resposta ao recurso).
Por tudo o que ficou dito, é de conceder parcial provimento ao recurso, aplicando-se ao arguido, em vez de pena de prisão suspensa na sua execução, uma pena de multa (nos termos acabados de explanar).
III - DECISÃO
Nos termos expostos, concede-se parcial provimento ao recurso, e, em consequência:
1º - Elimina-se o ponto IV do “DISPOSITIVO” da sentença revidenda (onde se decidiu “Suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido por igual período sujeita à condição de proceder ao pagamento das quantias devidas à Autoridade Tributária no prazo de três anos”).
2º - O ponto III de tal “DISPOSITIVO” passa a ter a seguinte redação:
“III - Condenar PB, pela prática em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 7.º, 105.º n.º 1, 2, 4 e 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias e 30.º do Código Penal, na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à razão diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz o total de € 1.600,00 (mil e seiscentos euros)”.
No mais, mantém-se a sentença recorrida.
Sem tributação, uma vez que o recurso obteve provimento parcial.
Texto processado e integralmente revisto pelo relator.
Évora, 19 de fevereiro de 2019
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(João Manuel Monteiro Amaro)
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(Laura Goulart Maurício)